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Turma Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4638109 #
Numero do processo: 10218.000556/2005-27
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 11 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Mar 11 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001 Ementa: PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. IRRF EXCLUSIVO NA FONTE. Intimações feitas ao contribuinte para comprovação de exportações por ele efetuadas, e não de importações efetivadas Inexiste comprovação de pagamentos feitos a beneficiário não identificado ou sem causa. OMISSÃO DE RECEITAS. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE PAGAMENTOS EFETUADOS. A aplicação da presunção de receitas omitidas tem como contrapartida a demonstração de forma precisa e inequívoca da concreção do pressuposto legal presuntivo, no caso, a falta de escrituração de pagamentos efetuados. Não há comprovação dos alegados pagamentos, representados por remessas feitas ao exterior, feitos pelo contribuinte; logo, é descabido falar em ausência de escrituração do que não havia de ser escriturado. Ademais, se o que a fiscalização supõe é a omissão de receitas por ausência de escrituração de recursos recebidos, incabível a presunção de omissão de receitas por falta de escrituração de pagamentos efetuados: caberia àquela aprofundar a investigação e comprovar o recebimento de recursos. Feito isso, poderia lançar mão de outra hipótese de omissão de receitas, mediante prévia intimação — a de depósitos bancários de origem não comprovada. LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL. PIS E COFINS. Exigências fundadas no mesmo suporte fático e sob a mesma fundamentação para o lançamento do IRPJ, às quais, portanto, é conformada a mesma conclusão acima sufragada. Exigências findadas no mesmo suporte fático e sob a mesma fundamentação para o lançamento do IRPJ, às quais, portanto, é conformada a mesma conclusão acima sufragada.
Numero da decisão: 1401-000.012
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Marcos Shigueo Takata
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' * •••Ç'J..- CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo u0 10680.00730712005-04 Recurso n" 160377 Voluntário Resolução n° 1401-00.012 — 4° Câmara / 1° Turma Ordinária Sessão de 14 de maio de 2009 Matéria CSLL - ANOS-CALENDÁRIO: 2002 a 2004 Recorrente CONSTRUTORA EFERCO LTDA. Recorrida 4' TURMA/DRJ-BELO HORIZONTE/MG Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. Ausente, justificadamente a Conselheira Silvia Bessa Ribeiro Biar. . MARCOS ,V f ' C' .i\IEDER DE LIMA - Presidente 411~11111 JÁ- -1' ) --id VALMAR FONS ,n E-n,' DE NEZES - Relatar EDITADO EM: Ü 9 JUL 2010 Participaram, da presente sessão de julgamento os Conselheiro: Marcos Vinicius Neder de Lima, Albertina Silva Santos de Lima, Hugo Correia Sotero, Valmar Fonseca de Menezes, Silvia Bessa Ribeiro Biar, Marcos Shigueo Takata e Carlos Alberto Gonçalves Nunes 1 Processo n° 10680.007307/2005-04 Sl -C4'12 Resolução n° 1401-00,012 Fl 2 Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir. "O Auto de Infração lavrado contra a empresa acima identificada (fls. 03/12) formaliza a exigência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, relativa aos exercícios de 2002, 2003 e 2004, e de multa isolada pela falta de recolhimento da CSLL devida sobre a base estimada dos periodos relacionados dos anos-calendário de 2001, 2002 e 2003, com enquadramento legal indicado na folha de continuação do AUTO DE INFRAÇÃO (fls. 04/05). O TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL que acompanhou o auto de infração discorre com detalhes acerca dos fatos apurados e desenvolve uma análise circunstanciada das determinações legais, administrativas e jurisprudenciais observadas no lançamento (fls. 13/19). Encontra-se acompanhado dos demonstrativos APURAÇÃO DA CSLL — BALANÇO- BALANCETE DE SUSPENSÃO/REDUÇÃO dos anos de 2001, 2002 e 2003 (fls. 20/22). Os autos foram instruídos pela fiscalização com cópia de petições e sentenças extraídas de processos judiciais, nos quais se discutiu a cobrança da CSLL (fls. 53/80). Cientificada em 31/05/2005, conforme declaração de ciência e recebimento de cópia do auto de infração (fl. 03), a interessada apresenta impugnação em 28/06/2005 (fls. 226/233 do volume 2), alegando que a autuação não pode prosperar em virtude de decisões judiciais, transitadas em julgado, que liberam a impugnante da obrigação de recolher a CSLL. Alega que, por intermédio do Mandado de Segurança Coletivo n° 89.1256-8, requereu o direito de não recolher a CSLL com base na Lei rf 5.689, de 15 de dezembro de 1988, que lhe foi assegurado por decisão transitada em julgado em 04/02/1992. Sobre a exigência da CSLL com base na Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, alega que, por intermédio do Sindicato da Indústria da Construção de Estradas, Pavimentação e Obras de Terraplenagem em Geral do Estado de Minas Gerais — SICEPOT/MG, interpôs novo Mandado de Segurança Coletivo n° 96.0036458-3, que teve por objeto impugnar o procedimento levado a efeito pela Fazenda Nacional que considerava que a CSLL havia sido reinstituída pela Lei de Custeio da Previdência Social. Informa que, também neste processo, lhe fora concedida a segurança em decisão que transitou em julgado no dia 22/04/1999, cuja prova inconteste é o fato de que a Fazenda Nacional interpôs a ação rescisória ri° 2001.01.00015071-8/DF, que aguarda julgamento do Tribunal Regional Federal da ia Região TRF1). Alega que a fiscalização ignorou a decisão judicial transitada em julgado, pela qual lhe t ria sido assegurado o fato de que a CSLL não havia sido reinstituída pela Lei de , r‘ 2 Processo n° 10680.007307/2005-04 S1-C4T2 Resolução ri,' 1401-00.012 Fl. 3 Custeio da Previdência Social, diferentemente dos acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuinte, cujas ementas transcreve (fl. 228) A empresa invoca a proteção dos arts, 165, 458 e 485, inciso IX, da Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil — CPC, para argumentar que, no caso dos autos, enquanto não for prolatada a decisão final na ação rescisória n" 2001.01.00.015071-8/DF, é imperiosa a obediência à decisão judicial que afastou a obrigatoriedade de recolhimento da CSLL, por parte da impugnante. Sobre a exigência da multa isolada (item 002 do auto de infração), a impugnante alega impossibilidade de cobrança cumulada com a multa que acompanha a exigência da CSLL e após o encerramento do ano-calendário em que a CSLL com base na estimativa deveria ter sido recolhida. Transcreve ementas de acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuintes (fis. 230/233) favoráveis ao seu entendimento. A Delegacia de Julgamento proferiu decisão, nos termos da ementa transcrita adiante: "Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido CSLL Exercício: 2002, 2003, 2004 Ementa: Legislação Superveniente à Sentença A sentença que declarou inconstitucional a cobrança da CSLL com base na Lei n° 7.689, de 1988, não abrange fatos geradores regidos por legislação superveniente. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2002, 2003, 2004 Ementa: Normas Gerais - Multa de Lançamento de Oficio e Multa isolada A multa de lançamento de oficio é decorrência imediata da aplicação da lei, nos casos de infrações à legislação tributária apuradas pela fiscalização. A multa de oficio deve ser exigida isoladamente, no caso de a pessoa jurídica sujeita ao pagamento mensal da CSLL deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano- calendário correspondente. A multa aplicada isoladamente no percentual de 75% deve ser reduzida r para 50%, em obediência ao 3 Processo n° 10680.00730712005-04 S1-C41.2 Resolução n 0 1401-00.012 A. 4 princípio da retroatividade benigna da lei, que comine penalidade menos severa. Lançamento procedente 11 Inconformada, a contribuinte reCOITe a este Conselho, conforme petição de fi, xx, inclusive repisando argumentos. É o relatório. Voto Conselheiro VALMAR FONSECA DE MENEZES, Relator O presente processo trata, conforme relatado, de auto de infração lavrado para cobrança da CSLL, havendo, por todo o processo, uma referência clara a uma ação judicial transitada em julgado, segundo a qual o contribuinte estaria dispensado do recolhimento da referida contribuição. O litígio se estabelece justamente nas considerações sobre os efeitos da coisa julgada, do trânsito da referida ação. Verifico, no entanto, que ao longo de todo o processo não há documentação suficiente para que se analise quais os efeitos da decisão do Poder Judiciário. O contribuinte, à fi, 67, alega que não recolheu a CSLL por conta da ação judicial. Por outro lado, o autuante expõe, à fl. 14, as ações judiciais ainda pendentes quando da lavtatura do auto de infração. Desta forma, à época da autuação, o Fisco não detinha urna posição definitiva do Poder Judiciário. Por outro lado, até a data de hoje, não consta dos autos nenhum elemento esclarecedor do resultado daquelas pendências judiciais. Não há elementos suficientes para que o julgador se posicione sobre tais efeitos,que se constitui o cerne da questão posta aos senhores Conselheiros. Sendo assim, voto no sentido de que seja o presente julgamento convertido em diligência, para que o processo retorne à origem e seja providenciada a juntada aos autos de cópia da certidão de objeto e pé ação judicial a que se refere o contribuinte e também o autuante, bem como de outras peças que,a critério da autoridade diligenciante , possam interessar ao desfecho da lide. É como voto, á- -AtMAR FON A DE MÊNEZES 4 rocesso n" 10314 00 11 30/00-47 S3-C1T2 AuiudRo i 3102-00.592 1-1 197 Data (/0 /10 ,geradot: 09/0 9/199 7 SOI,u0o DE CO NSIII 711.,TERA(40 .DE ENTENDIMENTO /INTERIOR EFEITO,S" ri alteração do entendimento npres.so em ,S'olução de Consulta alcançará apenas os latos geradores que ocori Oram após a sua publk ação OH ¡VOSa cnoia dO consulente, CX:Cei0 50 a nova orientação lhe for mais favorável, caso 001 que esta atingi-ia, também., o período abrangido pela solução anteriormente dada Contudo, se constatado que o fato gerador objeto do pedido de restituição ou (ompcnsação ocor teu antetiormente à Solução dc Coo solta tot nada insub.sislente e superada poi uma nova (11tentação. que, por sua vez, não acarreta etn tratamento mais .favorável, incabível será a aplicação do ptincipio da retroatividade mais benip,na Solicitação Inclefelida" h-resignado, o Contribuinte interpôs roem so voluntário (IN. 160/168), no qual argumenta, em síntese, que no período compreendido entre a Declaração de Importação e a publicação da nova Resolução 1)1ANA/SRRI78 n" 005, cio 29 de .janeiro de 2001, ele estaria. amparado em decisão administrativa que declarava, para todos os efeitos, que a classificação correta do produto era o código ..NCM .2922.3090, sujeita à aliquota do Imposto de Importa.cão de 2% (dois por cento) Aponta como violado o art 106 do N É o r elatório Voto Conselheiro Celso Lopes Pereira Neto, Relator O recurso V011111.tálla é tempestivo: a recorrente" tomou. ciência da decisão hostilizada cm 29/11/2007 (AR de fis. 159v) e apresentou sua peçr recursal em 14/2/2007 (lis 160) Dos tatos Em 09/09/1997, a recorrente registrou a Declaração de Importação n." 97/081.2893 (Os.. 19/21), amparando a importação de 10 toneladas do composto ar gânico de função mista omina e amido tetraacetiletilenodiamina, utilizado na 1-ah' icação de detergente cru pó, nome comercial M.YKON ATC WHITE, classificando-o no código .NCM .3824.90.90 - aliquota do ii - 14%. Em 18/06/1998, o contribuinte formalizou de Processo de Consulta (processo n" 10880.014252/98-80), solucionado em 29/06/1998 - Solução da Consulta - Decisão DIANA/SR.R.E/8"RL n" .319 (fis, 22/26) • em que se concluiu que a mercadoria em questão deveria ser classificada no código NCI1.4 2922..30.90, Em 10/04/2000, foi protocolado o Pedido de Restituicão/Compensação (lis.. 2/3), objeto do presente processo, com fundamento no pagamento a maior do imposto de • \. 7 importação em relação a classilicação fiscal no código NUM 2922.30.90, ao qual se aplicaria, à época da importação, a alíquota de 2%. km 29/01/2001, a Solução de Consulta SRRF/8"RE/D1ANA 005 tornou insubsistente a Decisão 1) 1ANA/S.1..R.F/8"RF n" 319, de 29/06/1998, concluindo que a mercadoria isup(..».tada pela recorrente - preparação constituída por. tetraacetiletilenodiamina (92% em peso) e carboximetileelulose de sódio (7% em peso) destinada à :formulação industrial de detergentes em pó, com a :função de ativar substâncias denominada.s perboratos, responsáveis pelo eleito de branqueamento dos tecidos (remoção de manchas coloridas), uma pleparação da ind(istria química, acondicionado em sacos de 2.5 kg ou em "big bags"de 500 a 750 kg, marca MYKONI WHITE, fabricante Warwick International Limited tem correta classificação fiscal no código NCM :3824 90 89, cuja aliquota do 11 era de 14%, cru 09/09/1997 (data do registro da Mn" 97/0812893). 1)a correta classificação da mercadoria importada Inicialmente, é necessário estabelecer a correta classificação fiscal da mercadoria importada, objeto do piesertte processo. A Decisão Dl ANA/SR.RF/8"kl . u" 00.5, de 29/01/2001, baseada em sólidos Lundamentos, concluiu como aplicável a mercadoria em questão o código NCM 3824,90 89 Adoto tal decisão, a qual passo a transcrever: 1. licr.sa a pi cento wbre a classific.ação fiscal na 'roída Externa Contunz (M), do Met covil do [71 oduto a .svgtrir cafactcrizado pcla intercs.sada .Nome val‘çrar, comercial, científico e técnico. Nome.' contc.Tcial 11/1 ITTL, Alou/c técnico: ativado?' de pet borato 1:4ED, Noa/c' científico lII,N,N,Al-Icitatftetiletilcnodiantina estabilLado com c af box:imetileclulos . e sódica. Marca registrada, Modelo, tipo e fabricante: Alarca i egistrada Mykon, Tipo AR.' Whih'., l'abt learac 11/"ar mijei; Adelnailonal Limite(' Ilolywc11 Plint,shit Cf C1-18 .91.-1T„ United Kin,tdoin rtntção ptineilnd e secundária: 1 ti pa ativador de agente de 1E' a naltea men to/alvelatnento (ativado' de per boi atos) de mai» a 5 Principio e descrição Temi/tida do funcionamento: ocess;o n" 10 001180/00117 S3-C112 Ac,ó1 clào n " 3102-00,592 H 198 1,-ste composto químico N,N,N„N-tetraaeetileti4.'nodiamina utilizado na prodwcio de detergentes, com a função específica de ativador (ativado/ de pC1 borato.$) de agente de branqueamento de matérias teyteis. Obs o princípio de todos os ativadores de per aio baseia-se em uma essão nue lec.fila do amou da pendi axila a compostos contendo Mu ogento (N) ou oxigènio (0) potencialização do alvij amento/branqueamento de matérias tevt.ei s é alcançado através- da reação entre te.troacetiletilenodiamina (TAED) e o perboramo sódico, meação essa que aumento a produção de ovigenio ativo, responsável pelo branqueamento Aplicação, uso ou emprego: Utilizado na indústria química como ativado' de agente de branqueoinemo/alvelamento (advador de pcm borato s) matC'ricis tévteis, mui formulação de defergm enies em imó DiMellSõeS e peso liquido: MYKON /!TC WI-1121 é embalado c comercializado em sacos contendo 25 kg de ',rocha() (pe.so líquido) ou 'big bcws" de 500 1,íg a 750 kg . (peso líquido) Peso molecular, poluo de fusão e densidade (cap. 39): Peso molecular (pi odiai) ativo) 228,2.5 Ponto de fusão (produto (1tivo) 152 "C nensidade aparente (podido ativo) 550 1 $0 kg/m.' Obs.: densidade aparente: aprox. 420 kg/tit' Forma e apresentavio: Numa ,g,rcinulos brancos Apresentação SaCOS contendo 2.5 kg.', de pi oduto (peso líquido) " bi g bags 500 kg a 750 kg (peso líquido) Matéria constitutiva e suas percentagens em peso ou em volume: a) letroacelitefilenodiamina 9.2 ± 2 carboximetileclulose sádica 7 2 % Processo de obtenção: A mercadoria em questão á obtida a partir das seguintes etapas a) primeiramente., há a reação química entre as materias primá, ias: efilenodiamina e o anidrido do ácido acerco, obtendo-se o l'AED (tetraocetiletilenodiamina) em forma cristalina e altamente pura; .$) b) posteriormente, o TAITI) passa em lana unidade de compra-tacão 011(1C é Ustado (adi( forrado) HUM estalahualor/protetor (material inerte cai boximetileehdo se sódica), obtendo-se o produto final na for ama. de ,f;WinifÍOS Y KON kIKI 111'0 Classificação fiscal adohula e pretendida com os correspondentes critérios utilizados: a) a Earpresa cansa/emite pretende adotar a dass.rficação da mercadoria pela posição 2922 da NCM/lEC, por se aviar de "compostos anzinados de fánçoes oxigenadas" Ent: e esses, na ,subposição 2922.30, encontram-se as "aminocetonas" No código ie idiuil NCM/TEC 2922.30.90 es/ão eonwrecadidas as ariano( donas Outr os Aí o Capitulo 29 (PI °duros (.)uiraicos Orgânicos), a Nota 1 dispõe que estão compreendidas no pré Sente ('apindo apenas a) os compostos oreanicos de constituição química definida apir,scntados isoladamente, mesmo contendo impurezas: h) os produtos das alíneas "a", "h". "e", "d" ou "e" acima, adicionados de um estabilizante (incluído um at;ente antiazlomerante) indispensável a sua conservação ou transporte: Por se aviar de um composto orgânico (N,N,N,N- tett aacetiletilenodiamáru) adicionado de um eslahilizante (carboximetilcclulose) indispensável a sua conservação, Cs Se produto MYKOW 41C IMITE, atende perfeitamente as Notas O 1/ do Capitulo 29 h) Mn se tratar, a mercadoria era consulta, de ara COMMAto 01. gái7iC0 dc COilYilitliÇãO quirnica definida (N.N,N,N- teirattectiletilenodiamina) adicionado de HM C,Slabili,T,ante (carbovinictilcelulose sódica), indispensável à conservação da mercadoria s'ob ljOrivilta, cabe aplicar-se I/O caso o diNpOlt0 Nota 1, le0 a, "a" e "f" do Capítulo 29 c) diividas. poderiam surgir que levariam a classificação da mercadoria para o código TECYN-CM 3824 90 89, em boa hora des.(;ariada, uma vez que a mistura das duas matérias consiitidivos atende ao disposto nas letras "a" e "I" do Capítulo 29, daí o acerto da classificação adotada (2922,30,90). UN )71rWEN/OS LEGAIS 2 Consoante as informações prestadas pela Consnlente e documentos aneTados, além dos laudos de análise fOrnecidos pelo Laboratório de Análises da Alfandega do Porto d.e. Santos (LABOR) Ws 57 e 58, fis 60 a 70) em respoyta aos Pedido de L.tarne rt" I 0831/00I/2000/E.A1U-COLUMBIA (tis 56) e seu aditamento WS L9) o produto objeto (10 presente processo trata- de uma preparação constituida dc terraacetiletilenodiamina (92"i) em peso) e carboximetileelulose de sódio (7% em peso) destinada à formulação industrial de deter5.. ,,enics em pó com a 'tinção de ativar substâncias denominada perbor atos, t)'.1 PI °cesso n" 10$14.001480/00-47 S3-C1 :12 Acól dão n 3102-00.592 Ol 199 responsáveis pelo efeito de In anqueamento dos 1.-r....1clos (remoção de manchas coloridas), uma preparação da indústria química $ O pai . ágralit $" do artigo 30 do Decreto 70 235/72 , alterado pelo ai! 67 da lei O 532/97 estabelece Ali r:ficyicia aos laudos e pareceras técnicos- sobre produtos, cvarados em ouiro.s prOcsOS administrativos fiscais e transladados mediante certidão de inteiro teor ou cópia fiel, nos se,..!runtes casos a) quando tratarem de produtos originários do mesmo fabricante, com igual denominação, marca e especificação:" ,S'eguindo e,ssa orientação os- laudos de análise fiu ¡tecidos pelo aboratório d.e Análises da Alfiinclega do Por to de Santo (LABOR) (fls .57 a .58, fis 60 a 70 ), são válidos para a (arriei:cri:ação do produto objeto do presente processo pois relerem-se a produto o; iginário do mesmo fabricante, com igual d:nominação e inarca A Nota 1 do Capítulo 29 estabelece. "1 - Ressalvadas as disposições em contrário, as posições do presente ('apáulo apenas compreendem (1) OS COMpO slo.s orgânica!, da constituição química definida apresentadOS isoladamente, mesmo comendo impurezas, . „ . . I) os produtos das alíneas "a", "h", "c", "d" ou "e" acima, adicionados de um estabilizante (incluído rim antia-:),-lomerantc.) indispensável à sua conservação ou tr calvo' ia; li as IVO ws. Exphcruivas do Sistema Ilarmonhado em suas COnSideíaÇães &CRUS sobre O Capítulo 29 esclarecem. "Os compostos de constituição química definida apresentados isoladamente contendo substâncias que fOrarn acrescentadas deliberadamente durante ou após 0 sua fitbricação (incluída a purificação) estão excluídos do pie sente Capítulo Por conseqüência, um produto constituído, por exemplo, por sacarina misturada com lactose, a fim de que possa ser utilizado como eduleorante, está excluído do presente Capítulo (vai Nota Explicativa da posição 29 .25) . . Os compostos de constituição química definida, apresentados isoladamente, classificados no presente Capítulo, podem eSer110J-Se em solução aquosa. Com as IlleWn(H Serr'as' que as indicadas nas Considerações Gerais do Capítulo 28, o presente Capítulo lambão; compreende as soluções não aquosas e OS compostos, OU 1 espectivas yo7uy5e,s', adicionados de um ostabilizonte (por exemplo, butilea taco! terciário com está ano da - • posição 29 02), Subshincios antipoeiras ou de (-mantes ,rifs disposições iclativas à adição de estabilizaine.s, substancias ntipoeird.s ou de COT 1/710 (onstain das Considerações. Gerai,s lo Capítulo 28, riplicaln-ye. imita tis nuitandis, aos (. (mi/mm.0y q111.1111{0.5 ill(1111d0,5 170 pleNCIlTe ( '01. 1h1110 717550, (705 prOt'.11110`n (ICNT:C CO/7171110 podem, nas mesmas condições e com as mesmas 1eSer40.5 previstas quanto aos corantes, adicionat-se substancias odor//crus (por e-veiriplo, broinomotano da posição 29 03 adicionado de pequena quantidade de cloropi eri na) " (gr 1/ou-se) E as .Notiis .Lxplicativas em suas C'onsideraeões (..; :craiy SObre o Capitulo 28 (.s-clai (vem -Os elementos qinrincos isolados- e os compostos que, consoante as 1- egras precedentes, Ne COnNidercift 00mpo5t05 de constituição quiini(a definida, p0dC171 L'OnTer tur., e,stahilizante, desde (pie esto seja indispensável à sua conservação ou tianspoi te (por- exremplo, O /07 ók-ido hidr-ênio estabilLado cvin ácido bórico inclui-se na posição 28 47, ma y O pciórk-ido tl yódio, associado a catalisadores e destinado a produção do pet-ó yido de huhogenio, exclui-se do Capítulo 28 e classifica-se na posição 3â 24) Tainh',.in considoiam como cstabilibantes as sul..)slancias que se adicionam a doterminados piodulos químicos no intuito de os mantei 110 Sell estado físico inicial, desde (pie Ti quantidade adicionada não ultrapasse a necessária para obtenção do que se preqende e que essa adiçdo não modifique (15 características 110 produto de 10150 nem o tome particularmente, apto para UNOS eNpe .cifico de In ekrênciv à .stia aplicação vot a! Os viadutos do presente Capítulo, de acordo com as dispo y içóes prec-ederucy, podem, 1.201 ex-emplo, apresentai-se adicionados I/O sub,stancias (intiuglomerantes Polo contráilo, excluem-se os produtos O (11,k.'. tenham sido adicionadas substancias hidiófit ,gas, (lado que essa adição modifica as características . do produto inicial " Ou- se) O pioduto sol) análise, lilY1Y.(.1N 11/1-1111;, é constituído por teu oacetiletilenodiamina O earhaviinetileelulosc (10 sódio O destina .se à formulação industrial de detorgentes em pó !WS quars cyei cor á O fitiição de atiiJador de porborato O pei borato de sódio é a y ubstiincia presente nos detergemeN cm rusponsávtd pela degradação de manchas c;oloti(las, requerendo p(ff 11117T0 (11k11' IC771peratIlTaN 0/1/1/71 1017g0 período de contato A presença de MIM subskincia C07110 Tdr(17.1CeidelitC710A1111111(1 pONs. ibitila que o branqueamento possa ser realizado em temperou!' as mais haixds O composto tettaacetdetilenodiamina rea,ge com agonies ovidarnes sob condições alcalinas, presentes- • nas formulações de detergente em pó, noces y itando, por tanto, da (idição ear bovinzetiloclulose do sódio, na &NU 111110 c:amaria de protoção, paia in-ipedit que ;caju promatwamenie, do modo que Somente' quando om 5iI iitifizaç ao (10111éSITCU, 170 MOMC171.0 (li• mistura do detergenlo em pó COM 71 água, possa reagir COTO o perboiato do sódio desencadeando as te(Nijeti responsáveis /001O bianqueamento dos tecidos Assim, o ( - 0777p0 q0 carboxiinetileclulosc de sódio não Ne if ata de uni indispensável 6 consé.'r vação ou transpoi te do ()cesso n 10 14 0011S0/00-47 S3-C I t2 A coolão n 3101-00.592 E1 200 componente ativo tc.ira0,::eilIctilenodiamina, ou; um COMpOliCide neces r.í.f-io em 'Unção da utilização a que se destina o pioduto sob análise, não atendendo, portanto, o disposto na Nota 71(10 C:avindo 20 AS Notas Explicativas dos Capítulos 29 e 28 cm S /WS CoilVideL'ay'lCS GC-fr aiS e ela; coem que os CS/a biliz,(Iniel que São adiCIOIladOS a &lel MilladOS pf0d1LIO.S químicos nã.o podem tot ná-los partícula; mente apto para usos específicos de eferêneli.) à sim apãeação geral .4 pl. CS r:14:0 carboximenleehdo Se sódio ¡e-vestindo o tetraacetilenterunliamina de sódio IOrila 0510 L001/)0 SIO adCqUad0 pata Ser CITIpl . CgadO COMO aliVadOr dc NI"t10I(110.S. /àr;uiaçJe de deter'i,?,entes em pó, tornando-o pai ticularmente apto pata um LIS() e rik: Ífieo dc piefeiência à .sua aplicação geral, pois perTIIIIV que se Maillenha o CM preSeily1 agentes oxidantes em meio alcalino, presentes nos detinentes em pó, até o 7110MCMO da utilização destes ultimas 5. O composto ictraacetilenteriodiamina se apI escutado isoladamente classif. ica-se no código 2922 30 90, mas o produto em questão, ./141/KON Alr," WHITE, sendo uma preparação coo/ira/da de tetraaeoliletilenodiamina (02% em. peso) e carbox:iinetileehdose de sódio (7% em peso), não se cio ou!; compreendido entre aqueles que se classificam no Capítulo 29 por não se trata) de um composto otgánir...o de constituição química de/inicia apresentado isoladamente, no.s lermos da Nota Ia do £1?) ido Capítula não podendo o composto carbovimetilcelulose de sódio ser considerado um esrabilizante indispensável à sua conservação e transporte, nos tenvos Nota 11 do Capítulo 29. 6 Assim, o produto .5 •0b análise, illYKON .41C WHITE, constituindo-se em uma preparação de tetraacetiletilcoodiamina (92% em peso) e earboximetilcelulose de sódio (7% em peso), uma preparação da indúsu ia química não compreendida em posição e SpedliCa do SiSiCTIla Harmonizado, inclui-se enu e aquelas que se classifica:In na posição .3824 No âmbito dessa posição encontra-se compreendida na mbposição 382 . 1 90, na falui de .subposição específica Tratando-se de IlMa (.1(Jo base de compaslos geinico.s classifica-se no código .3824 90 89 7. Portanto, o podido deve sei classificado, com base nas RGIs 1 "e 6 " (textos da posição 3824 e dasubposição $824 90). c/c RGC-1, iodas da 1.LC, do Ifercosul, com os' esclarecimentos das Notas Explicativos do S'isteina Harmonizado (Decreto o' 435/92 alterado pela 11V SRF o 123/98, 005/99, 054/99 e 059/00), no código 382-1 90 89 da mesma 1E(.," (Decreto ri" 2.276/97) C ON (.!SÁ 'O 8 Com base no expo 510, proponho que se infirme à cot/suicide para adotar, paia o produto sob exame, o código 3824 90 89 da Tarifa Comum (TEC), do Alcreosul, aprovada pelo Decreto n" 2 $76, de 12/11/97 (1)0 U de 13/11/97) - Retificação (D O U de 12/12/97) -(gt tias originais) 3 Vale ressaltar que a recorrente não discorda da classificação fiscal constante da Solução de Consulta anteriormente descrita, apenas alegando que, à época do pedido de restituição, estava em vigor outra solução de consulta que adotava classificação diversa. Portanto, a mercadoria importada pela recorrente, cujo nome comercial é MYKON ATC .Wí .[.F1..Ii, tern correta classificação fiscal no código NCM 3824.90 89, cuja aliquota do 11 era de 14%, em 09/09/1997 (data do registro da DI n" 97/0812893-7). Dos eleitos das soluções de consulta sobre classificação de mercadorias e do direito à restituição O processo de consulta é regido pelos ruts. 48 a 50 da Lei IV 9.430/96 e, no caso de pi ocessos de consulta relativos à classificação de mercadorias, aplicam.-se, também, as disposições dos arts. 46 a 53 do Deca eto n" 70,235, de 6 de março de 1972 (PAU. O caput do int 46 do Decreto n" 70.235/72 dispõe que o sujeito passivo poderã formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária aplicáveis a. fato determinado. O objetivo do processo de consulta é justamente este: que a Administração declare o seu entendimento sobre o alcance, conteúdo, objeto, ou seja, interpretação de dispositivos da legislação tributária. Não tem a solução de consulta efeito constitutivo mas apenas declaratótio, interpretativo Como leciona Leandro Paulsen: "a considta tem a finalidade (10 obter, (10 parte da Antal idade 'Lr eNclarecimento ( .)1.)i e O seu (:'ntendimenio relativamente à aplicação de norma tribidát ia cvislenle" (Leandro Paulsen, [Mello Pi-o(xssval l'ributário, Livraria do Advogado, d" ed., 2007, 020) A solução de consulta tem o caráter de norma complementar, nos termos do art. 100 da I:ei 5.172/1966 - CTN, mas não revoga nem modifica a legislação interpretada de tal turma que, se unia determinada mercadoria, pela aplicação da lei e decretos pertinentes, tem urna correta classificação fiscal, tal classificação não poderá ser alterada por uma decisão uni sede de processo de consulta.. Portanto, a Solução de Consulta DIANA/S1t1Z.F/8"RF n" 319, de 29/06/1998 era uma norma complementar ilegal, pois incompatível com a legislação que regia a determinação da classificação fiscal das mercadorias, razão pela qual Foi tornada insubsistente pela Solução d.e Consulta SR -Rf/8"RF/DIANA 11 1 ) 005, de 29/01/2001 Ou seja, em nenhum momento a classificação correta das mercadorias importadas pela recorrente foi a do código N(..W1 2922 30,90, e sim a do código 3824 9089, qual era aplicável a aliquota do Imposto de Importação - 11 de 14% (e não de 2%), por ocasião da importação l'eáliZilda, MeSlItla aliquota aplicável (14%) às mercadorias da NCM 3824 90,90, classificação utilizada pela recorrente eia sua declaração de im.portação. A aliquota de 14% seria, inclusive, a correta pata as mercadorias importadas no .período entre as duas soluções de consulta. No entanto, a recorrente, amparada pela Solução de Consulta 1)1ANA/SI:R1/8"Rf n" 319, de 29/06/1998, pagou apenas o imposto à allquota de 2%, neste período entre consultas O art. 100, pará grafo único do CT.N estabelece que a observância das normas complementares exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Mas não proíbe a cobrança de eventuais tributos pagos a menor, por ter o sujeito passivo agido de acordo coro aquelas normas \\I" ['recesso n" 103 11 1)0 1 4MI/00-17 S3-C1 T2 Acoudão n 3102-00,592 ri 2.01 No entanto, o art. 50 do Decreto 70.235/72, dispondo de maneira mais favorável ao contribuinte que o CTN, estabelece que "a decisão de segunda instancia não obriga ao recolhimento de tributo que deixou de ser retido ou autolançado após a decisão 1-dói-moda e de acordo com a orientação desta, no período compreendido entre as datas de Ch. 71(.1-a das duas decise5es.", de tal forma que, para as importações realizadas entre as duas Soluções de Consulta, entendo que não se poderia cobrar a diferença do imposto Mas a importação em tela (1)1 n" 97/0812893-7 de 09/09/1997) não se refere a despacho realizado durante a vigência da Solução de Consulta DIANA/SRRf n" 3 1 9, de 29/06/1998.. Outro ponto a considerar, é que mio estamos tratando de exigência de di ferença de tributo que teria sido pago a menor e sim de restituição de tributo que teria sido pago a maior. O ad. 165, do CIN estabelece os casos em que o sujeito passivo tem direito à restituição total ou parcial do tributo, cujo pagamento era indevido Ou maior que o devido. Vejamos: "Ari 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio pi . oteto, à e_ditak.'à O total Ou parcial do tributo, reja qual for a modalidadç' do .seu paf,ramento, F(....N-satvado O di.sposto no -1" do artigo 162, nos se,guintes casos: - Cobrança 00 pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da le,.gslac 'do tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias imiterjais do fato gerador efilivamente ocorrido, II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da a//quota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pa,lfflmento,- 111 - re fin iiw, anulação, revogação ou rescisão de decisão • condenatória."(gr dei) O caso presente não se enquadra em nenhuma das hipóteses do art.. 165 do CIN. O imposto de importação pago pela importação, em 09/09/1997, da mercadoria MYKON - ATC WIIITE, à aliquota de 14%, era ex.atamente o imposto devido em face da legislação li ibittária. aplicável à época do fato gerador. Não há que se talar, portanto, em pagamento de tributo indevido ou maior que o devido, não havendo direito à restituição e, conseqüentemente, à compensação pretendida, por inexistência de crédito. 'I'mbém não há que se falar em aplicação da retroatividade benigna prevista no artigo 106 do CTN, uma vez que as disposições deste artigo referem-se à aplicação de penalidades menos gravosas a infrações cometidas "No presente processo, não tratamos de infrações nem de penalidades aplicadas, nem sequer de exigência de qualquer crédito tributário Por trhirno, cabe discorrer sobre as Instruções Normativos SR1' ri u 02/97 e n" 230/2002 que, no entendei de alguns, respaldariam o presente pedido de restituição tanto a Instrução Normativa SRE n" 2, de 09 de janeiro de 1997, que dispunha sobre os processos de consultas relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federai à época da con.sulto relacionada ao presente processo, quanto a Instrução Noi Inativa SRU n" 230, de 25 de outubro de 21102, que revogou a IN SRF n" 2/97 e passou a dispor sobre a consulta acerca da interpretação da legislação tributária e da classificação de mercadorias, no âmbito da Secretaria da Receita. Federal, trazem dispositivos que lidam da não retroatividade das consultas sobre classificação de mercadorias que alteraram ou reto miaram decisão anterior, Vejamos: "[N SR» n'' 2/97 Ari /O ) n, 6" Na hipótese de alteração ou rclirrina, de oficio, de decisão pry,kt ida em processo de consulta Obre classificação de mercadorias, apItufill-e a (::01 . ictirs6e.s da decisão alterada ou afim nutria C177 Claçíi0 aiO.N p7alicadOS até a data (W.I. que TOf dadit (á..;11('ia ao consulente da nova orientação SRE 11' ) 230/2002 /1'1' 14 ss 7' Na hibólese de alteração ou rd' Orfila, de oficio, de Solução de C'unsulla sobre elas.sificação de mercadorias, aplicam-se as cmcimões da solução alteiada ou reformada em relação aos atos praticados até a data em que fin. da.da 00 COnSHICIlte da nova orientação ) " Ou seja, estes dispositivos falam de irretroatividade e não de retroatividade benigna das consultas Só pata argumentar, analisemos os dispositivos destas mesmas Instruções Normarivas que versam sobre outros processos de consultas, que não aqueles sobre classificação de mercadorias Tratam-se dos arts 10, §5" e 14, §6" das INis n" 02/97 e n" 230/2002, respectivamente: '././V SM 11 ' 02/97 .41-1, 10 1 " Na hipótese de alteração de entendimento expresso em decisão pote,. eia em processo de consulta j 1/1 solucionado, a nova orientação atingirá apenas os fatos eiadoies que ocor /)/ '/0 após a sua publicação na imprensa oficia/ ou após a eiJncia do consulente, exceto se a 1101"a orientação lhe lor mais. \-f/ Prowsso 10311 00 I 480/00-17 53-C11.2 /1c:4-Rb) n . ° 31 02-00 592 H 202 favoiavel, i.:aso em que esta atingirá, também, o pai iodo abrangido pela solução ainei iormente dada "lN SR1-7 n" 230/2002 411. 14 6" Na hipótese de alteração de erffiamilmento expresv) em Solnção de Consulta, a nova orientação alcança apenas os fiuos ei adoras que ocou eram após a sua publicação na impiensa oficial Ou após- O cUincia do con.suleine, exceto se a nova of ientação lhe for mais favorável, caso em que esta atingi' á, taitibein, o período almanOdo pela s'olução (laica lorm, :wle dada ra 'Vais dispositivos, que não se referem a consultas sobre classificação de mei cadorias, que têm dispositivo especifico anteriormente transcrito, filiam sobre a retroatividade da solução mais favorável, ao período abrangido pela consulta anter ior. Mesmo que estes dispositivos pudessem ser aplicados a soluções sobre classificação de mercadorias, o que entendo não ser possível, não seria aplicável ao presente caso pois a nova solução de consulta não foi mais favorável que aquela reformada e também a importação realizada não ocorreu no período de vigência da consulta anter ior Frui resumo, urna vez que o imposto de importação pago, poi ocasião da importação realizada, considerou a aplicação de alíquota de 1 4%, exatamente aquela devida em face da legislação tributária aplicável, não há que se falar em n pagamento de tributo indevido ou maior que o devido, não havendo direno à restituição e, conseqüentemeate, à compensação pretendida, por inexistência de crédito Ante todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário Celso 1 ,opes Pereira Neto Declaração de Voto Conselben a Beatriz Veríssimo de Sena Peço licença para, respeitosamente, abrir divergência, I 7 Conrorme já relatado, O Imposto de importação sobre o qual a Requerente requer a devolução refere-se à Declaração de Importação anterior ao correspondente Processo de Consulta, protocolado cora a 1:inarlidade de esclarecer a classificação do produto importado. Antes de obter a solução de consulta, o Contribuinte passou a recolheu o Imposto de importação em aliquota maior, conforme classificação feita pela Autoridade 1.iscal em autuação .Posteriormente, foi expedida decisão DIANA/SR.RIF na qual o órgão administrativo competente declarou que a classificação correta era aquela inicialmente adotada Pelo contribuinte, sujeita a aliquota de II. MC.0.0.1:, seria a correta. O presente pedido de restituição/com pensa çao, ampara-se nessa (teci são NA A Autoridade Fiscal, no entanto, entende ser indevida a restituição porque, posteriormente, im expedida nova decisão pela DIANA/SRRP sobre o mesmo produto, reformando o entendimento relativo a classificação. De acordo com essa nova decisão, a classificação correta seria aquela da primeira autuaçã.o, anterior ao início do processo de consulta Contudo, entendo que reside razão ao Contribuinte„ No período anterior à nova revisão do entendimento sobre a classificação do produto a Requerente encontrava-se amparada por decisão administrativa da DIANA, cabendo-lh.e recolher o imposto de importação tal como determinado por aquela solução de consulta.. 'rem, portanto, direito à restituição ou compensação Ocorre que, ao expor entendimento mais favorável ao contribuinte-, •a••pr ,imeira • • Decisão DIANA/SRR} analisou não apenas a classificação fiscal a ser utilizada no Futuro, mas dispôs, também, sobre a classifica.cão correta nas operações comerciais até então já. realizadas Fm outras palavras, naquele momento, a DIANA passou a dispor sobre a questão, vinculando o contribuinte e a fiscalização, no sentido de determinai: . o recolhimento do Imposto de Importacã.o a atiquota de menor.. Em face da primeira Decisão DIANA/SRRF, não poderia. o Contribuinte, nem a fiscalização, deixar de obedecer a classificação fiscal apontada pelo resultado apulado no primeiro processo de consulta fiscal. Ademais, depreende-se do art. 50, inciso IV, do Decreto 70.235/1972 (Processo Administrativo Fiscal), que a nova consulta formulada não se aplica a -fato pretérito quando esse fato já tiver sido objeto de decisão anterior, proferida cm consulta. Trata-se, exatamente, do caso em. tela.. Transcreve-se o art. 52 do Decreto 70.235/1972 para melhor ilustrar a questão: /1[".. 52 Ni.70 produzirá efeito O coirsulta I - em desacordo com ON-ai til as 46 e 47, - por quem tiver sido intimado a euniptir obt-iga<ito relativa ao falo olyeto da consulta.; por quem estirei sob procedimento fiscal iniciado pata Opill'Or ,41101 (pW .5C rehiCIOTICM COM LI 171.01M COnSifliO(.41, IV - quando o lato tá houver solo ()Neto de decisão anterior, ainda Mio modificada, prgterida em con.sulta ou litígio CM que P011101 ido parte o considente; V - quando o faio e.stiver disciplinado em ato nofinativo, publicado antes de sua apresentação, ;:3 ii' 10314 001480/0-47 S3-C11-2 A c(it Xio ri 3102-00.592 UI 203 - quando o faio estiver chlinido ou declarado em di.sposr<ito literal de lei, VII - quando o fato for dOnido como cHiar ou contravenção penal, - quando não descrevo , completa Ou exatamente, a hipótese a que se relet i, ou não COnliVer os . elementos neCC saio à 5 LU/ o/tição salvo se a inexatidão ou onirssão for escusável., a ciitério da autoridade jul,<,:yidora (destaque atual) A modi fi cação posterior do entendimento da DIANA não alcançou as operações de GOIllét cio exter ior já perfeitas e acabadas, definidas a luz da resolução anterior, Por um Pado, não poderia o Contribuinte ser surpreendido pela modificação unilateral e em seu prejuízo — do entendimento fiscal, com efeitos retroativos., Por outro lado, antes dessa nova 1 esolução, encontrava-se o contribuinte segui rido de boa-fé as orientações expedidas pela própria DIANA, não podendo ser por isso penalizado. Isto posto, dou provimento ao recurso voluntário. - eatriz Veríssimo de Sena 19

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Numero do processo: 10880.035738/97-99
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA IMPOSTO DE RENDA NA FONTE CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO OMISSÃO DE RECEITAS - A omissão de receita apoiada em levantamento quantitativo de mercadoria deve estar apoiada em critérios coerentes de apuração das diferenças, quer quanto à quantificação das mercadorias, quer quanto à atribuição de seus valores de compra e de venda. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - Não cabe a aplicação concomitante das multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos e da multa de lançamento de ofício sobre matérias tributáveis apuradas em lançamento de ofício e, portanto, não declaradas ao fisco. Recurso provido parcialmente.
Numero da decisão: 101-92853
Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Jezer de Oliveira Cândido
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Recorrida : DRJ em São Paulo I SP. Sessão de : 20 de setembro de 1999 Acórdão n°. : 101-92. 853 IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA IMPOSTO DE RENDA NA FONTE CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO OMISSÃO DE RECEITAS - A omissão de receita apoiada em levantamento quantitativo de mercadoria deve estar apoiada em critérios coerentes de apuração das diferenças, quer quanto à quantificação das mercadorias, quer quanto à atribuição de seus valores de compra e de venda. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - Não cabe a aplicação concomitante das multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos e da multa de lançamento de ofício sobre matérias tributáveis apuradas em lançamento de ofício e, portanto, não declaradas ao fisco. Recurso provido parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por OKEY INTERNACIONAL COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso, mantendo a tributação relativa à cominação da multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos, na parcela relativa ao imposto devido regularmente apurado na declaração de rendimentos, excluindo da tributação as parcelas relativas à omissão de receitas, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (t. jrl 2 Processo n°. : 10880.035738/97-99 Acórdão n°. : 101-92. 8 5 3 ••••;;.. DTSON -4f-À ODRIGUES PRESIDENT 4E7 ER DE OLIVEIRA CANDIDO TOR FORMALIZADO EM: 2 5 °Ur 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, SANDRA MARIA FARONI, RAUL PIMENTEL e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Ausente, justificadamente, o Conselheiro CELSO ALVES FEITOSA. 3 Processo n°. : 10880.035738197-99 Acórdão n°. 101-92. 853 Recurso n°. : 119.186 Recorrente : OKEY INTERNACIONAL COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA. RELATÓRIO OKEY INTERNACIONAL COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA, qualificada nos autos, recorre para este Conselho, contra decisão do Sr. Delegado de Julgamento da Receita Federal em São Paulo - SP, que julgou procedentes exigências fiscais formuladas através Autos de Infração, lavrados para a cobrança do IRPJ, do PIS, da COFINS, do IRFONTE e da CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO, referentes aos anos calendários de 1994, 1995, 1996 e 1997(até o mês de setembro). O Auto de Infração do IRPJ descreve as seguintes irregularidades: "OMISSÃO DE RECEITAS DIFERENÇA DE ESTOQUE Valor apurado no desenvolvimento do roteiro de levantamento específico de mercadorias nos exercícios de 1994 : 1995 : 1996 e 1997. Os valores foram apurados conforme demonstrativos em anexo, que passam a fazer parte integrante do presente Auto de Infração. Os procedimentos fiscais adotados encontram-se relatados em TERMO DE CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADES, que também passa a fazer parte integrante deste Auto de Infração. Exercício ou Fato Gerador Valor Apurado Multa 31112/94 2.081.216,84 75,00 31112194 1.844393,62 75,00 31/12/95 3.888.629,53 75,00 12/96 6.759.244,15 75,00 Omissão de Receita Operacional, caracterizada por diferenças apuradas em inventário final, conforme termo de constatação de irregularidades e demonstrativos anexos, que passam a fazer parte integrante deste Auto de Infração. Exercício ou Fato Gerador Valor Apurado Multa 09/97 4.113.745,39 75,00 4 Processo n°. : 10880.035738/97-99 Acórdão n°. : 101-92. 8 5 3 Omissão de Receita Operacional, caracterizada por diferenças apuradas em inventário final, conforme Exercício ou Fato Gerador Valor Apurado Multa 09/97 2.469.94056 75,00 Segue enquadramento legal MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA EiCTF O contribuinte deixou de apresentar a DCTF, quando devido obrigado pela legislação, no período de janeiro/94 a Dezembro/96. Seguem-se datas, valores e enquadramento legal Os procedimentos decorrentes foram calcados nas mesmas irregularidades apontadas relativamente ao IRPJ. O Termo de Constatação de fls. 045 está assim redigido: "No desenvolvimento dos serviços fiscais determinados pela FM 1997/931-7, efetuamos levantamento específico de mercadorias no estabelecimento filial do contribuinte, localizado à Rua Borges de Figueiredo, 932. Notificado, o contribuinte efetuou levantamento do estoque existente em 31/10/97, onde, devido à grande quantidade de itens, admite ser possível encontrar-se diferença de, no mínimo, 3%(três por cento). O contribuinte apresentou, em meio magnético, os arquivos de entradas e saídas de mercadorias, tendo os mesmos sido conferidos, por amostragem, com as notas fiscais e demais documentos fiscais. Todos os documentos do contribuinte encontravam-se apreendidos pela Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda, razão pela qual os termos de recebimento e devolução dos documentos foram dirigidos àquele órgão, na figura de seu agente. Face às descrições contidas nas Notas Fiscais de Entradas de mercadorias, relativas às importações realizadas pelo contribuinte, fornecerem informações sucintas, optou-se pelo agrupamento das mercadorias nas diversas classificações fiscais relativas aos produtos comercializados pela empresa. Assim sendo, os código dos produtos, adotados internamente pela empresa, foram reconvertidos às 1y___ , 5 Processo n°. : 10880.035738/97-99 Acórdão n°. : 101-92. 85 3 classificações fiscais de origem, conforme tabela de conversão fornecida pela empresa. Deve-se atentar para o fato de que a grande maioria, senão a totalidade dos produtos comercializados pela empresa, refere-se a importações próprias, sendo as demais entradas, em sua maioria, relativas a retomo de mercadorias remetidas para armazéns gerais, ou devoluções de venda. As quantidades inventariadas foram também agrupadas nos diversos códigos fiscais, conforme dados fornecidos pela empresa. Totalizados os valores das entradas, saídas e inventários, foi constatada, nos anos de 1994 e 1995, uma diversidade nas saídas dos produtos adquiridos nos códigos 5407420100 e 5407440100, tendo sido a diferença apurada nos mesmos compensada com a diferença apurada no código 5407100100. No exercício de 1997, foram consideradas variações nos estoques apurados em 31/10/97 até o limite de 3%(três por cento) declarado pelo contribuinte, com a finalidade de se diminuir as diferenças apuradas, sempre a favor da empresa. Constatou-se, assim, a saída de mercadorias sem a emissão de Notas Fiscais, bem como a entrada de mercadorias desacompanhadas de Notas Fiscais. A valoração das diferenças apuradas baseou-se em tabela de preços apresentada pela empresa que, conforme declaração, aplica-se a todo o período objeto da ação fiscal. Os produtos para os quais não foram fornecidos valores de comercialização tiveram seus preços apurados pela média global dos produtos comercializados. A conversão dos valores de Dólares americanos para Reais foi efetuada utilizando-se o valor do Do/ar comercial desta data, ou seja R$ 1,11(um real e onze centavos) por US$ 1,00(um dólar). Constatou-se, também, o atraso na entrega das Declarações de IRPJ nos exercícios de 1995, 1996 e 1997. Verificou-se, ainda, a falta de entrega das Declarações de Contribuições e Tributos Federais - DCTF, do período de janeiro de 1994 até dezembro de )1. 1996. ''' 6 Processo n°. : 10880.035738/97-99 Acórdão n°. : 101-92. 853 Pelas irregularidades acima apontadas, das quais o contribuinte toma ciência nesta data, lavramos Foram anexados diversos documentos aos autos, tais como contratos sociais, termos de retenção e entrega de documentos, levantamento de estoques, balanços, tabela de preços em dólares. "resumos dos anos de 1994, 1995, 1996 e 1997, resumos das importações dos mesmos anos, etc. Na impugnação apresentada, a empresa, em síntese, argumenta que: - deveria feita perícia de seus estoques, já que o fisco baseou-se em meras presunções para apurar as quantidades e os valores das mercadorias, agrupando mercadorias diferentes sob um mesmo código fiscal e fixando valores através média global, ou seja, média de valores de mercadorias diferentes; - partindo de premissas falsas e inconsistentes, o fisco chegou a conclusões absurdas, ferindo o artigo 59 do Decreto 70235/72; - O Termo Fiscal não faz qualquer referência ao IRRFONTE, violando o inciso III do referido decreto, sendo nula a sua exigência; - A ação fiscal não foi efetivada no domicílio fiscal da impugnante, eis que foi feita em uma filial e não na sede; - O Estado de São Paulo não é sujeito passivo da relação tributária, sendo inconstitucional receber, solicitar e entregar documentos da empresa sem que a mesma participasse de tais atos; - Não tendo a impugnante acesso às provas que embasaram o procedimento fiscal, é nulo o procedimento, por cerceamento do direito de defesa; - Não é cabível a cobrança concomitante das multas de lançamento de ofício e por atraso na entrega da declaração do IRPJ, o que representa uma dupla penalidade; - No Auto de Infração está incluída a multa de R$ 57.398,89, não havendo demonstrativo de tal valor. O demonstrativo existente refere- se à importância de R$ 31.242,44, sem qualquer fundamento legal; - 7 Processo n°. : 10880.035738/97-99 Acórdão n°. : 101-92. 8 5 3 - Os processos contenciosos relativos à DCTF são julgados pelo 2° Conselho de Contribuintes, não podendo, portanto, efetuar-se tal cobrança junto com o 'RN; - O fisco se contentou em analisar apenas parte da empresa autuada, parte dos estoques(tributação por amostragem), mas não aceitou a perda de 3%, sem qualquer explicação, fato reconhecido pelo artigo 233 do RIR/94; - Desconsiderando que, por diversos motivos(beneficiamento, tingimento, acabamento, etc), as mercadorias recebiam código diferente na saída, não havendo coincidência de códigos na entrada e na saída, por mera presunção, os agentes fiscais batizaram-nas como "Entradas em Nota Fiscal" e, uma vez que a mercadoria continuava com a classificação de origem estanque, sem constar, todavia, no estoque, novamente mudaram a coluna chamando-as "Saídas sem Notas Fiscais"; - Não há qualquer diferença a ser lançada como omissão de receita; - A tributação por amostragem viola a Constituição e o conceito jurídico de renda; - Embora a TIPI estabeleça que cada mercadoria deva se enquadrar exatamente na posição que a descreve, os autuantes agruparam nos diversos códigos fiscal mercadorias diferentes; - Os retornos e devoluções não foram considerados pelos autuantes; - O preço médio utilizado pelos autuantes não representa valor seguro de avaliação, pois, dentro de uma mesma classificação fiscal, os preços variam muito, chegando, em alguns casos, a 100%; - Não se pode adotar a presunção como prova da ocorrência do fato gerador; - Corno no Termo de Início os documentos solicitados referem-se a 1994, 1995 e 1996, a fiscalização do ano de 1997 só poderia ser feita com atendimento ao artigo 951, parágrafo terceiro do R1R194; _ - Quanto aos procedimentos reflexos, reporta-se aos argumentos y desenvolvidos quanto ao 1RPJ. - s Processo n°. : 10880.035738/97-99 Acórdão n°. : 101-92. 85 3 O Sr. Delegado de Julgamento manteve a exigência fiscal, aduzindo, resumidamente, que: - o pedido de perícia relaciona-se com o mérito, entretanto, o levantamento fiscal foi detalhado nota por nota, produto por produto, como se verifica às fls. 190 a 1713; - o trabalho fiscal está amparado em provas documentais e a impugnante tem assegurado o amplo direito de defesa na instância administrativa, em conformidade com o Decreto 70235/72; - o Auto de Infração relativo ao IRFONTE apresenta não só a descrição dos fatos, como o enquadramento legal pertinente; - o Auto de infração está corretamente lavrado, apresentando corno endereço o domicílio fiscal da impugnante que, na realidade, confunde os conceitos de domicílio fiscal e estabelecimento; - o fato de ter sida obtida documentação junto à Fazenda Estadual não significa que esta esteja figurando como sujeito passivo, não prosperando a argüição de cerceamento de defesa uma vez que os documentos apreendidos ficam à disposição da empresa, para consulta; - a multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos é uma penalidade acessória e autônoma, tem como base de cálculo o imposto devido e não o declarado, incidindo, pois, sobre o imposto que o contribuinte deveria ter apurado, incluindo os valores verificados no curso da ação fiscal; - a diferença no valor da multa pela falta de entrega da DCTF se explica através do demonstrativo de fls. 15/16: os valores relativos ao período 16/03 a 01/12/94 totalizam 26.156,36 e os do período de 01/01/95 a 01/12/96, alcançam 31.242,44, perfazendo 57.398,80; - a competência para julgar processo relativo à DCTF é 2° Conselho de Contribuintes, entretanto, tal fato anula a ação fiscal, já que esta parte será apartada do processo processo; - as quebras admitidas como custo devem ser efetivas ou reais e, no caso presente, a impugnante apenas alega a ocorrência de perda, mas nada apresenta a nível de provas; (1 9 Processo n°. . 10880.035738/97-99 Acórdão n°. : 101-92. 853 - o trabalho de auditoria foi criterioso e sistemática, baseando-se em vasta documentação, empregando a fórmula Estoque Inicial + Entradas - Estoque Final = Saídas e obtendo os valores das entradas e saídas de mercadorias sem Nota Fiscal; - a impugnante não apresenta sequer um documento que confirme a alegação de que "a classificação da mercadoria na hora da entrada(compras) não foi encontrada pelo Srs. AFTN no momento da conferência das notas fiscais de saida(venda), não apresentando sequer um exemplo; - o que os autuantes afirmaram foi que os arquivos de entrada e saídas de mercadorias foram conferidos por amostragem, no sentido de se verificar a veracidade das informações neles contidas e não que a base de cálculo do imposto foi obtida por amostragem; - quanto à classificação fiscal adotada, o fisco valeu-se daquela adotada pela própria empresa; - ao contrário do afirmado, os retornos e devoluções foram considerados pelos autuantes e, se tivesse ocorrido engano, caberia à impugnante demonstrá-lo; - quanto à utilização do preço médio, subsidiariamente, por se tratar de importador de mercadorias, faz-se uso da legislação do IPI; - a impuanante interpreta erroneamente o disposto no parágrafo terceiro do artigo 951 do R1R/94, pois, no caso, não se trata de segundo exame, mas sim do primeiro exame; - aos procedimentos reflexos devem ser estendidas as mesmas razões que fundamentam a manutenção da cobrança do IRR.I. Inconformada com a decisão de primeira instância, a empresa recorreu para este Colegiado, com o recurso de fls. 1784 a 1837, acompanhado dos documentos de fls. 1838 a 1907, que passo a ler em Plenário. _ Relatório.É o Relatório. - 10 Processo n°. : 10880.035738/97-99 Acórdão n°. : 101-92.85 3 VOTO Conselheiro JEZER DE OLIVEIRA CANDIDO, Relator O recurso é tempestivo e assente em lei, devendo ser conhecido, independentemente de depósito, em face de concessão de efeito suspensivo com eficácia ativa em Agravo de Instrumento apresentado junto ao Tribunal Regional Federal da Terceira Região(fis. 1839 a 1841). As preliminares suscitadas devem ser rejeitadas, isto porque: a) a D.C.T.F engloba informações pertinentes a vários tributos, sendo certo que a exigência da multa pela falta de sua entrega no mesmo instrumento em que foi formalizada a exigência do IRPJ em nada prejudica ao amplo direito de defesa, mesmo porque a infração está devidamente descrita na peça vestibular; b) ademais, seja nas matérias submetidas à apreciação do Primeiro Conselho de Contribuintes, seja nas matérias submetidas ao Segundo Conselho, a apreciação em primeira instância cabe às Delegacia de Julgamento da Receita Federal, o que, no caso, foi observado: c) o fato de ter sido apartado o processo relativamente à multa pela falta de apresentação da DCTF, segundo penso, é procedimento eficaz para sanar a deficiência, mesmo porque no processo administrativo fiscal o que deve prevalecer é o princípio da verdade material, em detrimento do rigorismo formal relevante nas demandas judiciais; d) quanto à perícia, entendo que, no caso presente, se mostra desnecessária, tendo em vista que o lançamento fiscal se fez acompanhar de inúmeros demonstrativos que apontam os elementos coletados, propiciando à recorrente refutá-los plenamente, o que, aliás, ficou demonstrado, quer na fase impugnativa, quer na fase /51/recursal; 11 Processo n°. : 10880.035738/97-99 Acórdão n°. : 101-92. 853 e) a apreciação da pertinência ou não das conclusões fiscais e da validade ou não da exigência tributária é a finalidade principal deste processo; f) os possíveis erros de transcrições, de critérios, de conversão e de classificação, na verdade, estão ligados à quantificação da matéria tributável, guardando estreita relação com a apreciação do mérito; g) do mesmo modo, a utilização de amostragem e o agrupamento de mercadorias diferentes sob um único código, também denotam afinidade com a quantificação da matéria tributável e não quanto à substância do lançamento; h) também, não vislumbro falta de motivação no lançamento relativo ao Imposto de Renda na Fonte, o Termo de Constatação descreve adequadamente o fato: a omissão de receita enseja a cobrança do tributo; i) também o fato de o levantamento fiscal ter sido efetuado relativamente a um dos estabelecimentos da recorrente em nada macula o lançamento fiscal, tendo em vista que a lavratura do Auto de Infração não está condicionada a este ou aquele local(se assim fosse, impraticável seda o lançamento de tributos relativamente a mercadorias em trânsito); j) mesmo porque cada um dos estabelecimentos concorre para obtenção de receitas e incorre em custos e despesas, irregularidades apuradas em cada um deles podem ter repercussão no resultado da pessoa jurídica; k) também é certo que para o desempenho das atividades de auditoria, o fisco federal pode valer-se de informações e documentos, quer em poder da pessoa jurídica fiscalizada, quer em poder de terceiros, inclusive órgãos públicos; I) o fato de ter sido utilizada documentação da recorrente em poder da Fazenda Estadual em nada macula o lançamento, mesmo porque se a reclamante, assim o quisesse, poderia ter acesso ao documentário e, por outro lado, nesta fase recursal, mostra-se evidente que isto )ocorre7(u. / ( 12 Processo n°. : 10880.035738/97-99 Acórdão n°. : 101-92. 8 5 3 No que tange à aplicação da multa por atraso na entrega da Declaração de Rendimentos - IRPJ, a despeito de não constar na "DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUDRAMENTO LEGAL" do Auto de Infração do IRPJ, o fato é que a infração foi descrita no Termo de Constatação de Irregularidades(fis. 45), constando seu valor na folha de rosto da peça vestibular e foi elaborado o demonstrativo de seu cálculo(fls. 12). A recorrente não infirma que tenha entregue as declarações a destempo, logo, efetivamente descumpriu a norma. Entretanto, em que pese os argumentos apresentados pela ilustre autoridade julgadora a quo, segundo penso, não cabe a incidência da multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos em concomitância com a multa de lançamento de ofício, tendo em vista que: a) os valores tributáveis submetidos a lançamento de ofício sujeitam-se a penalidade própria, que é a multa de lançamento de ofício(no caso, de 75%), e, assim, não se pode aplicar dupla penalidade sobre a mesma base de cálculo; b) a base de cálculo da multa do atraso na entrega da declaração de rendimentos é o imposto devido apurado na declaração de rendimentos, não englobando valores outros apurados em ação fiscal que, na verdade, não foram declarados; No caso presente, considerando o demonstrativo de fls 12, devem ser excluídas da cobrança da multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos as importâncias que foram objeto de lançamento da multa de lançamento de ofício, ou seja, 1.450.425,03(1994), 972.157,38(1995) e 1.689.811,04(1996), mantendo-se a exigência em relação aos valores declarados. Quanto ao mérito, algumas considerações devem ser expendidas ,relativamente a levantamento quantitativo de estoques 13 Processo n°. : 10880.035738197-99 Acórdão n°. : 101-92. 853 O certo é que a tributação de omissão de receitas apoiada em Auditoria de Produção e levantamento quantitativo de estoques somente passou a ter previsão expressa na legislação do imposto de renda através da Lei número 9.430/94, cujo artigo 41 tem a seguinte dicção: "Art. 41 - A omissão de receita poderá, também, ser determinada a partir de levantamento por espécie das quantidades de matérias-primas e produtos intermediários utilizados no processo produtivo da pessoa jurídica Par. 1 0 - Para os fins deste artigo, apurar-se-á a diferença, positiva ou negativa, entre a soma das quantidades de produtos em estoque no início do período com a quantidade de produtos fabricados com as matérias- primas e produtos intermediários utilizados e a soma das quantidades de produtos cuja venda houver sido registrada na escrituração contábil da empresa com as quantidades em estoque, no final de período de apuração, constantes do livro de Inventário. Par. 20 - Considera-se receita omitida, nesse caso, o valor resultante da multiplicação das diferenças de quantidades de produtos ou de matérias- primas e produtos intermediários pelos respectivos preços médios de venda ou de compra, conforme o caso, em cada período de apuração abrangido pelo levantamento. Pará grafo 30 - Os critérios de apuração de receita omitida de que trata este artigo aplicam-se, também, às empresas comerciais relativamente às mercadorias adquiridas para revenda." Muito embora possa ser invocado o princípio da tipicidade cerrada ou fechada(ou seja, o tributo só pode ser exigido, quando os fatos descritos se amoldem ao tipo legal), na verdade, a grande complexidade da legislação fiscal não pode ser interpretada de forma hermética. Veja-se, por exemplo, o decidido no Acórdão número 101-80.082/90 "OM/SS/10 DE COMPRAS - Após o advento do Código Tributário Nacional que consagra o princípio da reserva legal na atividade i administrativa de lançamento, a tributação com base em presunção só é - 14 Processo n°. : 10880.035738/97-99 Acórdão n°. : 101-92. 8 5 3 cabível quando expressamente prevista em lei. Eventuais indícios de desvio de receitas devem ser investigados pela fiscalização para comprovarem ou não a ocorrência da irregularidade". Muito embora, seja reconhecido que a tributação por presunção deve estar calcada expressamente na lei fiscal, também é certo que a omissão de receita pode ser provada por todos os meios em Direito admitidos, inclusive apoiada em indícios veementes: "MEIOS DE PROVA - A omissão de receitas, quando sua prova não estiver estabelecida na legislação fiscal, pode realizar-se por todos os meios admitidos em Direito, inclusive presuntiva com base em indícios veementes, sendo livre a convicção do Julgador (Acórdão 1k05-4.032/90)" Assim sendo, seja ao agasalho da legislação anterior, seja sob a égide da Lei 9430/96, entendo plenamente válida a tributação apoiada em levantamento de estoque e auditoria de produção, desde que os indícios apontados pelo fisco sejam veementes, não deixando dúvidas, não só quanto a quantificação das mercadorias, como, também, quanto à sua valoração. O caso presente, apesar do elaborado trabalho fiscal, segundo penso, apresenta dúvidas, quer quanto à quantificação das mercadorias, quer quanto ao critério de valoração adotado, isto porque: a) a conversão de quilogramas para metro em proporção fixa para todos os tecidos não se mostra adequada em função de reconhecidamente existirem tecidos mais leves do que outros, o que, não se pode deixar de admitir, provoca incerteza quanto aos números encontrados; b) não existe justificativa para adoção de quebra de 3%(três por cento) no último ano, sem que fôsse adotado o mesmo critério para os demais períodos, já que os produtos envolvidos são os mesmos; o ademais, parece-me razoável que o transporte e manuseio dos tecidos mais leves provoquem danos; d) se, em um mesmo período-base, encontraram-se diferenças para mais em um tipo de tecido e diferença para menos em outros, parece-me / 15 Processo n°. : 10880.035738197-99 Acórdão n°. : 101-92. 853 lógico admitir que possa ter ocorrido erro de classificação da mercadoria; e) o critério para fixação dos preços das mercadorias se mostra inadequado: ao invés de verificar a média dos preços praticados em cada período-base(das notas fiscais de saídas e dos documentos de compra), o fisco adotou tabela em dólares americanos, fazendo a conversão pelo dólar comercial de dezembro de 1997; ora, o lançamento deve reportar-se à data de ocorrência dos respectivos fatos geradores e, assim, se a omissão foi praticada em um ano, não se pode inferir que o preço da mercadoria seja o vigente em época posterior; o além disso, atribuiu-se às mercadorias cujas compras foram omitidas os mesmos valores atribuídos às vendas omitidas(ou seja: as compras e as vendas foram realizadas pelos mesmos valores(?)); g) note-se, por oportuno, que o parágrafo segundo do artigo 41 da Lei número 9430/96, determina a adoção dos preços médios de venda ou de compra, referindo-se, obviamente, às compras e às vendas efetivamente praticadas peia pessoa jurídica às épocas de cada omissão; h) também não mostra coerência a adoção, em alguns casos, da média global dos produtos comercializados, face às sensíveis diferenças de preços das mercadorias; o se levarmos em conta que apurou-se omissões de compras e de vendas em um mesmo período, não seria lícito concluir que as receitas de vendas omitidas poderiam dar ensejo às aquisições das compras não contabilizadas? Entendo, pois, que no caso presente, apesar do enorme trabalho fiscal, não ficou devidamente tipificada a omissão de receita, quer quanto à quantificação das mercadorias, quer quanto aos valores atribuídos pelo fisco. Por tudo o que foi exposto, rejeito as preliminares suscitadas e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso, mantendo a tributação relativa à cominação da multa ç/ 16 Processo n°. : 10880.035738/97-99 Acórdão n°. : 101-92.8 53 por atraso na entrega da declaração de rendimentos, na parcela relativa ao imposto devido regularmente apurado na declaração de rendimentos, excluindo de tributação as parcelas relativas à omissão de receitas. Quanto aos lançamentos decorrentes, considerando que apresentam o mesmo suporte fático da exigência fiscal formulada na área do Imposto de Renda - Pessoa Jurídica, devem lograr idêntica decisão, guardando-se, assim, uniformidade nos julgados. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 20 de setembro de 199 JE\ZE", DE OLIVEIRA CANDIDO 17 Processo n°. . 10880.035738/97-99 Acórdão n°. . 101-92. 8 53 INTIMAÇÃO, i; Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n.° 55, de 16 de março de 1998 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília-DF, em 25 OUT 1999 frirSON PER , -.. RODRIGUES PRESIDENTE 1 / .,"" Ciente em O 3 \C\'1999 , / ;i// I O RÉ! - )9 MELLO PR.) URADOR,i(F A , i ' NDA NACIONALi ,, Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.003792/2002-00
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Numero da decisão: 107-00.577
Decisão: RESOLVEM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Natanael Martins
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos interpostos por KODAK BRASILEIRA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. e 10ª TURMAlDRJ EM SÃO PAULO - SP RESOLVEM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento do recurso em diligência, nos termos do vo~ relator. MAf,.c5D' VINICIUS NEDER DE LIMA PRryíDENTE . ,41ttfti4JUt//. ,!I1.(IIl/;ntv . NATANAEL MARTI NS RELATOR FORMALIZADO EM: O 4 ABR 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: LUIZ MARTINS VALERO, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, OCTAVIO CAMPOS FISCHER, HUGO CORREIA SOTERO, NILTON PÊSS e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº -:-16327:0U3792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 Recurso nº Recorrentes 145.692 10ª TURMA/DRJ-SÃO PAUlO/SP e KODAK BRASilEIRA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA l TDA RELATÓRIO '. Cuida o presente processo de auto de infração lavrado em face da KODAK BRASilEIRA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA lTDA. mediante o qual a autoridade administrativa competente constituiu crédito tributário de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica ("IRPJ") e Contribuição Social sobre o lucro Líquido ("CSll") relativos ao ano de 1997 no valor de R$ 3.088.453,43 (três milhões, oitenta e oito mil, quatrocentos e cinqüenta e três reais e quarenta e três centavos) e R$ 987.816,80 (novecentos e oitenta e sete mil, oitocentos e dezesseis reais e oitenta centavos), respectivamente, incluindo juros SELlC e multa de ofício de 75%. De acordo com o Termo de Verificação Parcial (fls. 739 a 819), a fiscalização levada a efeito junto à KODAK teve a finalidade de verificar a correta • apuração dos preços de transferência nos anos-calendário de 1996 e 1997, sendo certo que a fiscalização atinente aos anos-calendário de 1998 e 1999 foi objeto do processo nº 16327.003896/2003-97. Terminados os trabalhos, a fiscalização efetuou ajustes de preços de transferência da KODAK no tocante às operações de importação e exportação, cujo desfecho passo a seguir a narrar. 1) DA AUTUAÇÃO A d. fiscalização constituiu crédito tributário originário de operações de importação e exportação para partes vinculadas. O lançamento referente às operações 2 f MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº-: 16327~003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 de importação decorre do reajuste da base de cálculo do IRPJ e da CSLL mediante a utilização dos métodos PIC (Método dos Preços Independentes Comparados) e CPL (Métodos do Custo de Produção mais Lucro) para controle de preços de transferência. Já o referente às exportações decorre do reajuste efetuado com base no método CAP (Método do Custo de Aquisição mais Tributos e Lucro). 1.1) OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO 1.1.1) PRODUTOS IMPORTADOS PARA REVENDA NO ANO-CALENDÁRIO DE 1997 - MÉTODO PRL Caracterizado que a KODAK não efetuou controle de preços de transferência nas operações de importação de mercadorias para posterior revenda, a d. fiscalização, com fundamento no art. 39, 9 único, da IN SRF nº 38/97, aplicou para tais produtos o método PRL, tal como descrito pelo art. 12 da IN SRF nº 38/97. Assim, os preços praticados foram obtidos elaborando-se, para cada produto, planilhas que relacionam a quantidade total importada, a respectiva unidade comercial e o valor total da mercadoria em reais. Ao final, foi obtido o preço médio ponderado. Os preços parâmetros, por sua vez, foram obtidos com base nos arquivos de revendas de cada produto, tendo sido excluídas as devoluções e as vendas canceladas. Feito isso, foram elaboradas, para cada produto, planilhas com os totais das mercadorias revendidas, dos valores totais constantes das notas fiscais, dos descontos incondicionais concedidos, da Contribuição ao PIS, da COFINS e do ICMS. Fora aplicada a metodologia determinada pelo art. 12 da IN SRF nº 38/97. Os preços parâmetros estão consolidados às fls. 749 e 750. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 A partir dos produtos cujo preço praticado supera o preço parâmetro obtido segundo o método PRL (fls. 751 a 768), a d. fiscalização efetuou o ajuste do lucro real e da base de cálculo da CSLL. 1.1.2) IMPORTAÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS NO ANO- CALENDÁRIO DE 1997 - MÉTODO PIC Por não ter apresentado planilhas de cálculos para a apuração dos preços parâmetros, a d. fiscalização adotou, para as matérias-primas e os insumos importados, o método dos Preço Independentes Comparados (PIC), utilizando a metodologia determinada pelo art. 60, da IN SRF nº 38/97. Com base nesse dispositivo, a fiscalização buscou, para cada bem selecionado, importado de pessoa vinculada, um bem similar ou idêntico, objetivando a apuração do preço parâmetro para compará-lo com o preço praticado pela empresa. Segundo a autoridade fiscal, uma de suas preocupações foi sempre encontrar mercadorias que pudessem ser comparadas com as importadas pela contribuinte, principalmente quanto às características técnicas e qualidade, e, principalmente, que tivessem sido comercializadas entre pessoas físicas ou jurídicas não vinculadas. Ocorre, porém, que, no caso específico das mercadorias importadas pela contribuinte, não teria sido possível a identificação de operações entre pessoas independentes, pois todos os importadores de mercadorias idênticas, ou similares, pertenceriam a grupos multinacionais, ou seja, também adquiriram as mercadorias de suas vinculadas. ..~ 4 ,tr , , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 Tendo em vista que para as matérias-prima era vedada à época a utilização do método PRL (cf. art. 40, 9 10, da IN SRF nº 38/97), só restava à fiscalização a adoção do método do Custo de Produção mais Lucro (CPL), definido como o custo médio de produção de bens, idênticos ou similares, no país onde tiverem o sido originariamente produzidos (artigo 18, inciso 111, da Lei n- 9.430/96). A coleta dos dados de tais custos foi solicitada ao Adido Tributário e Aduaneiro da Receita Federal nos Estados Unidos da América, em 27/03/2002 (fls. 414 o a 416). Não foi possível a obtenção das informações, conforme MEMO/ADIRF-WAS n- 184, de 01/10/2002 (fls. 702). Assim, de acordo com o relatório da fiscalização, não foi possível efetuar a apuração dos preços de transferência das matérias-primas, com exceção da mercadoria "gelatina própria para preparação de emulsão fotográfica com alto teor de pureza' (3 tipos analisados, fls. 777), conforme se vê a seguir. Analisando as operações de importação do ano-calendário de 1997, a Auditora Fiscal constatou que a KODAK adquiriu a "gelatina própria para preparação de emulsão fotográfica com alto teor de pureza" de pessoas vinculadas e também de não vinculadas (fls. 772). Tendo constatado que havia aqulslçoes de pessoas jurídicas não vinculadas, o que possibilitaria que a fiscalização adotasse o método PIC, com base no o inciso II do art. 60, da IN SRF n- 38/97, a KODAK foi intimada a apresentar as características técnicas do produto. As informações prestadas pela KODAK (fls. 543 a 557) estão resumidas às fls. 773. 5 y . , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo_n~-16327~003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 Analisando a descrição das mercadorias adquiridas de partes vinculadas, verificou a fiscalização que todas, sem exceção, eram descritas como "gelatina própria para a preparação de emulsão fotográfica", com alto teor de pureza, na classificação tarifária NCM 3503.00.11. Do mesmo modo, essa era a descrição das mercadorias importadas, pela KODAK de pessoa jurídica não vinculada (fls. 599 a 701) Segundo a d. fiscalização,. a descrição NCM 3503.00.11 seria "gelatinas de osseina, seus derivados, com alto teor de pureza >= 99,98%". A partir disso, a autoridade fiscal traz definições do termo "gelatina", e afirma que todas as gelatinas importadas pela KODAK (de vinculadas, e de não vinculadas) possuem a mesma natureza: a "osseína". Na verdade, de acordo com a autoridade fiscal, são tipos diferentes de gelatinas, fato que não invalida a afirmativa de que elas têm a mesma natureza. As • próprias gelatinas importadas de pessoa vinculada têm diferentes tipos, inclusive com referências distintas - CAT. A função das gelatinas importadas é a preparação de emulsão fotográfica. A KODAK informou que as gelatinas importadas de pessoas vinculadas e as de pessoas independentes possuem a mesma função, pois todas são usadas como estrutura física para alguns componentes do material fotográfico. A KODAK importou, para consumo em sua produção, em 1997, as quantidades resumidas na tabela de fls 775. Por essa tabela, verifica-se que 25% do total importado é composto de mercadorias adquiridas de pessoas não vinculadas, 6 , ) MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327~Oe3792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 sendo que o consumo dessas mercadorias na produção representa 27,30% do total consumido em 1997. Se houve tal consumo, é lícito afirmar que a gelatina, adquirida de pessoas não vinculadas, foi utilizada na preparação de emulsão fotográfica, responsável pela sensibilização do papel e do filme de raio-X. Se a gelatina adquirida de pessoas não vinculadas é utilizada pela empresa no processo de sensibilização de papel e filme de raio-X, não há qualquer dúvida que se considera tais mercadorias similares àquelas importadas de pessoas vinculadas, principalmente se considerarmos a preocupação da contribuinte com a qualidade de seu produto final. Assim, considerando que os bens adquiridos de pessoas vinculadas e de pessoas não vinculadas eram similares, a fiscalização adotou, para a apuração do preço de transferência das mercadorias em questão, o método PIC (art. 60, 9 único, inciso 11,da IN SRF nº 38/97). • Os preços da gelatina adquirida pela KODAK de empresa vinculada foram apurados considerando as quantidades e os valores correspondentes às operações de compra praticadas durante o ano-calendário de 1998 (preço médio ponderado, nos termos do art. 11 da IN SRF n 38/97). Com base na movimentação de estoque (fls. 449 a 461 e 464 a 468), foram efetuados os controles necessários para apurar as quantidades utilizadas na produção e cujos valores foram registrados em custos. Da quantidade utilizada na produção, foi segregado o saldo inicial composto de mercadorias importadas no ano-calendário de 1996, para os quais não há apuração de preços de transferência. 7 • , ; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 A d. fiscalização apresentou, então, às fls. 776, a tabela Controle de estoque. Para cada empresa independente foram apurados preços parâmetros (preço médio ponderado por empresa, segundo o determinado pelo artigo 10 da IN SRF nº 38/97. A fiscalização apresenta, às fls. 778 e 779, as tabelas de apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros e dos ajustes a serem efetuados no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL das gelatinas importadas e adquiridas de pessoas vinculadas no ano-calendário de 1997. Com base nos valores dos ajustes de cada tipo de gelatina, apurados nas Tabelas de Apuração dos Preços Praticados, dos Preços Parâmetros e dos Ajustes a serem efetuados ao Lucro Real e à Base de Cálculo da CSLL, a Auditora Fiscal apresenta a consolidação às fls. 790. O ajuste no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL foi apurado conforme o art. 50, da IN SRF nº 38/97. 1.2) OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO Em 14/01/2002, a KODAK declarou que, devido a dificuldades na implantação de um sistema de controle de preços de transferência, não havia efetuado qualquer ajuste de preços de transferência para as operações de exportação. Desse modo, como não foi indicado o método, assim como não foram apresentadas as planilhas de memórias de cálculos, a fiscalização, com base no S 8 t'} MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16;32}:,003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 único do art. 39 da IN SRF nº 38/97, adotou, para a determinação da receita de venda nas exportações, o método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e o Lucro (CAP), previsto no art. 19, 9 30, inciso IV, da IN SRF n- 38/97. Tal fato foi comunicado à empresa em 30/06/2003 (fls. 529 a 535). Às fls. 792 e 796, a d. fiscalização registra a metodologia utilizada na apuração dos preços praticados e dos preços parâmetros. Os preços praticados foram apurados por produto, considerando-se a quantidade total exportada e seus respectivos valores, apurando-se, assim, as médias aritméticas ponderadas. As tabelas referentes às mercadorias selecionadas, que apresentam a apuração dos preços praticados de cada produto, foram apresentadas à KODAK (fls. 529 a 535). Apresentada a planilha de custos das mercadorias selecionadas pela KODAK, a d. fiscalização apurou o custo médio praticado (fls.536 a 538). Analisando a referida planilha, a d. fiscalização verificou que a KODAK trabalhou com cesto de produtos, ou seja, agrupou as mercadorias de mesmo gênero, mas de espécies diferentes, distorcendo o custo de cada um deles. Como a metodologia dos preços de transferência objetiva apurar o preço praticado e o preço parâmetro por produto, a d. fiscalização, com base no custo dos produtos, refez o cálculo dos preços parâmetros de acordo com o art. 24 da IN SRF nº 38/97. 9 .' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00 ResoluçãonQ-: 107-0.577 A d. fiscalização efetuou, então, um cotejamento entre os preços praticados e os preços parâmetros, apurando as diferenças, conforme demonstrativo de fls.795 e 796.. A d. fiscalização apresenta, às fls. 797 a 815, as planilhas de apuração do preço praticado e a parcela da receita que deve ser adicionada ao lucro liquido, para •• a determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, no ano-calendário de 1997, referentes aos bens exportados pela contribuinte para pessoas jurídicas vinculadas, relacionados às fls. 796. Com base nos valores das receitas, apurados nas Planilhas de Apuração do Preço Praticado e da Parcela da Receita que deve ser adicionada ao lucro liquido, para a determinação do lucro real, do lucro da exploração, e da base de cálculo da CSLL, a Auditora Fiscal apresenta a consolidação de fls. 816. 2) DA IMPUGNAÇÃO Cientificada do Auto de Infração, a KODAK apresentou a Impugnação de fls. 835 a 889 argüindo, em síntese, o quanto segue: Preliminarmente, sustenta a KODAK, que deixara de efetuar ajustes de preços de transferência no ano de 1997 porque estava segura de que seus custos de importação de bens destinados à revenda e aplicados à produção adquiridos de pessoa vinculada correspondiam e correspondem aos praticados em situação de concorrência plena de mercado. Igual procedimento foi adotado em relação às suas receitas decorrentes de exportações destinadas a pessoas vinculadas. 10 , ' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002~00 Resolução nº : 107-0.577 Alega que para a lavratura do presente Auto de Infração a d. fiscalização partiu da falsa premissa de que a ausência de controle de preços de transferência gera, como conseqüência necessária, ajustes nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Nesse contexto, defende a KODAK que a legislação brasileira de preços de transferência inverteu indevidamente o ônus da prova, fazendo com que o contribuinte tenha a responsabilidade original de demonstrar que os preços nas operações praticadas com pessoas vinculadas são adequados. Prossegue ainda argumentando que o art. 40, da IN SRF nº 38/97, permite ao contribuinte a adoção do método de comparação de preços que lhe seja mais favorável, o que, obrigatoriamente, deveria ser também observado pela Auditora Fiscal, que está sujeita às mesmas regras previstas na lei e em sua regulamentação. Afirma, ainda, que o artigo 39, da IN SRF nº 38/97, não tem o condão de conferir legitimidade ao Fisco para eleger o método que julgar conveniente, segundo interesses da arrecadação, porque o processo administrativo busca uma verdade que deve ser perseguida com obstinação. Nesse sentido, pede pela declaração de nulidade do auto de infração. Especificamente em relação a cada um dos métodos utilizados pela d. fiscalização no cálculo dos preços de transferência das operações efetuadas com partes vinculadas, a KODAK argüiu o quanto segue: 2.1)DETERMINAÇÃO DOS AJUSTES COM BASE NO MÉTODO PRL 2.2) 11 v , , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327....003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 No caso específico do PRL, sustentou a KODAK que a quantificação dos preços por ela praticados e, conseqüentemente, o ajuste nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, foi efetuada em manifesta oposição ao que determina a legislação fiscal. Toda a legislação fiscal, inclusive a de preços de transferência, determina que a taxa para conversão, em reais, do custo de aquisição de bens importados é a vigente na data do desembaraço aduaneiro. A IN SRF nº 32/2001, em seu artigo 70, determinou que o valor dos bens importados expressos em moeda estrangeira seja convertido em reais utilizando- se a taxa de câmbio de venda do dia do desembaraço aduaneiro, a qual é fixada pelo o boletim de abertura do BACEN. Essa orientação foi seguida pelo art. 70 da IN SRF n- 243/2002, que hoje regulamenta a legislação de preços de transferência. Mesmo antes da publicação da IN SRF nº 32/2001, essa era a orientação da Receita Federal, sugerida pela resposta nº 189, do Manual de Perguntas e Respostas da SRF do ano de 2000. No entanto, sem base legal ou regulamentar que a sustentasse, a Auditora Fiscal, quando apurou a média aritmética dos preços praticados pela KODAK em 1997, adotou como referência, para as importações efetuadas durante todo o ano- calendário de 1997, a taxa de conversão do dólar fixada pela SRF em 31/12/97. Assim, os custos de importação de bens destinados à revenda, adquiridos de pessoas vinculadas, foram artificialmente majorados. • 12 v " ~ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº -:--1 07~0.577 Por tal motivo, pede a KODAK, em sede de Impugnação, a nulidade do Auto de Infração. 2.2) DA AUSÊNCIA DE SIMILARIDADE ENTRE AS MATÉRIAS PRIMAS COMPARADAS - DETERMINAÇÃO DOS AJUSTES COM BASE NO MÉTODO PIC Em relação ao tópico em epígrafe, sustenta a KODAK que a d. fiscalização partiu da premissa equivocada de que as gelatinas adquiridas de terceiros pela empresa são similares àquelas adquiridas de pessoas vinculadas. Do conceito de similaridade trazido pelo art. 26 da IN SRF nº 38/97, diz a KODAK, pode-se dizer que somente se a gelatina importada pela empresa junto a sua controladora (Eastman Kodak Company) cumprisse, simultaneamente, as condições de similaridade, quando comparadas com as gelatinas adquiridas de terceiros, essas condições justificariam a comparação, e, em corolário, a autuação. Prossegue afirmando que as gelatinas importadas pela empresa • possuem entre si diferenças técnicas que limitam o seu uso a uma ou outra etapa da produção, em momentos distintos, e para fins específicos. Com efeito, a KODAK adquiriu gelatinas da Eastman Kodak Company, sua vinculada, e de 3 outros fornecedores: a Croda Colloids Ud., a Nitta Gelatin Na Inc., e a Sbi System Bio Industries. Todas essas gelatinas são utilizadas na produção de emulsão fotográfica, uma multicamada (não apenas uma simples camada) fotossensível responsável pela formação de imagens no papel fotográfico e no raio-X. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 Embora todas essas gelatinas sejam extraídas pela aplicação de reagentes à osseína, esses reagentes são previamente planejados para obtenção de uma ou outra gelatina. A expressão é genérica, usada ordinariamente como referência ao "pacote" de componentes fotossensíveis dispostos sobre a "base". Esse "pacote", por sua vez, é composto por camadas de produtos diferentes e distintos. Ou seja, cada camada, que não se mistura com a outra, possui, em sua constituição, gelatinas diferentes. Cada gelatina é designada para fabricação de um componente específico, pois, em decorrência de suas especificidades, interagem de formas diferentes com as outras matérias-primas, não podendo, portanto, substituir-se mutuamente. Segundo a KODAK, pode-se identificar 7 camadas distintas que • compõem uma emulsão fotográfica, ou, mais tecnicamente, o pacote emulsivo. A camada superior ("camada protetora") possui em sua composição a gelatina adquirida da Croda Colloids Ltd. A camada amarela ("camada yellow") possui em sua composição a gelatina adquirida da Sbi System Bio Industries. As demais camadas do papel fotográfico são manufaturadas exclusivamente com as gelatinas adquiridas da Eastman Kodak Company, com maior grau de pureza. 14 .. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 A gelatina adquirida da Nitta Gelatin Na Inc. é usada exclusivamente na fabricação de um dos componentes do filme para raio-X. A substituição de uma gelatina por outra na fabricação de um determinado componente, se isso fosse possível, causaria impacto na qualidade do produto final e alteração na qualidade de envelhecimento do produto, interferindo na resposta do papel fotográfico ao processo de revelação. A partir dessas informações, alega que a d. fiscalização agiu equivocadamente ao afirmar que a classificação atribuída a elas é a mesma e que a natureza de uma substância é conferida pela sua essência, in casu, a osseína. 2.3) DETERMINAÇÃO DOS AJUSTES COM BASE NO MÉTODO CAP A d. fiscalização adotou o Método CAP como paradigma para demonstrar a insuficiência de receitas nas exportações para pessoas vinculadas. A esse respeito, sustentou a KODAK em sua Impugnação o seguinte: 2.3.1) DA DISPENSA DE COMPROVAÇÃO Sustenta a empresa, primeiramente, que, conforme consignado na DIRPJ, fazia jus à salvaguarda do art. 33 da IN SRF nº 38/97, estando dispensada de efetuar qualquer ajuste a titulo de preços de transferência nas operações de exportação para pessoa jurídica vinculada. A KODAK, na oportunidade, junta a respectiva demonstração de resultados, preparada para atestar que o lucro líquido correspondente às receitas de exportação para pessoas jurídicas vinculadas, auferido pela empresa nos termos dos 15 v . ' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº ~19327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 99 10 e 20 do artigo 33 da IN SRF nº 38/97, é superior a 5% do total das receitas, tal como foi devidamente consignado na DIRPJ. 2.3.2) DA PROVA PELO MÉTODO CAP '. Afirma a KODAK que ainda que estivesse obrigada a demonstrar a adequação de seus preços pelo método CAP, mesmo assim não haveria ajustes a serem feitos, eis que comprova ter auferido margem de lucro superior à calculada pela Auditora Fiscal. Ao contrário do que afirma a d. fiscalização, nas planilhas de custo apresentadas à fiscalização não constam os respectivos custos de produção por "cesto de produtos", mas sim produto a produto, como requer a IN SRF nº 38/97. .' Afirma a KODAK que para cada produto, quando há diferenças entre eles, é produzido um "rolo master" diferente, com características diferentes, rendimentos diferentes, tudo para atender as especificações de cada um . Após produzido o "rolo master", um mesmo produto, ou um mesmo filme, pode ser cortado de tamanhos diferentes, exclusivamente para atender à necessidade de um cliente. Os custos de produção não são diferentes entre um mesmo produto, identificados, internamente, pelo seu corte. Se um mesmo produto (o filme) pode ser cortado em diferentes tamanhos, sem que isso altere suas qualidades intrínsecas, não há razão para separar o que é indissociável. Esclarece a KODAK na Impugnação que as respectivas planilhas de custo e as que representam as receitas de venda desses produtos já fazem parte do 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo_n~: 16327,003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 processo administrativo, juntados pela fiscalização. A titulo ilustrativo, a empresa apresenta os demonstrativos de fls. 886 e 887. 3) DA CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA •. Em razão da extensão e da complexidade do assunto, a DRJ em São Paulo - SP converteu o julgamento em diligência, solicitando tanto à d. fiscalização quanto ao contribuinte o esclarecimentos de algumas questões ainda pendentes. 3.1) DO RELATÓRIO DA FISCALIZAÇÃO Tendo em vista o quanto solicitado, a autoridade administrativa elaborou relatório acostado às fls. 1073 a 1122, a seguir sintetizado: 3.1.1) DOS PRODUTOS IMPORTADOS PRONTOS PARA REVENDA - MÉTODO PRL ., a) Justifique a utilização da taxa de câmbio instituída pela Secretaria da Receita Federal (em 31/12/97, de 1,10890) em vez da vigente nas datas dos respectivos desembaraços aduaneiros, considerando quais os valores que, efetivamente, foram levados, como custo, à apuração do resultado do exercício. A fiscalização concorda que a metodologia utilizada não foi a correta, motivo pelo qual foram refeitos todos os cálculos (fís. 1074 a 1086). b) se entender que deva retificar seus cálculos, refazer as planilhas relativas a esse item da autuação, apurando, assim, o valor do novo aiuste a ser efetuado na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. '. 17 / MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003[92/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 Foram extraídos, novamente, do sistema SISCOMEX os dados de todas as importações, efetuadas em 1997, das mercadorias que foram objeto de ajustes, cujas planilhas estão anexadas às fls. 751 a 766. A fiscalização anexa, às fls. 1074 a 1086, as planilhas das importações efetuadas no ano-calendário de 1997. 3.1.2) DA METODOLOGIA EMPREGADA PELA FISCALIZAÇÃO PARA A APURAÇÃO DOS PREÇOS PRATICADOS, DOS PREÇOS PARÂMETROS E DOS AJUSTES Com base nas Tabelas "Importações de Vinculadas - ano-calendário de 1997" (fls. 1074 a 1086), a fiscalização apurou o preço médio ponderado praticado, por produto, computando os valores e as quantidades relativos ao estoque inicial em 01/01/97, apresentados pela empresa (9 30 do artigo 12 da IN SRF nº 38/97). Os preços parâmetros, ora utilizados, são exatamente os mesmos apurados anteriormente, conforme Termo de Verificação Parcial (fís. 749 e 750). A fiscalização apresenta, às fls. 1089 a 1106, as tabelas dos referidos produtos, as quais demonstram a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros, e dos ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL, no ano-calendário de 1997. 3.1.3) DAS MATÉRIAS-PRIMAS - MÉTODO PIC "Solicita-se à Auditora Fiscal autuante que se manifeste acerca da alegação da impugnante de que as gelatinas importadas de sua coligada (Eastman 18 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 Kodak Company) e de terceiros (Croda Colloids Ltd., Sbi Svstem Bio Industries, e Nitta Gela tin Na Inc.), usadas na apuração dos preços parâmetros, não são similares. O conceito de similaridade, constante do artigo 26 da IN SRF nO 38/97, tem o propósito de definir bens similares para efeitos da apuração de preços de transferência, única e exclusivamente. Assim, se dois ou mais bens preenchem os requisitos daquele artigo, serão considerados similares, e seus preços poderão ser comparados. A descrição da mercadoria importada, tanto a adquirida de vinculadas, como a adquirida de terceiros independentes, dada pela contribuinte, nos documentos de importação (DI), foi: gelatina própria para a preparação de emulsão fotográfica, com alto teor de pureza. A classificação da mercadoria, utilizada pela contribuinte, foi 3503.00.11 (NCM), e foi adotada em todas as suas importações, quer para as mercadorias adquiridas de empresas vinculadas, quer para as adquiridas de terceiros independentes, tendo, inclusive, declarado a referida classificação fiscal nas Dís, registradas no ano-calendário de 1997. Natureza A Auditora Fiscal discorre, às fls. 1108 a 1113, de como a classificação fiscal de uma mercadoria pode fornecer informações sobre seu material constitutivo, sua natureza, da seguinte forma. 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 A classificação fiscal segue normas especificas, citando-se o artigo 94 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nO 4.543/2002), as Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado, e as Notas Explicativas. Conclui a Auditora Fiscal que a mercadoria deve ser classificada na posição 3503.00.1 - gelatinas e seus derivados. A classificação fiscal completa, com todos os seus desdobramentos, foi declarada, para a SRF, pela contribuinte, nos documentos de importação (DI). Baseou- se, certamente, nas informações técnicas das mercadorias adquiridas de vinculada e não vinculadas, segundo a Regra das Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado e a Regra Geral Complementar 1. A classificação ora analisada é específica, e abrange, tão somente, as gelatinas obtidas por tratamento de peles, cartilagens, ossos, tendões e outras matérias semelhantes de origem animal, geralmente por meio de água quente, •• acidificada ou não, conforme as Notas Explicativas. Os processo de fabricação das gelatinas, sempre mencionados pela contribuinte, devem seguir o princípio básico para a obtenção de gelatinas, mencionado no Anexo 1 deste processo, no Termo de Verificação Parcial, e até nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, da Organização Mundial das Alfândegas da posição 3503. Desse modo, tais processos de fabricação, mesmo que diferentes, não mudaram a natureza da mercadoria. Desse modo, pode-se concluir que as mercadorias importadas e adquiridas de vinculada e de terceiros independentes (gelatina para preparação de 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 emulsão fotográfica) têm o mesmo material constitutivo, a mesma identificação, ou seja, são mercadorias da mesma natureza. Função Todas as gelatinas, tanto as adquiridas de pessoa vinculada, como as adquiridas de terceiros independentes, possuem a mesma função: são usadas na preparação de emulsão fotográfica, como estrutura física para alguns componentes do ma.terialfotográfico. Substituição mútua A contribuinte havia informado, em 28/06/2002 (fi. 545) que as gelatinas de osseina adquiridas de terceiros independentes "usadas na manufatura de papel fotográfico e filmes de Raio X atuam como estrutura fisica para os componentes que captam luz e desenvolvem imagem do material fotográfico", e que possuem a mesma função das adquiridas de pessoas vinculadas, "pois todas são usadas como • estrutura física para alguns componentes do material fotográfico". Em sua conclusão preliminar (fís. 872 e 873), a impugnante afirma que as gelatinas não podem substituir-se mutuamente na função a que se destinam, «pois uma gelatina, se alocada na preparação de uma camada diferente da que foi planejada, produz como efeito um filme fotográfico imprestávef'. Outras etapas da manufatura do papel fotográfico e dos filmes de raio- X não devem ser objeto de análises, pois não se está comparando as diferentes camadas de um filme, os produtos intermediários obtidos, nem o produto final. O único 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA •• Processo nQ : 16327.003792/2002-00 Resolução nQ : 107-0.577 objetivo é comparar as diferentes gelatinas de osseina, dentro dos quesitos do artigo 26 da IN SRF nQ38/97, objetivando uma possível, ou não, comparação de seus preços. Pode parecer uma análise muito genérica e simplificada, mas foi exatamente esse o objetivo do legislador, ao formular os quesitos do referido artigo, para que pudesse ser usado em diferentes situações e operações, sem prejuízo da verificação. No presente caso, a mesma importadora adquiriu bens de pessoas jurídicas vinculadas e de não vinculadas, sendo que todos esses bens são usados no mesmo processo produtivo de papéis fotográficos e de filmes de raio-X, motivando, a discussão de outras variáveis. Mas, há outras diferentes operações: vendidas pela mesma exportadora, a pessoas jurídica não vinculadas, residentes ou não residentes, e, ainda, em operações de compra e venda praticadas entre outras pessoas jurídicas não vinculadas. Nesses dois últimos tipos de operação, as diferentes etapas dos processos produtivos envolvidos e os diferentes produtos intermediários obtidos não o seriam discutidos, mas o conceito de similaridade do artigo 26 da IN SRF n- 38/97 seria plenamente utilizável. Assim é que a análise da substituição entre os bens importados deve ficar restrita à função de preparação da estrutura física para componentes do material fotográfico, ou, à função de preparação de emulsão fotográfica. Nesse sentido, a Auditora Fiscal considera que a substituição das diferentes gelatinas importadas é plenamente realizável, sendo que sempre obteremos um produto, genericamente designado como emulsão fotográfica. 22 y MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 Especificações Equivalentes Verifica-se nos documentos apresentados (fis. 547 a 557) que estão listados parâmetros mínimos, médios e máximos requeridos e aprovados pela contribuinte para as gelatinas importadas de terceiros independentes (Nitta, Croda e SBI). Tais documentos não são laudos técnicos emitidos após uma determinada análise físico-química de um determinado lote do produto, mas especificações que cada lote deverá atender quando analisado. Não são feitos testes ou análises na contribuinte, conforme se verifica nos referidos documentos. Como mencionado pela própria contribuinte, se as gelatinas estiverem dentro dos parâmetros ali descritos, preencherão os requisitos "de gelatina para ser usada na manufatura de produtos sensibilizados". No conceito de similaridade, em tela, não buscamos especificações iguais, mas tão somente equivalentes. Se a busca fosse por gelatinas da mesma natureza, com a mesma função, que pudessem se substituir na função a que se., destinam, e, ainda, com características e especificações iguais, teríamos produtos idênticos. Não teríamos, então, que investigar se tais produtos preencheriam, ou não, os requisitos para produtos similares, conforme disposto no artigo 26 da IN SRF nO 38/97. Por último, analisando os fatores mencionados pela impugnante (fi. 875), os quais teriam influenciado o preço das gelatinas adquiridas de terceiros independentes (como matéria-prima - osso bruto, rendimento das extrações, mistura das extrações), estes não são fatores que invalidariam a equivalência das especificações das referidas gelatinas. 23 v • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • Processo nº .- -; 16327-.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 São fatores considerados como diferenças de natureza física e conteúdo. Tais diferenças, no caso de bens similares, poderiam ensejar ajustes nos preços, desde que quantificados nos custos relativos á produção de gelatinas, exclusivamente nas partes que correspondessem às diferenças entre os modelos objeto de comparação. Para tanto, deveriam ser demonstrados os custos de produção de cada tipo de gelatina, e a parcela, nesses custos, de cada diferença apontada, conforme disposto no artigo 80 da IN SRF nº 38/97. Por todo o exposto, a Auditora Fiscal considera as gelatinas, adquiridas de pessoa vinculada e de terceiros independentes, similares, nos termos do artigo 26 da IN SRF nº 38/97. 3.1.4) DAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO - MÉTODO CAP Solicita-se à Auditora Fiscal autuante que se manifeste acerca das alegações da Impugnante de que: a) estava dispensada da apuração de preços de transferência, em face do disposto nos artigos 33 e 34 da IN SRF nº 38/97: A contribuinte declarou, na linha 15 da Ficha 24 - Informações Gerais, da DIPJ do ano-calendário de 1997, estar com o benefício previsto no artigo 33, da IN o SRF n- 38/97. Como regra geral, para usufruir de um benefício, não basta, simplesmente, a declaração da empresa de estar sob tal benefício, mas há a necessidade da comprovação de que está habilitada a usufruir do mesmo, da análise 24 •• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 do pleito pelas autoridades fiscais, e da concessão (ou indeferimento) do benefício. Essaregra geral vale também para o presente caso, nos termos do artigo 33 da IN SRF on- 38/97. Assim, não bastam as declarações da empresa, nas respectivas DIPJ's, de que está sob o benefício do artigo 33 da IN SRF nº 38/97, para que esteja dispensada de comprovar seus preços praticados por intermédio de um dos métodos de apuração do preço de transferência. Há a necessidade de comprovar tal fato, apurando conforme o determinado no artigo e 99. Por outro lado, não compete à fiscalização, no curso da ação fiscal, verificada a declaração da empresa de estar sob o amparo do artigo em questão, comprovar que, realmente, ela pode usufruir do beneficio pleiteado, dispensando-a de qualquer outra comprovação dos preços praticados, que não a baseada nos documentos dé exportação, mesmo que de posse da respectiva DIPJ: as declarações e informações contidas na DIPJ não são elementos de prova. Os livros fiscais e os documentos de contabilidade da contribuinte é que farão prova da exatidão das declarações prestadas. Deveria a empresa, quando do atendimento ao Termo de Intimação nº 003/2001, de 10/12/2001 (fís. 191 a 193), pleitear o referido benefício. Ocorre que a empresa não só não apresentou a comprovação do benefício, como não mencionou tal fato. Durante toda a ação fiscal não apresentou nenhuma planilha de memória de cálculo, quer do artigo 33, quer do 34, quer do 14, todos da IN SRF nº 38/97. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 Cientificada que a fiscalização estava adotando o método CAP para a apuração dos preços de transferência das operações de exportação do ano-calendário de 1997, e intimada a apresentar as planilhas de custo dos produtos selecionados, conforme Termo de Constatação e Intimação nº 004/2002, de 11/04/2002, a empresa o ainda não se manifestou quanto ao pleito do benefício do artigo 33 da IN SRF n- 38/97. Assim, sem ter pleiteado o benefício declarado, e, muito menos, ter apresentado a comprovação de estar sob o referido benefício, a declaração da impugnante, de que a dispensa de comprovação estava reconhecida, e, portanto, nenhum deve ser exigido, carece de total amparo legal. Por último, a Auditora Fiscal informa que a Declaração apresentada pela impugnante, como prova de estar sob o benefício do artigo 33 da IN SRF nº 38/97 (fi. 1053), não atende ao exigido nos SS 10 e 20 do mencionado artigo. b) mesmo se estivesse obrigada a demonstrar a adequação de seus preços pelo método CAP, não haveria qualquer ajuste a ser feito, pois: 1) não trabalhou com "cesto de produtos", mas sim produto a produto. como requer a IN SRF nº 38/97: A empresa já havia se manifestado no sentido de que entendia que o papel fotográfico sensibilizado, com diferentes tamanhos e superfícies de acabamento, representados por diferentes catálogos (CAT), eram o mesmo produto - Papel Fotográfico Colorido. 26 r MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 Havia informado, também, que os filmes de raio-X, sensibilizados em 2 faces e não impressionados, destinados a aplicação dental ou médica, tinham como fator principal de diferenciação o tamanho e as especificações técnicas dos equipamentos radiológicos a que eram destinados. Tais informações constam de carta que apresentou à fiscalização em 09/05/2002, acompanhando as planilhas de custos dos produtos selecionados, em atendimento ao Termo de Constatação e Intimação nº 004/2002 (fls. 536 a 538). Pela análise das afirmações contidas na carta acima mencionada, pode-se perceber que trata-se de diversos produtos diferentes: papel fotográfico colorido com tamanhos diferentes e superfícies de acabamento diferentes; filmes de raio-X para aplicação dental; filmes de raio-X para aplicação médica com tamanhos diferentes e com especificações técnicas para serem utilizados em equipamentos radiológicos diferentes. .• As operações mencionadas, efetuadas no "rolo-master", tanto para o papel fotográfico, quanto para o filme de raio-X, são caracterizadas como operações de industrialização (beneficiamento), e os produtos resultantes são outros produtos, mesmo que não sejam alteradas a natureza e a finalidade do "rolo-master". No caso dos filmes de raio-X ainda temos a diferença, mencionada textualmente pela contribuinte: "são destinados a aplicação dental ou médica, tendo como fator principal de diferenciação o tamanho e as especificações técnicas de equipamentos radiológicos a que são destinados". Desse modo, não resta dúvidas de que estavam sendo analisados diferentes produtos industrializados. I~ 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 Há outros elementos que comprovam que está se trabalhando com vários produtos: a) cada um tem um determinado preço praticado nas operações de exportação, conforme se verifica na planilha de fI. 538; b) nessa mesma planilha, pode-se verificar que, do mesmo modo, os custos de cada produto são diferentes. A alocação dos custos foi feita pela contribuinte, a qual serviu de base para a apuração dos preços parâmetros, por produto, conforme demonstrado no Termo de Verificação Parcial (fls. 794 e 795). Desse modo, a fiscalização mantém a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros e dos ajustes, todos demonstrados no Termo de Verificação Parcial e suas planilhas (fls. 797 a 815). 2) sua margem de lucro é superior aos 15% exigidos pela legislação Como já mencionado no Termo de Verificação Fiscal e neste Relatório Conclusivo, a apuração do preço parâmetro, de cada produto, seguiu o determinado no artigo 19, 9 30, inciso IV, da Lei nO 9.430/96, com a metodologia determinada pelo artigo 24 da IN SRF nº 38/97. 3.2) DA MANIFESTAÇÃO DO CONTRIBUINTE Intimada a se manifestar sobre o resultado da diligência, a contribuinte o fez às fls. 1123 a 1164, expondo o seguinte: 28 v •• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 3.2.1) DOS PRODUTOS IMPORTADOS PRONTOS PARA REVENDA - MÉTODO PRL A Auditora Fiscal reconheceu seu erro, e retificou seus cálculos, diminuindo a exigência. • A impugnante, todavia, não concorda com a manutenção da exigência que remanesceu, uma vez que o erro cometido, na determinação do montante devido (e mesmo se devido), acarreta a nulidade da Auto de Infração no que se refere a esse item da autuação. Nesse sentido, temos decisões do Conselho de Contribuintes (fls. 1128e 1129). E, uma vez declarado nulo o lançamento, em razão de vício essencial (e não formal), não há como emendá-lo após o prazo de decadência, que, aqui, não se interrompe. Como vem decidindo o Conselho de Contribuintes, a alteração de critérios para a quantificação da base tributável constitui novo lançamento, sujeito à » decadência. 3.2.2) DAS MATÉRIAS-PRIMAS -MÉTODO PIC Na sua manifestação acerca desse quesito da diligência, a Auditora Fiscal cita o artigo 26 da IN SRF nº 38/97. Faltou dizer, no entanto, que dois ou mais bens são comparáveis se cumprirem, simultaneamente, todos os requisitos de similaridade do citado artigo. Se um só dos requisitos não for atendido, os bens (no caso, as gelatinas) não ser comparados, e a autuação eu tiver como base o método PIC deve ser cancelada. Da natureza 29 1_..- (~' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327-;-003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 A Auditora Fiscal sustenta, basicamente, que dois bens têm a mesma natureza quando tiverem a mesma descrição e a mesma classificação fiscal NCM. Não ~m. " A Auditora Fiscal baseia-se no Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 4.543/2002), nas Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado, e nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (aprovadas pela IN SRF nO157/2002). Cabe aqui dizer, antes de tudo, que a utilização de critérios aduaneiros para a classificação de mercadorias é totalmente impróprio na seara dos preços de transferência. Uma mercadoria pode ser similar a outra para fins aduaneiros, e, ao mesmo tempo, serem dissimilares para fins de aplicação de preços de transferência, o que torna a aproximação de conceitos totalmente inconciliáveis. É perfeitamente •. possível que duas mercadorias dissimilares recebam a mesma classificação fiscal. Comprovada a desconformidade de um só dos requisitos fixados pela IN SRF nº 38/97, já é o bastante para demonstrar que as gelatinas não são similares entre si. Mesmo assim, a impugnante se manifesta também em relação aos demais. Da função Aqui, a Auditora Fiscal limita-se a especular que: "todas as gelatinas, tanto as adquiridas de pessoa vinculada, como as adquiridas de terceiros independentes, possuem a mesma função: são usadas na preparação de emulsão fotográfica (...) como estrutura física para alguns componentes do material fotográfico". 30 I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 Genericamente falando, todas as gelatinas têm a mesma função: são usadas como estrutura física para alguns componentes do material fotográfico, devendo ser ressalvado, contudo, que cada gelatina é destinada, exclusivamente, à fabricação de um componente (uma camada) especifico da estrutura . Em outras palavras, podemos dizer também, com maior acerto técnico, que as gelatinas têm funções diferentes, porque cada uma tem como função específica a formação de uma determinada camada (são 7, ao todo) da emulsão fotográfica. Da substituição mútua Do acima exposto, resulta que uma gelatina não pode substituir a outra na função que lhe é própria. A substituição, se fosse possível, resultaria num filme imprestável. No raciocínio da Auditora Fiscal, se, genericamente falando, uma gelatina tem a mesma função da outra, então podem substituir-se mutuamente. Ora, se mercadorias com a mesma função podem, obrigatoriamente, substituir-se mutuamente na função a que se destinam, não haveria porque o artigo 26 da IN SRF nº 38/97 ter determinado expressamente que apenas podem ser consideradas similares as mercadorias que, simultaneamente, atenderem a ambos os requisitos. A referida IN assim determina porque há diferença entre ter a mesma função e ter a capacidade de substituição mútua. Cada gelatina é designada para fabricação de um componente específico, pois, em decorrência de suas especificidades, interagem de formas 31 •• " MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 diferentes com as outras matérias-primas, não podendo, portanto, substituir-se mutuamente. Destaque-se que em nenhum momento a Auditora Fiscal rebateu um só dos argumentos apresentados na impugnação. A impugnante junta a foto aumentada de dois filmes fotográficos, em que se pode notar nitidamente as diferenças de qualidade entre um e outro, quando se ousa substituir a gelatina usada numa camada especifica por outra. Das especificações técnicas equivalentes Para sustentar que as gelatinas importadas de terceiros e de pessoas vinculadas têm especificações técnicas equivalentes, a Auditora Fiscal afirma que não busca especificações iguais, mas equivalentes. Afirma ainda que o que a impugnante chama de especificações diferentes são, na verdade, "parâmetros diferentes" . Não esclarece o que, na sua acepção, é "especificação", nem tampouco o que é "parâmetro", nem a razão para afirmar que é possível ter parâmetros diferentes para produtos com especificações técnicas equivalentes. Afirma, ainda, também sem se justificar, que as diferenças apontadas pela impugnante, no que se refere ao tipo de matéria-prima (osso bruto), ao rendimento das extrações, à economia de escala (tamanho de lote), do ciclo de tempo de produção, etc., não se traduzem em especificações técnicas diferentes, mas sim em diferenças de natureza física e conteúdo. 32 / r / •• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 Há aí uma evidente confusão de conceitos por parte da Auditora Fiscal, que chama de diferenças de natureza física e de conteúdo o que é, na verdade, uma óbvia diferença de especificações técnicas. Ao menos a Auditora Fiscal admitiu que as gelatinas têm natureza distinta, o que já é suficiente para atestar a ausência de similaridade entre elas. Isso já havia sido quase confessado na página 20 do Termo de Verificação Parcial (fI. 774), quando a Auditora Fiscal afirma que: "temos, é verdade, tipos diferentes de gelatinas, fato que também se verifica na mercadoria adquirida de pessoa vinculada". Claro que, nesta ocasião, a admitida diferença de natureza física e de conteúdo está sendo usada para afirmar que a sua constatação poderia ser ventilada para inimizar a aplicação do método pela realização de ajustes nos preços praticados, tal como o artigo 80, da IN SRF nº 38/97. Ora, fosse esse realmente o caso, quem deveria realizar ajustes nos • preços praticados deveria ter sido a própria fiscalização, eis que encarregada da verificação da adequação de preços, por inércia do contribuinte (artigo 39, da IN SRF o n- 38/97). Similaridade - conclusões Por todo o exposto, a impugnante não pode ser compelida ao recolhimento dos valores supostamente devidos a título de IRPJ e CSLL, com fulcro exclusivamente na suposição de que a gelatina importada de pessoas vinculadas é similar à importada de terceiros, suposição esta que se afasta quando analisados os elementos de prova. 33 y " . ,. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00~ - -~- Resolução nº : 107-0.577 3.2.3) DAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO - MÉTODO CAP Da Dispensa de Comprovação Em sua resposta, em nenhum momento a Auditora Fiscal nega que a • impugnante auferiu rentabilidade superior a 5% nas exportações destinadas a pessoas vinculadas. Nenhum dos argumentos sustentados pela Auditora Fiscal são verdadeiros e/ou impedem o usufruto do benefício. A impugnante desconhece a lei, instrução normativa, portaria ou qualquer outro ato normativo relacionado à regulamentação dos preços de transferência, no qual esteja escrito, ou mesmo sugerido, que, para usufruir a dispensa de comprovação, é necessário primeiro requerer tal benefício à Receita Federal, para somente depois (sendo positiva a resposta) usufruir dele. E, à exceção da DIPJ, não há outra declaração, modelo de requerimento ou de anexo que o contribuinte deva preencher para fazer uso da dispensa de comprovação. Simplesmente, a empresa que comprovar haver apurado lucro liquido decorrente das receitas de vendas nas exportações para pessoas vinculadas, em valor equivalente a, no mínimo, 5% do total dessas receitas, não está sujeita à determinação de preços parâmetro por qualquer método, inclusive o CAP. A afirmação de que a fiscalização não está obrigada a verificar a adequação do contribuinte ao beneficio é totalmente inadequada. 34 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 Em nenhum momento a Auditora Fiscal perguntou objetivamente se a impugnante fazia jus à salvaguarda, como quer, agora, fazer parecer. A Auditora Fiscal sabia que a impugnante fazia jus à salvaguarda. • Como último argumento tendente a salvar seus Autos de Infração, a Auditora Fiscal "informa" que a Declaração apresentada pela impugnante, como prova de estar sob o benefício do artigo 33 da IN SRF nO38/97, não atende ao exigido em sua regulamentação (~~ 10 e 2), sem explicar porque. O ~10 do citado dispositivo regulamentar determina que o lucro líquido das exportações deve ser apurado de acordo com o artigo 187 da Lei nO6.404/76 e o artigo 194 do R1R194. • A impugnante desconhece em qual dispositivo, parágrafo, inciso, alínea, ou "caput" está descrito o mandamento no qual a Auditora Fiscal se baseou para apenas informar que a impugnante descumpriu as normas de preços de transferência. E óbvio que não há obrigatoriedade de se manter uma Demonstração de Resultado do Exercício (DRE) apartada, que segregue o resultado das exportações (as destinadas a pessoas vinculadas), desde que todos os elementos que concorram para a medição da rentabilidade dessas exportações estejam disponíveis para conferência. o Este, aliás, é o verdadeiro sentido do ~ 10, do artigo 33, da IN SRF n- 38/97: determinar que cada valor tomado como base para comprovação da rentabilidade das operações com pessoa vinculada tenha partido da DRE. 35 f MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DECONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • • Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 Se a Auditora Fiscal tem (ou tinha) dúvidas de que os valores correspondentes às receitas de exportação, ou aos custos diretos e indiretos (todos relacionados pela impugnante) declarados correspondem à verdade, poderia ter simplesmente consultado a contabilidade em que esses valores se apóiam. Poderia, e não o fez, ter aproveitado esta ocasião, esta diligência, para, em campo, investigar a confiabilidade dos livros contábeis e ficais da impugnante. Da prova pelo CAP Ao adotar como parâmetro de preços o método CAP, a Auditora Fiscal o fez de maneira tal como se a impugnante houvesse apresentado seus custos de produção por cestos de produtos, quando, na verdade, o agrupamento fez-se, regularmente, produto a produto. A lógica seguida pela Auditora Fiscal é a de que, se o acabamento (ou o corte em mais de um tamanho) é considerado operação de industrialização, então é porque dessas operações resultam produtos distintos um do outro. Ora, no controle de preços de transferência, para as operações de exportação, não importa se um produto é industrializado, ou não. Também não é verdade que a legislação de preços de transferência aceita cegamente o conceito de industrialização da legislação do IPI. Destaque-se que, em nenhum momento, a Auditora Fiscal rebateu o principal argumento da defesa, no sentido de que o custo de produção de um filme fotográfico é, na verdade, o custo de produção de seu "rolo master". 36 .' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • .' • Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 São falaciosas as afirmações da Auditora Fiscal no sentido de que os custos de cada produto são diferentes. Um mesmo produto, cortado em tamanhos diferentes, mas produzido a partir de uma mesma ordem de produção, não têm custos diferentes. Também é falacioso o argumento de que os cortes têm preços de venda diferentes entre si. A determinação dos preços de venda é guiada por fatores de mercado, e não exclusivamente em função dos custos de produção. Por todo o exposto, a impugnante demonstra que não assiste razão à fiscalização quando afirma que a alocação de custos havia sido feitos por cestos de produtos, quando, na verdade, foi feita produto a produto. Como desdobramento lógico, a impugnante reafirma que, na hipótese de lhe ser negada a salvaguarda do artigo 33 da IN SRF nº 38/97, seja então aceita a demonstração de que atingiu margem de lucro superior aos 15% exigidos para a determinação de parâmetros de preços pelo método CAP, seguindo a alocação de custos conforme critérios acima descritos. 4) DECISÃO DA DRJ A decisão da 10ª Turma da DRJ em São Paulo - SP, registrada no acórdão nº 6.450, de 02 de fevereiro de 2005 (fls. 1168a 1207), pode ser bem entendida e resumida a partir da sua ementa, cuja redação segue abaixo transcrita: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-Calendário: 1997 37 .' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 Ementa: AUTOS DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Eventuais equívocos na determinação do montante devido não acarretam nulidade dos Autos de Infração, mas apenas alteração do lançamento. DOS MÉTODOS DE APURAÇÃO DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA E DOS EVENTUAIS AJUSTES. Não sendo indicado o método de apuração dos preços de transferência, os auditores fiscais encarregados da verificação poderão determiná-los com base em outros documentos de que dispuser, aplicando um dos métodos previstos na legislação. PRODUTOS IMPORTADOS PRONTOS PARA REVENDA. MÉTODO PRL. CORREÇÃO DE CÁLCULOS. Constatado equívoco no cálculo dos ajustes, o qual não acarreta a nulidade do lançamento, corrige-se a falha e exonera-se parte da exigência. MA TÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS. MÉTODO PIC. EXIGÊNCIA DE SIMILARIDADE. Na apuração de ajustes efetuados pelo método PIC (Preços Independentes Comparados), apura-se o preço parâmetro com base nos preços de bens, idênticos ou similares, adquiridos de terceiros independentes. Não se tratando de bens idênticos, e não logrando a fiscalização comprovar a similaridades dos bens comparados, exonera-se a exigência. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. Não logrando a contribuinte comprovar estar dispensada da apuração dos preços de ",38 ... " ~ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA ti} Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 transferência, mantém-se a exigência, calculada nos termos da legislação vigente. Em relação às operações de exportação, entende a DRJque a simples declaração em DIPJ ou a apresentação de documentação emitida pelo contador da empresa, sem respaldo em documentos contábeis (fls. 1053), não é o suficiente para comprovar que a KODAK faz jus aos benefícios de que tratam os arts. 33 e 34 da IN SRF nº 38/1997 Quanto ao argumento da KODAK de que a empresa não trabalhara com "cesto de produto", mas sim produto a produto, entende a DRJ que, de acordo com a planilha de fls. 536 a 538, a KODAK trabalhou com cesto de produto, mas que independentemente disso a fiscalização fez a apuração tomando por base produto a produto. Entende, ainda, que o argumento da KODAK é irrelevante, eis que a d. fiscalização segregou as mercadorias exportadas produto a produto. Por fim, ainda em relação às exportações, entendeu a DRJ que a margem de lucro de 15% praticada pela KODAK, além de irrelevante, eis que é apenas uma parcela a ser adicionada a outras para se obter o preço parâmetro, não foi comprovada. 5) RECURSO VOLUNTÁRIO E RECURSO DE OFíCIO Da decisão proferida a 10ª Turma da DRJ em São Paulo - SP, recorreu de ofício em relação à parte do lançamento julgada improcedente, no caso, o crédito tributário constituído pelo método PIC. 39 y ., I.' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 Em relação aos demais pontos, recorre a KODAK a este Egrégio Colegiado ratificando os argumentos já suscitados em sede de impugnação e cuja transcrição julgo desnecessária. Apenas em relação à comprovação do cumprimento da condição estabelecida pelos arts. 33 e 34 da IN SRF nº 38/1997 para estar desobrigada a efetuar controle de preços de transferência, a KODAK juntou às fls. 1260 a 1474 planilha mediante a qual pretende demonstrar que sua receita líquida de exportação é superior a 5% da sua receita total de exportação. Nenhuma nota foi acrescida a essa planilha para explicar e demonstrar a origem dos valores ali registrados. É o Relatório. 40 '. j,.' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • • Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 VOTO Conselheiro - NATANAEL MARTINS, Relator. O recurso é tempestivo, dele, portanto, tomo conhecimento . A matéria em debate - Preços de Transferência -, como se sabe, é nova tanto em razão de sua recente instituição quanto, sobretudo, em razão de que somente agora litígios da espécie estão chegando a este Conselho de Contribuintes que, em sede administrativa, ao fim e ao cabo dos longos debates que certamente se seguirão, deverá fixar seu entendimento sobre os diversos aspectos que cercam a temática em questão. Pois bem, neste caso concreto, em que há várias questões a serem enfrentadas e decididas pelo Colegiado, uma delas, a meu ver, ainda não tem condições de ir a julgamento. Com efeito, se é certo que a dispensa de comprovação de que trata o art. 33 da IN SRF 38/97, para efeitos de cálculo de preços de transferência, é da pessoa jurídica, o fato é que esta faculdade, diversamente do que sustentado pela fiscalização, não estaria a reclamar prévia solicitação à administração. A recorrente, não obstante possa não ter prontamente colaborado com a fiscalização durante os seus trabalhos, indicou em sua DIPJ a condição de que estaria sob o amparo do referido art. 33, bem como anexou aos autos do processo "Demonstrativo e respectiva Declaração" em que procura comprovar que estaria dispensada da comprovação dos métodos de preços de transferência. • 41 I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 Releva notar, entretanto, que, a teor do art. 33 e ~~ da IN SRF 38/97, abaixo transcrito, a prova da dispensa de comprovação, como já anotado, é da pessoa jurídica: Dispensa de Comprovação Art. 33. A pessoa jurídica que comprovar haver apurado lucro líquido, antes da contribuição social sobre o lucro líquido e do imposto de renda, decorrente das receitas de vendas nas exportações para empresas vinculadas, em valor equivalente a, no mínimo, cinco por cento do total dessas receitas, poderá comprovar a adequação dos preços praticados nessas exportações, no mesmo período, exclusivamente com os documentos relacionados com a própria operação. ~ 12 Para efeito deste artigo, o lucro líquido correspondente às exportações para empresas vinculadas será apurado segundo o disposto no art. 187 da Lei n2 6.404, de 15 de dezembro de 1976 e no art. 194 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n2 1.041, de 11 de janeiro de 1994. ~ 22 Na apuração do lucro líquido correspondente a essas exportações, os custos e despesas comuns às vendas serão rateados em função das respectivas receitas líquidas. Assim, apesar de a recorrente evidentemente não estar obrigada a escriturar uma específica demonstração de resultados do exercício - ORE, desvinculada da ORE oficial, a verdade é que, como já dito, deve demonstrar ter 42 I V , I i \.' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nQ : 16327.003792/2002-00 Resolução nQ : 107-0.577 apurado, nas exportações, lucro líquido em valor equivalente a, no mínimo, cinco por cento do total dessas receitas. E essa demonstração de lucro líquido, embora sem formulário específico, deve ser apurada segundo o disposto no art. 187 da Lei 6.404/76 e no art. 194 do RIR/94, sendo certo que na apuração do lucro líquido correspondente a essas exportações, os custos e despesas comuns às vendas serão rateados em função das respectivas receitas líquidas. O Demonstrativo anexado aos autos do processo, que estaria a demonstrar que a recorrente estaria dispensada da comprovação dos cálculos de preços de transferência, conquanto possa ter sido extraído da ORE oficial, por si só não permite essa verificação, muito menos se comparado com os documentos anexados aos autos do processo na fase recursal. Seja como for, à recorrente não foi dado o direito de confirmar que, de fato, a Demonstração apresentada, "alimentada" a partir das contas de sua ORE e ~ segundo os critérios prescritos na IN, efetivamente atestaria que estaria dispensada da indigitada comprovação. Nesse contexto, como no processo administrativo vige o princípio da verdade material, como no caso em questão, por si só tormentoso, não houve, a meu ver, a sua efetiva busca - que facilmente poderia ter sido resolvido mediante intimação à recorrente para que esta, a partir de sua ORE, "amarrasse" os números apresentados em sua Demonstração e não, naturalmente, pela imposição desse mister à fiscalização, como quer a recorrente -, proponho a conversão do presente julgamento em diligência para que a repartição de origem: 43 '. / MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003792/20'02-00 Resolução nº : 107-0.577 1. Intime a recorrente para que esta, a vista de sua ORE e da Demonstração que elaborou, comprove que, efetivamente, o lucro líquido apurado nas exportações teria sido, no mínimo, equivalente a cinco por cento do total dessas receitas; 1.1. Intime a recorrente para que a Demonstração, feita a partir da ORE, esteja perfeitamente "amarrada" por contas, sub-contas etc., dispostas em razão de cada item discriminado na referida demonstração; 1.2. Intime a recorrente para que esta, relativamente aos custos e despesas comuns, a par da "amarração" que deve ser feita a partir da ORE por contas, sub-contas etc., detalhe, fundamentando, os critérios que presidiram cada espécie de rateio feito. 1.3. Se necessário, além dos quesitos requeridos por esta Resolução, que determine à autoridade administrativa encarregada de sua execução para que esta promova a realização de outros quesitos que porventura julgar imprescindíveis ao deslinde da questão. 2. Feita a Demonstração na forma estipulada nesta resolução, que determine à autoridade encarregada de sua execução a verificação de sua exatidão, fazendo as devidas considerações. Por fim, executada a diligência requerida, que se dê ciência à recorrente de seu resultado para que esta, querendo, faça suas considerações, retornando-se após os autos a este Colegiado. 44 ..•. t MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • Processo nº : 16327.003792/2002-00 Resolução nº : 107-0.577 É como voto. Sala das Sessões - DF, em 25 de janeiro de 2006. /I1ti/áfAtt4 /AtwIvv NATANAEL MARTINS 45 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032 00000033 00000034 00000035 00000036 00000037 00000038 00000039 00000040 00000041 00000042 00000043 00000044 00000045

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4706909 #
Numero do processo: 13603.000545/2005-91
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2002, 2003, 2004, 2005 NORMAS PROCESSUAIS – PRECLUSÃO - MATÉRIA NÃO IMPUGNADA - A preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/1972, de matéria não impugnada, impede a sua apreciação em sede de recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo. Recurso negado.
Numero da decisão: 101-96.648
Decisão: ACORDAM os membros da primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho
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I • 5n• MINISTÉRIO DA FAZENDA •-: t °"/ <Ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - PRIMEIRA CÂMARA Processo n° 13603.000545/2005-91 Recurso n° 155.301 Voluntário Matéria IRPJ - EXS: DE 2002 a 2005 Acórdão n° 101-96.648 Sessão de 16 de abril de 2008 Recorrente IMAR INDÚSTRIA MINEIRA DE ARGAMASSA LTDA Recorrida 4aTURMA/DRJ - BELO HORIZONTE/MG Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2002, 2003, 2004, 2005 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS — PRECLUSÃO - MATÉRIA NÃO IMPUGNADA - A preclusão prevista no art. 17 do Decreto n° 70.235/1972, de matéria não impugnada, impede a sua apreciação em sede de recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. it-PRAG PRESIDENT 40~1.igenater.---4Mete—.011P ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. RELATOR FORMALIZADO EM: o 4 JUN 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros VALMIR SANDRI, SANDRA MARIA FARONI, JOSE RICARDO DA SILVA, CAIO MARCOS CÂNDIDO ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA e JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR Processo n° 13603.000545/2005-91 CCOI/C0 I Acórdão n.° 101 -96.648 p. Relatório Cuida-se de Recurso Voluntário de fls. 180/196, interposto pela contribuinte IMAR INDÚSTRIA MINEIRA DE ARGAMASSA LTDA contra decisão da 4a da DRJ em Belo Horizonte/MG, de fls. 174/176, que julgou procedente o lançamento de IRPJ de fls. 06/19, do qual a contribuinte tomou ciência em 30.03.2005. O crédito tributário objeto do presente processo administrativo foi apurado no valor de R$ 212.517,55, já inclusos juros e multa de oficio de 75%, e tem origem na diferença apurada entre os valores declarados e aqueles escriturados pela contribuinte, nos anos- calendário de 2001 a 2004. Conforme descrição dos fatos do Auto de Infração às fls. 08, foram apurados valores escriturados no livro LALUR e nos balancetes da contribuinte que não foram declarados na DCTF nem recolhidos aos cofres da União. Adicionalmente, a contribuinte, quando intimada a apresentar os comprovantes de pagamento do imposto, informou que as DCTFs apresentadas não contêm informações relativas a débitos do IRPJ, e que não apresentou os respectivos DARFs em função da compensação contábil dos débitos com a atualização monetária parcial dos valores de diversos pedidos de compensação do IPI entregues em 30.06.2000. A contribuinte apresentou a impugnação de fls. 52/67. Em suas razões, afirmou que foi autuado em virtude do erro de classificação fiscal de rejuntes, com a indicação 3214.90.00.01, tributado à alíquota zero, quando deveria ter indicado a classificação 3214.10.10, tributado à alíquota de 10%, ocasionando o não pagamento do IPI. Acrescentou que foi autuado, ainda, pela utilização de créditos fictícios, o que é vedado pela legislação vigente. No mérito, a contribuinte defendeu a impossibilidade da reclassificação do rejunte, com sua equiparação aos mastigues, bem como requereu a manutenção do enquadramento do cimento branco na classificação 32.14. Alegou que a compensação de produtos adquiridos com alíquota zero de IPI ou imunes é perfeitamente legal, estando amparada pelo preceito constitucional da não- cumulatividade, independentemente de ter sido recolhido ou não o IPI na operação antecedente. Por fim, afirmou que parte dos bens arrolados pela Fiscalização não mais integra o patrimônio da contribuinte, requerendo a exclusão dos bens indicados do arrolamento. A DRJ julgou procedente o lançamento, às fls. 174/176. Inicialmente, ressaltou que a impugnação da contribuinte discorreu tão-somente acerca da classificação de mercadorias e compensação indevida, que não são objeto do presente processo administrativo. 2 • • • Processo ri' 13603.000545/2005-91 CCOI/C01 Acórdão n.° 101-96.648 Fls. 3 Em decorrência, e considerando a existência de valores escriturados no LALUR e informados em DIPJ, manteve o lançamento dos valores não declarados em DCTF e não pagos pela contribuinte. A contribuinte, devidamente intimada da decisão em 24.10.2006, conforme faz prova o AR de fls. 179, interpôs, tempestivamente, o Recurso Voluntário de fls. 180/196, em 24.11.2006. Em suas razões, preliminarmente, afirmou a existência de cobrança em duplicidade do valor de R$ 5.115,43, sob o argumento de que dita importância já fora incluída no Processo de Compensação n° 13.603.001601/2001-81 e Carta de Cobrança n° 544/2005 A contribuinte acrescentou que aderiu ao Programa de Recuperação Fiscal, permanecendo sem nenhuma restrição ou embaraço. Ressaltou que todos os valores apresentados pela própria Receita Federal do Brasil no referido Programa foram devidamente quitados, não sendo devedora das importâncias cobradas. Por fim, ratificou as alegações de sua impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, Relator O Recurso Voluntário preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. A contribuinte, tanto em sua impugnação quanto em seu recurso voluntário, contestou a reclassificação fiscal de produtos e a possibilidade de compensação do IN, matérias estranhas ao presente processo administrativo. Dessa maneira, tendo em vista que a contribuinte não se manifestou sobre a infração a ela imputada, qual seja, a divergência apurada entre os valores escriturados e aqueles declarados em DCTF, entendo que a matéria objeto do presente processo administrativo deve ser considerada como não impugnada, nos termos do art. 17 do Decreto n° 70.235/72. Por fim, quanto à alegação de cobrança em duplicidade e de inclusão do débito em parcelamento, a contribuinte não apresentou documentação hábil a comprovar o pagamento dos débitos consignados no presente lançamento, razão pela qual entendo que deve ser mantido integralmente o lançamento. 3 •• • Processo To 13603.000545/2005-91 CCOI/C01 Acórdão n.• 101-96.648 Fls. 4 Isto posto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, mantendo-se a decisão recorrida em todos os termos. Sala das Sessões - DF, em 16 de abril de 2008. ALE NDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO 4 Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.003896/2003-97
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Numero da decisão: 107-00.578
Decisão: RESOLVEM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Natanael Martins
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RESOLVEM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto lator. MAy C f VINICIUS NEDER DE LIMA PRE£IDENTE V /lA Ir 4. ,A- r V (/N/l/l.A~1. !lfW{ iW NATANAEL MARTINS RELATOR FORMALIZADO EM: 04 ABR2006 Participaram, ainda do presente julgamento os Conselheiros: LUIZ MARTINS VALERO, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, OCTAVIO CAMPOS FISCHER, HUGO CORREIA SOTERO, NILTON PÊSS e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. I .~ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº Recurso nº Recorrentes : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 : 145.~38 :10ª TURMA/DRJ-SÃO PAUlO/SP I e KODAK BRASilEIRA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA l TDA RELATÓRIO • Cuida o presente processo de auto de infração lavrado em face da KODAK BRASilEIRA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA l TDA. mediante o qual a autoridade administrativa competente constituiu crédito tributário de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica ("IRPJ") e Contribuição Social sobre o lucro Líquido ("CSll") relativos os anos de 1998 e 1999 no valor de R$ 9.352.583,44 (nove milhões, trezentos e cinqüenta e dois mil, quinhentos e oitenta e três reais e quarenta e quatro centavos) e R$ 3.781.110,76 (três milhões, setecentos e oitenta e um mil, cento e dez reais e setenta e seis centavos), respectivamente, incluindo juros SELlC e multa de ofício de 75%. De acordo com o Termo de Verificação Final (fls. 1237 a 1426), a fiscalização levada a efeito junto à KODAK teve a finalidade de verificar a correta apuração dos preços de transferência nos anos-calendários de 1997 a 1998, sendo certo que a fiscalização atinente ao ano de 1997 foi objeto do processo nº 16327.003792/2002-00. Terminados os trabalhos, a fiscalização efetuou ajustes de preços de transferência da KODAK no tocante às operações de importação e exportação, cujo desfecho passo a narrar a seguir. 1) DA AUTUAÇÃO A d. fiscalização constituiu crédito tributário originário de operações de importação e exportação para partes vinculadas. O lançamento referente às operações 2 y MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 : '. de importação decorre do reajuste da base de cálculo do IRPJ e da CSLL mediante a utilização dos métodos PIC (Método dos Preços Independentes Comparados) e CPL (Métodos do Custo de Produção mais Lucro) para controle de preços de transferência. Já o referente às exportações decorre do reajuste efetuado com base no método CAP (Método do Custo de Aquisição mais Tributos e Lucro). 1.1) OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO 1.1.1) PRODUTOS IMPORTADOS PARA REVENDA NO ANO-CALENDÁRIO DE 1998 -MÉTODOPRL Caracterizado que a KODAK não efetuou controle de preços de transferência nas operações de importação de mercadorias para posterior revenda, a d. fiscalização, com fundamento no art. 39, ~ único, da IN SRF nº 38/97, aplicou para tais produtos o método PRL, tal como descrito pelo art. 12 da IN SRF nº 38/97. Assim, os preços praticados foram obtidos elaborando-se para cada produto planilhas que relacionam a quantidade total importada, a respectiva unidade comercial e o valor total da mercadoria em reais. Ao final, foi obtido o preço médio ponderado. Os preços parâmetros, por sua vez, foram obtidos com base nos arquivos de revendas de cada produto, tendo sido excluídas as devoluções e as vendas canceladas. Feito isso, foram elaboradas, para cada produto, planilhas com os totais das mercadorias revendidas, dos valores totais constantes das notas fiscais, dos descontos incondicionais concedidos, da Contribuição ao PIS, da COFINS e do ICMS. Fora aplicada a metodologia determinada pelo art. 12 da IN SRF nº 38/97. Os preços parâmetros estão consolidados às fls. 1247 e 1248. 3 v ." MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 A partir dos produtos cujo preço praticado supera o preço parâmetro obtido segundo o método PRL (fls. 1249 a 1254), a d. fiscalização efetuou o ajuste do lucro real e da base de cálculo da CSLL no total de R$ 154.772,76. 1.1.2) PRODUTOS IMPORTADOS PARA REVENDA NO ANO-CALENDÁRIO DE 1999 -MÉTODOPRL Aplicada a mesma metodologia utilizada em relação ao ano-calendário de 1998, a fiscalização verificou que nenhum produto apresentou preço praticado superior ao preço parâmetro obtido pelo método PRL, razão pela qual nenhuma ajuste a esse título foi efetuado no ano de 1999. 1.1.3) PRODUTOS IMPORTADOS PARA REVENDA NO ANO-CALENDÁRIO DE 1997 E REVENDIDOS NO ANO-CALENDÁRIO DE 1998 ~ MÉTODO PRL Na ação fiscal do ano-calendário de 1997, foi constatado que, para alguns produtos, os preços praticados pela KODAK, em suas aquisições decorrentes de operações de importação com pessoas vinculadas, eram superiores àqueles apurados pela adoção do método PRL, em conformidade com o artigo 12 da IN SRF nO 38/97. De acordo com a d. fiscalização, na apuração do ano-calendário de 1997 (processo nº 16327.003792/2002-00), foram ajustadas apenas as quantidades importadas e revendidas naquele ano-calendário. Por outro lado, ainda segundo a d. fiscalização, as quantidades importadas e não revendidas em 1997 geraram, no ano-calendário de 1998, um valor resultante do excesso do custo computado nos resultados da empresa. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 Os produtos que tiveram ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL no ano-calendário de 1997, e que apresentaram saldo para o ajuste no ano- calendário de 1998 estão relacionados à fi. 1260. A d. fiscalização apresenta, às fls. 1261 a 1278, as tabelas dos referidos produtos, as quais demonstram a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros e dos ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL no ano- calendário de 1998 referentes às importações efetuadas no ano-calendário de 1997. Com base nos valores dos ajustes de cada produto, apurados nas Tabelas de Apuração dos Preços Praticados, dos Preços Parâmetros e dos Ajustes a serem efetuados ao Lucro Real e à Base de Cálculo da CSLL, a Auditora Fiscal apresenta a consolidação de fls. 1279. O ajuste ao lucro real e à base de cálculo da CSLL foi apurado pela fiscalização conforme o art. 50, da IN SRF nº 38/97, totalizando o montante de R$ 94.424,56. 1.1.4) PRODUTOS IMPORTADOS PARA REVENDA NO ANO-CALENDÁRIO DE 1998 E REVENDIDOS NO ANO-CALENDÁRIO DE 1999 - MÉTODO PRL Segundo o termo de verificação apresentado pela autoridade fiscal, aa apuração do ano-calendário de 1998, foram ajustadas apenas as quantidades importadas e revendidas naquele ano-calendário. Por outro lado, as quantidades importadas e não revendidas em 1998 geraram, no ano-calendário de 1999, um valor resultante do excesso do custo computado nos resultados da empresa. 5 v MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº :16327.003896/2003-97 Resolução nº : 107-0.578 Os produtos que tiveram ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL no ano-calendário de 1998, e que apresentaram saldo para o ajuste no ano- calendário de 1999 estão relacionados às fls. 1281. A fiscalização apresenta, às fls. 1282 a 1287, as tabelas dos referidos produtos, as quais demonstram a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros, e dos ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL, no ano-calendário de 1999, referentes às importações efetuadas no ano-calendário de 1998. Com base nos valores dos ajustes de cada produto, apurados nas Tabelas de Apuração dos Preços Praticados, dos Preços Parâmetros e dos Ajustes a serem efetuados ao Lucro Real e à Base de Cálculo da CSLL, a d. fiscalização apresenta a consolidação às fls. 1288. O ajuste ao Lucro Real e à Base de Cálculo da CSLL foi apurado conforme o art. 50, da IN SRF nº 38/97, totalizando o montante de R$ 12.180,40. 1.1.5) IMPORTAÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS NO ANO- CALENDÁRIO DE 1998 - MÉTODO PIC Por não ter apresentado planilhas de cálculos para a apura ao preços parâmetros, a d. fiscalização adotou, para as matérias-primas e os insumos importados, o método dos Preço Independentes Comparados (PIC), utilizando a metodologia determinada pelo art. 60, da IN SRF nº 38/97. Com base nesse dispositivo, a fiscalização buscou, para cada bem selecionado, importado de pessoa vinculada, um bem similar ou idêntico, objetivando a apuração do preço parâmetro para compará-lo com o preço praticado pela empresa. 6 v • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • Segundo a autoridade fiscal, uma de suas preocupações foi sempre encontrar mercadorias que pudessem ser comparadas com as importadas pela contribuinte, principalmente quanto às características técnicas e qualidade, e, principalmente, que tivessem sido comercializadas entre pessoas físicas ou jurídicas não vinculadas. Ocorre, porém, que, no caso específico das mercadorias importadas pela contribuinte, não foi possível a identificação de operações entre pessoas independentes, pois todos os importadores de mercadorias idênticas, ou similares, pertencem a grupos multinacionais, ou seja, também adquiriram as mercadorias de suas vinculadas. Tendo em vista que para as matérias-prima era vedada à época a utilização do método PRL (cf. art. 40, ~ 10, da IN SRF nº 38/97), só restava à fiscalização a adoção do método do Custo de Produção mais Lucro (CPL), definido como o custo médio de produção de bens, idênticos ou similares, no país onde tiverem o sido originariamente produzidos (artigo 18, inciso 111, da Lei n- 9.430/96). A coleta dos dados de tais custos foi solicitada ao Adido Tributário e Aduaneiro da Receita Federal nos Estados Unidos da América, em 27/03/2002 (fls. 368 o a 370). Não foi possível a obtenção das informações, conforme MEMO/ADIRF-WAS n- 184, de 01/10/2002 (fls. 427). Assim, de acordo com o relatório da fiscalização, não foi possível efetuar a apuração dos preços de transferência das matérias-primas, com exceção da 7 • '., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • mercadoria-"gelatina-própria para preparação de emulsão fotográfica com alto teor de pureza' (13 tipos analisados, fI. 1296), conforme se vê a seguir. Inicialmente, a d. fiscalização traz, às fls. 1291 e 1292, algumas definições técnicas relacionadas com a matéria. Analisando as operações de importação do ano-calendário de 1998, a Auditora Fiscal constatou que a KODAK adquiriu a "gelatina própria para preparação de emulsão fotográfica com alto teor de pureza" de pessoas vinculadas e também de não vinculadas (fls. 1292). Tendo constatado que havia aqulslçoes de pessoas jurídicas não vinculadas, o que possibilitaria que a fiscalização adotasse o método PIC, com base no o inciso II do art. 60, da IN SRF n- 38/97, a KODAK foi intimada a apresentar as características técnicas do produto. As informações prestadas pela KODAK (fls. 7 a 31 do anexo 1) estão resumidas às fls. 1293 e 1294. Analisando a descrição das mercadorias adquiridas de partes vinculadas, verificou a fiscalização que todas, sem exceção, eram descritas como "gelatina própria para a preparação de emulsão fotográfica", com alto teor de pureza, na classificação tarifária NCM 3503.00.11. Do mesmo modo, essa era a descrição das mercadorias importadas, pela KODAK de pessoa jurídica não vinculada. Segundo a d. fiscalização,. a descrição NCM 3503.00.11 seria "gelatinas de osseina, seus derivados, com alto teor de pureza >= 99,98%". 8 f . V MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DECONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 A partir disso, a autoridade fiscal traz, às fls. 1295, definições"do.termo "gelatina", e afirma que todas as gelatinas importadas pela KODAK (de vinculadas, e de não vinculadas) possuem a mesma natureza: a "osseina". Na verdade, de acordo com a autoridade fiscal, são tipos diferentes de gelatinas, fato que não invalida a afirmativa de que elas têm a mesma natureza. As próprias gelatinas importadas de pessoa vinculada têm diferentes tipos, inclusive com referências distintas - CAT. A função das gelatinas importadas é a preparação de emulsão fotográfica. A KODAK informou que as gelatinas importadas de pessoas vinculadas e as de pessoas independentes possuem a mesma função, pois todas são usadas como estrutura física para alguns componentes do material fotográfico. A KODAK importou, para consumo em sua produção, em 1998, as quantidad~s resumidas na tabela de fls 1296, conforme importações registradas no SISCOMEX e nas fichas de movimentação de estoque (fls. 32 a 38, do anexo 1). Por essa tabela, verifica-se que 20,74% do total importado é composto de mercadorias adquiridas de pessoas não vinculadas. Se houve importação para contribuinte consumo na produção, é lícito afirmar que a gelatina, adquirida de pessoas não vinculadas, foi utilizada na preparação de emulsão fotográfica, responsável pela sensibilização do papel e do filme de raio-X. Se a gelatina adquirida de pessoas não vinculadas é utilizada pela empresa no processo de sensibilização de papel e filme de raio-X, não há qualquer dúvida que considera tais mercadorias similares àquelas importadas de pessoas 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • vinculadas, principalmente se considerarmos a preocupação da contribuinte com.a ---- qualidade de seu produto final. Assim, considerando que os bens adquiridos de pessoas vinculadas e de pessoas não vinculadas eram similares, a fiscalização adotou, para a apuração do preço de transferência das mercadorias em questão, o método PIC (art. 60, S único, inciso 11, da IN SRF nº 38/97). Os preços da gelatina adquirida pela KODAK de empresa vinculada foram apurados considerando as quantidades e os valores correspondentes às operações de compra praticadas durante o ano-calendário de 1998 (preço médio ponderado, nos termos do art. 11 da IN SRF n 38/97). Com base na movimentação de estoque (fls. 32 a 38 do anexo), foram efetuados os controles necessários para apurar as quantidades utilizadas na produção e cujos valores foram registrados em custos. Da quantidade utilizada na produção, foi segregado o saldo inicial composto de mercadorias importadas no ano-calendário de 1997. Também foi segregado o saldo final apurado em 31/12/98. A d. fiscalização apresentou, então, às fls. 1299, a tabela Controle de estoque. Para cada empresa independente foram apurados preços parâmetros (preço médio ponderado por empresa, segundo o determinado pelo artigo 10 da IN SRF nO38/97. 10 ~ ... MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA .' Processo nº : 16327.003896/2003-97 Resolução nº : 107-0.578 A fiscalização apresenta, às fls. 1301 a 1313, as tabelas de apuraçãodos-- preços praticados, dos preços parâmetros e do ajustes a serem efetuados no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL das gelatinas importadas e adquiridas de pessoas vinculadas no ano-calendário de 1998. Foi constatado ajuste para 11 dos 13 tipos de gelatina (fls. 1314). Com base nos valores dos ajustes de cada tipo de gelatina, apurados nas Tabelas de Apuração dos Preços Praticados, dos Preços Parâmetros e dos Ajustes a serem efetuados ao Lucro Real e à Base de Cálculo da CSLL, a Auditora Fiscal apresenta a consolidação às fls. 1314. O ajuste no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL foi apurado conforme o art. 50, da IN SRF nº 38/97, totalizando o montante de R$ 1.028.189,80. 1.1.6) IMPORTAÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS NO ANO- CALENDÁRIO DE 1997 VENDIDOS NO ANO-CALENDÁRIO DE 1998 - MÉTODO PIC Na ação fiscal do ano-calendário de 1997, foi constatado que, para algumas gelatinas, os preços praticados pela contribuinte, em suas aquisições decorrentes de operações de importação com pessoas vinculadas, eram superiores àqueles apurados com a adoção do método Pie, em conformidade com os art. 60, da IN SRF nº 38/97. Na apuração do ano-calendário de 1997 (processo nO 16327.003792/2002-00), foram ajustadas apenas as quantidades importadas e revendidas naquele ano-calendário. 11 y MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 Por outro lado, as quantidades importadas e não vendidas em 1997 em_ ._- geraram, no ano-calendário de 1998, um valor resultante do excesso do custo computado nos resultados da empresa. De acordo com a d. fiscalização, os produtos que tiveram ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL no ano-calendário de 1997, e que apresentaram saldo para o ajuste no ano-calendário de 1998, estão relacionados às fls. 1317 . ., A fiscalização apresenta, às fls. 1318 a 1325, as tabelas dos referidos produtos, as quais demonstram a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros e dos ajustes no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL no ano- calendário de 1998 referentes às importações efetuadas no ano-calendário de 1997. Assim, com base no valor de cada tipo de gelatina, demonstrado na Tabela de Apuração dos Preços Praticados, dos Preços Parâmetros e dos Ajustes a serem efetuados no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL, a Auditora Fiscal apresenta a consolidação às fls. 1326. O ajuste no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL foi apurado ~'conforme o art. 50, da IN SRF nº 38/97, totalizando o montante de R$ 150.467,72. 1.1.7) IMPORTAÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS NO ANO- CALENDÁRIO DE 1998 VENDIDOS NO ANO-CALENDÁRIO DE 1999 - MÉTODO PIC Tal como relatado no item anterior, aa apuração do ano-calendário de 1998 foram ajustadas apenas as quantidades importadas e vendidas naquele ano- calendário. 12 v MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 16327.003896/2003-97 Resolução nº : 107-0.578 Desse modo, segundo a d. fiscalização, as quantidades importadas.e-não-- vendidas em 1998 geraram, no ano-calendário de 1999, um valor resultante do excesso do custo computado nos resultados da empresa. Os produtos que tiveram ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL no ano-calendário de 1998 e que apresentaram saldo para o ajuste no ano- calendário de 1999 estão relacionados às fls. 1328 . • ' A fiscalização apresenta, às fls. 1329 a 1338, as tabelas dos referidos produtos, as quais demonstram a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros e dos ajustes no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL no ano- calendário de 1999, referentes às importações efetuadas no ano-calendário de 1998. Com base no valor dos ajustes de cada produto, demonstrados nas Tabelas de Apuração dos Preços Praticados, dos Preços Parâmetros e dos Ajustes a serem efetuados no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL, a Auditora Fiscal apresenta a consolidação às 1339. O ajuste no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL foi apurado conforme o art. 50, da IN SRF nº 38/97, totalizando o montante de R$ 47.747,76. 1.1.8) IMPORTAÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS NO ANO- CALENDÁRIO DE 1999 - MÉTODO PIC A Auditora Fiscal não faz qualquer referência às matérias-primas e outros insumos importados em 1999 e contabilizados como custo nesse mesmo ano. 1.2)OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO 1.3) .' 13 I i " MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 Em 14/0-112002,a KODAK declarou que, devido a dificuldades- na--- implantação de um sistema de controle de preços de transferência, não havia efetuado qualquer ajuste de preços de transferência para as operações de exportação. "Desse modo, como não foi indicado o método, assim como não foram apresentadas .•as planilhas de memórias de cálculos, a fiscalização, com base no S único do art. 39 da IN SRF nº 38/97, adotou, para a determinação da receita de venda .; nas exportações, o método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro (CAP), previsto no art. 19, S 30, inciso IV, da IN SRF nº 38/97. Tal fato foi comunicado à empresa em 30/06/2003 (fls. 1067 a 1077). Às fls. 1341 a 1344, a d. fiscalização a metodologia utilizada na apuração dos preços praticados e dos preços parâmetros. Os preços praticados foram apurados por produto, considerando-se a quantidade total exportada e seus respectivos valores, apurando-se, assim, as médias aritméticas ponderadas. As tabelas referentes às Mercadorias Selecionadas, que apresentam a apuração dos preços praticados de cada produto, foram apresentadas à KODAK em 30/06/2003 (fls. 1067 a 1077). Apresentada a planilha de custos das mercadorias selecionadas, pela KODAK, a d. fiscalização apurou o custo médio praticado (fls.1078 a 1080). Analisando a referida planilha, a d. fiscalização verificou que a KODAK trabalhou com cesto de produtos, ou seja, agrupou as mercadorias de mesmo gênero, mas de espécies diferentes, distorcendo o custo de cada um deles. 14 v MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº :16327.003896/2003-97 : 107-0.578 Como a metodologia dos preços de transferência objetiva apurar o preço praticado e o preço parâmetro por produto, a d. fiscalização, com base no custo dos o produtos, refez o cálculo dos preços parâmetros de acordo com o art. 24 da IN SRF n- 38/97. Foram elaboradas, então, tabelas específicas para cada espécie de produto: Filme para raio-X sensibilizado, Filme Kodacolor, Papel sensibilizado Edge, Papel sensibilizado Royal, Papel sensibilizado Supra e Produtos químicos. Para cada espécie, foram apurados os preços praticados e os preços parâmetros, que foram comparados para identificar o cumprimento das regras atinentes à legislação de preços de transferência. .Às fls. 1345 a 1357, a fiscalização apresenta as Tabelas de Apuração dos Preços Praticados e dos Preços Parâmetros e o Comparativo dos anos-calendário de 1998 e 1999. Os produtos que apresentaram preços praticados inferiores aos preços parâmetros apurados estão relacionados às fls. 1358 (anos-calendário de 1998 e 1999). A fiscalização apresenta, às fls. 1359 a 1419, os valores que devem ser adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real, do lucro da exploração e da base de cálculo da CSLL no ano-calendário de 1997 referentes aos bens exportados pela contribuinte para pessoas jurídicas vinculadas nos anos-calendário de 1998 e 1999. • 15 I •• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 •• • O valor da receita a ser adicionada foi apurado conforme o art. 20, daIN----- SRF nº 38/97, totalizando os montantes de R$ 5.238.522,66 (1998) e R$ 8.041.322,29 (1999). 2) DA IMPUGNAÇÃO Cientificada do Auto de Infração, a KODAK apresentou a Impugnação de fls. 1444 a 1512 argüindo, em síntese, o quanto segue: Preliminarmente, sustenta a KODAK, primeiramente, que deixara de efetuar ajustes de preços de transferência nos anos de 1998 e 1999 porque estava segura de que seus custos de importação de bens destinados à revenda e aplicados à produção adquiridos de pessoa vinculada correspondiam e correspondem aos praticados em situação de concorrência plena de mercado. Igual procedimento foi adotado em relação às suas receitas de... exportação destinada a pessoas vinculadas. Alega que para a lavratura do presente Auto de Infração a d. fiscalização partiu da falsa premissa de que a ausência de controle de preços de transferência gera, como conseqüência necessária, ajustes nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Nesse contexto, defende a KODAK que a legislação brasileira de preços de transferência inverteu indevidamente o ônus da prova, fazendo com que o contribuinte tenha a responsabilidade original de demonstrar que os preços nas operações praticadas com pessoas vinculadas são adequados. Prossegue ainda argumentando que o art. 40, da IN SRF nº 38/97, permite ao contribuinte a adoção do método de comparação de preços que lhe seja 16 v • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DECONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 mais favorável, o que, obrigatoriamente, deveria ser também observado pela -Auditora-- Fiscal, que está sujeita às mesmas regras previstas na lei e em sua regulamentação. Afirma, ainda, que o artigo 39, da IN SRF nº 38/97, não tem o condão de conferir legitimidade ao Fisco para eleger o método que julgar conveniente, segundo interesses da arrecadação, porque o processo administrativo busca uma verdade que deve ser perseguida com obstinação. Nesse sentido, pede pela declaração de nulidade do auto de infração. Especificamente em relação a cada um dos métodos utilizados pela d. fiscalização no cálculo dos preços de transferência das operações efetuadas com partes vinculadas, a KODAK argüiu o quanto segue: 2.1) DETERMINAÇÃO DOS AJUSTES COM BASE NO MÉTODO PRL No caso específico do PRL, sustentou a KODAK que a quantificação dos preços por ela praticados e, conseqüentemente, o ajuste nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, foi efetuada em manifesta oposição ao que determina a legislação fiscal. Ao iniciar os procedimentos para verificação dos preços de transferência para os anos-calendário de 1998 e 1999, a Auditora Fiscal primeiro constatou que parte dos bens importados em 1997 não foi revendida no mesmo período, mas sim em 1998~ Passou, então, à verificação da existência de ajustes a efetuar nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, seguindo um procedimento tão simples quanto equivocado: a) resgatou a média aritmética unitária do preço de importação em 1997, o chamado preço praticado; 17 v •• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • • -b)-comparou o preço praticado com o parâmetro de preço então calculado com base nos preços de revenda também em 1997; c) o virtual excesso de custo unitário apurado foi multiplicado pelas quantidades de bens que permaneciam em estoque em dezembro de 1997. Alega a KODAK que o procedimento então adotado em 1997 para determinação do preço praticado contém um erro gritante. Toda a legislação fiscal, inclusive a de preços de transferência, determina que a taxa para conversão, em reais, do custo de aquisição de bens importados é a vigente na data do desembaraço aduaneiro. A IN SRF nº 32/2001, em seu artigo 70, determinou que o valor dos bens importados expressos em moeda estrangeira seja convertido em reais utilizando-se a taxa de câmbio de venda do dia do desembaraço aduaneiro, a qual é fixada pelo o boletim de abertura do BACEN. Essa orientação foi seguida pelo art. 70 da IN SRF n- 243/2002, que hoje regulamenta os preços de transferência. Mesmo antes da publicação da IN SRF nº 32/2001, essa era a orientação da Receita Federal, sugerida através da resposta nº 189, do Manual de Perguntas e Respostas da SRF do ano de 2000. No entanto, sem base legal ou regulamentar que a sustentasse, a Auditora Fiscal, quando apurou a média aritmética dos preços praticados pela KODAK em 1997, adotou como referência, para as importações efetuadas durante todo o ano- calendário de 1997, a taxa de conversão do dólar fixada pela SRF em 31/12/97. Assim, os custos de importação de bens destinados à revenda, adquiridos de pessoas vinculadas, foram artificialmente majorados. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 •• _ _ - A própria Auditora Fiscal alterou o critério que adotou em 1997 para os anos-calendário de 1998 e 1999, ou seja, para a determinação do preço praticado nesses períodos converteu os bens importados pela cotação do dólar na data do desembaraço aduaneiro. Além da taxa de conversão do dólar em real, repudia a KODAK o próprio ponto de partida para a determinação do preço parâmetro as revendas de 1997 . Sustenta a KODAK que se o que está em discussão é um potencial excesso de custo para uma mercadoria vendida em 1998, o preço de revenda a ser utilizado como parâmetro deve, também, ser o de 1998, ou, melhor dizendo, o preço parâmetro deve, obrigatoriamente, ser concomitante ao do período em que o custo dos bens importados impactou o resultado do período de apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Prossegue dizendo que se for tomado como base um preço de revenda do ano imediatamente anterior, estaríamos partindo da premissa (equivocada) de que o preço efetivo de venda daquela mercadoria em 1998 foi o mesmo da de 1997, o que não é minimamente razoável. Finaliza argüindo que a d. fiscalização distorceu o preço parâmetro porque adotou, como preço de venda de uma mercadoria revendida em 1998, a lucratividade média do ano anterior. Esse mesmo critério equivocado foi estendido a fim de tributar o virtual excesso de custo em estoque do ano de 1998 para o ano de 1999. Por tal motivo, pede a KODAK, em sede de Impugnação, a nulidade do Auto de Infração. 19 r MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • 2.2)-DA-AUSÊNCIA-. ElE-SIMilARIDADE ENTRE AS MATÉRIAS PRIMAS COMPARADAS - DETERMINAÇÃO DOS AJUSTES COM BASE NO MÉTODO PRl Em relação ao tópico em epígrafe, sustenta a KODAK que a d. fiscalização partiu da premissa equivocada de que as gelatinas adquiridas de terceiros pela empresa são similares àquelas adquiridas de pessoas vinculadas. Do conceito de similaridade trazido pelo art. 26 da IN SRF nº 38/97, diz a KODAK, pode-se dizer que somente se a gelatina importada pela empresa junto a sua controladora (Eastman Kodak Company) cumprisse, simultaneamente, as condições de similaridade, quando comparadas com as gelatinas adquiridas de terceiros, essas condições justificariam a comparação, e, em corolário, a autuação. Prossegue afirmando que as gelatinas importadas pela empresa possuem entre si diferenças técnicas que limitam o seu uso a uma ou outra etapa da produção, em momentos distintos, e para fins específicos. Com efeito, a KODAK adquiriu gelatinas da Eastman Kodak Company, sua vinculada, e de 3 outros fornecedores: a Croda Colloids Ltd., a Nitta Gelatin Na Inc., e a Sbi System Bio Industries. Todas essas gelatinas são utilizadas na produção de emulsão fotográfica, uma multicamada (não apenas uma simples camada) fotossensível responsável pela formação de imagens no papel fotográfico e no raio-X. Embora todas essas gelatinas sejam extraídas através da aplicação de reagentes áàosseina, esses reagentes são previamente planejados para obtenção de uma ou outra gelatina. 20 y 21 : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA A gelatina adquirida da Nitta Gelatin Na Inc. é usada exclusivamente na fabricação de um dos componentes do filme para raio-X. A substituição de uma gelatina por outra na fabricação de um determinado componente, se isso fosse possível, causaria impacto na qualidade do produto final e alteração na qualidade de envelhecimento do produto, interferindo na resposta do papel fotográfico ao processo de revelação. A camada amarela ("camada yellow") possui em sua composição a gelatina adquirida da Sbi System Bio Industries. As demais camadas do papel fotográfico são manufaturadas exclusivamente com as gelatinas adquiridas da Eastman Kodak Company, com maior grau de pureza. A camada superior ("camada protetora") possui em sua composição a gelatina adquirida da Croda Colloids Ltd. Processo nº Resolução nº Cada gelatina é designada para fabricação de um componente específico, pois, em decorrência de suas especificidades, interagem de formas diferentes com as outras matérias-primas, não podendo, portanto, substituir-se mutuamente. Esse "pacote", por sua vez, é composto por camadas de produtos diferentes e distintos. Ou seja, para cada camada, que não se mistura com a outra, possui, em sua constituição, gelatinas diferentes. Segundo a KODAK, pode-se identificar 7 camadas distintas que compõem uma emulsão fotográfica, ou, mais tecnicamente, o pacote emulsivo. A expressão é genenca, usada ordinariamente como referência ao "pacote" de componentes fotossensíveis dispostos sobre a "base". ,\ .' .., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • A partir dessas informações, alega que a d. fiscalização agiu equivocadamente ao afirmar que a classificação atribuida a elas é a mesma e que a natureza de uma substância é conferida pela sua essência, in casu, a osseína. 2.3) DETERMINAÇÃO DOS AJUSTES COM BASE NO MÉTODO CAP A d. fiscalização adotou o Método CAP como paradigma para demonstrar a insuficiência de receitas nas exportações para pessoas vinculadas . A esse respeito, sustentou a KODAK em sua Impugnação o seguinte: 2.3.1) DA DISPENSA DE COMPROVAÇÃO Sustenta a empresa, primeiramente, que, conforme consignado na DIPJ/99 (ano-calendário de 1998), fazia jus à salvaguardo do art. 33 da IN SRF nº 38/97, estando dispensada de efetuar qualquer ajuste a titulo de preços de transferência nas operações de exportação para pessoa jurídica vinculada. O mesmo se pode dizer em relação ao ano-calendário de 1999. Alegou na época que anexaria a respectiva demonstração de resultados, preparada para atestar que o lucro líquido correspondente às receitas de exportação para pessoas jurídicas vinculadas, nos termos dos ~~ 1 e 20 do art. 33 da IN SRF nº 38/97, é superior a 5% do total das receitas, tal como foi devidamente consignado na DIPJ/99. 2.3.2) DA PROVA PELO MÉTODO CAP 22 v MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 -~-'- Afirma a KODAK que ainda que estivesse obrigada a demonstrar a adequação -de-;e~~ preços pelo método CAP, mesmo assim não haveria ajustes a serem feitos, eis que comprova ter auferido margem de lucro superior à calculada pela Auditora Fiscal. Ao contrário do que afirma a d. fiscalização, nas planilhas de custo apresentadas à fiscalização não constam os respectivos custos de produção por "cesto de produtos", mas sim produto a produto, como requer a IN SRF nº 38/97. Afirma a KODAK que para cada produto, quando há diferenças entre eles, é produzido um "rolo master" diferente, com características diferentes, rendimentos diferentes, tudo para atender as especificações de cada um. Após produzido o "rolo master", um mesmo produto, ou um mesmo filme, pode ser cortado de tamanhos diferentes, exclusivamente para atender à necessidade de um cliente. Os custos de produção não são diferentes entre um mesmo produto, identificados, internamente, pelo seu corte. Se um mesmo produto (o filme) pode ser cortado em diferentes tamanhos, sem que isso altere suas qualidades intrínsecas, não há razão para separar o que é indissociável. Esclarece a KODAK na Impugnação que as respectivas planilhas de custo e as que representam as receitas de venda desses produtos já fazem parte do processo administrativo, juntados pela fiscalização. A titulo ilustrativo, a empresa apresenta os demonstrativos de fls. 1500 a 1502. 2.4) A PREVALÊNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE A LEGISLAÇÃO INTERNA 23 • ,o. Processo nº Resolução nº MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 Dentre as operações de exportação lançadas, parte delas destinadas a ----- pessoas vinculadas domiciliadas na Argentina, na França e na China. Tendo em vista que o Brasil mantém Tratado Internacional para Evitar a Dupla Tributação com esses países, a KODAK tece, em sede de Impugnação, alguns comentários acerca dos tratados internacionais e sua relação com as regras de preços de transferência no Brasil. Em linhas gerais, entende a empresa que, pelo princípio arm's lenght, somente se aplicam as regras especiais sobre preços de transferência quando for constatado que as transações entre as partes associadas foram realizadas em condições de favorecimento para qualquer delas. Isso significa que memo vinculadas, se as operações são efetivadas como se tratadas entre terceiros independentes, não há porque promover ajustes nos preços então praticados. Alega que, diferentemente disso, a legislação brasileira (em especial a Lei nº 9.430/96) determina que sempre haverá ajuste nos preços praticados entre partes vinculadas quando estes destoarem de critérios rígidos de comparação, oferecidos pela própria legislação. Assim, considerando que os tratados internacionais prevalecem sobre a legislação interna (artigo 98 do CTN), nos casos em que as operações sujeitas a controle de preços sejam efetuadas com países com os quais o Brasil mantém acordo para evitar a dupla tributação da renda, como é o caso de Argentina, China e França, pede a KODAK que seja afastada a aplicação da Lei nº 9.430/96. 3) DA CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA •• 24 y '. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • - Em- razão da extensão e da complexidade do assunto, a DRJ em São Paulo - SP converteu o julgamento em diligência, solicitando tanto à d. fiscalização quanto ao contribuinte o esclarecimentos de algumas questões ainda pendentes. 3.1) DO RELATÓRIO DA FISCALIZAÇÃO Tendo em vista o quanto solicitado, a autoridade administrativa elaborou relatório acostado às fls. 1800 a 1848, a seguir sintetizado: a) Justifigue. para as mercadorias importadas em 1997. a utilização da taxa de câmbio instituída Dela Secretaria da Receita Federal (em 31/12/97. de 1.10890> em vez da vigente nas datas dos respectivos desembaraços aduaneiros: A fiscalização concorda que a metodologia utilizada não foi a correta, motivo pelo qual foram refeitos todos os cálculos (fls. 1803 a 1815). b) manifeste-se a respeito das alegações da contribuinte acerca do equivoco na determinação dos preços parâmetros relativos a 1998 (importação em 1997 e revenda em 1998). e dos relativos a 1999 (importação em 1998 e revenda em 1999>: Na pergunta nº 673 do Perguntas e Respostas - Pessoa Jurídica 2002, e correspondente resposta, consta: "673 - Na hipótese de um produto importado permanecer no estoque, eventual excesso de custo também permanecerá na conta Estoque para ser oferecido á tributação no mesmo período em que houver baixa do estoque? 25 / Y MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • Sim, o excesso pago nas importações com empresas vinculadas-- somente deverá ser considerado nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL quando os correspondentes bens forem contabilizados como custos'-. Tomando como exemplo o período base de 1997, comparando o preço praticado nas importações de um determinado produto com o preço parâmetro, determinado com base nas revendas desse mesmo período (1997), verificou-se que: a) há um excesso pago nas importações, com empresas vinculadas, considerado como excesso de custo; b) há uma quantidade do produto que ficou em estoque; conseqúentemente, um excesso de custo que também permaneceu na conta Estoque; c) o excesso de custo da conta Estoque, já quantificado pela diferença entre o preço praticado e o preço parâmetro, será considerado nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando a quantidade do produto, que ficou em estoque, for contabilizada como custos. c) se entender que deva retificar seus cálculos. refazer as planilhas relativas a esse item da autuação. apurando. assim. o valor do novo ajuste a ser efetuado na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Foram extraídos, novamente, do sistema SISCOMEX os dados de todas as importações, efetuadas em 1997, das mercadorias que foram objeto de ajustes. A fiscalização anexa, às fls. 1803 a 1815, as planilhas das importações efetuadas no ano-calendário de 1997. 26 Processo nº Resolução nº MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • Com base nas Tabelas "Importações de Vinculadas - ano-calendárió de 1997" (fís. 1803 a 1815), a fiscalização apurou o preço médio ponderado praticado, por produto, computando os valores e as quantidades relativos ao estoque inicial em 01/01/97, apresentados pela empresa (9 30 do artigo 12 da IN SRF nO38/97). Com exceção da apuração dos preços praticados, refeita, a fiscalização mantém toda a argumentação para a apuração dos preços parâmetros contida no Termo de Verificação Final (fís. 1258 a 1260), consubstanciada pelas informações contidas no subitem "b" deste Relatório Conclusivo (fis. 1800 a 1802). Os produtos que tiveram ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL no ano-calendário de 1997 e que apresentaram saldo para ajuste no ano- calendário de 1998 estão relacionados à fI. 1816. A fiscalização apresenta, às fls .. 1817 a 1832, as tabelas dos referidos produtos, as quais demonstram a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros, e dos ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL, no ano-calendário de 1998, referentes às importações efetuadas no ano-calendário de 1997. Com base nos valores dos ajustes de cada produto, apurados nas de Apuração dos Preços Praticados, dos Preços Parâmetros e dos Ajustes a serem efetuados ao Lucro Real e à Base de Cálculo da CSLL, a Auditora Fiscal apresenta a consolidação de fI. 1833, que apresenta, como novo valor do ajuste a ser efetuado, o montante de R$ 80.985,46. "Quanto à instrução do Presente processo, solicita-se à Auditora Fiscal autuante aue se manifeste acerca da alegação da KODAK de gue as gelatinas importadas de sua coligada (Eastman Kodak Gomoanv> e de terceiros (Groda Gol/oids 27 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 ,, ~ Ltd.. Sbi Svstem Bio Industries. e Nitta Gelatin Na Inc.>. usadas na apuração dos preços parân7ãfiõs. não são similares'. o conceito de similaridade, constante do artigo 26 da IN SRF nO38/97, tem o propósito de definir bens similares para efeitos da apuração de preços de transferência, única e exclusivamente. Assim, se dois ou mais bens preenchem os requisitos daquele artigo, serão considerados similares, e seus preços poderão ser comparados. A descrição da mercadoria importada, tanto a adquirida de vinculadas, como a adquirida de terceiros independentes, dada pela contribuinte, nos documentos de importação (DI), foi: gelatina própria para a preparação de emulsão fotográfica, com alto teor de pureza. A classificação da mercadoria, utilizada pela contribuinte, foi 3503.00.11 (NeM), e foi adotada em todas as suas importações, quer para as mercadorias adquiridas de empresas vinculadas, quer para as adquiridas de terceiros independentes, tendo, inclusive, declarado a referida classificação fiscal nas Oís, registradas no ano-calendário de 1998. A Auditora Fiscal discorre, às fís. 1834 a 1839, de como a classificação fiscal de uma mercadoria pode fornecer informações sobre seu material constitutivo, sua natureza, da seguinte forma. A classificação fiscal segue normas específicas, citando-se o artigo 94 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nO 4.543/2002), as Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado, e as Notas Explicativas. 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 •• Conclui a Auditora Fiscal que a mercadoria deve ser classificada-na-- posição 3503.00.1 - gelatinas e seus derivados. A classificação fiscal completa, com todos os seus desdobramentos, foi declarada, para a SRF, pela contribuinte, nos documentos de importação (DI). Baseou- se, certamente, nas informações técnicas das mercadorias adquiridas de vinculada e não vinculadas, segundo a Regra das Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado e a Regra Geral Complementar 1. A classificação ora analisada é específica, e abrange, tão somente, as gelatinas obtidas por tratamento de peles, cartilagens, ossos, tendões e outras matérias semelhantes de origem animal, geralmente por meio de água quente, acidificada ou conforme as Notas Explicativas. Os processo de fabricação das gelatinas, sempre mencionados pela contribuinte, devem seguir o princípio básico para a obtenção de gelatinas, mencionado no Anexo 1 deste processo, no Termo de Verificação Final, e até nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, da Organização Mundial das Alfândegas da posição 3503. Desse modo, tais processos de fabricação, mesmo que diferentes, não mudaram a natureza da mercadoria. Desse modo, pode-se concluir que as mercadorias importadas e adquiridas de vinculada e de terceiros independentes (gelatina para preparação de emulsão fotográfica) têm o mesmo material constitutivo, a mesma identificação, ou seja, são mercadorias da mesma natureza. Todas as gelatinas, tanto as adquiridas de pessoa vinculada, como as adquiridas de terceiros independentes, possuem a mesma função: são usadas na 29 v •• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • • preparação de emulsão fotográfica, como estrutura física para alguns componentes dõ material fotográfico. A contribuinte havia informado, em 30/09/2003 (fi. 7, do Anexo 1) que as gelatinas de osseina adquiridas de terceiros independentes "usadas na manufatura de papel fotográfico e filmes de Raio X atuam como estrutura física para os componentes que captam luz e desenvolvem imagem do material fotográfico", e que possuem a mesma função das adquiridas de pessoas vinculadas, "pois todas são usadas como estrutura física para alguns componentes do material fotográfico". Em sua conclusão preliminar (fi. 1487), a KODAK afirma que as gelatinas não podem substituir-se mutuamente na função a que se destinam, "pois uma gelatina, se alocada na preparação de uma camada diferente da que foi planejada, produz como efeito um filme fotográfico imprestável'. Outras etapas da manufatura do papel fotográfico e dos filmes de raio- X não devem ser objeto de análises, pois não se está comparando as diferentes camadas de um filme, os produtos intermediários obtidos, nem o produto final. O único objetivo é comparar as diferentes gelatinas de osseina, dentro dos quesitos do artigo 26 da IN SRF nO 38/97, objetivando uma possível, ou não, comparação de seus preços. Pode parecer uma análise muito genenca e simplificada, mas foi exatamente esse o objetivo do legislador, ao formular os quesitos do referido artigo, para que pudesse ser usado em diferentes situações e operações, sem prejuízo da verificação. No presente caso, a mesma importadora adquiriu bens de pessoas jurídicas vinculadas e de não vinculadas, sendo que todos esses bens são usados no 30 Processo nº Resolução nº MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • • mesmo processo produtivo de papéis fotográficos e de filmes de raio-X, motivando, assim, a discussão de outras variáveis. Mas, há outras diferentes operações: vendidas pela mesma exportadora, a pessoas jurídica não vinculadas, residentes ou não residentes, e, ainda, em operações de compra e venda praticadas entre outras pessoas jurídicas. Nesses dois últimos tipos de operação, as diferentes etapas dos processos produtivos envolvidos e os diferentes produtos intermediários obtidos não seriam discutidos, mas o conceito de similaridade do artigo 26 da IN SRF nO 38/97 seria plenamente utilizável. Assim é que a análise da substituição entre os bens importados deve ficar restrita à função de preparação da estrutura física para componentes do material fotográfico, ou, à função de preparação de emulsão fotográfica. Nesse sentido, a Auditora Fiscal considera que a substituição das diferentes gelatinas importadas é plenamente realizável, sendo que sempre obteremos um produto, genericamente designado como emulsão fotográfica. Verifica-se nos documentos apresentados (Anexo 1, fís. 8 a 31) que estão listados parâmetros mínimos, médios e máximos requeridos e aprovados pela contribuinte para as gelatinas importadas de terceiros independentes (Nitta, Croda e SBI). Tais documentos não são laudos técnicos emitidos após uma determinada análise físico-química de um determinado lote do produto, mas especificações que cada lote deverá atender quando analisado. Não são feitos testes ou análises na contribuinte, conforme se verifica nos referidos documentos. Como mencionado pela própria contribuinte, se as gelatinas estiverem dentro dos parâmetros ali descritos, preencherão os requisitos "de gelatina para ser usada na manufatura de produtos sensibilizados". 31 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 No conceito de similaridade, em tela, não buscamos especificações iguais, mas tão somente equivalentes. Se a busca fosse por gelatinas da mesma natureza, com a mesma função, que pudessem se substituir na função a que se destinam, e, ainda, com características e especificações iguais, teríamos produtos idênticos. Não teríamos, então, que investigar se tais produtos preencheriam, ou não, os requisitos para produtos similares, conforme disposto no artigo 26 da IN SRF nO 38/97. Por último, analisando os fatores mencionados pela KODAK (fI. 1489), os quais teriam influenciado o preço das gelatinas adquiridas de terceiros independentes (como matéria-prima - osso bruto, rendimento das extrações, mistura das extrações), estes não são fatores que invalidariam a equivalência das especificações das referidas gelatinas. São fatores considerados como diferenças de natureza física e conteúdo. Tais diferenças, no caso de bens similares, poderiam ensejar ajustes nos preços, desde que quantificados nos custos relativos à produção de gelatinas, exclusivamente nas partes que correspondessem às diferenças entre os modelos objeto de comparação. Para tanto, deveriam ser demonstrados os custos de produção de cada tipo de gelatina, e a parcela, nesses custos, de cada diferença apontada, o conforme disposto no artigo 80 da IN SRF n- 38/97. Por todo o exposto, a Auditora Fiscal considera as gelatinas, adquiridas de pessoa vinculada e de terceiros independentes, similares, nos termos do artigo 26 o da IN SRF n- 38/97. Solicita-se à Auditora Fiscal autuante que se manifeste acerca das alegações da KOOAK de gue: 32 y MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 ___ _ _a)-estava -dispensada da apuração de preços de transferência. em -- face do disposto nos artigos 33 e 34 da IN SRF nO 38/97: A contribuinte declarou, na linha 1 da Ficha 22 - Resumo Operações com o Exterior, da DIPJ do ano-calendário de 1998, estar enquadrada nos artigos 33 e o 34, da IN SRF n- 38/97. Embora na fI. 1493 a KODAK afirme que a mesma informação não consta da DIPJ do ano-calendário de 1999, pode-se verificar que declarou, ., também, estar enquadrada nos mesmos artigos, conforme Ficha 1 8A - Operações com o Exterior dessa DIPJ (fi. 160). Como regra geral, para usufruir de um benefício, não basta, simplesmente, a declaração da empresa de estar sob tal beneficio, mas há a necessidade da comprovação de que está habilitada a usufruir do mesmo, da análise do pleito pelas autoridades fiscais, e da concessão (ou indeferimento) do benefício. Essa regra geral vale também para o presente caso, nos termos do artigo 33 da IN SRF nº 38/97. Assim, não bastam as declarações da empresa, nas respectivas DIPJs, de que está sob o beneficio do artigo 33 da IN SRF nº 38/97, para que esteja dispensada de comprovar seus preços praticados por intermédio de um dos métodos de apuração do preço de transferência. Há a necessidade de comprovar tal fato, apurando conforme o determinado no artigo e 99. Por outro lado, não compete à fiscalização, no curso da ação fiscal, verificada a declaração da empresa de estar sob o amparo do artigo em questão, comprovar que, realmente, ela pode usufruir do beneficio pleiteado, dispensando-a de qualquer outra comprovação dos preços praticados, que não a baseada nos documentos de exportação, mesmo que de posse da respectiva DIPJ: as declarações 33 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 e s informações contidas-na DIPJ não são elementos de prova. Os livros fiscais e os documentos de contabilidade da contribuinte é que farão prova da exatidão das declarações prestadas. o Deveria a empresa, quando do atendimento ao Termo de Intimação n- 003/2001, de 10/12/2001, pleitear o referido beneficio. Ocorre que a empresa não só não apresentou a comprovação do fl1: beneficio, como não mencionou tal fato. Durante toda a ação fiscal não apresentou nenhuma planilha de memória de cálculo, quer do artigo 33, quer do 34, quer do 14, o todos da IN SRF n- 38/97. Cientificada que a fiscalização estava adotando o método CAP para a apuração dos preços de transferência das operações de exportação dos referidos anos-calendário, e intimada a apresentar as planilhas de custo dos produtos selecionados, conforme Termo de Constatação e Intimação nO 002/2003, de 30/06/2003 (fís. 1067 a 1077), a empresa ainda não se manifestou quanto ao pleito da o beneficio do artigo 33 da IN SRF n- 38/97. Assim, sem ter pleiteado o benefício declarado, e, muito menos, ter apresentado a comprovação de estar sob o referido beneficio, a declaração da KODAK, de que a dispensa de comprovação estava reconhecida, e, portanto, nenhum ajuste deveria ser exigido, carece de total amparo legal. b) mesmo se estivesse obriqada a demonstrar a adequação de seus preços pelo método CAPo não haveria qualquer aiuste a ser feito. pois: 34 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 --1)-nâõ-trabalhou com "cesto de produtos'- mas sim Produto-a produto, como requer a IN SRF nO38/9 z: A empresa já havia se manifestado no sentido de que entendia que o papel fotográfico sensibilizado, com deferentes tamanhos e superfícies de acabamento, representados por diferentes catálogos (CAT), eram o mesmo produto - Papel Fotográfico Colorido. Havia informado, também, que os filmes de raio-X, sensibilizados em 2 faces e não impressionados, destinados a aplicação dental ou médica, tinham como fator principal de diferenciação o tamanho e as especificações técnicas dos equipamentos radiológicos a que eram destinados. Tais informações foram dadas na época da ação fiscal do ano- calendário de 1997, e constam de carta que apresentou à fiscalização em 09/05/2002, acompanhando as planilhas de custos dos produtos selecionados, em atendimento ao Termo de Constatação e intimação nº 004/2002. Estão anexadas nas fís. 536 a 538, do o processo n- 16327.003792/2002-00. Pela análise das afirmações contidas na carta acima mencionada, pode-se perceber que se trata de diversos produtos diferentes: papel fotográfico colorido com tamanhos diferentes e superfícies de acabamento diferentes; filmes de raio-X para aplicação dental; filmes de raio-X para aplicação médica com tamanhos diferentes e com especificações técnicas para serem utilizados em equipamentos radiológicos diferentes. As operações mencionadas, efetuadas no "rolo-master", tanto para o papel fotográfico, quanto para o filme de raio-X, são caracterizadas como operações de 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 industrialização(b-eneficiamento)~ e os produtos resultantes são outros produtos; mesmo que não sejam alteradas a natureza e a finalidade do "rolo-master". No caso dos filmes de raio-X ainda temos a diferença, mencionada textualmente pela contribuinte: "são destinados a aplicação dental ou médica, tendo como fator principal de diferenciação o tamanho e as especificações técnicas de equipamentos radiológicos a que são destinados". • Desse modo, não resta dúvidas de que estavam sendo analisados diferentes produtos industrializados. O conceito clássico de produto industrializado, utilizado em qualquer situação e tributo, tem como base o Regulamento do IPI (artigos 30 e 40, do Decreto nº 4.544/2002). Há outros elementos que comprovam que está-se trabalhando com vários produtos: • a) cada um tem um determinado preço praticado nas operações de exportação, conforme se verifica na planilha do ano-calendário de 1998 (fI. 1079) e na de 1999 (fls. 1080); b) nessas mesmas planilhas, pode-se verificar que cada produto é diferente. A alocação dos custos foi feita pela contribuinte nas planilhas de fis. 1079 e 1080, as quais serviram de base para a apuração dos preços parâmetros. 36 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • Processo nº : 16327.003896/2003-97 Resolução nº : 107-0.578 Desse modo, a fiscalização mantém a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros e dos ajustes, todos demonstrados no Termo de Verificação Final e suas planilhas (fis, 1345 a 1419). 2) sua margem de lucro é superior à calculada nela Auditora Fiscal. Como já mencionado no Termo de Verificação Final e neste Relatório Conclusivo, a apuração do preço parâmetro, de cada produto, seguiu o determinado no o artigo 19, 9 30, inciso IV, da Lei n- 9.430/96, com a metodologia determinada pelo artigo 24 da IN SRF nº 38/97. 3.2) DA MANIFESTAÇÃO DA CONTRIBUINTE Intimada a se manifestar sobre o resultado da diligência, o contribuinte o fez às fls .. 1850 a 1891, expondo o seguinte: 3.2.1) DA TAXA DE CÂMBIO DAS MERCADORIAS IMPORTADAS EM 1997 E REVENDIDAS EM 1998 A Auditora Fiscal reconheceu seu erro, e retificou seus cálculos, diminuindo a exigência. A empresa, todavia, não concorda com a manutenção da exigência que remanesceu, uma vez que o erro cometido, na determinação do montante devido (e mesmo se devido), acarreta a nulidade da Auto de Infração no que se refere a esse item da autuação. Nesse sentido, temos decisões do Conselho de Contribuintes (fls. 1856). 37 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DECONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • •• E;-Cünavez declarado nulo o lançamento, em razão de vício essencial (e não formal), não há como emendá-lo após o prazo de decadência, que, aqui, não se interrompe. Como vem decidindo o Conselho de Contribuintes, a alteração de critérios para a quantificação da base tributável constitui novo lançamento, sujeito à decadência. 3.2.2) DETERMINAÇÃO DOS PARÂMETROS RELA TIVOS A 1998 (IMPORTAÇÃO EM 1997) E 1999 (IMPORTAÇÃO EM 1998) A Auditora Fiscal afirmou que não há impropriedade na determinação dos preços-parâmetro nos anos-calendário de 1998 e 1999, relativamente ao saldo em estoque das importações efetuadas, respectivamente, em 1997 e 1998. O critério adotado pela Auditora Fiscal foi o de "casar" as importações de ano com as revendas do mesmo período, mesmo que parte dessas importações tenha sido revendida no ano-calendário subseqüente. Parece-nos óbvio, no entanto, que se estamos falando de um potencial excesso de custo para uma mercadoria vendida em 1998, o preço de revenda a ser utilizado como parâmetro deve ser, também de 1998, ou seja, o parâmetro de preços deve, obrigatoriamente, ser concomitante ao do período em que o custo dos bens importados impactou o resultado do período de apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Destaque-se que a justificativa da Auditora Fiscal foi a resposta à o pergunta n- 673 (Perguntas e Respostas do ano-calendário de 2002 da SRF), ainda que fosse vinculante, não se relaciona com a falha apontada pela KODAK. 38 ( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • • o que foi alegado é que, nesses casos, o parâmetro de preços seja determinado com base nas revendas do exercício em que se der a baixa contábil, eis que, se tomarmos como base um preço de revenda do ano imediatamente anterior, estaríamos partindo da premissa de que o preço efetivo de venda daquela mercadoria em 1998 foi o de 1997, o que não é minimamente razoável. 3.2.3) DAS MATÉRIAS-PRIMAS IMPORTADAS - MÉTODO PIC Na sua manifestação acerca desse quesito da diligência, a Auditora Fiscal cita o artigo 26 da IN SRF nº 38/97. Faltou dizer, no entanto, que dois ou mais bens são comparáveis se cumprirem, simultaneamente, todos os requisitos de similaridade do citado artigo. Se um só dos requisitos não for atendido, os bens (no caso, as gelatinas) não poderão ser comparados, e a autuação eu tiver como base o método PIC deve ser cancelada. A Auditora Fiscal sustenta, basicamente, que dois bens têm a mesma natureza quando tiverem a mesma descrição e a mesma classificação fiscal NCM. Não têm. A Auditora Fiscal baseia-se no Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 4.543/2002), nas Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado, e nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (aprovadas pela IN SRF nº 157/2002). Cabe aqui dizer, antes de tudo, que a utilização de critérios aduaneiros para a classificação de mercadorias é totalmente impróprio na seara dos preços de transferência. 39 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • • -Uma mercadoria pode ser similar a outra para fins aduaneiros, e,--ao mesmo tempo, serem dissimilares para fins de aplicação de preços de transferência, o que torna a aproximação de conceitos totalmente inconciliáveis. É perfeitamente possível que duas mercadorias dissimilares recebam a mesma classificação fiscal. Comprovada a desconformidade de um só dos requisitos fixados pela IN SRF nº 38/97, já é o bastante para demonstrar que as gelatinas não são similares entre si. Mesmo assim, a empresa se manifesta também em relação aos demais. Em relação à função das gelatinas, a Auditora Fiscal limita-se a especular que: "todas as gelatinas, tanto as adquiridas de pessoa vinculada, como as adquiridas de terceiros independentes, possuem a mesma função: são usadas na preparação de emulsão fotográfica (...) como estrutura física para alguns componentes do material fotográfico". Genericamente falando, todas as gelatinas têm a mesma função: são usadas como estrutura física para alguns componentes do material fotográfico, devendo ser ressalvado, contudo, que cada gelatina é destinada, exclusivamente, à fabricação de um componente (uma camada) específico da estrutura. Em outras palavras, podemos dizer também, com maior acerto técnico, que as gelatinas têm funções diferentes, porque cada uma tem como função específica a formação de uma determinada camada (são 7, ao todo) da emulsão fotográfica. 40 . \ V MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • • lI,> .Do aCima-exposto,resulta que uma gelatina não pode substituir a outra na função que lhe é própria. A substituição, se fosse possível, resultaria num filme imprestável. No raciocínio da Auditora Fiscal, se, genericamente falando, uma gelatina tem a mesma função da outra, então podem substituir-se mutuamente. Ora, se mercadorias com a mesma função podem, obrigatoriamente, substituir-se mutuamente na função a que se destinam, não haveria porque o artigo 26 da IN SRF nº 38/97 ter determinado expressamente que apenas podem ser consideradas similares as mercadorias que, simultaneamente, atenderem a ambos os requisitos. A referida IN assim determina porque há diferença entre ter a mesma função e ter a capacidade de substituição mútua. Cada gelatina é designada para fabricação de um componente específico, pois, em decorrência de suas especificidades, interagem de formas diferentes com as outras matérias-primas, não podendo, portanto, substituir-se mutuamente. Destaque-se que em nenhum momento a Auditora Fiscal rebateu um só dos argumentos apresentados na impugnação. A empresa junta a foto aumentada de dois filmes fotográficos, em que se pode notar nitidamente as diferenças de qualidade entre um e outro, quando se ousa substituir a gelatina usada numa camada específica por outra. Para sustentar que as gelatinas importadas de terceiros e de pessoas vinculadas têm especificações técnicas equivalentes, a Auditora Fiscal afirma que não busca especificações iguais, mas equivalentes. 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • • !" Afirma ainda-que-o-que a KODAK chama de especificações diferentes são, na verdade, "parâmetros diferentes". Não esclarece o que, na sua acepção, é "especificação", tampouco o que é "parâmetro", nem a razão para afirmar que é possível ter parâmetros diferentes para produtos com especificações técnicas equivalentes. Afirma, ainda, também sem se justificar, que as diferenças apontadas pela KODAK, no que se refere ao tipo de matéria-prima (osso bruto), ao rendimento das extrações, à economia de escala (tamanho de lote), do ciclo de tempo de produção, etc., não se traduzem em especificações técnicas diferentes, mas sim em diferenças de natureza física e conteúdo. Há aí uma evidente confusão de conceitos por parte da Auditora Fiscal, que chama de diferenças de natureza física e de conteúdo o que é, na verdade, uma óbvia diferença de especificações técnicas. Ao menos a Auditora Fiscal admitiu que as gelatinas têm natureza distinta, o que já é suficiente para atestar a ausência de similaridade entre elas. Isso já havia sido quase confessado na página 20 do Termo de Verificação Parcial, quando a Auditora Fiscal afirma que: "temos, é verdade, tipos diferentes de gelatinas, fato que também se verifica na mercadoria adquirida de pessoa vinculada". Claro que, nesta ocasião, a admitida diferença de natureza física e de conteúdo está sendo usada para afirmar que a sua constatação poderia ser ventilada para minimizar a aplicação do método pela realização de ajustes nos preços praticados, tal como determina o artigo 80, da IN SRF nº 38/97. 42 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 '. • -Ora;-fosse-esse realmente o caso, quem deveria realizar ajustes nos-- preços praticados deveria ter sido a própria fiscalização, eis que encarregada da verificação da adequação de preços, por inércia do contribuinte (artigo 39, da IN SRF o n- 38/97). Por todo o exposto, a KODAK não pode ser compelida ao recolhimento dos valores supostamente devidos a título de IRPJ e CSLL, com fuícro exclusivamente na suposição de que a gelatina importada de pessoas vinculadas é similar à importada de terceiros, suposição esta que se afasta quando analisados os elementos de prova. 3.2.4) DAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO - MÉTODO CAP Em sua resposta, em nenhum momento a Auditora Fiscal nega que a KODAK auferiu rentabilidade superior a 5% nas exportações destinadas a pessoas vinculadas. Nenhum dos argumentos sustentados pela Auditora Fiscal são verdadeiros e/ou impedem o usufruto do benefício. A empresa desconhece a lei, instrução normativa, portaria ou qualquer outro ato normativo relacionado à regulamentação dos preços de transferência, no qual esteja ou mesmo sugerido, que, para usufruir a dispensa de comprovação, é necessário primeiro requerer tal benefício à Receita Federal, para somente depois (sendo positiva a resposta) usufruir dele. E, à exceção da DIPJ, não há outra declaração, modelo de requerimento ou de anexo que o contribuinte deva preencher para fazer uso da dispensa de comprovação. 43 " . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 i • • Simplesmente, a empresa que comprovar haver apurado lucro líquido decorrente das receitas de vendas nas exportações para pessoas vinculadas, em valor equivalente a, no mínimo, 5% do total dessas receitas, não está sujeita à determinação de preços parâmetro por qualquer método, inclusive o CAP. A afirmação de que a fiscalização não está obrigada a verificar a adequação do contribuinte ao benefício é totalmente inadequada. Em nenhum momento a Auditora Fiscal perguntou objetivamente se a KODAK fazia jus à salvaguarda, como quer, agora, fazer parecer. A Auditora Fiscal sabia que a KODAK fazia jus à salvaguarda, em relação aos anos-calendário de 1998 e 1999, pois a KODAK informou-lhe tal fato. Tal declaração pode ser consultada à fís. 364 (cópia da mesma carta juntada às fls. 195, do processo relativo ao ano-calendário de 1997) do presente processo, através de carta endereçada à DEAIN, na qual consta que a exportação (Safe Harbor) estava acima de 5%. Por fim, a empresa protesta novamente pela juntada aos autos da demonstração de que, nos respectivos anos-calendário, fazia jus ao benefício do artigo 33 da IN SRF nº 38/97, o que se fará brevemente. Além disso, ao adotar como parâmetro de preços o método CAP, a Auditora Fiscal o fez de maneira tal como se a KODAK houvesse apresentado seus custos de produção por cestos de produtos, quando, na verdade, o agrupamento fez- se, regularmente, produto a produto. 44 l \ ~ .• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • • A lógica seguida pela Auditora Fiscal é a de que, se o acabamento (ou o corte em mais de um tamanho) é considerado operação de industrialização, então é porque dessas operações resultam produtos distintos um do outro. Ora, no controle de preços de transferência, para as operações de exportação, não importa se um produto é industrializado, ou não. São falaciosas as afirmações da Auditora Fiscal no sentido de que os custos de cada produto são diferentes. Um mesmo produto, cortado em tamanhos diferentes, mas produzido a partir de uma mesma ordem de produção, não têm custos diferentes. Também é falacioso o argumento de que os cortes têm preços de venda diferentes entre si. A determinação dos preços de venda é guiada por fatores de mercado, e não exclusivamente em função dos custos de produção. Por todo o exposto, a KODAK demonstra que não assiste razão à fiscalização quando afirma que a alocação de custos havia sido feitos por cestos de produtos, quando, na verdade, foi feita produto a produto. 4) DECISÃO DA DRJ A decisão da 10ª Turma da DRJ em São Paulo - SP, registrada no acórdão nº 6.451, de 02 de fevereiro de 2005 (fls. 1901 a 1951), pode ser bem entendida e resumida a partir da sua ementa, cuja redação segue abaixo transcrita: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica -IRPJ Ano-Calendário: 1998 e 1999 45 v , l' <t MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • • Processo nº : 16327.003896/2003-97 Resolução nº : 107-0.578 ~-Ementa: AUTOS DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Eventuais equívocos-na-- determinação do montante devido não acarretam nulidade dos Autos de Infração, mas apenas alteração do lançamento. DOS MÉTODOS DE APURAÇÃO DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA E DOS EVENTUAIS AJUSTES. Não sendo indicado o método de apuração dos preços de transferência, os auditores fiscais encarregados da verificação poderão determiná-los com base em outros documentos de que dispuser, aplicando um dos métodos previstos na legislação. PRODUTOS IMPORTADOS PRONTOS PARA REVENDA. MÉTODO PRL. CORREÇÃO DE CÁLCULOS. Constatado equívoco no cálculo dos ajustes, o qual não acarreta a nulidade do lançamento, corrige-se a falha e exonera-se parte da exigência. PRODUTOS IMPORTADOS PRONTOS PARA REVENDA. MÉTODO PRL. AQUISIÇÃO E REVENDA EM PERíODOS DIFERENTES. Na aquisição de um produto para revenda, este fica registrado em conta de Ativo (estoque) pelo seu custo original, estando eventual excesso de custo, calculado com base em dados relativos ao período de aquisição, já agregado a esse valor, e será adicionado ao resultado no período da revenda. MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS. MÉTODO PIC. EXIGÊNCIA DE SIMILARIDADE. Na apuração de ajustes efetuados pelo método PIC (Preços Independentes Comparados), apura-se o preço parâmetro com base nos preços de bens, idênticos ou similares, adquiridos de terceiros independentes. Não se tratando de bens 46 r .i ,.' •• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DECONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 idênticos,- e não logrando a fiscalização comprovar a similaridades ..dos bens comparados, exonera-se a exigência. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. Não logrando a contribuinte comprovar estar dispensada da apuração dos preços de transferência, mantém-se a exigência, calculada nos termos da legislação vigente. • • Especificamente em relação à importação de mercadorias em determinado ano-calendário para revenda somente em outro, a DRJ mantém a metodologia de cálculo sugerido pela fiscalização por entender, às fls. 1941, que o custo de uma mercadoria está relacionado à sua aquisição, e não à sua revenda. Em relação às operações de exportação, entende a DRJ que a simples declaração em DIPJ ou a apresentação de documentação emitida pelo contados da empresa sem respaldo em documentos contábeis (fls. 1098 e 1099) não é o suficiente para comprovar que a KODAKfaz jus aos benefícios de que tratam os arts. 33 e 34 da IN SRF nº 38/1997 Quanto ao argumento da KODAK de que a empresa não trabalhara com "cesto de produto", mas sim produto a produto, entende a DRJ que, de acordo com a planilha de fls. 1078 a 1080, a KODAK trabalhou com cesto de produto, mas que independentemente disso a fiscalização fez a apuração tomando por base produto a produto. Entende, ainda, que argumento da KODAK é irrelevante, eis que a d. fiscalização segregou as mercadorias exportadas produto a produto. Por fim, ainda em relação às exportações, entendeu a DRJ que a margem de lucro de 15% praticada pela KODAK, além de irrelevante, eis que é apenas uma parcela a ser adicionada a outras para se obter o preço parâmetro, não foi comprovada. 47 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • • 5) RECURSO VOLUNTÁRIO E RECURSO DE OFíCIO Da decisão proferida pela 10ª Turma da DRJ em São Paulo - SP, recorreu de ofício da fiscalização em relação à parte do lançamento julgada improcedente, no caso, o crédito tributário constituído pelo método PIC. Em relação aos demais pontos, recorre a KODAK a este Egrégio Colegiado ratificando os argumentos já suscitados em sede de impugnação e cuja transcrição julgo desnecessária. Apenas em relação à comprovação do cumprimento da condição estabelecida pelos arts. 33 e 34 da IN SRF nº 38/1997 para estar desobrigada a efetuar controle de preços de transferência, a KODAK juntou às fls. 2021 a 2633 planilha mediante a qual pretende demonstrar que sua receita líquida de exportação é superior a 5% da sua receita total de exportação. Nenhuma nota foi acrescida a essa planilha para explicar e demonstrar a origem dos valores ali registrados. É o Relatório . 48 v ...• ~ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • • Processo nº : 16327.003896/2003-97 Resolução nº : 107-0.578 VOTO Conselheiro - NATANAEL MARTINS, Relator. O recurso é tempestivo, dele, portanto, tomo conhecimento . A matéria em debate - Preços de Transferência -, como se sabe, é nova tanto em razão de sua recente instituição quanto, sobretudo, em razão de que somente agora litígios da espécie estão chegando a este Conselho de Contribuintes que, em sede administrativa, ao fim e ao cabo dos longos debates que certamente se seguirão, deverá fixar seu entendimento sobre os diversos aspectos que cercam a temática em questão. Pois bem, neste caso concreto, em que há várias questões a serem enfrentadas e decididas pelo Colegiado, uma delas, a meu ver, ainda não tem condições de ir a julgamento. Com efeito, se é certo que a dispensa de comprovação de que trata o art. 33 da IN SRF 38/97, para efeitos de cálculo de preços de transferência, é da pessoa jurídica, o fato é que esta faculdade, diversamente do que sustentado pela fiscalização, não estaria a reclamar prévia solicitação à administração. A recorrente, não obstante possa não ter prontamente colaborado com a fiscalização durante os seus trabalhos, indicou em sua DIPJ a condição de que estaria sob o amparo do referido art. 33, bem como anexou aos autos do processo "Demonstrativo e respectiva Declaração" em que procura comprovar que estaria dispensada da comprovação dos métodos de preços de transferência. 49 ':" MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 • • •• Releva notar, entretanto, que, a teor do art. 33 e SS da IN SRF 38/97, abaixo transcrito, a prova da dispensa de comprovação, como já anotado, é da pessoa jurídica: Dispensa de Comprovação Art. 33. A pessoa jurídica que comprovar haver apurado lucro líquido, antes da contribuição social sobre o lucro líquido e do imposto de renda, decorrente das receitas de vendas nas exportações para empresas vinculadas, em valor equivalente a, no mínimo, cinco por cento do total dessas receitas, poderá comprovar a adequação dos preços praticados nessas exportações, no mesmo período, exclusivamente com os documentos relacionados com a própria operação. ~ 1º Para efeito deste artigo, o lucro líquido correspondente às exportações para empresas vinculadas será apurado segundo o disposto no art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 e no art. 194 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 1.041, de 11 de janeiro de 1994. ~ 2º Na apuração do lucro líquido correspondente a essas exportações, os custos e despesas comuns às vendas serão rateados em função das respectivas receitas líquidas. Assim, apesar de a recorrente evidentemente não estar obrigada a escriturar uma específica demonstração de resultados do exercício - ORE, desvinculada da ORE oficial, a verdade é que, como já dito, deve demonstrar ter apurado, nas exportações, lucro líquido em valor equivalente a, no mínimo, cinco por cento do total dessas receitas. E essa demonstração de lucro líquido, embora sem formulário específico, deve ser apurada segundo o disposto no art. 187 da Lei 6.404/76 e no art. 194 do RIR/94, sendo certo que na apuração do lucro líquido correspondente a essas exportações, os custos e despesas comuns às vendas serão rateados em função das respectivas receitas líquidas. 50 • ", . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • • Processo nº : 16327.003896/2003-97 Resolução nº : 107-0.578 O Demonstrativo anexado aos autos do processo, que estaria a demonstrar que a recorrente estaria dispensada da comprovação dos cálculos de preços de transferência, conquanto possa ter sido extraído da ORE oficial, por si só não permite essa verificação, muito menos se comparado com os documentos anexados aos autos do processo na fase recursal. Seja como for, à recorrente não foi dado o direito de confirmar que, de fato, a Demonstração apresentada, "alimentada" a partir das contas de sua ORE e segundo os critérios prescritos na IN, efetivamente atestaria que estaria dispensada da indigitada comprovação. Nesse contexto, como no processo administrativo vige o princípio da verdade material, como no caso em questão, por si só tormentoso, não houve, a meu ver, a sua efetiva busca - que facilmente poderia ter sido resolvido mediante intimação à recorrente para que esta, a partir de sua ORE, "amarrasse" os números apresentados em sua Demonstração e não, naturalmente, pela imposição dssse mister à fiscalização, como quer a recorrente -, proponho a conversão do presente julgamento em diligência para que a repartição de origem: 1. Intime a recorrente para que esta, a vista de sua ORE e da Demonstração que elaborou, comprove que, efetivamente, o lucro líquido apurado nas exportações teria sido, no mínimo, equivalente a cinco por cento do total dessas receitas; 1.1. Intime a recorrente para que a Demonstração, feita a partir da ORE, esteja perfeitamente "amarrada" por contas, sub-contas etc., dispostas em razão de cada item discriminado na referida demonstração; 51 • tj,"I •\ A .,. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • Processo nº Resolução nº : 16327.003896/2003-97 : 107-0.578 1.2. Intime a recorrente para que esta, relativamente aos custos e despesas comuns, a par da "amarração" que deve ser feita a partir da ORE por contas, sub-contas etc., detalhe, fundamentando, os critérios que presidiram cada espécie de rateio feito. 1.3. Se necessário, além dos quesitos requeridos por esta Resolução, que determine à autoridade administrativa encarregada de sua execução para que esta promova a realização de outros quesitos que porventura julgar imprescindíveis ao deslinde da questão. 2. Feita a Demonstração na forma estipulada nesta resolução, que determine à autoridade encarregada de sua execução a verificação de sua exatidão, fazendo as devidas considerações. • ,. Por fim, executada a diligência requerida, que se dê ciência à recorrente de seu resultado para que esta, querendo, faça suas considerações, retornando-se após os autos a este Colegiado. É como voto . Sala das Sessões - DF, em 25 de janeiro de 2006. 41tí1~t4tt/t 1. /1uz1)1I/ NATANAEL MARTINS 52 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032 00000033 00000034 00000035 00000036 00000037 00000038 00000039 00000040 00000041 00000042 00000043 00000044 00000045 00000046 00000047 00000048 00000049 00000050 00000051 00000052

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Numero do processo: 16327.003792/2002-00
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1997 AUTOS DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Os fatos apontados pela recorrente não determinam nulidade dos Autos de Infração, mormente aqueles ligados a conversão de moeda, quando a falha apontada já fora corrigida na decisão recorrida. DOS MÉTODOS DE APURAÇÃO DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA E DOS EVENTUAIS AJUSTES. Mesmo quando a fiscalizada não aponta o método de apuração dos preços de transferência, os auditores fiscais encarregados da verificação deverão utilizar o método mais favorável ao contribuinte ou demonstrar a impossibilidade de aplicação de outros métodos passíveis de utilização nas operações praticadas. MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS. MÉTODO PIC. EXIGÊNCIA DE SIMILARIDADE. Na apuração de ajustes efetuados pelo método PIC (Preços Independentes Comparados), apura-se o preço parâmetro com base nos preços de bens, idênticos ou similares, adquiridos de terceiros independentes. Não se tratando de bens idênticos, e não logrando a fiscalização comprovar a similaridades dos bens comparados, correta a decisão que exonerou as exigências. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. Comprovado em diligência fiscal que a recorrente fazia jus à salvaguarda em função dos resultados obtidos nas exportações, cancelam-se as exigências derivadas de ajustes de preços de transferência na exportação.
Numero da decisão: 107-09.411
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos REJEITAR as preliminares de nulidade e por maioria de votos, DAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcos Vinicius Neder de Lima e Albertina Silva Santos de Lima que negavam provimento com relação à inaplicabilidade do método PRL pela fiscalização sem demonstração da impossibilidade de aplicação do método PIC. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio.
Nome do relator: Luiz Martins Valero
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-13T19:21:16Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-13T19:21:14Z; Last-Modified: 2009-07-13T19:21:16Z; dcterms:modified: 2009-07-13T19:21:16Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-13T19:21:16Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-13T19:21:16Z; meta:save-date: 2009-07-13T19:21:16Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-13T19:21:16Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-13T19:21:14Z; created: 2009-07-13T19:21:14Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 39; Creation-Date: 2009-07-13T19:21:14Z; pdf:charsPerPage: 1688; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-13T19:21:14Z | Conteúdo => 4, -...r4" CCOI/C071 , a". ^ • Fls. I MINISTÉRIO DA FAZENDA :pffs. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° 16327.003792/2002-00 Recurso e 145.692 De Oficio e Voluntário Matéria IRPJ E OUTRO - Ex.: 1998 Acórdão n° 107-09.411 Sessão de 25 de Junho de 2008 Recorrentes 10a TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I e KODAK BRASILEIRA COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1997 AUTOS DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Os fatos apontados pela recorrente não determinam nulidade dos Autos de Infração, mormente aqueles ligados a conversão de moeda, quando a falha apontada já fora corrigida na decisão recorrida. DOS MÉTODOS DE APURAÇÃO DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA E DOS EVENTUAIS AJUSTES. Mesmo quando a fiscalizada não aponta o método de apuração dos preços de transferência, os auditores fiscais encarregados da verificação deverão utilizar o método mais favorável ao contribuinte ou demonstrar a impossibilidade de aplicação de outros métodos passíveis de utilização nas operações praticadas. MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS. MÉTODO PIC. EXIGÊNCIA DE SIMILARIDADE. Na apuração de ajustes efetuados pelo método PIC (Preços Independentes Comparados), apura-se o preço parâmetro com base nos preços de bens, idênticos ou similares, adquiridos de terceiros independentes. Não se tratando de bens idênticos, e não logrando a fiscalização comprovar a similaridades dos bens comparados, correta a decisão que exonerou as exigências. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. Comprovado em diligência fiscal que a recorrente fazia jus à salvaguarda em função dos resultados obtidos nas exportações, cancelam-se as exigências derivadas de ajustes de preços de transferência na exportação. )42 f-s-‘ _ _ - a v, Processo n° 16327.00379212002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela 10a TURMA DA DELEGACIA DE JULGAMENTO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO/SP I e KODAK BRASILEIRA COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos REJEITAR as preliminares de nulidade e por maioria de votos, DAR provimento ao recurso voluntário, nos temos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcos Vinicius Neder de Lima e Albertina Silva Santos de Lima que negavam provimento com relação à inaplicabilidade do método PRL pela fiscalização sem demonstração da impossibilidade de aplicação do método PIC. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio. / do, , MA • Ce V I ICIUS NEDER DE LIMA Presidente S SSLUIZ T VA RO Relator Formalizado Em: 1 8 AED ' ,UB Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Hugo Correia Sotero, Jayme Juarez Grotto, Silvana Rescigno Guerra Barretto e Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira (Suplentes Convocadas). Ausentes, justificadamente os Conselheiros Carlos Alberto Gonçalves Nunes e Lisa Marini Ferreira dos Santos. 2 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 F1s. 3 Relatório Cuida o presente processo de auto de infração lavrado em face da KODAK BRASILEIRA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. mediante o qual a autoridade administrativa competente constituiu crédito tributário de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica ("IRPJ") e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ("CSLL") relativos ao ano de 1997 no valor de R$ 3.088.453,43 (três milhões, oitenta e oito mil, quatrocentos e cinqüenta e três reais e quarenta e três centavos) e R$ 987.816,80 (novecentos e oitenta e sete mil, oitocentos e dezesseis reais e oitenta centavos), respectivamente, incluindo juros SELIC e multa de oficio de 75%. De acordo com o Termo de Verificação Parcial (fls. 739 a 819), a fiscalização levada a efeito junto à KODAK teve a finalidade de verificar a correta apuração dos preços de transferência nos anos-calendário de 1996 e 1997, sendo certo que a fiscalização atinente aos anos-calendário de 1998 e 1999 foi objeto do processo n° 16327.003896/2003-97. Terminados os trabalhos, a fiscalização efetuou ajustes de preços de transferência da KODAK no tocante às operações de importação e exportação, cujo desfecho passo a seguir a narrar. 1 DA AUTUAÇÃO A d. fiscalização constituiu crédito tributário originário de operações de importação e exportação para partes vinculadas. O lançamento referente às operações de importação decorre do reajuste da base de cálculo do IRPJ e da CSLL mediante a utilização dos métodos PIC (Método dos Preços Independentes Comparados) e CPL (Métodos do Custo de Produção mais Lucro) para controle de preços de transferência. Já o referente às exportações decorre do reajuste efetuado com base no método CAP (Método do Custo de Aquisição mais Tributos e Lucro). 1.1 OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO 1.1.1 PRODUTOS IMPORTADOS PARA REVENDA NO ANO-CALENDÁRIO DE 1997 — MÉTODO PRL Caracterizado que a KODAK não efetuou controle de preços de transferência nas operações de importação de mercadorias para posterior revenda, a d. fiscalização, com fundamento no art. 39, § único, da IN SRF n°38/97, aplicou para tais produtos o método PRL, tal como descrito pelo art. 12 da 114 SRF n° 38/97. Assim, os preços praticados foram obtidos elaborando-se, para cada produto, planilhas que relacionam a quantidade total importada, a respectiva unidade comercial e o valor total da mercadoria em reais. Ao final, foi obtido o preço médio ponderado. Os preços parâmetros, por sua vez, foram obtidos com base nos arquivos de revendas de cada produto, tendo sido excluídas as devoluções e as vendas canceladas. Feito isso, foram elaboradas, para cada produto, planilhas com os totais das mercadorias revendidas, dos valores totais constantes das notas fiscais, dos descontos incondicionais concedidos, da ".63 3 , Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 4 Contribuição ao PIS, da COFINS e do ICMS. Fora aplicada a metodologia determinada pelo art. 12 da IN SRF n° 38/97. Os preços parâmetros estão consolidados às fls. 749 e 750. A partir dos produtos cujo preço praticado supera o preço parâmetro obtido segundo o método PRL (fls. 751 a 768), a d. fiscalização efetuou o ajuste do lucro real e da base de cálculo da CSLL. 1.1.2 IMPORTAÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS 1NSUMOS NO ANO- CALENDÁRIO DE 1997— MÉTODO PIC Por não ter apresentado planilhas de cálculos para a apuração dos preços parâmetros, a d. fiscalização adotou, para as matérias-primas e os insumos importados, o método dos Preço Independentes Comparados (PIC), utilizando a metodologia determinada pelo art. 60, da IN SRF n°38/97. Com base nesse dispositivo, a fiscalização buscou, para cada bem selecionado, importado de pessoa vinculada, um bem similar ou idêntico, objetivando a apuração do preço parâmetro para compará-lo com o preço praticado pela empresa. Segundo a autoridade fiscal, uma de suas preocupações foi sempre encontrar mercadorias que pudessem ser comparadas com as importadas pela contribuinte, principalmente quanto às características técnicas e qualidade, e, principalmente, que tivessem sido comercializadas entre pessoas fisicas ou jurídicas não vinculadas. Ocorre, porém, que, no caso específico das mercadorias importadas pela contribuinte, não teria sido possível a identificação de operações entre pessoas independentes, pois todos os importadores de mercadorias idênticas, ou similares, pertenceriam a grupos multinacionais, ou seja, também adquiriram as mercadorias de suas vinculadas. Tendo em vista que para as matérias-prima era vedada à época a utilização do método PRL (cf. art. 40, § 10, da IN SRF n° 38/97), só restava à fiscalização a adoção do método do Custo de Produção mais Lucro (CPL), definido como o custo médio de produção de bens, idênticos ou similares, no país onde tiverem sido originariamente produzidos (artigo 18, inciso III, da Lei n° 9.430/96). A coleta dos dados de tais custos foi solicitada ao Adido Tributário e Aduaneiro da Receita Federal nos Estados Unidos da América, em 27/03/2002 (fls. 414 a 416). Não foi possível a obtenção das informações, conforme MEMO/ADIRF-WAS n° 184, de 01110/2002 (fls. 702). Assim, de acordo com o relatório da fiscalização, não foi possível efetuar a apuração dos preços de transferência das matérias-primas, com exceção da mercadoria "gelatina própria para preparação de emulsão fotográfica com alto teor de pureza' (3 tipos analisados, fls. 777), conforme se vê a seguir. Analisando as operações de importação do ano-calendário de 1997, a Auditora Fiscal constatou que a KODAK adquiriu a "gelatina própria para preparação de emulsão fotográfica com alto teor de pureza" de pessoas vinculadas e também de não vinculadas (fls. 772). Fe 4 ,Processo n°16327.003792/2002-00 CC0I/C07 Acórdão n.° 107-09.411 ns. 5 Tendo constatado que havia aquisições de pessoas jurídicas não vinculadas, o que possibilitaria que a fiscalização adotasse o método PIC, com base no inciso II do art. 60, da IN SRF n° 38/97, a KODAK foi intimada a apresentar as características técnicas do produto. As informações prestadas pela KODAK (fls. 543 a 557) estão resumidas às fls. 773. Analisando a descrição das mercadorias adquiridas de partes vinculadas, verificou a fiscalização que todas, sem exceção, eram descritas como "gelatina própria para a preparação de emulsão fotográfica", com alto teor de pureza, na classificação tarifária NCM 3503.00.11. Do mesmo modo, essa era a descrição das mercadorias importadas, pela KODAK de pessoa jurídica não vinculada (fls. 599 a 701) Segundo a d. fiscalização,, a descrição NCM 3503.00.11 seria "gelatinas de osseina, seus derivados, com alto teor de pureza >= 99,98%". A partir disso, a autoridade fiscal traz definições do termo "gelatina", e afirma que todas as gelatinas importadas pela KODAK (de vinculadas, e de não vinculadas) possuem a mesma natureza: a "osseína". Na verdade, de acordo com a autoridade fiscal, são tipos diferentes de gelatinas, fato que não invalida a afirmativa de que elas têm a mesma natureza. As próprias gelatinas importadas de pessoa vinculada têm diferentes tipos, inclusive com referências distintas — CAT. A função das gelatinas importadas é a preparação de emulsão fotográfica. A KODAK informou que as gelatinas importadas de pessoas vinculadas e as de pessoas independentes possuem a mesma função, pois todas são usadas como estrutura fisica para alguns componentes do material fotográfico. A KODAK importou, para consumo em sua produção, em 1997, as quantidades resumidas na tabela de fls 775. Por essa tabela, verifica-se que 25% do total importado é composto de mercadorias adquiridas de pessoas não vinculadas, Sendo que o consumo dessas mercadorias na produção representa 27,30% do total consumido em 1997. Se houve tal consumo, é lícito afirmar que a gelatina, adquirida de pessoas não vinculadas, foi utilizada na preparação de emulsão fotográfica, responsável pela sensibilização do papel e do filme de raio-X. Se a gelatina adquirida de pessoas não vinculadas é utilizada pela empresa no processo de sensibilização de papel e filme de raio-X, não há qualquer dúvida que se considera tais mercadorias similares àquelas importadas de pessoas vinculadas, principalmente se considerarmos a preocupação da contribuinte com a qualidade de seu produto final. Assim, considerando que os bens adquiridos de pessoas vinculadas e de pessoas não vinculadas eram similares, a fiscalização adotou, para a apuração do preço de transferência das mercadorias em questão, o método PIC (art. 60, § único, inciso II, da 114 SRF n°38/97). Os preços da gelatina adquirida pela KODAK de empresa vinculada foram apurados considerando as quantidades e os valores correspondentes às operações de compra )L6 Is •, Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls 6 praticadas durante o ano-calendário de 1997 (preço médio ponderado, nos termos do art. 11 da IN SRF n 38/97). Com base na movimentação de estoque (fls. 449 a 461 e 464 a 468), foram efetuados os controles necessários para apurar as quantidades utilizadas na produção e cujos valores foram registrados em custos. Da quantidade utilizada na produção, foi segregado o saldo inicial composto de mercadorias importadas no ano-calendário de 1996, para os quais não há apuração de preços de transferência. A d. fiscalização apresentou, então, às fls. 776, a tabela Controle de estoque. Para cada empresa independente foram apurados preços parâmetros (preço médio ponderado por empresa, segundo o determinado pelo artigo 10 da IN SRF n°38/97. A fiscalização apresenta, às fls. 778 e 779, as tabelas de apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros e dos ajustes a serem efetuados no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL das gelatinas importadas e adquiridas de pessoas vinculadas no ano- calendário de 1997. Com base nos valores dos ajustes de cada tipo de gelatina, apurados nas Tabelas de Apuração dos Preços Praticados, dos Preços Parâmetros e dos Ajustes a serem efetuados ao Lucro Real e à Base de Cálculo da CSLL, a Auditora Fiscal apresenta a consolidação às fls. 790. O ajuste no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL foi apurado conforme o art. 50, da IN SRF n°38/97. 1.2 OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO Em 14/01/2002, a KODAK declarou que, devido a dificuldades na implantação de um sistema de controle de preços de transferência, não havia efetuado qualquer ajuste de preços de transferência para as operações de exportação. Desse modo, como não foi indicado o método, assim como não foram apresentadas as planilhas de memórias de cálculos, a fiscalização, com base no § único do art. 39 da IN SRF n° 38/97, adotou, para a determinação da receita de venda nas exportações, o método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro (CAP), previsto no art. 19, § 30, inciso IV, da N SRF n° 38/97. Tal fato foi comunicado à empresa em 30/06/2003 (fls. 529 a 535). Às fls. 792 e 796, a d. fiscalização registra a metodologia utilizada na apuração dos preços praticados e dos preços parâmetros. Os preços praticados foram apurados por produto, considerando-se a quantidade total exportada e seus respectivos valores, apurando-se, assim, as médias aritméticas ponderadas. /-6) , Processo n° 16327.003792/2002-00 CCO t/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 7 As tabelas referentes às mercadorias selecionadas, que apresentam a apuração dos preços praticados de cada produto, foram apresentadas à KODAK (fls. 529 a 535). Apresentada a planilha de custos das mercadorias selecionadas pela KODAK, a d. fiscalização apurou o custo médio praticado (fls.536 a 538). Analisando a referida planilha, a d. fiscalização verificou que a KODAK trabalhou com cesto de produtos, ou seja, agrupou as mercadorias de mesmo gênero, mas de espécies diferentes, distorcendo o custo de cada um deles. Como a metodologia dos preços de transferência objetiva apurar o preço praticado e o preço parâmetro por produto, a d. fiscalização, com base no custo dos produtos, refez o cálculo dos preços parâmetros de acordo com o art. 24 da IN SRF n° 38/97. A d. fiscalização efetuou, então, um cotejamento entre os preços praticados e os preços parâmetros, apurando as diferenças, conforme demonstrativo de fls.795 e 796. A d. fiscalização apresenta, às fls. 797 a 815, as planilhas de apuração do preço praticado e a parcela da receita que deve ser adicionada ao lucro liquido, para a determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, no ano-calendário de 1997, referentes aos bens exportados pela contribuinte para pessoas jurídicas vinculadas, relacionados às fls. 796. Com base nos valores das receitas, apurados nas Planilhas de Apuração do Preço Praticado e da Parcela da Receita que deve ser adicionada ao lucro liquido, para a determinação do lucro real, do lucro da exploração, e da base de cálculo da CSLL, a Auditora Fiscal apresenta a consolidação de fls. 816. 2 DA IMPUGNAÇÃO Cientificada do Auto de Infração, a KODAK apresentou a Impugnação de fls. 835 a 889 argüindo, em síntese, o quanto segue: Preliminarmente, sustenta a KODAK, que deixara de efetuar ajustes de preços de transferência no ano de 1997 porque estava segura de que seus custos de importação de bens destinados à revenda e aplicados à produção adquiridos de pessoa vinculada correspondiam e correspondem aos praticados em situação de concorrência plena de mercado. Igual procedimento foi adotado em relação às suas receitas decorrentes de exportações destinadas a pessoas vinculadas. Alega que para a lavratura do presente Auto de Infração a d. fiscalização partiu da falsa premissa de que a ausência de controle de preços de transferência gera, como conseqüência necessária, ajustes nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Nesse contexto, defende a KODAK que a legislação brasileira de preços de transferência inverteu indevidamente o ônus da prova, fazendo com que o contribuinte tenha a responsabilidade original de demonstrar que os preços nas operações praticadas com pessoas vinculadas são adequados. 7 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 FIs 8 Prossegue ainda argumentando que o art. 40, da IN SRF n° 38/97, permite ao contribuinte a adoção do método de comparação de preços que lhe seja mais favorável, o que, obrigatoriamente, deveria ser também observado pela Auditora Fiscal, que está sujeita às mesmas regras previstas na lei e em sua regulamentação. Afirma, ainda, que o artigo 39, da N SRF n° 38/97, não tem o condão de conferir legitimidade ao Fisco para eleger o método que julgar conveniente, segundo interesses da arrecadação, porque o processo administrativo busca uma verdade que deve ser perseguida com obstinação. Nesse sentido, pede pela declaração de nulidade do auto de infração. Especificamente em relação a cada um dos métodos utilizados pela d. fiscalização no cálculo dos preços de transferência das operações efetuadas com partes vinculadas, a KODAK argüiu o quanto segue: 2.1 DETERMINAÇÃO DOS AJUSTES COM BASE NO MÉTODO PRL No caso específico do PRL, sustentou a KODAK que a quantificação dos preços por ela praticados e, conseqüentemente, o ajuste nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, foi efetuada em manifesta oposição ao que determina a legislação fiscal. Toda a legislação fiscal, inclusive a de preços de transferência, determina que 'a taxa para conversão, em reais, do custo de aquisição de bens importados é a vigente na data do desembaraço aduaneiro. A N SRF n° 32/2001, em seu artigo 70, determinou que o valor dos bens importados expressos em moeda estrangeira seja convertido em reais utilizando-se a taxa de câmbio de venda do dia do desembaraço aduaneiro, a qual é fixada pelo boletim de abertura do BACEN. Essa orientação foi seguida pelo art: 70 da N SRF n° 243/2002, que hoje regulamenta a legislação de preços de transferência. Mesmo antes da publicação da 114 SRF n° 32/2001, essa era a orientação da Receita Federal, sugerida pela resposta n° 189, do Manual de Perguntas e Respostas da SRF do ano de 2000. No entanto, sem base legal ou regulamentar que a sustentasse, a Auditora Fiscal, quando apurou a média aritmética dos preços praticados pela KODAK em 1997, adotou como referência, para as importações efetuadas durante todo o ano-calendário de 1997, a taxa de conversão do dólar fixada pela SRF em 31/12/97. Assim, os custos de importação de bens destinados à revenda, adquiridos de pessoas vinculadas, foram artificialmente majorados. Por tal motivo, pede a KODAK, em sede de Impugnação, a nulidade do Auto de Infração. 2.2 DA AUSÊNCIA DE SIMILARIDADE ENTRE AS MATÉRIAS PRIMAS COMPARADAS - DETERMINAÇÃO DOS AJUSTES COM BASE NO MÉTODO PIC Em relação ao tópico em epígrafe, sustenta a KODAK que a d. fiscalização partiu da premissa equivocada de que as gelatinas adquiridas de terceiros pela empresa são similares àquelas adquiridas de pessoas vinculadas. 8 • Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 9 Do conceito de similaridade trazido pelo art. 26 da IN SRF n o 38/97, diz a KODAIC, pode-se dizer que somente se a gelatina importada pela empresa junto a sua controladora (Eastman Kodalc Company) cumprisse, simultaneamente, as condições de similaridade, quando comparadas com as gelatinas adquiridas de terceiros, essas condições justificariam a comparação, e, em corolário, a autuação. Prossegue afirmando que as gelatinas importadas pela empresa possuem entre si diferenças técnicas que limitam o seu uso a uma ou outra etapa da produção, em momentos distintos, e para fins específicos. Com efeito, a KODAK adquiriu gelatinas da Eastman Kodak Company, sua vinculada, e de 3 outros fornecedores: a Croda Colloids Ltd., a Nitta Gelatin Na inc., e a Sbi System Bio Industries. Todas essas gelatinas são utilizadas na produção de emulsão fotográfica, uma multicamada (não apenas uma simples camada) fotossensível responsável pela formação de imagens no papel fotográfico e no raio-X. Embora todas essas gelatinas sejam extraídas pela aplicação de reagentes à osseína, esses reagentes são previamente planejados para obtenção de uma ou outra gelatina. A expressão é genérica, usada ordinariamente como referência ao "pacote" de componentes fotossensiveis dispostos sobre a "base". Esse "pacote", por sua vez, é composto por camadas de produtos diferentes e distintos. Ou seja, cada camada, que não se mistura com a outra, possui, em sua constituição, gelatinas diferentes. Cada gelatina é designada para fabricação de um componente específico, pois, em decorrência de suas especificidades, interagem de formas diferentes com as outras matérias-primas, não podendo, portanto, substituir-se mutuamente. Segundo a KODAK, pode-se identificar 7 camadas distintas que compõem uma emulsão fotográfica, ou, mais tecnicamente, o pacote emulsivo. A camada superior ("camada protetora") possui em sua composição a gelatina adquirida da Croda Colloids Ltd. A camada amarela ("camada yellow") possui em sua composição a gelatina adquirida da Sbi System Bio Industries. As demais camadas do papel fotográfico são manufaturadas exclusivamente com as gelatinas adquiridas da Eastman Kodak Company, com maior grau de pureza. A gelatina adquirida da Nitta Gelatin Na Inc. é usada exclusivamente na fabricação de um dos componentes do filme para raio-X. A substituição de uma gelatina por outra na fabricação de um determinado componente, se isso fosse possível, causaria impacto na qualidade do produto final e alteração na qualidade de envelhecimento do produto, interferindo na resposta do papel fotográfico ao processo de revelação. 9 • Processo n°16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 10 A partir dessas informações, alega que a d. fiscalização agiu equivocadamente ao afirmar que a classificação atribuída a elas é a mesma e que a natureza de uma substância é conferida pela sua essência, in casu, a osseína. 2.3 DETERMINAÇÃO DOS AJUSTES COM BASE NO MÉTODO CAI' A d. fiscalização adotou o Método CAI' como paradigma para demonstrar a insuficiência de receitas nas exportações para pessoas vinculadas. A esse respeito, sustentou a KODAK em sua Impugnação o seguinte: 2.3.1 DA DISPENSA DE COMPROVAÇÃO Sustenta a empresa, primeiramente, que, conforme consignado na DIRPJ, fazia jus à salvaguarda do art. 33 da IN SRF 38/97, estando dispensada de efetuar qualquer ajuste a titulo de preços de transferência nas operações de exportação para pessoa jurídica vinculada. A KODAK, na oportunidade, junta a respectiva demonstração de resultados, preparada para atestar que o lucro líquido correspondente às receitas de exportação para pessoas jurídicas vinculadas, auferido pela empresa nos termos dos §§ 10 e 20 do artigo 33 da IN SRF n° 38/97, é superior a 5% do total das receitas, tal como foi devidamente consignado na DIRPJ. 2.3.2 DA PROVA PELO MÉTODO CAP Afirma a KODAK que ainda que estivesse obrigada a demonstrar a adequação de seus preços pelo método CAI', mesmo assim não haveria ajustes a serem feitos, eis que comprova ter auferido margem de lucro superior à calculada pela Auditora Fiscal. Ao contrário do que afirma a d. fiscalização, nas planilhas de custo apresentadas à fiscalização não constam os respectivos custos de produção por "cesto de produtos", mas sim produto a produto, como requer a IN SRF 38/97. Afirma a KODAK que para cada produto, quando há diferenças entre eles, é produzido um "rolo master" diferente, com características diferentes, rendimentos diferentes, tudo para atender as especificações de cada um. Após produzido o "rolo master", um mesmo produto, ou um mesmo filme, pode ser cortado de tamanhos diferentes, exclusivamente para atender à necessidade de um cliente. Os custos de produção não são diferentes entre um mesmo produto, identificados, internamente, pelo seu corte. Se um mesmo produto (o filme) pode ser cortado em diferentes tamanhos, sem que isso altere suas qualidades intrínsecas, não há razão para separar o que é indissociável. Esclarece a KODAK na Impugnação que as respectivas planilhas de custo e as que representam as receitas de venda desses produtos já fazem parte do processo administrativo, juntados pela fiscalização. A titulo ilustrativo, a empresa apresenta os demonstrativos de fls. 886 e 887. ,*""'e 10 Ir Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 • 4 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. II 3 DA CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA Em razão da extensão e da complexidade do assunto, a DRJ em São Paulo - SP converteu o julgamento em diligência, solicitando tanto à d. fiscalização quanto ao contribuinte o esclarecimentos de algumas questões ainda pendentes. 3.1 DO RELATÓRIO DA FISCALIZAÇÃO Tendo em vista o quanto solicitado, a autoridade administrativa elaborou relatório acostado às fls. 1073 a 1122, a seguir sintetizado: 3.1.1 DOS PRODUTOS IMPORTADOS PRONTOS PARA REVENDA - MÉTODO PRL a) justifique a utilização da taxa de câmbio instituída pela Secretaria da Receita Federal (em 31/12/97, de 1,10890) em vez da vigente nas datas dos respectivos desembaraços aduaneiros, considerando quais os valores que, efetivamente, foram levados, como custo, à apuração do resultado do exercício. A fiscalização concorda que a metodologia utilizada não foi a correta, motivo pelo qual foram refeitos todos os cálculos (fís. 1074 a 1086). b) se entender que deva retificar seus cálculos, refazer as planilhas relativas a esse item da autuação, apurando, assim, o valor do novo ajuste a ser efetuado na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Foram extraídos, novamente, do sistema SISCOMEX os dados de todas as importações, efetuadas em 1997, das mercadorias que foram objeto de ajustes, cujas planilhas estão anexadas às fls. 751 a 766. A fiscalização anexa, às fls. 1074 a 1086, as planilhas das importações efetuadas no ano-calendário de 1997. 3.1.2 DA METODOLOGIA EMPREGADA PELA FISCALIZAÇÃO PARA A APURAÇÃO DOS PREÇOS PRATICADOS, DOS PREÇOS PAMMETROS E DOS AJUSTES Com base nas Tabelas "Importações de Vinculadas — ano-calendário de 1997" (fls. 1074 a 1086), a fiscalização apurou o preço médio ponderado praticado, por produto, computando os valores e as quantidades relativos ao estoque inicial em 01/01/97, apresentados pela empresa (§ 30 do artigo 12 da IN SRF n°38/97). Os preços parâmetros, ora utilizados, são exatamente os mesmos apurados anteriormente, conforme Termo de Verificação Parcial (fis. 749 e 750). A fiscalização apresenta, às fls. 1089 a 1106, as tabelas dos referidos produtos, as quais demonstram a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros, e dos ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL, no ano-calendário de 1997. 3.1.3 DAS MATÉRIAS-PRIMAS - MÉTODO PIC "Solicita-se à Auditora Fiscal autuante que se manifeste acerca da alegação da impugnante de que as gelatinas importadas de sua coligada (Eastman Kodak Company) e de /11/4-8 II • Processo n°16327.003792/2002-00 CC0I/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Els. 12 terceiros (Croda Colloids Ltd., Sbi S ystem Bio Industries, e Nitta Gela tin Na Inc.), usadas na apuração dos preços parâmetros, não são similares. O conceito de similaridade, constante do artigo 26 da IN SRF nO 38/97, tem o propósito de definir bens similares para efeitos da apuração de preços de transferência, única e exclusivamente. Assim, se dois ou mais bens preenchem os requisitos daquele artigo, serão considerados similares, e seus preços poderão ser comparados. A descrição da mercadoria importada, tanto a adquirida de vinculadas, como a adquirida de terceiros independentes, dada pela contribuinte, nos documentos de importação (Dl), foi: gelatina própria para a preparação de emulsão fotográfica, com alto teor de pureza. A classificação da mercadoria, utilizada pela contribuinte, foi 3503.00.11 (NCM), e foi adotada em todas as suas importações, quer para as mercadorias adquiridas de empresas vinculadas, quer para as adquiridas de terceiros independentes, tendo, inclusive, declarado a referida classificação fiscal nas Dis, registradas no ano-calendário de 1997. Natureza A Auditora Fiscal discorre, às fls. 1108 a 1113, de como a classificação fiscal de uma mercadoria pode fornecer informações sobre seu material constitutivo, sua natureza, da seguinte forma. A classificação fiscal segue normas especificas, citando-se o artigo 94 do Regulamento Aduaneiro (Decreto n0 4.543/2002), as Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado, e as Notas Explicativas. Conclui a Auditora Fiscal que a mercadoria deve ser classificada na posição 3503.00.1 - gelatinas e seus derivados. A classificação fiscal completa, com todos os seus desdobramentos, foi declarada, para a SRF, pela contribuinte, nos documentos de importação (Dl). Baseou-se, certamente, nas informações técnicas das mercadorias adquiridas de vinculada e não vinculadas, segundo a Regra das Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado e a Regra Geral Complementar 1. A classificação ora analisada é especifica, e abrange, tão somente, as gelatinas obtidas por tratamento de peles, cartilagens, ossos, tendões e outras matérias semelhantes de origem animal, geralmente por meio de água quente, acidificada ou não, conforme as Notas Explicativas. Os processo de fabricação das gelatinas, sempre mencionados pela contribuinte, devem seguir o principio básico para a obtenção de gelatinas, mencionado no Anexo 1 deste processo, no Termo de Verificação Parcial, e até nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, da Organização Mundial das Alfândegas da posição 3503. Desse modo, tais processos de fabricação, mesmo que diferentes, não mudaram a natureza da mercadoria. Desse modo, pode-se concluir que as mercadorias importadas e adquiridas de vinculada e de terceiros independentes (gelatina para preparação de emulsão fotográfica) têm o iLe 12 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCO /CO7 Acórdão n.° 107-09.411 F1s. 13 mesmo material constitutivo, a mesma identificação, ou seja, são mercadorias da mesma natureza. Função Todas as gelatinas, tanto as adquiridas de pessoa vinculada, como as adquiridas de terceiros independentes, possuem a mesma função: são usadas na preparação de emulsão fotográfica, como estrutura fisica para alguns componentes do material fotográfico. Substituição mútua A contribuinte havia informado, em 28/06/2002 (fi. 545) que as gelatinas de osseina adquiridas de terceiros independentes "usadas na manufatura de papel fotográfico e filmes de Raio X atuam como estrutura fisica para os componentes que captam luz e desenvolvem imagem do material fotográfico", e que possuem a mesma função das adquiridas de pessoas vinculadas, "pois todas são usadas como estrutura fisica para alguns componentes do material fotográfico". Em sua conclusão preliminar «is. 872 e 873), a impugnante afirma que as gelatinas não podem substituir-se mutuamente na função a que se destinam, «pois uma gelatina, se alocada na preparação de uma camada diferente da que foi planejada, produz como efeito um filme fotográfico imprestáver. Outras etapas da manufatura do papel fotográfico e dos filmes de raio-X não devem ser objeto de análises, pois não se está comparando as diferentes camadas de um filme, os produtos intermediários obtidos, nem o produto final. O único objetivo é comparar as diferentes gelatinas de osseina, dentro dos quesitos do artigo 26 da IN SRF n° 38/97, objetivando uma possível, ou não, comparação de seus preços. Pode parecer uma análise muito genérica e simplificada, mas foi exatamente esse o objetivo do legislador, ao formular os quesitos do referido artigo, para que pudesse ser usado em diferentes situações e operações, sem prejuízo da verificação. No presente caso, a mesma importadora adquiriu bens de pessoas jurídicas vinculadas e de não vinculadas, sendo que todos esses bens são usados no mesmo processo produtivo de papéis fotográficos e de filmes de raio-X, motivando, a discussão de outras variáveis. Mas, há outras diferentes operações: vendidas pela mesma exportadora, a pessoas jurídica não vinculadas, residentes ou não residentes, e, ainda, em operações de compra e venda praticadas entre outras pessoas jurídicas não vinculadas. Nesses dois últimos tipos de operação, as diferentes etapas dos processos produtivos envolvidos e os diferentes produtos intermediários obtidos não seriam discutidos, mas o conceito de similaridade do artigo 26 da IN SRF n°38/97 seria plenamente utilizável. Assim é que a análise da substituição entre os bens importados deve ficar restrita à função de preparação da estrutura fisica para componentes do material fotográfico, ou, à função de preparação de emulsão fotográfica. Nesse sentido, a Auditora Fiscal considera que a substituição das diferentes gelatinas importadas é plenamente realizável, sendo que sempre obteremos um produto, genericamente designado como emulsão fotográfica. 13 , Processo n° 16327.00379212002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 FLs. 14 Especificações Equivalentes Verifica-se nos documentos apresentados (fls. 547 a 557) que estão listados parâmetros mínimos, médios e máximos requeridos e aprovados pela contribuinte para as gelatinas importadas de terceiros independentes (Nitta, Croda e SBI). Tais documentos não são laudos técnicos emitidos após uma determinada análise fisico-química de um determinado lote do produto, mas especificações que cada lote deverá atender quando analisado. Não são feitos testes ou análises na contribuinte, conforme se verifica nos referidos documentos. Como mencionado pela própria contribuinte, se as gelatinas estiverem dentro dos parâmetros ali descritos, preencherão os requisitos "de gelatina para ser usada na manufatura de produtos sensibilizados". No conceito de similaridade, em tela, não buscamos especificações iguais, mas tão somente equivalentes. Se a busca fosse por gelatinas da mesma natureza, com a mesma função, que pudessem se substituir na função a que se destinam, e, ainda, com características e especificações iguais, teríamos produtos idênticos. Não teríamos, então, que investigar se tais produtos preencheriam, ou não, os requisitos para produtos similares, conforme disposto no artigo 26 da IN SRF n O 38/97. Por último, analisando os fatores mencionados pela impugnante (fi. 875), os quais teriam influenciado o preço das gelatinas adquiridas de terceiros independentes (como matéria-prima - osso bruto, rendimento das extrações, mistura das extrações), estes não são fatores que invalidariam a equivalência das especificações das referidas gelatinas. São fatores considerados como diferenças de natureza física e conteúdo. Tais diferenças, no caso de bens similares, poderiam ensejar ajustes nos preços, desde que quantificados nos custos relativos á produção de gelatinas, exclusivamente nas partes que correspondessem às diferenças entre os modelos objeto de comparação. Para tanto, deveriam ser demonstrados os custos de produção de cada tipo de gelatina, e a parcela, nesses custos, de cada diferença apontada, conforme disposto no artigo 80 da IN SRF n° 38/97. Por todo o exposto, a Auditora Fiscal considera as gelatinas, adquiridas de pessoa vinculada e de terceiros independentes, similares, nos termos do artigo 26 da IN SRF 38/97. 3.1.4 DAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO – MÉTODO CAP Solicita-se à Auditora Fiscal autuante que se manifeste acerca das alegações da Impugnante de que: a) estava dispensada da apuração de preços de transferência, em face do disposto nos artigos 33 e 34 da IN SRF n° 38/97: A contribuinte declarou, na linha 15 da Ficha 24 — Informações Gerais, da DIPJ do ano-calendário de 1997, estar com o beneficio previsto no artigo 33, da IN SRF 38/97. Como regra geral, para usufruir de um beneficio, não basta, simplesmente, a declaração da empresa de estar sob tal beneficio, mas há a necessidade da comprovação de que ILA 14 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCO I /CO7 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 15 está habilitada a usufruir do mesmo, da análise do pleito pelas autoridades fiscais, e da concessão (ou indeferimento) do beneficio. Essa regra geral vale também para o presente caso, nos termos do artigo 33 da IN SRF n°38/97. Assim, não bastam as declarações da empresa, nas respectivas DIPJ's, de que está sob o beneficio do artigo 33 da IN SRF n°38/97, para que esteja dispensada de comprovar seus preços praticados por intermédio de um dos métodos de apuração do preço de transferência. Há a necessidade de comprovar tal fato, apurando conforme o determinado no artigo e §§. Por outro lado, não compete à fiscalização, no curso da ação fiscal, verificada a declaração da empresa de estar sob o amparo do artigo em questão, comprovar que, realmente, ela pode usufruir do beneficio pleiteado, dispensando-a de qualquer outra comprovação dos preços praticados, que não a baseada nos documentos de exportação, mesmo que de posse da respectiva DIPJ: as declarações e informações contidas na DIPJ não são elementos de prova. Os livros fiscais e os documentos de contabilidade da contribuinte é que farão prova da exatidão das declarações prestadas. Deveria a empresa, quando do atendimento ao Termo de Intimação n°003/2001, de 10/12/2001 (fis. 191 a 193), pleitear o referido beneficio. Ocorre que a empresa não só não apresentou a comprovação do beneficio, como não mencionou tal fato. Durante toda a ação fiscal não apresentou nenhuma planilha de memória de cálculo, quer do artigo 33, quer do 34, quer do 14, todos da IN SRF n°38/97. Cientificada que a fiscalização estava adotando o método CAP para a apuração dos preços de transferência das operações de exportação do ano-calendário de 1997, e intimada a apresentar as planilhas de custo dos produtos selecionados, conforme Termo de Constatação e Intimação n° 004/2002, de 11/04/2002, a empresa ainda não se manifestou quanto ao pleito do beneficio do artigo 33 da IN SRF n°38/97. Assim, sem ter pleiteado o beneficio declarado, e, muito menos, ter apresentado a comprovação de estar sob o referido beneficio, a declaração da impugnante, de que a dispensa de comprovação estava reconhecida, e, portanto, nenhum deve ser exigido, carece de total amparo legal. Por último, a Auditora Fiscal informa que a Declaração apresentada pela impugnante, como prova de estar sob o beneficio do artigo 33 da IN SRF n° 38/97 (fl. 1053), não atende ao exigido nos §§ 10 e 20 do mencionado artigo. b) mesmo se estivesse obrigada a demonstrar a adequação de seus preços pelo método CAP, não haveria qualquer ajuste a ser feito, pois: 1) não trabalhou com "cesto de produtos", mas sim produto a produto. como requer a IN SRF n°38/97: A empresa já havia se manifestado no sentido de que entendia que o papel fotográfico sensibilizado, com diferentes tamanhos e superficies de acabamento, representados por diferentes catálogos (CAT), eram o mesmo produto — Papel Fotográfico Colorido. PE3 15 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI /C07 • Acórdão n.° 107.09.411 Fls. 16 Havia informado, também, que os filmes de raio-X, sensibilizados em 2 faces e não impressionados, destinados a aplicação dental ou médica, tinham como fator principal de diferenciação o tamanho e as especificações técnicas dos equipamentos radiológicos a que eram destinados. Tais informações constam de carta que apresentou à fiscalização em 09/05/2002, acompanhando as planilhas de custos dos produtos selecionados, em atendimento ao Termo de Constatação e Intimação n° 004/2002 (fls. 536 a 538). Pela análise das afirmações contidas na carta acima mencionada, pode-se perceber que trata-se de diversos produtos diferentes: papel fotográfico colorido com tamanhos diferentes e superficies de acabamento diferentes; filmes de raio-X para aplicação dental; filmes de raio-X para aplicação médica com tamanhos diferentes e com especificações técnicas para serem utilizados em equipamentos radiológicos diferentes. As operações mencionadas, efetuadas no "rolo-master", tanto para o papel fotográfico, quanto para o filme de raio-X, são caracterizadas como operações de industrialização (beneficiamento), e os produtos resultantes são outros produtos, mesmo que não sejam alteradas a natureza e a finalidade do "rolo-master". No caso dos filmes de raio-X ainda temos a diferença, mencionada textualmente pela contribuinte: "são destinados a aplicação dental ou médica, tendo como fator principal de diferenciação o tamanho e as especificações técnicas de equipamentos radiológicos a que são destinados". Desse modo, não resta dúvidas de que estavam sendo analisados diferentes produtos industrializados. Há outros elementos que comprovam que está se trabalhando com vários produtos: a) cada um tem um determinado preço praticado nas operações de exportação, conforme se verifica na planilha de fl. 538; b) nessa mesma planilha, pode-se verificar que, do mesmo modo, os custos de cada produto são diferentes. A alocação dos custos foi feita pela contribuinte, a qual serviu de base para a apuração dos preços parâmetros, por produto, conforme demonstrado no Termo de Verificação Parcial (fls. 794 e 795). Desse modo, a fiscalização mantém a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros e dos ajustes, todos demonstrados no Termo de Verificação Parcial e suas planilhas (fls. 797 a 815). 2) sua margem de lucro é superior aos 15% exigidos pela legislação Como já mencionado no Termo de Verificação Fiscal e neste Relatório Conclusivo, a apuração do preço parâmetro, de cada produto, seguiu o determinado no artigo 16 , Processo n° 16327.00379212002-00 CCO I/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 17 19, § 30, inciso IV, da Lei n O 9.430/96, com a metodologia determinada pelo artigo 24 da IN SRF n°38/97. 3.2 DA MANIFESTAÇÃO DO CONTRIBUINTE Intimada a se manifestar sobre o resultado da diligência, a contribuinte o fez às fls. 1123 a 1164, expondo o seguinte: 3.2.1 DOS PRODUTOS IMPORTADOS PRONTOS PARA REVENDA — MÉTODO PRL A Auditora Fiscal reconheceu seu erro, e retificou seus cálculos, diminuindo a exigência. A impugnante, todavia, não concorda com a manutenção da exigência que remanesceu, uma vez que o erro cometido, na determinação do montante devido (e mesmo se devido), acarreta a nulidade da Auto de Infração no que se refere a esse item da autuação. Nesse sentido, temos decisões do Conselho de Contribuintes (fls. 1128 e 1129). E, uma vez declarado nulo o lançamento, em razão de vício essencial (e não formal), não há como emendá-lo após o prazo de decadência, que, aqui, não se interrompe. Como vem decidindo o Conselho de Contribuintes, a alteração de critérios para a quantificação da base tributável constitui novo lançamento, sujeito à decadência. 3.2.2 DAS MATÉRIAS-PRIMAS — MÉTODO PIC Na sua manifestação acerca desse quesito da diligência, a Auditora Fiscal cita o artigo 26 da IN SRF n° 38/97. Faltou dizer, no entanto, que dois ou mais bens são comparáveis se cumprirem, simultaneamente, todos os requisitos de similaridade do citado artigo. Se um só dos requisitos não for atendido, os bens (no caso, as gelatinas) não ser comparados, e a autuação eu tiver como base o método PIC deve ser cancelada. Da natureza A Auditora Fiscal Sustenta, basicamente, que dois bens têm a mesma natureza quando tiverem a mesma descrição e a mesma classificação fiscal NCM. Não têm. A Auditora Fiscal baseia-se no Regulamento Aduaneiro (Decreto n° 4.543/2002), nas Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado, e nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (aprovadas pela IN SRF n O 157/2002). Cabe aqui dizer, antes de tudo, que a utilização de critérios aduaneiros para a classificação de mercadorias é totalmente impróprio na seara dos preços de transferência. Uma mercadoria pode ser similar a outra para fins aduaneiros, e, ao mesmo tempo, serem dissimilares para fins de aplicação de preços de transferência, o que toma a aproximação de conceitos totalmente inconciliáveis. É perfeitamente possível que duas mercadorias dissimilares recebam a mesma classificação fiscal. 17 „ Processo n°16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 10749.411 Fls. 18 Comprovada a desconformidade de um só dos requisitos fixados pela N SRF n° 38/97, já é o bastante para demonstrar que as gelatinas não são similares entre si. Mesmo assim, a impugnante se manifesta também em relação aos demais. Da função Aqui, a Auditora Fiscal limita-se a especular que: "todas as gelatinas, tanto as adquiridas de pessoa vinculada, como as adquiridas de terceiros independentes, possuem a mesma função: são usadas na preparação de emulsão fotográfica (...) como estrutura fisica para alguns componentes do material fotográfico”. Genericamente falando, todas as gelatinas têm a mesma função: são usadas como estrutura fisica para alguns componentes do material fotográfico, devendo ser ressalvado, contudo, que cada gelatina é destinada, exclusivamente, à fabricação de um componente (uma camada) especifico da estrutura. Em outras palavras, podemos dizer também, com maior acerto técnico, que as gelatinas têm funções diferentes, porque cada uma tem como função específica a formação de uma determinada camada (são 7, ao todo) da emulsão fotográfica. Da substituição mútua Do acima exposto, resulta que uma gelatina não pode substituir a outra na função que lhe é própria. A substituição, se fosse possível, resultaria num filme imprestável. No raciocínio da Auditora Fiscal, se, genericamente falando, uma gelatina tem a mesma função da outra, então podem substituir-se mutuamente. Ora, se mercadorias com a mesma função podem, obrigatoriamente, substituir- se mutuamente na função a que se destinam, não haveria porque o artigo 26 da IN SRF n° 38/97 ter determinado expressamente que apenas podem ser consideradas similares as mercadorias que, simultaneamente, atenderem a ambos os requisitos. A referida IN assim determina porque há diferença entre ter a mesma função e ter a capacidade de substituição mútua. Cada gelatina é designada para fabricação de um componente específico, pois, em decorrência de suas especificidades, interagem de formas diferentes com as outras matérias-primas, não podendo, portanto, substituir-se mutuamente. Destaque-se que em nenhum momento a Auditora Fiscal rebateu um só dos argumentos apresentados na impugnação. A impugnante junta a foto aumentada de dois filmes fotográficos, em que se pode notar nitidamente as diferenças de qualidade entre um e outro, quando se ousa substituir a gelatina usada numa camada especifica por outra. Das especificações técnicas equivalentes Para sustentar que as gelatinas importadas de terceiros e de pessoas vinculadas têm especificações técnicas equivalentes, a Auditora Fiscal afirma que não busca especificações iguais, mas equivalentes. 18 • Processo e 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.°107-09.411 Fls. 19 Afirma ainda que o que a impugnante chama de especificações diferentes são, na verdade, "parâmetros diferentes". Não esclarece o que, na sua acepção, é "especificação", nem tampouco o que é "parâmetro", nem a razão para afirmar que é possível ter parâmetros diferentes para produtos com especificações técnicas equivalentes. Afirma, ainda, também sem se justificar, que as diferenças apontadas pela impugnante, no que se refere ao tipo de matéria-prima (osso bruto), ao rendimento das extrações, à economia de escala (tamanho de lote), do ciclo de tempo de produção, etc., não se traduzem em especificações técnicas diferentes, mas sim em diferenças de natureza fisica e conteúdo. Há aí uma evidente confusão de conceitos por parte da Auditora Fiscal, que chama de diferenças de natureza fisica e de conteúdo o que é, na verdade, uma óbvia diferença de especificações técnicas. Ao menos a Auditora Fiscal admitiu que as gelatinas têm natureza distinta, o que já é suficiente para atestar a ausência de similaridade entre elas. Isso já havia sido quase confessado na página 20 do Termo de Verificação Parcial (fl. 774), quando a Auditora Fiscal • afirma que. "temos, é verdade, tipos diferentes de gelatinas, fato que também se verifica na mercadoria adquirida de pessoa vinculada". Claro que, nesta ocasião, a admitida diferença de natureza fisica e de conteúdo está sendo usada para afirmar que a sua constatação poderia ser ventilada para inimizar a aplicação do método pela realização de ajustes nos preços praticados, tal como o artigo 80, da IN SRF n°38/97. Ora, fosse esse realmente o caso, quem deveria realizar ajustes nos preços praticados deveria ter sido a própria fiscalização, eis que encarregada da verificação da adequação de preços, por inércia do contribuinte (artigo 39, da N SRF n° 38/97). Similaridade - conclusões Por todo o exposto, a impugnante não pode ser compelida ao recolhimento dos valores supostamente devidos a título de IRPJ e CSLL, com fulcro exclusivamente na suposição de que a gelatina importada de pessoas vinculadas é similar à importada de terceiros, suposição esta que se afasta quando analisados os elementos de prova. 3.2.3 DAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO—MÉTODO CAP Da Dispensa de Comprovação Em sua resposta, em nenhum momento a Auditora Fiscal nega que a impugnante auferiu rentabilidade superior a 5% nas exportações destinadas a pessoas vinculadas. Nenhum dos argumentos sustentados pela Auditora Fiscal são verdadeiros e/ou impedem o usufruto do beneficio. A impugnante desconhece a lei, instrução normativa, portaria ou qualquer outro ato normativo relacionado à regulamentação dos preços de transferência, no qual esteja escrito, sue 19 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 • • Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 20 ou mesmo sugerido, que, para 'usufruir a dispensa de comprovação, é necessário primeiro requerer tal beneficio à Receita Federal, para somente depois (sendo positiva a resposta) usufruir dele. E, à exceção da DIPJ, não há outra declaração, modelo de requerimento ou de anexo que o contribuinte deva preencher para fazer uso da dispensa de comprovação. Simplesmente, a empresa que comprovar haver apurado lucro liquido decorrente das receitas de vendas nas exportações para pessoas vinculadas, em valor equivalente a, no mínimo, 5% do total dessas receitas, não está sujeita à determinação de preços parâmetro por qualquer método, inclusive o CAP. A afirmação de que a fiscalização não está obrigada a verificar a adequação do contribuinte ao beneficio é totalmente inadequada. Em nenhum momento a Auditora Fiscal perguntou objetivamente se a impugnante fazia jus à salvaguarda, como quer, agora, fazer parecer. A Auditora Fiscal sabia que a impugnante fazia jus à salvaguarda. Como último argumento tendente a salvar seus Autos de Infração, a Auditora Fiscal "informa" que a Declaração apresentada pela impugnante, como prova de estar sob o beneficio do artigo 33 da IN SRF nO 38/97, não atende ao exigido em sua regulamentação (§§ 10 e 2), sem explicar porque. O §10 do citado dispositivo regulamentar determina que o lucro líquido das exportações deve ser apurado de acordo com o artigo 187 da Lei n° 6.404/76 e o artigo 194 do RIR 194. A impugnante desconhece em qual dispositivo, parágrafo, inciso, alínea, ou "caput" está descrito o mandamento no qual a Auditora Fiscal se baseou para apenas informar que a impugnante descumpriu as normas de preços de transferência. • E óbvio que não há obrigatoriedade de se manter uma Demonstração de Resultado do Exercício (DRE) apartada, que segregue o resultado das exportações (as destinadas a pessoas vinculadas), desde que todos os elementos que concorram para a medição da rentabilidade dessas exportações estejam disponíveis para conferência. Este, aliás, é o verdadeiro sentido do § 10, do artigo 33, da 114 SRF n° 38/97: determinar que cada valor tomado como base para comprovação da rentabilidade das operações com pessoa vinculada tenha partido da DRE. Se a Auditora Fiscal tem (ou tinha) dúvidas de que os valores correspondentes às receitas de exportação, ou aos custos diretos e indiretos (todos relacionados pela impugnante) declarados correspondem à verdade, poderia ter simplesmente consultado a contabilidade em que esses valores se apóiam. Poderia, e não o fez, ter aproveitado esta ocasião, esta diligência, para, em campo, investigar a confiabilidade dos livros contábeis e ficais da impugnante. Da prova pelo CAP 20 Processo e 16327.003792/2002-00 CCOI /C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 21 Ao adotar como parâmetro de preços o método CAP, a Auditora Fiscal o fez de maneira tal como se a impugnante houvesse apresentado seus custos de produção por cestos de produtos, quando, na verdade, o agrupamento fez-se, regularmente, produto a produto. A lógica seguida pela Auditora Fiscal é a de que, se o acabamento (ou o corte em mais de um tamanho) é considerado operação de industrialização, então é porque dessas operações resultam produtos distintos um do outro. Ora, no controle de preços de transferência, para as operações de exportação, não importa se um produto é industrializado, ou não. Também não é verdade que a legislação de preços de transferência aceita cegamente o conceito de industrialização da legislação do IPI. Destaque-se que, em nenhum momento, a Auditora Fiscal rebateu o principal argumento da defesa, no sentido de que o custo de produção de um filme fotográfico é, na verdade, o custo de produção de seu "rolo master". São falaciosas as afirmações da Auditora Fiscal no sentido de que os custos de cada produto são diferentes. Um mesmo produto, cortado em tamanhos diferentes, mas produzido a partir de uma mesma ordem de produção, não têm custos diferentes. Também é falacioso o argumento de que os cortes têm preços de venda diferentes entre si. A determinação dos preços de venda é guiada por fatores de mercado, e não exclusivamente em função dos custos de produção. Por todo o exposto, a impugnante demonstra que não assiste razão à fiscalização quando afirma que a alocação de custos havia sido feitos por cestos de produtos, quando, na verdade, foi feita produto a produto. Como desdobramento lógico, a impugnante reafirma que, na hipótese de lhe ser negada a salvaguarda do artigo 33 da IN SRF n° 38/97, seja então aceita a demonstração de que atingiu margem de lucro superior aos 15% exigidos para a determinação de parâmetros de preços pelo método CAP, seguindo a alocação de custos conforme critérios acima descritos. 4 DECISÃO DA DRJ A decisão da 10a Turma da DRJ em São Paulo — SP, registrada no Acórdão n° 6.450, de 02 de fevereiro de 2005 (fls. 1168a 1207), pode ser bem entendida e resumida a partir da sua ementa, cuja redação segue abaixo transcrita: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-Calendário: 1997 Ementa: AUTOS DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Eventuais equívocos na determinação do montante devido não acarretam nulidade dos Autos de Infração, mas apenas alteração do lançamento. DOS MÉTODOS DE APURAÇÃO DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA E DOS EVENTUAIS AJUSTES. Não sendo indicado o método de apuração dos preços de transferência, os ),-/e 21 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 • Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 22 auditores fiscais encarregados da verificação poderão determiná-los com base em outros documentos de que dispuser, aplicando um dos métodos previstos na legislação. PRODUTOS IMPORTADOS PRONTOS PARA REVENDA. MÉTODO PRL. CORREÇÃO DE CÁLCULOS. Constatado equívoco no cálculo dos ajustes, o qual não acarreta a nulidade do lançamento, corrige-se a falha e exonera-se parte da exigência. MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS. MÉTODO PIC. EXIGÊNCIA DE SIMILARIDADE. Na apuração de ajustes efetuados pelo método PIC (Preços Independentes Comparados), apura-se o preço parámetro com base nos preços de bens, idênticos ou similares, adquiridos de terceiros independentes. Não se tratando de bens idênticos, e não logrando a fiscalização comprovar a similaridades dos bens comparados, exonera-se a exigência. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. Não logrando a contribuinte comprovar estar dispensada da apuração dos preços de transferência, mantém-se a exigência, calculada nos termos da legislação vigente. Em relação às operações de exportação, entende a DRJ que a simples declaração em DIPJ ou a apresentação de documentação emitida pelo contador da empresa, sem respaldo em documentos contábeis (fls. 1053), não é o suficiente para comprovar que a KODAK faz jus aos beneficios de que tratam os arts. 33 e 34 da IN SRF n°38/1997 Quanto ao argumento da KODAK de que a empresa não trabalhara com "cesto de produto", mas sim produto a produto, entende a DRJ que, de acordo com a planilha de fls. 536 a 538, a KODAK trabalhou com cesto de produto, mas que independentemente disso a fiscalização fez a apuração tomando por base produto a produto. Entende, ainda, que o argumento da KODAK é irrelevante, eis que a d. fiscalização segregou as mercadorias exportadas produto a produto. Por fim, ainda em relação às exportações, entendeu a DRJ que a margem de lucro de 15% praticada pela KODAIC, além de irrelevante, eis que é apenas uma parcela a ser adicionada a outras para se obter o preço parâmetro, não foi comprovada. 5 RECURSO VOLUNTÁRIO E RECURSO DE OFÍCIO Da decisão proferida a 10* Turma da DRJ em São Paulo — SP, recorreu de oficio em relação à parte do lançamento julgada improcedente, no caso, o crédito tributário constituído pelo método PIC. Em relação aos demais pontos, recorre a KODAK a este Egrégio Colegiado ratificando os argumentos já suscitados em sede de impugnação e cuja transcrição julgo desnecessária. Apenas em relação à comprovação do cumprimento da condição estabelecida pelos arts. 33 e 34 da IN SRF n° 38/1997 para estar desobrigada a efetuar controle de preços de transferência, a KODAK juntou às fls. 1260 a 1474 planilha mediante a qual pretende demonstrar que sua receita líquida de exportação é superior a 5% da sua receita total de 22 Processo n° 16327.00379212002-00 CCM/C*07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 23 exportação Nenhuma nota foi acrescida a essa planilha para explicar e demonstrar a origem dos valores ali registrados. 6 DA CONVERSÃO DE JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA Em Sessão de Julgamento de 25 de janeiro de 2006, a Câmara, por proposta do então Relator, Conselheiro Natanael Marfins, decidiu converter o julgamento em diligência. Transcrevo o Voto do Relator, referendado pela Câmara: "A matéria em debate — Preços de Transferência -, como se sabe, é nova tanto em razão de sua recente instituição quanto, sobretudo, em razão de que somente agora litígios da espécie estão chegando a este Conselho de Contribuintes que, em sede administrativa, ao fim e ao cabo dos longos debates que certamente se seguirão, deverá fixar seu entendimento sobre os diversos aspectos que cercam a temática em questão. Pois bem, neste caso concreto, em que há várias questões a serem enfrentadas e decididas pelo Colegiada, uma delas, a meu ver, ainda não tem condições de ir a julgamento. Com efeito, se é certo que a dispensa de comprovação de que trata o art. 33 da IN SRF 38/97, para efeitos de cálculo de preços de transferência, é da pessoa jurídica, o fato é que esta faculdade, diversamente do que sustentado pela fiscalização, não estaria a reclamar prévia solicitação à administração. A recorrente, não obstante possa não ter prontamente colaborado com a fiscalização durante os seus trabalhos, indicou em sua D1PJ a condição de que estaria sob o amparo do referido art. 33, bem como anexou aos autos do processo "Demonstrativo e respectiva Declaração" em que procura comprovar que estaria dispensada da comprovação dos métodos de preços de transferência. Releva notar, entretanto, que, a teor do art. 33 e §§ da IN SRF 38/97, abaixo transcrito, a prova da dispensa de comprovação, como já anotado, é da pessoa jurídica: Dispensa de Comprovação Art. 33. A pessoa jurídica que comprovar haver apurado lucro líquido, antes da contribuição social sobre o lucro líquido e do imposto de renda, decorrente das receitas de vendas nas exportações para empresas vinculadas, em valor equivalente a, no mínimo, cinco por cento do total dessas receitas, poderá comprovar a adequação dos preços praticados nessas exportações, no mesmo período, exclusivamente com os documentos relacionados com a própria operação. § 1° Para efeito deste artigo, o lucro líquido correspondente às exportações para empresas vinculadas será apurado segundo o disposto no art. 187 da Lei n°6.404, de 15 de dezembro de 1976 e no art. 194 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n°1.041, de I I de janeiro de 1994. 23 e. Processo n° 16327.003792/2002-00 CC0I/C07 Acórdão n.° 107-09.411 ns. 24 2° Na apuração do lucro líquido correspondente a essas exportações, os custos e despesas comuns às vendas serão rateados em função das respectivas receitas líquidas. Assim, apesar de a recorrente evidentemente não estar obrigada a escriturar uma específica demonstração de resultados do exercício — DRE, desvinculada da DRE oficial, a verdade é que, como já dito, deve demonstrar ter apurado nas exportações, lucro líquido em valor equivalente a, no mínimo, cinco por cento do total dessas receitas. E essa demonstração de lucro líquido, embora sem formulário específico, deve ser apurada segundo o disposto no art. 187 da Lei 6.404/76 e no art. 194 do RIR/94, sendo certo que na apuração do lucro líquido correspondente a essas exportações, os custos e despesas comuns às vendas serão rateados em função das respectivas receitas líquidas. O Demonstrativo anexado aos autos do processo, que estaria a demonstrar que a recorrente estaria dispensada da comprovação dos cálculos de preços de transferência, conquanto possa ter sido extraído da DRE oficial, por si só não permite essa verificação, muito menos se comparado com os documentos anexados aos autos do processo na fase recursal. Seja como for, à recorrente não foi dado o direito de confirmar que, de fato, a Demonstração apresentada, "alimentada" a partir das contas de sua DRE e segundo os critérios prescritos na IN, efetivamente atestaria que estaria dispensada da indigitada comprovação. Nesse contato, como no processo administrativo vige o princípio da verdade material, como no caso em questão, por si só tormentoso, não houve, a meu ver, a sua efetiva busca - que facilmente poderia ter sido resolvido mediante intimação à recorrente para que esta, a partir de sua DRE, "amarrasse" os números apresentados em sua Demonstração e não, naturalmente, pela imposição desse mister à fiscalização, como quer a recorrente -, proponho a conversão do presente julgamento em diligência para que a repartição de origem: 1. Intime a recorrente para que esta, a vista de sua DRE e da Demonstração que elaborou, comprove que, efetivamente, o lucro líquido apurado nas exportações teria sido, no mínimo, equivalente a cinco por cento do total dessas receitas; 1.1. Intime a recorrente para que a Demonstração, feita a partir da DRE, esteja perfeitamente "amarrada" por contas, sub-contas etc., dispostas em razão de cada item discriminado na referida demonstração; 1.2. Intime a recorrente para que esta, relativamente aos custos e despesas comuns, a par da "amarração" que deve serfeita a partir da DRE por contas, sub-contas etc., detalhe, fundamentando, os critérios que presidiram cada espécie de rateio feito. 24 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão ri.° 107-09.411 Fls. 25 1.3. Se necessário, além dos quesitos requeridos por esta Resolução, que determine à autoridade administrativa encarregada de sua execução para que esta promova a realização de outros quesitos que porventura julgar imprescindíveis ao deslinde da questão. 2. Feita a Demonstração na forma estipulada nesta resolução, que determine à autoridade encarregada de sua execução a verificação de sua exatidão, fazendo as devidas considerações. Por fim, executada a diligência requerida, que se dê ciência à recorrente de seu resultado para que esta, querendo, faça suas considerações, retornando-se após os autos a este Colegiada" 7 RESULTADO DA DILIGÊNCIA 7.1 INFORMAÇÃO FISCAL Após solicitar os documentos da diligenciada em atendimento à Resolução desta Câmara, a auditora diligenciante produziu o Relatório de fls. 1.790 a 1.795, tendo concluído: "Analisei todas as informações e a documentação anexada no presente processo e devo informar que a empresa comprovou, adequadamente e efetivamente, que o lucro líquido apurado nas exportações foi, no mínimo, equivalente a 5% (cinco por cento) do total das receitas de exportação no ano-calendário de 1997, exercícios de 1998. Por outro lado, é necessário mencionar o determinado no art. 35 da Instrução Normativa SRF n°38/97: Art. 31 O disposto nos arts. 33 e 34: - não implica a aceitação definitiva do valor da receita reconhecida com base no preço praticado, o qual poderá ser impugnado, se inadequado, em procedimento de oficio, pela Secretaria da Receita Federal. O legislador quando estabeleceu a regra do inc. II do art. 35, da IN SRF n° 38/97, especifica para as operações de exportação com empresas vinculadas sediadas no exterior, visou eliminar os eventuais efeitos dessa vincula ção entre as partes que poderiam distorcer o valor dos custos e das receitas envolvidas. Quando as receitas de exportação e os custos de produção são analisados como um todo, ou seja, ai incluídos todos os bens exportados, as receitas de exportação reconhecidamente baseadas em preços praticados inadequados poderão estar compensadas com as demais receitas de exportação apurada com base em preços praticados aceitáveis, aqueles cujos valores informados são superiores aos determinados pelos métodos previstos na legislação vigente. Foi esse o ocorrido nas operações de exportação, ora analisadas. Durante a fiscalização, quando apurados os preços praticados e parâmetros, produto a produto, ficou demonstrado que alguns 25 Processo n° 16327.00379212002-00 CCOI/C07 • Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 26 apresentaram preços praticados inadequados, ou seja, preços praticados inferiores aos preços parâmetros apurados com a adoção do Método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro — CAP. Tal fato está suficientemente demonstrado na Tabela que faz o cotejamento entre os preços praticados e os parêmetros, apurando as diferenças (fls. 795/796). Há uma única determinação que, mesmo que as operações realizadas entre empresas vinculadas estejam sob as normas da legislação de preços de transferência, admite que não se sujeitam à apuração do preço parâmetro e, conseqüentemente, à apuração dos ajustes: quando os preços médios de venda dos bens, serviços ou direitos, no mesmo período, não forem inferiores a noventa por cento dos preços médios praticados na venda dos mesmos bens, serviços ou direitos, no mercado brasileiro, durante o mesmo período e em condições semelhantes (art. 14 da Instrução Normativa SARE n°38/97). É necessário novamente, deixar aqui consignado que a empresa Kodak Brasileira Comércio e Indústria Ltda em nenhum momento durante o desenvolvimento da ação fiscal se manifestou quanto à dispensa da comprovação da adequação dos preços praticados com base no art. 33, da Instrução Normativa SARE n°38/97. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo (SP), em seu Acórdão DRJ/SPOI n° 6450, de 02 de fevereiro de 2005, já se pronunciou sobre o assunto." A diligenciante transcreve partes da Decisão recorrida (itens 305 a 382 (fls. 1.792/1.795), para, ao final, concluir: "Por tudo o aqui exposto, em relação às operações de exportação no que se refere à apuração do preço praticado; do preço parâmetro, com a adoção do Método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro — CAP; e, do cálculo do ajuste, entendo que a autuação, objeto deste processo, está revestida de estreita legalidade, com base na legislação brasileira de preço de transferência vigente na época da apuração: Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 e Instrução Normativa SRF n°38, de 30 de abril de 1997." 8 MANIFESTÇÃO DA DILIGENCIADA 1.796 a 1.804, a diligenciada, recorrente, faz suas considerações sobre o Relatório Conclusivo da Fiscalização, assim sintetizadas: "4. Assim, ao afirmar expressamente que a RECORRENTE comprovou, adequada e efetivamente, que o lucro líquido apurado nas exportações foi, no mínimo, equivalente a 5% (cinco por cento) do total das receitas de exportação, o Relatório Fiscal Conclusivo atendeu ao quanto pretendido por esse E. 1° CC e, portanto, poderia ter se encerrado diante de tal conclusão. 5. No entanto, talvez na vã tentativa de justificar o injustcável, qual seja, a nulidade da autuação combatida, a 1. Autoridade Fiscal fre 26 , Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 • Acórdão n.° 107-09.411 Fls 27 recorrida traçou outros argumentos que, além de inoportunos nesta fase de diligência, não correspondem à melhor interpretação dos fatos. 6. A Autoridade Fiscal busca a letra do art. 35 da IN n° 38/97, para justificar o fato de ter ignorado, à época da autuação, que a recorrente gozava do beneficio previsto no art. 33 da mesma IN 7. No entanto, ao assim pretender, a D. Autoridade olvida que o referido art. 35 somente autoriza impugnar o preço praticado demonstrado com base no art. 33, desde que comprove ser este inadequado, isso, por óbvio, na fase fiscalizatória. 8. Portanto, não se pode agora, passados quase cinco anos da fiscalização, pretender ratificar omissão confessadamente ocorrida àquela época, sob a alegação de que ter-se ia pretendido impugnar os valores apurados pela recorrente. Até mesmo porque, como já dito, com a diligência a fiscalização reconheceu que a empresa fazia jus ao beneficio do art. 33. 9.Ora, I. Conselheiros, é certo que a inadequação e a impugnação tratadas no referido art. 35 devem ser, respectivamente, demonstradas e fundamentadas, sob pena de se violar os princípios constitucionais que regem o processo administrativo (arts. 5°e 37 da CF88). 10.Assim, uma vez que não se logrou demonstrar quando da autuação a inadequação dos valores apurados pela RECORRENTE, não se pode, agora, pretender justificar ato nulo alegando-se a inadequação de valores apurados em 1998 e 1999. 11. Ademais, a posição da fiscalização é absolutamente tautológica, pois busca demonstrar a suposta inadequação dos valores apurados pela RECORRENTE a justificar a aplicação do método CAP na própria aplicação do método CAP. A impugnação dos valores apurados pela RECORRENTE deveria ter sido realizada ANTES da aplicação do método CAP, para somente assim, justificar tal medida. 12. Não cabia, I. Julgadores, em sede de Relatório Fiscal Conclusivo de diligência, sustentar a correção da aplicação do método CAP, uma vez que esse não foi o objetivo da diligência, se tratando, em verdade, de questão de mérito controversa e ainda não apreciada por esse E. 1° CC. 13. Mas não foi somente nesse ponto que a fiscalização fugiu do cerne da diligência e afirmou o que já havia sido afirmado na r. decisão recorrida. A D. Autoridade recorrida insiste em alegar que era ônus da RECORRENTE provar que fazia jus ao beneficio do art. 33, da IN n° 38/97, o que não teria realizado a tempo (durante a fiscalização ou quando da impugnação). 14. Ocorre que, ao assim proceder, a autoridade recorrida parece querer ignorar o óbvio: foi com a conversão do julgamento em diligência que esse E. 1° CC determinou a apresentação de documentos pela RECORRENTE que comprovassem que esta fazia jus ao beneficio do art. 33, da IN n° 38/97, comprovação essa reconhecida pela própria fiscalização como efetiva e adequadamente realizada. 27 , Processo n° 16327.003792/2002-00 CC01/CO7 • Acórdão n.° 107-09.411 11.s. 28 15. Como bem salientado no voto condutor da Resolução n°107-0.578, no processo administrativo vige o princípio da verdade material, assim, não há que se falar em extemporaneidade na apresentação de documento pela RECORRENTE se esta cumpriu tempestivamente, o quanto requerido por esse E. Conselho quando da conversão do julgamento em diligência. 16. Assim, se a autoridade fiscalizadora podia afirmar que a RECORRENTE não havia comprovado fazer jus ao beneficio em questão, com ajuntada de documentos determinada por esse E. CC, tal argumento restou superado, sendo forçada a reconhecer que, de fato, a RECORRENTE atendia aos requisitos de tal benesse. 17. Em outras palavras, quando instada a fazê-lo, a RECORRENTE comprovou de maneira inequívoca que cumpria o quanto determinado no art. 33, da IN n° 38/97, fato este que jamais poderia Ter sido ignorado pela Autoridade recorrida, tanto que, em seu Relatório Fiscal Conclusivo, foi obrigada a reconhecê-lo. 18.Por fim, quanto às parcas contestações da autoridade recorrida em face da documentação apresentada pela RECORRENTE, além de contraditórias, não se sustentam, visto que a própria Fiscalização reconhece que a empresa comprovou, adequadamente e efetivamente, o requisito do art 33, da IN n° 38/97. 19. E a comprovação de que a RECORRENTE faz jus ao beneficio do art. 33, da IN 38/97, não decorre de sua DIP.1, como alega a Fiscalização, mas sim de suas DRE's (sintética e analítica), com todos os razões e sub-contas postos à disposição da Autoridade Fiscal, em estrito cumprimento ao quanto expresso na própria IN 38/97 e determinado por esse E. 1° CC. 20. Quanto ao art. 14, da mesma IN, este não foi suscitado quando da fiscalização, não fundamentou a autuação ou a decisão recorrida e tampouco foi aventado por esse E. 1° CC quando da conversão do julgamento em diligência, sendo que, de toda forma, invocá-lo neste momento para justificar o lançamento (indevido) se faz impossível em face da decadência. 21. Ademais, esse artigo trata da sujeição ao arbitramento, sendo que cabia à fiscalização o ônus de provar que o preço médio de venda dos bens na exportação não equivalia a pelo menos 90% (noventa por cento) do preço médio praticado no Brasil, o que não o fez. À RECORRENTE, cabia, apenas e tão somente, comprovar que fazia jus ao beneficio do art. 33, da IN n° 38/97, o que fez a contento como reconhece a própria fiscalização." Assim, insistindo no fato de que a própria autoridade fiscal reconhece que "a empresa comprovou, adequadamente a efetivamente, que o lucro líquido apurado nas exportações foi, no mínimo, equivalente a 5% (cinco por cento) do total das receitas de exportação no ano calendário de 1997, exercício de 1998", pede seja dado provimento ao recurso. É o Relatório 28 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI /CO7 Acórdão n.° 107-09.411 p, Voto Conselheiro Luiz Martins Valero, Relator. Resumo do Litígio Depreende-se dos autos que a Câmara deverá pronunciar-se sobre os seguintes pontos que constituem o núcleo do litígio: A) De modo geral: 1) Na falta de demonstração pelo contribuinte da adequação dos seus negócios, com pessoas ligadas, à legislação brasileira que rege a sistemática dos "preços de transferência": a) é lícito ao fisco escolher o método a ser aplicado dentre os previstos na legislação, ou deve o fisco testar os métodos possíveis de serem aplicados ao caso, tomando como parâmetro o mais favorável ao contribuinte? b) cabe ao fisco a verificação preliminar das hipóteses que podem colocar a empresa na salvaguarda ("Safe Harbours") em função de Preço de Venda na Exportação, Receita de Venda na Exportação e Lucro Líquido na Exportação? 2) Eventuais excessos de custos nas importações, calculados pelo método PRL, contidos em bens que permaneçam no estoque ao final do ano-calendário devem ser recalculados no ano-calendário da venda, que é o período em que os custos sofreram efetivamente os impactos? O art. 45 da Lei n° 10.637/2002 1 reforçaria resposta negativa a essa indagação? Art. 45. Nos casos de apuração de excesso de custo de aquisição de bens, direitos e serviços, importados de empresas vinculadas e que sejam considerados indedutiveis na determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, apurados na forma do art. 18 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996, a pessoa jurídica deverá ajustar o excesso de custo, determinado por um dos métodos previstos na legislação, no encerramento do período de apuração, contabilmente, por meio de lançamento a débito de conta de resultados acumulados e a crédito de: I - conta do ativo onde foi contabilizada a aquisição dos bens, direitos ou serviços e que permanecerem ali registrados ao final do período de apuração; ou II - conta própria de custo ou de despesa do período de apuração, que registre o valor dos bens, direitos ou serviços, no caso de esses ativos já terem sido baixados da conta de ativo que tenha registrado a sua aquisição. § 1° No caso de bens classificáveis no ativo permanente e que tenham gerado quotas de depreciação, amortização ou exaustão, no ano-calendário da importação, o valor do excesso de preço de aquisição na importação deverá ser creditado na conta de ativo em cujas quotas tenham sido debitadas, em contrapartida à conta de resultados acumulados a que se refere o caput. § 2° Caso a pessoa jurídica opte por adicionar, na determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, o valor do excesso apurado em cada período de apuração somente por ocasião da realização por alienação ou baixa a qualquer título do bem, direito ou serviço adquirido, o valor total do excesso apurado no período de aquisição deverá ser excluído do patrimônio líquido, para fins de determinação da base de 29 • . . Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 30 3) Quando os negócios envolvem países signatários de Tratados e Convenções Internacionais, em matéria de tributação, a legislação brasileira sobre preços de transferência torna-se incompatível com a Clausula Geral contida no art. 9° dos referidos Acordos, inspirada no princípio "arm's length" da OCDE ? B) Especificamente: 1) Desnecessidade dos Ajustes na Exportação à vista da prova feita pela recorrente de que atendia às exigências do art. 33 da Instrução Normativa SRF n° 38/97. Condição confirmada na Diligência Fiscal; 3) Filmes de Raio X cortados em diferentes tamanhos a partir de um "rolo máster" são produtos distintos, porque codificados internamente como tal, especificados em função dos equipamentos a que são destinados e vendidos a preços diferente, não podendo por isso serem agrupados (cestos) para fins de cálculo dos preços parâmetros? Afastamento das preliminares de nulidade Preliminarmente ressalto meu entendimento de que a alegada nulidade do Auto de Infração, por entender a recorrente que faltou comprovação adequada de que o vínculo entre as partes interferiu no preço praticado, restará afastada pela análise dos pontos acima especificados Também afasto a alegada nulidade parcial dos Autos de Infração por ter a fiscalização, na diligência fiscal determinada pela Delegacia de Julgamento, refeito os cálculos em função da adoção de nova taxa de câmbio, o que se constitui, segundo a recorrente em inovação jurídica do lançamento quando já decorrido o prazo decadencial; De fato a fiscalização reconheceu que as operações de conversão dos preços de importação em dólar para moeda nacional não foram feitas adequadamente. Os cálculos foram então refeitos e apresentadas novas planilhas de resultados, diminuindo os valores originalmente exigidos. Claro que podem ocorrer nulidades no processo administrativo diferentes daqueles listadas no art. 59 do Decreto n° 70.235/72, mas não é o caso dos autos. A alteração do valor das exigências em decorrência da reparação do erro na conversão de moeda, não comportou juízo de valor por parte da fiscalização quanto à origem da matéria tributável. A conversão de moeda estrangeira para moeda nacional se faz por índices de cotação, cujo acréscimo ou decréscimo no montante original é mero ajuste por variações cambiais. Mérito Algumas premissas precisam ser lançadas. apurado no período de aquisição deverá ser excluído do património líquido, para fins de determinação da base de cálculo dos juros sobre o capital próprio, de que trata o art. 9° da Lei n°9.249, de 26 de dezembro de 1995, alterada pela Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996. § 3° Na hipótese do § 2°, a pessoa jurídica deverá registrar o valor total do excesso de preço de aquisição em subconta própria que registre o valor do bem, serviço ou direito adquirido no exterior. 30 Processo o 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 ' Acórdão ti.° 107-09.411 Fls. 31 Os mecanismos da sistemática dos preços de transferência não são ferramentas que o fisco deva utilizar para, como objetivo primordial, apurar renda tributável. Ao contrário, são parâmetros para testar a adequação dos negócios à justa tributação da riqueza produzida no país, claramente inspirados em princípios internacionalmente aceitos. É tarefa árdua, sem dúvida, mas é atividade inseparável no exercício do poder- dever que a Lei atribuiu à fiscalização tributária, em perfeita consonância com o primado da boa-fé que se exige da administração. A eventual inércia do contribuinte é punida com a aplicação das multas de oficio previstas na legislação, caso a fiscalização apure ajustes a serem feitos. Por isso o §4° do art. 18 e o §5° do art. 19, ambos da Lei n°9.430/96, devem ser entendidos no sentido de que, dentre os métodos possíveis de serem aplicados, o contribuinte sempre fará jus à aplicação daquele que mais lhe favoreça e desde que não ser furte ao dever geral de colaboração para com a fiscalização. Jamais pode o fisco, mesmo na ausência de escolha do método por parte do contribuinte ou na desqualificação do método por ele utilizado, por incompatível ou por ausência de elementos probantes, lançar mão de método mais gravoso, existindo outro também passível de teste. A jurisprudência deste Colegiado prestigia esse entendimento, veja: "IRPJ. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. A obrigação de dedutibilidade do maior valor apurado impõe ao Fisco, não só a utilização do método menos gravoso, mas também a demonstração, a cargo deste, de que o método utilizado atende a este requisito. (1") Conselho de Contribuintes - 3a. Câmara - ACORDA-O 103-22017)". É verdade que há entendimento em contrário também neste Colegiado, como aquele externado no Voto da Conselheira Sandra Faroni no Acórdão 101-94.888: "Da mesma forma que a lei faculta ao contribuinte a adoção de qualquer dos métodos e, na hipótese de utilização de mais de um deles, a opção por adicionar ao lucro liquido o menor dos valores obtidos, a lei não prioriza qual o método a ser adotado pelo fisco na apuração de oficio do preço de transferência, nem obriga o fisco a determinar qual o método é mais favorável ao contribuinte. Dessa forma, não padece de vicio, no caso, a escolha, pelo Fisco, do método PIC." Peço licença para discordar da culta Conselheira, a obrigação do fisco de determinar o método mais favorável ao contribuinte, entre os possíveis de serem aplicados, repita-se, não está explicitada na Lei, mas é decorrente dela e, principalmente, do principio constitucional segundo o qual a administração tributária deve agir sempre de boa-fé. De outra parte, a Conselheira Sandra Faroni, no mesmo Acórdão, com seu brilhantismo habitual, registrou: "A aplicação da legislação sobre preço de transferência é complexa, e muito se ganharia com o estabelecimento de um contraditório ainda no procedimento de fiscalização, antes da formalização do lançamento. Embora a fase de fiscalização seja regida pelo principio inquisitório, não há impedimento para que a legislação estabeleça, em alguns casos, um contraditório nessa fase, Veja-se, por exemplo, o 1-8 31 , . Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 32 procedimento referente à aplicação da norma anti-elisiva criado pelos artigos 13 a 19 da MP 66/2002 (que perderam a eficácia por sua não conversão em lei) .No presente caso, se a empresa tivesse podido se manifestar sobre a amostra colhida pela fiscalização para aplicação do PIC, muito provavelmente se chegaria a um preço parâmetro para fins de preço de transferência com muito mais segurança.Na forma como foi aplicado, entendo carecer de certeza o lançamento." No caso em exame, quanto à adequação da aplicação do PRL nas importações de mercadorias de revenda, importa destacar que para aferição da adequação dos preços praticados em relação aos produtos de revenda importados dispunha o fisco de três métodos, em princípio, possíveis de serem testados: a) Método dos Preços Independentes Comparados — PIC; b) Método do Preço de Revenda menos Lucro — PRL e c) Método do Custo de Produção mais Lucro — CPL. Sem embargo das premissas lançadas no início deste Voto, não é razoável exigir da fiscalização que lance mão de procedimentos que se mostrem notoriamente inviáveis ou inalcançáveis pela própria natureza, fonte e confiabilidade dos dados necessários. É o caso da utilização do Método do Custo de Produção mais Lucro — CPL para o qual seriam necessários, entre outros dados: a) a demonstração discriminada, por componente, valores e respectivos fornecedores, dos custos de produção da unidade fornecedora ou de unidades produtoras de outras empresas, localizadas no país de origem do bem; b) o levantamento do custo de aquisição das matérias-primas, dos produtos intermediários e dos materiais de embalagem utilizados na produção pelo fornecedor no exterior ou por fabricante de bem similar, bem como o custo do pessoal, aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção e os respectivos encargos sociais incorridos, exigidos ou admitidos pela legislação do país de origem; c) a proporcionalização dos custos incorridos pela unidade produtora no exterior às quantidades destinadas à empresa no Brasil d) a aplicação da margem de lucro sobre os custos apurados antes da incidência dos impostos e taxas incidentes, no país de origem, sobre o valor dos bens adquiridos pela empresa no Brasil. Vê-se que esse método, pelo menos no caso em exame, é de impossível aplicação. Já para utilização do Método dos Preços Independentes Comparados — PIC, a administração tributária dispõe dos dados necessários no Sistema de Controle do Comércio Exterior — SISCOMEX, ou pelo menos pode mostrar deles não dispor, em face das peculiaridades dos produtos importados pela fiscalizada. Essa é uma tarefa do fisco para a qual a fiscalizada dificilmente conseguiria colaborar. )a. 32 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOliC07 4. Acórdão n.° 10749.411 Fls. 33 Portanto, se não mostrada a inviabilidade de utilização de todos os demais métodos, não pode o fisco lançar mão de outro que se mostre mais fácil ou pelo qual se apure ajustes maiores do que os que seriam obtidos com os outros, ainda que se trate de procedimento de oficio à vista da falta de demonstração pela fiscalizada. Não vislumbro dos autos justificativa plausível para a não aplicação do PIC às importações de produtos de revenda ou a demonstração de que a utilização do PRL atendeu ao direito do contribuinte de ter os ajustes efetuados pelo método que lhe seja mais favorável. Neste ponto entendo que a Instrução Normativa SRF n° 38/97 extrapola a Lei, ao permitir que a fiscalização escolha um método em detrimento de outros passíveis de aplicação ao caso concreto. Fico com o princípio da Lei. Assim, os ajustes à base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados a partir da utilização do PRL para os produtos importados para revenda não contem os requisitos de liquidez e certeza, imprescindíveis para sustentar exigências tributárias. Pelas mesmas razões e fiel às premissas lançadas no início deste voto, entendo que cabe sim ao fisco a verificação das hipóteses que podem colocar a empresa na salvaguarda ("Safe Harbours") em função de Preço de Venda na Exportação, Receita de Venda na Exportação e Lucro Líquido na Exportação. No caso em tela, a autuada fez constar da DIPJ do ano-calendário de 1998 a informação de que fazia jus à salvaguarda na exportação. Tal informação foi repetida em Carta endereçada ao fisco, fls. 195, com o seguinte teor: "Todavia, deve-se ressaltar que seus resultados para estes períodos estiveram dentro dos limites estabelecidos pela legislação, ou seja, PRI, acima dos 20% e Exportação (Safe Ilarbor) acima dos 5%" A não aceitação pelos julgadores de Primeiro Grau de que a empresa estava dispensada dos ajustes na exportação se deu por entenderem que a prova feita pela recorrente não era suficiente, pois baseada em documentos por ela produzidos. Esse empecilho desapareceu completamente com a diligência fiscal determinada por esta Câmara, pois a auditora diligenciante constatou: "Analisei todas as informações e a documentação anexada no presente processo e devo informar que a empresa comprovou, adequadamente e efetivamente, que o lucro líquido apurado nas exportações foi, no mínimo, equivalente a 5% (cinco por cento) do total das receitas de exportação no ano-calendário de 1997, exercícios de 1998." Portanto, também devem ser canceladas as exigências de IRPJ e CSLL decorrentes dos ajustes nas operações de exportação à vista da prova feita pela recorrente de que atendia às exigências do art. 33 da Instrução Normativa SRF n° 38/97. Condição confirmada na Diligência Fiscal. Assim toma-se desnecessário analisar a questão específica relativa aos Filmes de Raios-X, cortados em diferentes tamanhos a partir de um "rolo máster". De se validar também o cancelamento das exigências decorrentes da aplicação do Método PIC para as Gelatinas, levado a cabo pela Delegacia da Receita Federal de 33 • • , Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 J; Julgamento em São Paulo, pois, como bem percebidos pela Turma Julgadora, o critério de similaridade não restou provado adequadamente pela fiscalização. O afastamento das exigências toma desnecessária a análise das questões ligadas aos Tratados e Convenções Internacionais. Entretanto, o faço para reforçar o não provimento do recurso pela preliminar de nulidade fundada na suposta falta de comprovação adequada de que o vínculo entre as partes interferiu no preço praticado. Registro que não é novo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que os Acordos Internacionais firmados pelo Brasil e regularmente inseridos no ordenamento jurídico nacional, não revogam ou se sobrepõe à Lei brasileira, mas com ela convivem em igualdade de condições. Eventuais antinomias que se apresentem devem ser resolvidas pelos critérios da precedência e da especialidade. Esse entendimento restou consolidado no julgamento da Medida Cautelar na ADI 1480/DF em foi Relator o Ministro Celso Melo: "PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. Os atos internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se no mesmo plano de validade e eficácia das normas infraconstitucionais. Essa visão do tema foi prestigiada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 80.004-SE (RTJ 83/809, Rel. p/ o acórdão Min. CUNHA PEIXOTO), quando se consagrou, entre nós, a tese - até hoje prevalecente na jurisprudência da Corte - de que existe, entre tratados internacionais e leis internas brasileiras, mera relação de paridade normativa. A norm atividade emergente dos tratados internacionais, dentro do sistema jurídico brasileiro, por isso mesmo, permite situar esses atos de direito internacional público, no que concerne à hierarquia das fontes, no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as leis internas (JOSÉ ALFREDO BORGES, in Revista de Direito Tributário, vol. 27/28, p. 170-173; FRANCISCO CAMPOS, in RDA 47/452; ANTONIO ROBERTO SAIVIPAIODORIA, "Da Lei Tributária no Tempo", p. 41. 1968; GERALDO ATALIBA ,"Apontamentos de Ciência das Finanças, Direito Financeiro e Tributário", p. 110, 1969, RT; IRINEU STRENGER , "Curso de Direito Internacional Privado", p. 108/112 , 1978, Forense; JOSÉ FRANC1SCOREZEK, "Direito dos Tratados" ,p. 470/475, itens 393-395, 1984, Forense, v.g.).A eventual precedência dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno somente ocorrerá - presente o contexto de eventual situação de antinomia com o ordenamento doméstico-, não em virtude de uma inexistente primazia hierárquica, mas ,sempre, em face da aplicação do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade (RTJ70/333 - RTJ 100/1030 - RT 554/434)".(ADI-MC1480/DF MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relato: Min. CELSO DE MELLO. Publicação: DJ 18-05-2001 PP-00429). Tenho para mim que esse entendimento aplica-se inclusive em matéria tributária, a despeito da leitura literal não recomendável do art. 98 do Código Tributário Nacional. Não obstante, não entendo que a Lei Brasileira que traça regras de apuração de 34 . , Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI /CO7 , to • Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 35 preços de transferência (Lei n° 9.430/96) seja incompatível com os Acordos Internacionais sobre Bi-tributação firmados pelo Brasil. Com efeito, a Clausula 9, padrão em Acordos Internacionais com aquele objetivo, tem a seguinte redação: Empresas Associadas Art. 9°- Quando: a) uma empresa de um Estado Contratante participar direta ou indiretamente da direção, controle ou capital de uma empresa do outro Estado Contratante, ou b) as mesmas pessoas participarem direta ou indiretamente da direção, controle ou capital de uma empresa de um Estado Contratante e de uma empresa do outro Estado Contratante, e, em ambos os casos, as duas empresas estiverem ligadas, nas suas relações comerciais ou financeiras, por condições aceitas ou impostas que difiram das que seriam estabelecidos entre empresas independentes, os lucros que, sem essas condições, teriam sido obtidos por uma das empresas, mas não o foram por causa dessas condições, podem ser incluídos nos lucros dessa empresa e tributados como tal. A Lei n° 9.430/96, dispõe: Preços de Transferência Bens, Serviços e Direitos Adquiridos no Exterior Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não aceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: I - Método dos Preços Independentes Comparados - PIC: definido como a média aritmética dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações de compra e venda, em condições de pagamento semelhantes; - Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de (redação dada pela Lei n° 9.959/2000): Pg) 35 Processo n° 16327.003792/2002-00 CC01/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 36 I. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; 2. vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda, nas demais hipóteses. III - Método do Custo de Produção mais Lucro - CPL: definido como o custo médio de produção de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no país onde tiverem sido originariamente produzidos, acrescido dos impostos e taxas cobrados pelo referido país na exportação e de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o custo apurado. § 1° As médias aritméticas dos preços de que tratam os incisos I e II e o custo médio de produção de que trata o inciso III serão calculados considerando os preços praticados e os custos incorridos durante todo o período de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que se referirem os custos, despesas ou encargos. § 2° Para efeito do disposto no inciso I, somente serão consideradas as operações de compra e venda praticadas entre compradores e vendedores não vinculados. § 3° Para efeito do disposto no inciso II, somente serão considerados os preços praticados pela empresa com compradores não vinculados. § 4° Na hipótese de utilização de mais de um método, será considerado dedutível o maior valor apurado, observado o disposto no parágrafo subseqüente. § 50 Se os valores apurados segundo os métodos mencionados neste artigo forem superiores ao de aquisição, constante dos respectivos documentos, a dedutibilidade fica limitada ao montante deste último. § 6° Integram o custo, para efeito de dedutibilidade, o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação. § 7° A parcela dos custos que exceder ao valor determinado de conformidade com este artigo deverá ser adicionada ao lucro líquido, para determinação do lucro real. § 8° A dedutibilidade dos encargos de depreciação ou amortização dos bens e direitos fica limitada, em cada período de apuração, ao montante calculado com base no preço determinado na forma deste artigo. § 90 O disposto neste artigo não se aplica aos casos de royalties e assistência técnica, científica, administrativa ou assemelhada, os quais permanecem subordinados às condições de dedutibilidade constantes da legislação vigente. Receitas Oriundas de Exportações para o Exterior 36 Processo n° 16327.00379212002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 37 Art. 19. As receitas auferidas nas operações efetuadas com pessoa vinculada ficam sujeitas a arbitramento quando o preço médio de venda dos bens, serviços ou direitos, nas exportações efetuadas durante o respectivo período de apuração da base de cálculo do imposto de renda, for inferior a noventa por cento do preço médio praticado na venda dos mesmos bens, serviços ou direitos, no mercado brasileiro, durante o mesmo período, em condições de pagamento semelhantes. § 1° Caso a pessoa jurídica não efetue operações de venda no mercado interno, a determinação dos preços médios a que se refere o caput será efetuada com dados de outras empresas que pratiquem a venda de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no mercado brasileiro. § 2 0 Para efeito de comparação, o preço de venda: I - no mercado brasileiro, deverá ser considerado líquido dos descontos incondicionais concedidos, do imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços, do imposto sobre serviços e das contribuições para a seguridade social - COFINS e para o PIS/PASEP; II - nas exportações, será tomado pelo valor depois de diminuído dos encargos de frete e seguro, cujo ônus tenha sido da empresa exportadora. § 30 Verificado que o preço de venda nas exportações é inferior ao limite de que trata este artigo, as receitas das vendas nas exportações serão determinadas tomando-se por base o valor apurado segundo um dos seguintes métodos: 1- Método do Preço de Venda nas Exportações - PVEx: definido como a média aritmética dos preços de venda nas exportações efetuadas pela própria empresa, para outros clientes, ou por outra exportadora nacional de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, durante o mesmo período de apuração da base de cálculo do imposto de renda e em condições de pagamento semelhantes; II - Método do Preço de Venda por Atacado no País de Destino, Diminuído do Lucro - PVA: definido como a média aritmética dos preços de venda de bens, idênticos ou similares, praticados no mercado atacadista do país de destino, em condições de pagamento semelhantes, diminuídos dos tributos incluídos no preço, cobrados no referido país, e de margem de lucro de quinze por cento sobre o preço de venda no atacado; III - Método do Preço de Venda a Varejo no País de Destino, Diminuído do Lucro - PVV: definido como a média aritmética dos preços de venda de bens, idênticos ou similares, praticados no mercado varejista do país de destino, em condições de pagamento semelhantes, diminuídos dos tributos incluídos no preço, cobrados no referido país, e de margem de lucro de trinta por cento sobre o preço de venda no varejo; IV - Método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro - CAP: definido como a média aritmética dos preços de venda de bens, serviços ou direitos, exportados, acrescidos dos impostos e 37 • • Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI /C07 ak • • Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 38 contribuições cobrados no Brasil e de margem de lucro de quinze por cento sobre a soma dos custos mais impostos e contribuições. § 4° As médias aritméticas de que trata o parágrafo anterior serão calculadas em relação ao período de apuração da respectiva base de cálculo do imposto de renda da empresa brasileira. § 5° Na hipótese de utilização de mais de um método, será considerado o menor dos valores apurados, observado o disposto no parágrafo subseqüente. § 6° Se o valor apurado segundo os métodos mencionados no § 3° for inferior aos preços de venda constantes dos documentos de exportação, prevalecerá o montante da receita reconhecida conforme os referidos documentos. § 7° A parcela das receitas, apurada segundo o disposto neste artigo, que exceder ao valor já apropriado na escrituração da empresa deverá ser adicionada ao lucro líquido, para determinação do lucro real, bem como ser computada na determinação do lucro presumido e do lucro arbitrado. § 8° Para efeito do disposto no § 3°, somente serão consideradas as operações de compra e venda praticadas entre compradores e vendedores não vinculados. (.) Pessoa Vinculada - Conceito Art. 23. Para efeito dos arts. 18 e 19, será considerada vinculada à pessoa jurídica domiciliada no Brasil: 1- a matriz desta, quando domiciliada no exterior; II - a sua filial ou sucursal, domiciliada no exterior; III - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, cuja participação societária no seu capital social a caracterize como sua controladora, ou coligada, na forma definida nos §§ 1° e 2° do art. 243. da Lei n°6.404, de 15 de dezembro de 1976. IV - a pessoa jurídica domiciliada no exterior que seja caracterizada como sua controlada ou coligada, na forma definida nos §§ 1° e 2° do art. 243. da Lei n°6.404, de 15 de dezembro de 1976. V - a pessoa jurídica domiciliada no exterior, quando esta e a empresa domiciliada no Brasil estiverem sob controle societário ou administrativo comum ou quando pelo menos dez por cento do capital social de cada uma pertencer a uma mesma pessoa fisica ou jurídica; VI - a pessoa fisica ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que, em conjunto com a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, tiver participação societária no capital social de uma terceira pessoa jurídica, cuja soma as caracterizem como controladoras ou coligadas desta, na forma definida nos §§ 1° e 2° do art. 243. da Lei n°6.404, de 15 de dezembro de 1976; ,Lje 38 R* Processo n°16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 39 VII - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliado no exterior, que seja sua associada, na forma de consórcio ou condomínio, conforme definido na legislação brasileira, em qualquer empreendimento. VIII - a pessoa fisica residente no exterior que for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro de qualquer de seus diretores ou de seu sócio ou acionista controlador em participação direta ou indireta; IX - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliado no exterior, em relação à qual a pessoa jurídica domiciliado no Brasil goze de exclusividade, como agente, distribuidora ou concessionária, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos. Vê-se que a Lei brasileira, por tradição do nosso direito positivo escrito e detalhadamente regrado, criou mecanismos com o claro objetivo de atender ao princípio "armes length", da OCDE, sem descuidar da realidade do nosso país. Mesmo no âmbito de aplicação escolhido pelo legislador brasileiro — "pessoas vinculadas", em contraposição ao termo "empresas associadas" dos Tratados, andou bem o legislador pátrio, pois a experiência mostra que empresas ligadas são mais suscetíveis de negociarem em condições artificiais em relação ao livre mercado, justamente o que os princípios da OCDE visam impedir. Mas isso não é uma presunção absoluta. Sua relatividade está estampada nos diversos métodos escolhidos pelo legislador para testar a ocorrência ou não de manobras visando à transferência de resultados. As maiores críticas são em relação às margens fixas de lucros estabelecidas pela Lei brasileira. Sem embargos da fácil constatação de que os percentuais fixados estão em consonância com a realidade, esse é um ponto que preocupou o legislador, tanto que fez inserir o seguinte dispositivo na Lei n° 9.430/96: Art. 20. Em circunstâncias especiais, o Ministro do Estado da Fazenda poderá alterar os percentuais de que tratam os arts. 18 e 19, caput, e incisos II, III e IV de seu 3° Nessa ordem de juízo é desnecessário analisar as questões ligadas ao tratamento a ser dado aos excessos de custos nas importações, contidos em bens que permaneçam no estoque ao final do ano-calendário. Assim, afasto as preliminares de nulidade e voto por se NEGAR provimento ao Recurso de Oficio e por se DAR Provimento ao Recurso Voluntário. Sála das Sessões - DF, em 25 de junho de 2008. LIU MAR I INS A RO 39 Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.003187/2003-10
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 17 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Sep 17 00:00:00 UTC 2008
Ementa: PREÇO DE TRANSFERÊNCIA — IMPORTAÇÃO — PRL - O contribuinte poderá deduzir o custo dos bens na determinação do lucro real até o valor que não exceda o preço determinado por um dos métodos previstos na legislação. fiscalização caberá a revisão dos cálculos efetuados pelo sujeito passivo, não sendo possível impugnar o método adotado pela contribuinte, se este não lhe era vedado. PRL — APURAÇÃO DO PREÇO - Na apuração do preço pelo método PRL, o contribuinte deverá deduzir do preço de revenda os impostos devidos na importação (ICMS, PIS, COFINS), diminuir a margem de lucro prevista na legislação e, posteriormente, adicionar os valores correspondentes ao frete, seguro e imposto de importação, chegando ao preço parâmetro, devendo igual procedimento ser seguido pela fiscalização. AÇÃO JUDICIAL — OBSERVÂNCIA DE LIMITE DA DECISÃO JUDICIAL — Se a sentença judicial concede a segurança apenas para assegurar o direito a compensação de créditos de IRPJ, e não se manifesta sobre o direito à dedução da CSL da base de cálculo do IRPJ. 0 que foi concedido é o direito a compensação. Em que pese a decisão reconhecer a inconstitucionalidade do art. 10 da Lei n° 9316/96, seu dispositivo não assegura, A. contribuinte, o direito de deduzir a CSL da base de cálculo do IRPJ. MULTA DE OFICIO - JUROS DE MORA. Sobre a multa de oficio, lançada juntamente com o tributo ou contribuição não paga no vencimento, não incidem juros. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 101-96.915
Decisão: ACORDAM os membros da PRIMEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, e, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para afastar a incidência de juros sobre a multa de oficio proporcional, vencidos os Conselheiro José Ricardo da Silva que dava provimento integral e os Conselheiros Alexandre Andrade Lima da Fonte filho (Relator) e Antonio Praga que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor quanto a não incidência de juros sobre a multa de oficio o Conselheiro João Carlos de Lima Junior, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho
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decisao_txt : ACORDAM os membros da PRIMEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, e, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para afastar a incidência de juros sobre a multa de oficio proporcional, vencidos os Conselheiro José Ricardo da Silva que dava provimento integral e os Conselheiros Alexandre Andrade Lima da Fonte filho (Relator) e Antonio Praga que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor quanto a não incidência de juros sobre a multa de oficio o Conselheiro João Carlos de Lima Junior, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.

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Processo n° Recurso Matéria Acórdão n° Sessão de Recorrente Recorrida 16327.003187/2003-10 154.474 Voluntário IRPJ e OUTROS 101-96.915 17 de setembro de 2008 DRJ-SÃO PAULO/SP I PRODUTOS ROCHE QUÍMICOS FARMACÊUTICOS S/A PREÇO DE TRANSFERÊNCIA — IMPORTAÇÃO — PRL - O contribuinte poderá deduzir o custo dos bens na determinação do lucro real até o valor que não exceda o preço determinado por um dos métodos previstos na legislação. fiscalização caberá a revisão dos cálculos efetuados pelo sujeito passivo, não sendo possível impugnar o método adotado pela contribuinte, se este não lhe era vedado. PRL — APURAÇÃO DO PREÇO - Na apuração do preço pelo método PRL, o contribuinte deverá deduzir do preço de revenda os impostos devidos na importação (ICMS, PIS, COFINS), diminuir a margem de lucro prevista na legislação e, posteriormente, adicionar os valores correspondentes ao frete, seguro e imposto de importação, chegando ao preço parâmetro, devendo igual procedimento ser seguido pela fiscalização. AÇÃO JUDICIAL — OBSERVÂNCIA DE LIMITE DA DECISÃO JUDICIAL — Se a sentença judicial concede a segurança apenas para assegurar o direito a compensação de créditos de IRPJ, e não se manifesta sobre o direito à dedução da CSL da base de cálculo do IRPJ. 0 que foi concedido é o direito a compensação. Em que pese a decisão reconhecer a inconstitucionalidade do art. 10 da Lei n° 9316/96, seu dispositivo não assegura, A. contribuinte, o direito de deduzir a CSL da base de cálculo do IRPJ. MULTA DE OFICIO - JUROS DE MORA. Sobre a multa de oficio, lançada juntamente com o tributo ou contribuição não paga no vencimento, não incidem juros. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da PRIMEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, e, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para afastar a incidência de juros sobre a multa de oficio proporcional, vencidos os Conselheiro José Ricardo da Silva que dava provimento integral e os Conselheiros Alexandre Andrade Lima da Fonte filho (Relator) e Antonio Praga que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor quanto a não incidência de juros sobre a multa de oficio o Processo no 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101 -96.915 CCO 1/C01 Fls. 2 Conselheiro João Carlos de Lima Junior, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. ANT 0 PRAGA —, Presidente 4-'1111 1111"."' ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO —Relator t JOÃO CARLSJE LIMA JUNIOR — Redator designado FORMALIZADO EM: 0 6 A p, 201 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Valmir Sandri, José Sérgio Gomes (Suplente Convocado), João Carlos de Lima Júnior e Aloysio José Percinio da Silva.. Ausente justificadamente o Conselheiro Caio Marcos Cândido.Ausentes, momentaneamente, os Conselheiros Antônio José Praga de Souza (Presidente da Camara) e José Ricardo da Silva 2 'Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101-96.915 CC01/C01 Fls. 3 Relatório Cuidam-se de Recursos de Oficio e Voluntário de fls.644/676, interposto pela contribuinte PRODUTOS ROCHE QUÍMICOS E FARMACtUTOCOS S.A. contra decisão da 10a Turma da DRJ em São Paulo/SP, de fls. 603/637, que julgou procedentes em parte os lançamentos de IRPJ e CSL de fls. 125/130, dos quais a contribuinte tomou ciência em 29.08.2003. O credito tributário objeto do presente processo administrativo foi apurado no valor de R$13.444.862,55, já inclusos juros e multa de oficio de 75%, e tem origem nas importações de bens realizadas pela contribuinte com infração as normas de preço de transferência no ano-calendário de 1998. Conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 79/82, Na apuração dos preços praticados a fiscalização adotou os seguintes critérios: (a) os dados constantes do SISCOMEX, nas planilhas de apuração, foram mantidos conforme apresentados no sistema; (b) os cálculos para os produtos para os quais foi adotado o método PRL (Preço de Revenda menos Lucro) estão evidenciados nas próprias planilhas encaminhadas para a contribuinte; (c) tendo a contribuinte informado que os preços praticados nas importações não são afetados pelos prazos, não foram efetuados ajustes para os prazos concedidos. Na apuração dos preços-parâmetro a fiscalização adotou os seguintes critérios: (a) para os produtos para os quais o método utilizado foi o PRL, deduziu-se do valor total os descontos incondicionais concedidos (bonificações), e sobre o valor assim obtido calculou-se a margem de lucro de 20%; (b) a fim de se obter o preço-parâmetro, do valor total deduziu-se a margem de lucro, os descontos incondicionais concedidos e os impostos incidentes sobre as vendas (ICMS, PIS e COFINS); (c) o preço-parâmetro unitário foi obtido dividindo-se o preço-parâmetro pela quantidade vendida; (d) os totais assim calculados para cada nota fiscal (incluidas as devoluções) foram somadas, apurando -se o preço-parâmetro unitário para o produto sob análise; (e) para efeitos de apuração dos preços-parâmetro no PRL, foram desconsideradas as vendas ao Governo, considerando-se apenas as vendas efetuadas a empresas privadas; (f) para o produto para o qual o método utilizado foi o PIC (Preços Independentes Comparados) utilizou-se o valor FOB unitário como preço-parâmetro, Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101-96.915 CC0 1/C0 1 Fls. 4 (g) os importadores utilizados para efeito de comparação são os que efetuaram importações de partes não-vinculadas, e cujas operações de importação estão declaradas na DIRPJ; (h) cada importador está identificado por uma letra maiúscula, estando o mesmo com seu nome e CNPJ em colunas ocultas da planilha. Na apuração da base de cálculo do imposto: (a) verificou-se o percentual da diferença entre o preço praticado e o preço- parâmetro (% = (preço praticado — preço-parâmetro) / preço-parâmetro X 100); (b) para os produtos com percentual positivo superior a 5% apurou-se a diferença absoluta entre os mesmos, que se constitui no valor unitário do ajuste a ser efetuado; (c) a base de cálculo do imposto foi obtida multiplicando-se o valor do ajuste unitário pelo total de vendas e outras movimentações menos o estoque inicial; (d) da base de cálculo assim apurada foram deduzidos os ajustes já efetuados pela contribuinte em relação aos preços de transferência, apurando-se, então, a base imponivel do ano sob análise; (e) para os produtos que haviam sofrido ajustes de preços de transferência no ano-calendário de 1997, multiplicou-se o valor do ajuste então encontrado pelo estoque inicial, apurando-se a base imponivel do tributo remanescente de 1997; (f) em seguida, foram somados os ajustes de preços de transferência referentes ao ano-calendário de 1998, com o saldo remanescente de 1997, encontrando-se a base imponivel total dó tributo. A contribuinte apresentou a impugnação de fls. 143/189. Preliminan -nente, a contribuinte suscitou a nulidade dos autos de infração, por entender que: (i) no que diz respeito à CSLL, foi lavrado sem que jamais tenha sido expedido o necessário Mandado de Procedimento Fiscal (MPF); (ii) os lançamentos carecem de adequada motivação legal e fática, implicando flagrante cerceamento ao direito de defesa da contribuinte; e (iii) decorrem de levantamento absolutamente mal elaborado, que resultou na apuração de preços-parâmetro completamente distorcidos e, conseqüentemente, na apuração de crédito tributário que não é liquido nem certo. Argumentou, ainda, que: (i) a contribuinte tinha o direito a apurar o preço de transferencia pelo método PRL, sendo esse o critério adotado pela contribuinte, conforme documentação de fls. 49 e 50. No entanto, a Fiscalização apurou o preço de transferência pelo método PIC, sem sequer apreciar os cálculos efetuados pela impugnante pelo método PRL nem consignar qualquer explicação quanto ao motivo pelo qual foram desconsiderados aqueles cálculos; (ii) a fundamentação legal dos Autos de Infração é contraditória com o Termo de Verificação Fiscal, uma vez que a norma legal indicada como base para a exigência faculta ao contribuinte a opção por qualquer um dos métodos previstos nos seus três incisos, corroborando o procedimento da contribuinte; 7 Y 4 Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101-96.915 CC01/C01 Fls. 5 (iii) a Fiscalização presumiu que o custo unitário registrado pela contribuinte em conta de resultado corresponderia exatamente ao valor FOB constante da DI, convertido em Reais pela taxa de câmbio da data da importação; e que todas as baixas do estoque do principio ativo teriam ensejado a contabilização do custo correspondente; (iv) é principio geral de contabilidade que o custo de matérias-primas importadas deve ser contabilizado pela taxa de câmbio da data da entrada do produto no estabelecimento do adquirente; (v) no presente caso, não se trata de insumos perfeitamente identificáveis no produto final, sendo evidente que a dedutibilidade do custo é feita sempre pelo custo médio ponderado do estoque no momento da baixa, e não pelo custo de aquisição de cada unidade importada; (vi) a baixa de um determinado insumo para a produção não dá origem ao lançamento do custo respectivo em conta de resultado, o que s6 ocorrerá após o término do processo de industrialização e quando da baixa do estoque do produto final acabado por força de sua venda; (vii) o simples exame do estoque do produto acabado Rocefin em 31/12/1997 e 31/12/1998 bem evidencia que parte substancial do principio ativo Ceftriaxona baixado do estoque ao longo ano não resultou em saídas ocorridas naquele mesmo ano, e, portanto, não deu origem ao suposto custo deduzido a maior; (viii) da análise da planilha "resumo da fiscalização", não foi abatido valor algum a titulo de "ajustes do contribuinte", relativamente ao produto 5-Fosfato Sódico de Vitamina B2, muito embora tal ajuste tenha sido efetuado e informado 5. fiscalização; (ix) o Fisco, ao apurar o preço praticado pela contribuinte relativamente aos produtos em que admitia a utilização do método PRL, adicionou ao valor FOB um valor relativo a Imposto de Importação (II), quando é certo que em razão da inexistência de similar nacional as importações dos produtos HIVID, INVIRASE e VIRACEPT foram efetuadas com isenção de imposto de importação, IPI e ICMS; (x) a fiscalização não pode incluir as despesas com frete, seguro e II no preço praticado, para efeito de comparação com o preço-parâmetro, urna vez que tais despesas são sempre dedutiveis, nos termos do artigo 18, § 6°, da Lei n° 9.430/1996, e do artigo 4°, § 4°, da IN SRF n° 38/1997. Os valores relativos ao frete, ao seguro e ao II são custos efetivos, que não são afetados pelo vinculo existente entre importador e exportador. (xi) quase a totalidade do ajuste apurado pela fiscalização segundo o método PIC refere-se aos produtos Fluoro Uracil e Ceftriaxona. 0 processo de industrialização desses produtos, no Brasil, é quase que exclusivamente de envasamento, que, por óbvio, não altera a natureza do produto importado, nem, muito menos, descaracteriza a operação subseqüente como revenda. Ressaltou que a possibilidade de apuração do preço de transferência nesses casos pelo método PRL é um imperativo que decorre não só da simples leitura do artigo 18 da Lei n° 9.430/96, mas também da pura e - simples impossibilidade de apuração do preço de transferência por outro método. (xii) as indústrias farmacêuticas não vão abrir os custos de produção de seus medicamentos, até mesmo dada a dificuldade de sua apuração, tendo em vista os recursos despendidos em pesquisas e testes. Por outro lado, a impugnante não tinha como obter preços, Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101-96.915 CCO1 /C0 1 Fls. 6 de produtos semelhantes no mercado, tanto que a fiscalização só obteve os dados de que se valeu a partir do acesso que possui ao sistema SISCOMEX. (xiii) por outro lado, os preços apurados pela fiscalização para comparação com os preços praticados pela contribuinte padecem de inúmeros outros vícios. Não lhe foi informado o nome do importador (o nome e o CNPJ dos importadores estão em colunas ocultas das planilhas), nem anexados aos autos documentos relativos as supostas importações realizadas por terceiros, para que pudesse avaliar se de fato se trata de produtos similares. Também não constam das planilhas anexas ao Auto de Infração quais as datas em que foram realizadas as importações de terceiros adotadas como parâmetro, o que impede por completo a contribuinte de verificar se efetivamente foram considerados preços praticados durante todo o período -base, ou mesmo a exatidão do preço de transferência apurado; (xiv) no que diz respeito A CEFTRIAXONA, produto que sozinho representa mais de 70% do auto de infração lavrado, se verificam várias discrepâncias, tais como: (a) foram consideradas importações efetuadas por empresas vinculadas (importador E, "cd_vinc_impo_expo"=2); (b) há importações de um mesmo fornecedor estrangeiro (MADEX e AMINEX) com preços que variam de R$ 700,00 a R$ 2.150,00 e de R$ 597,28 a R$ 2.147,35, inclusive com grandes oscilações para um mesmo importador ("B" e "C"); e (c) foram consideradas tanto importações realizadas para consumo (código 1) como para revenda (código 2), quando todas as importações realizadas pela impugnante foram para consumo; (xv) enquanto o preço praticado pela contribuinte, em 1998, foi ligeiramente superior aquele praticado em 1997, o preço parâmetro apurado pela fiscalização em 1998 (R$ 1.132,75) foi muito inferior ao de 1997 (R$ 2.061,99), sem qualquer justificativa; (xvi) as condições de negociação nas importações efetuadas pela impugnante e pelos terceiros importadores não são idênticas, tais como: códigos INCOTERMS, modalidade de pagamento, países do fabricante e exportador, classificação fiscal do insumo importado; Contestou, ainda, a aplicação da multa de oficio e juros de mora, por entender que a contribuinte não pode ser penalizada por não ter apurado o preço de transferência pelo método PIC, uma vez que não era possível ter acesso aos dados necessários para tanto, 'o que é evidenciado pelo fato de que a fiscalização só pôde apurar o preço-parâmetro por esse método (PIC) em razão de informações obtidas de sua base de dados junto ao SISCOMEX; A contribuinte afirmou que impetrou o Mandado de Segurança n° 2001.61.00.032246-0 visando assegurar seu direito de calcular e recolher o IRPJ relativo ao ano calendário de 1997 sem adicionar A. sua base de cálculo o valor da CSLL devida, tendo sido concedida a segurança por sentença, de modo que o lançamento deveria ter sido feito com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, relativamente ao valor do IRPJ correspondente dedução da CSLL lançada, e sem qualquer acréscimo a titulo de multa ou juros; Por fim, contestou a aplicação dos juros de mora A. taxa Selic. 0 julgamento foi convertido em diligência as fls. 509 a 514, para que o auditor fiscal se pronunciasse acerca (i) dos ajustes decorrentes da aplicação do método PIC; 7 Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101-96.915 CC01/C0 I Fls. 7 (ii) do ajustes decorrentes da aplicação do PRL; (iii) da mandado de.segurança impetrado pela contribuinte e a identidade com a matéria do presente processo administrativo. Em resposta, o auditor fiscal apresentou o relatório de fls. 515/540, onde afirmou, em síntese, que: (i) os princípios ativos importados destinam-se à produção de outros produtos, e que o § 1 0 do artigo 40 da IN SRF n° 38/97, nesses casos, veda a utilização do método PRL; (ii) a impossibilidade de se , valer de determinado método não autoriza a contribuinte a valer-se de outro método que lhe é defeso. Além disso, para os produtos de fabricação das empresas vinculadas (como é o caso), poderia ter utilizado o método CPL; (iii) na eventual importação de algum produto de pessoa vinculada, mas fabricado por terceiro independente, poderia ter-se utilizado do PIC, mediante a apresentação dos efeitos comerciais de sua coligada com o terceiro independente; (iv) Acrescentou que o fato da fiscalização (a) ter omitido o nome e o CNPJ dos importadores; (b) dos preços utilizados como parâmetro não terem sido importados de notórios fabricantes; e (c) os dados coletados pela fiscalização através do SISCOMEX, sem qualquer verificação mais aprofundada, não seriam admissíveis para efeito de apuração através do método PIC, conforme determinado pela IN SRF n° 38/97; (v) não encontrou no ordenamento jurídico pátrio, ou nas regras de preços de transferência, a base legal que o obrigasse a declinar o nome dos importadores. A fiscalização adotou como critério deixar identificadas as importações utilizadas como parâmetro (pelo n° da DI e da adição), mencionando que os nomes e CNPJs dos importadores estavam ocultos, para a hipótese que a contribuinte viesse a alegar, judicialmente, que a fiscalização pudesse ter "inventado" importações, ou adulterado os dados constantes do SISCOMEX; (vi) deve ser observado o sigilo fiscal, pelo que jamais poderia identificar os importadores. A fiscalização coloca-se a disposição da autoridade a quo para o pronto fornecimento do CNPJ e do nome dos terceiros independentes utilizados para a apuração do preço-parâmetro, se a isso for instado; (vii) Com relação à solicitação de se comprovar o período pesquisado, afirmou que, sendo o período de apuração anual, é irrelevante se determinada mercadoria foi importada, pela contribuinte ou por terceiros, em janeiro ou dezembro do ano sob análise. Tal questão poderia ter alguma procedência caso tivessem sido consideradas importações de terceiros efetuadas em outros anos, o que não ocorreu, posto que o n° da DI é composto, em seus dois primeiros dígitos, pelo ano da importação, e que todas as importações consideradas têm o número da DI iniciada por "97"; (viii) quanto á. similaridade dos produtos, afirmou que (a) os princípios ativos da indústria farmacêutica têm sua denominação universalmente padronizada; (b) os princípios ativos da indústria farmacêutica têm sua formulação química universalmente padronizada; (c) as características fisicas dos princípios ativos da indústria farmacêutica são as mesmas em todo o mundo; e (d) a importação, produção, venda, armazenagem, transporte, registro, etc., de produtos fannaauticos dependem de prévia autorização de órgãos governamentais da Unido e dos Estados, que atestam a procedência e a adequação dos fármacos para os fins a que se destinam; Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101-96.915 CCOI /CO I Fls. 8 (ix) concluiu que os princípios, ativos importados por terceiros e os importados pela contribuinte são similares, nos termos do artigo 26 da IN SRF n° 38/97; (x) quanto A solicitação de comprovação dos preços utilizados na obtenção do preço-parâmetro, a fiscalização destacou, inicialmente, que a contribuinte errou ao citar o artigo 21 da IN SRF n° 38/97, uma vez que a norma em questão seria o artigo 21 da Lei n° 9.430/96; (xi) os preços-parâmetro estão descritos nas planilhas próprias. Os únicos valores considerados para efeito de apuração dos preços-parâmetro foram o valor unitário FOB e o total da importação em cada operação de importação. Demais características das importações em questão (tais como, prazos e condições de pagamento, cobertura cambial, finalidade da importação) também estão lá discriminadas. Os prazos e condições de pagamento, em especial, para demonstrar que os preços não eram afetados pelos mesmos; (xii) quanto à exigência de juntada aos autos de provas documentais, entendeu que não há "prova" a ser juntada; (xiii) no que tange A forma do cálculo, afirmou que todas as planilhas referentes ao Auto de Infração foram entregues ao contribuinte em meio magnético; (xiv) quanto aos custos incorridos pela contribuinte durante o ano sob análise, dado que nem todas as baixas de principio ativo corresponderiam a valores lançados em custo na forma de produto acabado, a fiscalização, em função de dificuldades apontadas pelo representante do contribuinte — quando do desenvolvimento da ação fiscal — para o levantamento, pelo mesmo, das efetivas movimentações do processo de fabricação e baixas de estoque, resolveu partir do pressuposto de que as movimentações anuais dar-se-iam de forma aproximadamente monotônica, destarte não havendo alterações significativas nos saldos iniciais e finais. Tal critério não foi contestado pelo representante do - contribuinte, ciente este também do correto critério para a apuração da base imponivel; (xv) nesse contexto, afirmou que o primeiro fato a ser considerado é o de ter o estoque de Ceftriaxona reduzido-se de 397,380 kg em 31/12/1997 para 96,520 kg em 31/12/1998, com importações totais de 2.699,230 kg em 1998, ou seja, um consumo aparente de 3.000,090 kg; (xvi) o segundo fato a ser considerado é que, de acordo com as o referido doc. 09 (cópias dos Livros Registro de Inventário) trazido A. consideração dos doutos julgadores para suportar as alegações da contribuinte de que "parte substancial" do estoque de Ceftriaxona ainda estaria em estoque, na forma de produto acabado e em processo; (xvii) no entanto, a contribuinte não aprofundou sua argumentação com a apresentação dos saldos existentes de Rocefin, em suas várias apresentáções, acabados e semi- acabados, em 31/12/1997 e 31/12/1998. De acordo com a fiscalização, contudo, o total de unidades em estoque de Rocefin, em suas várias apresentações e formas, caiu exatos 24,6% (27,5% em valor); (xviii) a respeito da valoração dos produtos em estoque, afirmou que a fiscalização não presumiu que o custo (valor do estoque) dos princípios ativos fosse o valor FOB. 0 valor do estoque (custo) dos princípios ativos está claramente consignado nas planilhas de importação, na coluna "Pr. Prat. — R$ (Preço Praticado em Reais)". 0 que se tem de preço FOB, convertido em reais e lançado em custos é o valor do ajuste, pelo PIC, a ser feito na escrituração fiscal do contribuinte; Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101 -96.915 CC01/C01 Fls. 9 (xix) o que a fiscalização entende por "entrada da mercadoria no estabelecimento" é a data do desembaraço aduaneiro, sendo eventuais liquidações antecipadas ou postergadas do câmbio tratadas como variações monetárias ativas ou passivas, prática considerada a correta pelos fiscos federal e estaduais, e, coincidentemente utilizada pela contabilidade da contribuinte para efeitos de valoração do estoque; (xx) com relação aos ajustes realizados pela contribuinte para o produto 5- Fosfato Sódico de Vitamina B-2, afirmou que a planilha apresentada pelo contribuinte consignou o referido produto sob o nome de "RIBOFLAVINA 5'FOSF SODIO", o que fez com que esta fiscalização não tivesse detectado o ajuste de R$ 859,53, devendo ser deduzido da base imponivel; (xxi) a respeito das supostas discrepâncias referentes ao produto Ceftriaxona, afirmou que as 5 Declarações de Importação, das 13 do importador "E", não são de empresas vinculadas. No entanto, da análise das Dis apresentadas, a fiscalização afirmou que a vinculação declarada pelos importadores não correspondem à realidade; (xxii) Quanto ás oscilações de preços para um mesmo fornecedor (MADEX e AMIDEX), a análise feita por esta fiscalização quanto As operações de importação da contribuinte no período de 1997 a 2000 revela as mesmas "oscilações" apontadas. Os três gráficos anexos apresentam as importações totais do contribuinte e os preços unitários médios mensais (sempre em US$ FOB), e os preços unitários praticados nas importações dos produtos Ceftriaxona (principio ativo) e Cellcept 500 (produto acabado). Os dois produtos em questão exemplificam — a mesma tendência apresenta-se nos demais produtos — a queda nos preços praticados nas importações do contribuinte a partir de meados de 1999. (xxiii) acrescentou que o fisco federal não pode trabalhar baseado em suposições ou ilações de qualquer natureza, de modo que a fiscalização não pode se valer das variações de preços observadas nas importações efetuadas pela impugnante como prova da prática de preços de transfeiência, nem furtar-se de dar como boas, firmes e valiosas as importações declaradas por terceiros independentes cumpridores de suas obrigações comerciais e fiscais. (xxiv) as condições de negociação nas importações efetuadas pela contribuinte e pelos terceiros importadores não são idênticas, tais como: códigos INCOTERMS, modalidade de pagamento, países do fabricante e exportador, classificação fiscal do insumo importado. No entanto, a legislação não prevê a obrigatoriedade das condições de negociação na apuração dos pregos parâmetro serem idênticas; (xxv) a comparação dos preços praticados (os praticados pela contribuinte) na importação de seus princípios ativos com os preços parâmetro (os praticados pelos terceiros independentes) foi feita com base no preço unitário FOB, em US$. A fiscalização entendeu que assim estaria uniformizando todos os preços em questão, não so em termos de base monetária — eliminando, destarte, qualquer distorção cambial, fosse em moeda nacional, fosse em moeda estrangeira — como uniformizando, também, as condições negociais. Ou seja, tanto faria se as importações das partes consideradas tivessem sido feitas em EXW, FCA, FAZ, FOB, CFR, CIF, CPT, CIP, DAF, DES, DEQ, DDU ou DDP, os preços comparados seriam exatamente os mesmos; (xxvi) as modalidades de pagamento são as mesmas que as da contribuinte, quais sejam: 00 (não discriminada) e 21 (pagamento à vista total ou preponderante — outros). A única outra modalidade de pagamento constatada é a 31 (financiamento do fornecedor Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórd5o n.° 101 -96.915 CCO 1 /col Fis, 10 (supplier's credit) — outros). Não se vislumbra o porque de, em não havendo coincidência absoluta entre as diversas modalidades de pagamento, as importações de terceiros independentes não poderiam ser consideradas; (xxvii) quanto a identidade dos países do fabricante e exportador, afirmou que somente na hipótese da Roche, no exterior, fornecer a importadores no Brasil, poderia haver coincidência de "países do fabricante e exportador". (xxviii) a respeito da classificação fiscal do insumo importado, a menos que determinado produto se transmudasse em outro por ter sido importado ern outro código que não aquele ern que deveria ter sido, o código NCM em que determinado produto é importado não tem o condão de alterar-lhe a identidade (o que afastaria, nessa hipótese, a comparabilidade). Em não sendo este o caso, o código NCM de importação de determinado produto é absolutamente irrelevante, do ponto de vista de preços de transferência. Complementou que se assim não fosse, o Fumarato Ferroso USP importado pela contribuinte sob o código NCM 29172000 não seria o mesmo importado sob o código 29171990, ou a Lasalocida Sódica importada no código 29419099 não seria a mesma importada sob o código 29419035; (xxix) com relação A. inclusão do imposto de importação na base de calculo dos produtos Hivid, Invirase e Viracept, afirmou que a fiscalização, indevidamente, obteve os valores do imposto de importação da coluna "VLIMPOSTO_DEVIDO" das tabelas do Siscomex, quando deveria tê-los extraído da coluna "VLIPT_A_RECOLHER"; (xxx) da mesma forma, foi refeita a planilha resumo da fiscalização, nela se refletindo, não só os novos pregos praticados para os produtos importados com isenção do imposto de importação, como também o ajuste da contribuinte para o Fosfato Sódico de Vitamina B-2, As fls. 549; (xxxi) para os demais produtos, esta imprecisão não afeta os cálculos efetuados, posto que o valor do imposto devido é idêntico ao imposto a recolher; (xxxii) a legislação determina que o frete, o seguro e os impostos não recuperáveis devidos na importação são dedutiveis, para efeitos de apuração do Imposto de Renda. Para tanto, devem ser integrados ao custo dos produtos. Não fosse assim, os contribuintes teriam indevidamente majorada a base de cálculo do IR, uma vez que não poderiam abater tais despesas/custos de sua receita. A disposição das normas em referência são consentâneas com as normas comerciais e fiscais do ordenamento" jurídico pátrio, e nem poderia ser diferente; (xxiii) a respeito do mandado de segurança impetrado pela contribuinte, afirmou que foi reconhecido o direito da contribuinte compensar os "valores recolhidos a maior a titulo de IRPJ em razão da inclusão da CSLL na base de cálculo do respectivo imposto, relativo aos anos-base de 1997 a 2000". Caberia à contribuinte, por ser de seu interesse, ter informado A fiscalização da decisão judicial em seu favor; Constatando a necessidade da complementação da diligencia proposta as fls. 509 a 514, a Delegacia de Julgamento determinou o retorno dos autos A. DEAIN/SA0 PAULO, As fls. 552/553, para que o Auditor Fiscal autuante juntasse aos autos a documentação na qual se baseou para efetuar os ajustes decorrentes da aplicação do método PIC, tomando o cuidado de requerer autorização dos contribuintes envolvidos para anexar tais documentos, com o intuito de não se violar o sigilo fiscal. Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101-96.915 CC01/C01 Fls. 11 Em resposta, o Auditor Fiscal autuante se manifestou, através do Relatório de fls. 554 a 557. Em seu relatório, afirmou que, em virtude do fato de que os contribuintes efetuam importações de um mesmo produto em vários códigos NCM diferentes, demonstrando desapreço pela correção das informações de ordem .económico-fiscal representadas pelos registros do SISCOMEX, a fiscalização não pode se valer apenas de pesquisa no SISCOMEX pelo código NCM do produto. Assim sendo, no caso da pesquisa de possíveis importadores de princípios ativos, além da pesquisa no total das importações de determinado código no SISCOMEX, a fiscalização recorre aos registros constantes do site da AN VISA, buscando todos os fabricantes que se utilizem de determinado principio ativo. Obtidos os fabricantes, são apuradas todas as importações, de todos os códigos NCM, efetuadas pelos mesmos no ano sob análise. Levantadas as importações, são analisadas as descrições dos produtos importados, de forma a se verificar se o importador a ser eventualmente utilizado como parâmetro importou o principio ativo pesquisado. Em se confirmando a importação, esta é analisada a fim de se verificar não ter sido efetuada de parte vinculada, bem como ter sido feita dentro de condições de mercado (razão pela qual constam das planilhas de apuração do preço-parâmetro dados como prazos e condições de pagamento, cobertura cambial, regime tributário, etc.). • Por fim, a fiscalização analisa as DIRPJs dos importadores, para verificar seu adequado registro contábil e fiscal, dado que eventual omissão de compras poderia evidenciar não terem as operações seguido as condições normais de mercado. Quanto A autorização dos terceiros envolvidos, afirmou que não há o que se obter de informação dos importadores. Suas operações de importação estão registradas no SISCOMEX, e as mesmas constam de sua DIRPJ. Os produtos (princípios ativos) importados têm especificações e composição universalmente padronizadas, pelo que não há que se questionar quanto ao produto importado. Não há, pois, o que se obter de "documentos". Para exemplificação, a fiscalização junta informações técnicas dos princípios ativos Bromazepam, Ceftriaxona e Fluoro Uracil, obtidas do "The Merck Index — an Encyclopedia of Chemical, Drugs and Biologicals". Quanto à menção do nome e CNPJ dos importadores tomados como paradigmáticos, tal ponto já foi objeto de menção no retro mencionado Relatório Conclusivo. A contribuinte, intimada a se manifestar sobre o resultado da diligência, apresentou sua manifestação As fls. 568 a 596, reiterando os argumentos de defesas expostos na impugnação. Acrescentou que a fiscalização, ao reconhecer a indevida inclusão do imposto de importação, no método PRL, deveria ter cancelado o lançamento; não se trata de caso de mero refazimento de planilha de apuração, mas sim de novo lançamento, quando já decorrido o prazo legal para tanto, restando evidenciada a nulidade do lançamento em particular. A DRJ julgou procedente em parte os lançamentos, As fls. 603/637. Em suas razões, afastou as preliminares de nulidade, sob o fundamento de que o lançamento foi efetuado em consonância com o art. 59 do Decreto n° 70.235/72. Quanto à alegação de que o lançamento da CSLL foi efetuado sem amparo em Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), afirmou que, por se tratas de tributação reflexa, considera-se incluído no procedimento de fiscalização, independentemente de menção expressa, conforme determina a Portaria SRF n° 1.265/99. 11 Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101 -96.915 CCOUCOI Fls, 12 A respeito da aplicação do método PIC, entendeu que a autoridade fiscal não juntou aos autos, em evidente desrespeito ao disposto no artigo 9° do Decreto n° 70.235/72, nem por ocasião da autuação, nem após o retorno dos autos a. DEAIN para a complementação da instrução processual, as provas documentais que fundamentaram a lavratura dos Autos de Infração, na apuração dos preços de transferência pelo método PIC. No mesmo sentido, afirmou que as pesquisas ao SISCOMEX e ao site da ANVISA não foram trazidas aos autos para que a contribuinte e a autoridade julgadora pudessem verificar a validade e exatidão das conclusões apresentadas pela fiscalização. Ainda que fossem apresentadas, não seriam suficientes á. correta apuração dos preços de transferência segundo o método PIC. a base de dados do SISCOMEX é formada por agrupamento de produtos segundo o código NCM, não permitindo fazer a distinção entre produtos com a mesma classificação fiscal, mas possivelmente diferentes, segundo a legislação de preço de transferência. Alegou, ainda, que seria muito difícil, sendo impossível, apenas com pesquisas no SISCOMEX e ao site da ANVISA, sem a intimação das empresas selecionadas como parâmetro (para solicitar informações adicionais não contidas nos citados sistemas), satisfazer as exigências contidas na legislação. As citadas pesquisas deveriam servir, apenas, como ponto de partida para um aprofundamento das investigações, não sendo suficientes em si mesmas, razão pela qual cancelou a exigência em relação a este item. Em relação aos produtos em que admitia a utilização do método PRL, e a inclusão das despesas com frete, seguro e imposto de importação no cálculo do prego praticado, afirmou que como a contribuinte considerou, na fonnação do preço de revenda, todos os seus custos, inclusive os de frete e seguro, por ela assumidos, e os tributos incidentes na importação, o preço-parâmetro, formado a partir do preço de revenda, também tern nele embutido os citados custos, ou seja, trata-se de preço CIF, e não FOB, como alegou a contribuinte. No presente caso, contudo, as importações dos produtos Hivid, Invirase e Viracept foram efetuadas com isenção de impostos, devendo-se refazer o cálculo do ajuste relativo ao citado produto, com a exclusão do Imposto de Importação no cálculo do prego praticado. Quanto à alegação de que a supracitada exclusão constitui novo lançamento, afirmou que a fiscalização, ao elaborar o Relatório Conclusivo, simplesmente atendeu a uma solicitação da DRJ, não se tratando, de forma alguma de novo lançamento. Com relação ao Mandado de Segurança impetrado pela contribuinte, afirmou que a decisão judicial foi no sentido de conceder a segurança "para assegurar à Impetrante o seu direito A. compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de IRPJ em razão da inclusão da CSLL na base de cálculo do respectivo imposto, relativo aos anos-base de 1997 a 2000", nada havendo sido solicitado em relação a futuros lançamentos de oficio sobre nova matéria. Acrescentou que a decisão judicial acatou pedido que contesta o artigo 1° da Lei n° 9.316/96 e o artigo 170-A do CTN, nada mencionando acerca do disposto no artigo 41, §1°, da Lei n° 8.981/95, razão pela qual indeferiu a requerida dedução da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, exigida no Auto de Infração ora impugnado, na apuração da base de cálculo do Imposto de Renda. 12 Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101-96.915 Fls , 13 Por fim, manteve a aplicação da multa de oficio e o cálculo dos juros de mora com base na taxa Selic, por estarem em consonância com a legislação, e não competir â. esfera administrativa a análise da legalidade ou inconstitucionalidade de normas jurídicas. A contribuinte, devidamente intimada da decisão em 22.08.2006, conforme faz prova o AR de fls. 639v, interpôs, tempestivamente, o Recurso Voluntário de fls. 644/676, em 21.09.2006. Com relação a matéria sujeita â. revisão de oficio, a contribuinte requereu a confirmação do acórdão recorrido por seus próprios argumentos, observando-se, ainda, os argumentos constantes em sua impugnação. Quanto às demais matérias, ratificou suas alegações de que foram desconsiderados os custos efetivamente deduzidos do lucro liquido. Acrescentou que houve desrespeito à IN SRFB no 38/97, uma vez que o preço parâmetro deve ser comparado com aquele registrado em custos, computado na conta de resultado, e não com aquele resgistrado no ativo. Afirmou que o custo médio do estoque no inicio do ano está afetado pelo valor do estoque inicial existente, de modo que o custo computado em conta de resultado relativamente As vendas efetuadas ao longo do ano não guarda relação direta com o valor pago pelas importações ocorridas no mesmo ano, por estar afetado por aquele valor incial. Considerando que a contribuinte possui estoque em 31.12.1998, afirmou ser evidente que a contribuinte efetuou importações no ano de 1998 que não deram origem a vendas. Em decorrência, não poderia ser apurado o ajuste unitário com base em média ponderada que considera o preço de todas as importações ocorridas naquele ano, como pretendeu a fiscalização, sob pena de majorar o custo de todas as vendas com o valor das Ultimas importações. A contribuinte reiterou seu entendimento quanto à impossibilidade da inclusão de despesas com frete, seguro e imposto de importação no preço praticado para efeito de comparação com o prego parâmetro, uma vez que tais despesas são sempre dedutiveis. Acrescentou que a restrição constante no caput do art. 18 da Lei n° 9.430/96 aplica-se somente aos valores pagos a pessoas ligadas, de modo que as despesas com frete, seguro e imposto de importação serão sempre dedutiveis. A comparação a ser efetuada deve ocorrer sempre entre o preço parâmetro apurado pelo PRL e aquele pago pelo importador A. empresa ligada, urna vez que os valores relativos ao frete, seguro e imposto de importação são custos efetivos, que não são afetados pelo vinculo existente entre o importador e o exportador. Ademais, afirmou que a IN SRFB n° 38/97 facultava à contribuinte incluir ou não o frete, seguro e os tributos no cálculo do preço praticado, passando a ser obrigatória tal inclusão somente com a edição da IN SRFB 32/2001, não aplicável ao caso concreto. Ratificou as alegação quanto h. suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente à dedução da CSL lançada na base de cálculo do IRPJ, por força de sentença judicial proferida nos autos do mandado de segurança n° 2001.03.99.006097-6. Por fim, contestou a aplicação dos juros a taxa Selic, e a sua incidência sobre a multa de oficio. o Relatório 13 Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101 -96.915 CCOI/C01 Fls. 14 Voto Vencido Conselheiro ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, Os Recursos Voluntário e de Oficio preenchem aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual deles tomo conhecimento. 0 lançamento refere-se a adições supostamente devidas em relação a produtos importados pela contribuinte, com infração ao preço de transferência. Em relação aos produtos Bromazepam, Fluoro Uracil Substância, 5 — Fosfato Sódico de Vitamina E e Ceftriaxona, cujos preços de transferência foram apurados pela contribuinte pelo método PRL, a fiscalização apurou o preço de transferência pelo método PIC De acordo com o art. 18 da Lei n° 9.430/96, os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, serão dedutiveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado pelo Método dos Preços Independentes Comparados — PIC, Método do Preço de Revenda menos Lucro— PRL ou Método do Custo de Produção mais Lucro —CPL. Observe-se que a legislação não estabelece qualquer restrição para a escolha do método de cálculo do preço parâmetro. A lei determina que o cálculo deve ser feito por um dos métodos previstos, ando havendo qualquer ressalva para o uso de qualquer deles, razão pela qual deve-se assegurar ao contribuinte o direito de utilizar qualquer dos métodos previstos na legislação, utilizando-se o que lhe for mais favorável. A vedação constante na Instrução Normativa SRFB n° 38/1997, quanto A. utilização de um método especifico para apuração do preço parâmetro, inovou a matéria em relação à legislação de regência, em desrespeito ao principio constitucional da legalidade. Por se tratar de matéria sujeita a mais absoluta reserva da lei, em sentido formal e material, jamais poderia o ato normativo ter instituido vedação absoluta à utilização do método PRL, constituindo-se verdadeira inovação em relação à lei de regência. Nesse contexto, a contribuinte poderá deduzir o custo dos bens na determinação do lucro real até o valor que não exceda o preço determinado por um dos métodos previstos na legislação. A fiscalização caberá tão somente a revisão dos cálculos efetuados pelo sujeito passivo, não sendo possível impugnar o método adotado pela contribuinte. Assim, considerando que não era vedada a utilização do PRL pela contribuinte, a fiscalização não poderia ter rejeitado liminarmente o calculo feito segundo esse método pelo sujeito passivo, eivando o lançamento de vicio material, por erro na construção do lançamento, em ofensa ao disposto no art. 142 do CTN. Por essa razão, entendo que deve ser cancelada a exigência correspondente aos produtos Bromazepam, Fluoro Uracil Substância, 5 — Fosfato Sódico de Vitamina E Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101 -96.915 CCOI /C0 1 Fls. 15 Ceftriaxona, apurados através do método PIC pela fiscalização, em face do erro na construção do lançamento, devendo, assim, ser negado provimento ao recurso de oficio. No tocante ao Recurso Voluntário, quatro são os pontos a serem analisados. No primeiro, a respeito dos ajustes relativos aos custos deduzidos com base no método PRL, a contribuinte afirmou que a fiscalização desconsiderou o custo efetivamente deduzido, apurado em conta de resultado, o qual deveria ser comparado com o preço parâmetro, e não com o valor constante do documento de importação. Conforme analisado anteriormente, o art. 18 da Lei n° 9.430/96 autoriza a dedução dos custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, na determinação do lucro real, até o valor que não exceda ao preço determinado pelo Método dos Preços Independentes Comparados — PIC, Método do Preço de Revenda menos Lucro- PRL ou Método do Custo de Produção mais Lucro —CPL, nos seguintes termos: Art.18.0s custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente sera() dedutiveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: 1-Método dos Pregos Independentes Comparados-PIC: definido como a média aritmética dos preps de bens, serviços ou direitos, id ênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros poises, em operações de compra e venda, em condições de pagamento semelhantes; II-Método do Prego de Revenda menos Lucro-PRL: definido como a média aritmética dos preps de revenda dos bens. ou direitos, diminuídos.' a)dos descontos incondicionais concedidos; b)dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c)das comissões e corretagens pagas; d)de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda; (redação original) III-Método do Custo de Produção mais Lucro-CPL: definido como o custo médio de produção de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no pais onde tiverem sido originariamente produzidos, acrescido dos impostos e taxas cobrados pelo referido pais na exportação e de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o custo apurado. §10 As médias aritméticas dos preps de que tratam os incisos I e II e o custo médio de produção de que trata o inciso III serão calculados considerando os preps praticados e os custos incorridos durante todo o período de apuração da base de 15 Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101 -96.915 CCO 1/CO! Fls. 16 cálculo do imposto de renda a que se referirem os custos, despesas ou encargos. §5° Se os valores apurados segundo os métodos mencionados neste artigo forem superiores ao de aquisição, constante dos respectivos documentos, a dedutibilidade fica limitada ao montante deste Ultimo. §6" Integram o custo, para efeito de dedutibilidade, o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação. §7° A parcela dos custos que exceder ao valor determinado de conformidade com este artigo deverá ser adicionada ao lucro liquido, para determinação do lucro real. De acordo com o parágrafo § 7° do artigo 18 supracitado, a contribuinte deverá adicionar a parcela dos custos que exceder ao valor do preço parâmetro ao lucro liquido, para determinação do lucro real. No presente caso, considerando a opção pelo método PRL, a contribuinte deveria subtrair do preço de revenda os impostos incidentes nesta operação e a margem de lucro para, em seguida, adicionar o valor do frete, seguro e o imposto de importação, obtendo o preço de referência. Os custos, despesas e encargos a serem considerados correspondem àqueles constantes nos documentos de importação ou de aquisição, conforme expressamente previsto no caput do art. 18 da Lei n° 9.430/96. Destaque-se os custos na importação são distintos dos custos com a industrialização e venda (esses sim efetivamente deduzidos). Em decorrência, não procede a alegação da contribuinte no sentido de que devem ser considerados os preços efetivamente deduzidos. A legislação determina, expressamente, que o custo (constantes dos documentos de importação ou de aquisição) que exceder o preço parâmetro deverá compor o lucro liquido, não se confundindo com a parcela a ser deduzida na apuração do lucro real, esta sim equivalente, no máximo, ao preço parâmetro apurado em consonância com o art. 18 da Lei n° 9.430/96. 0 fato da contribuinte deduzir como custo valor inferior ao preço parâmetro não exime o sujeito passivo da obrigação de adicionar ao lucro liquido as despesas que excedem o limite apurado pelo PRL. A contribuinte afirmou, ainda, que o procedimento adotado violou a regra constante no art. 10 da IN SRFB n° 38/97 (vigente à época), que determinava o seguinte: Subseção II Método dos Preços Independentes Comparados - PIC Art. 10. Preliminarmente a compara cão, os preços apurados de conformidade corn esta Subseção, correspondentes a cada empresa serão multiplicados pelas quantidades relativas a respectiva operação e os resultados apurados serão somados e divididos pela quantidade total, determinando-se, assim, o valor médio ponderado do preço a ser comparado com aquele registrado em custos, computado em conta de resultado, pela empresa. Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101-96.915 CCOI/C01 Fls. 17 Observa-se que o referido artigo trata da apuração do preço parâmetro de acordo com o método PIC, não se aplicando ao presente caso, em razão da opção da contribuinte pelo método PRL. A contribuinte contestou, ainda, a construção do lançamento, por entender que o custo médio do estoque no inicio do ano estaria afetado pelo estoque inicial existente. No entanto, da análise das planilhas 58/75 e de fls. 87/120, foram relacionados os produtos importados pela contribuinte, com a indicação dos estoques iniciais e finais de cada produto adquirido pela contribuinte no ano-calendário de 1998. Dessa maneira, não procede a alegação da contribuinte no sentido de que os custos estavam majorados, uma vez que a fiscalização procedeu A. dedução dos estoques iniciais e finais da contribuinte. 0 segundo ponto diz respeito As despesas com frete, seguro e imposto de importação. Conforme § 6° do art. 18 transcrito anteriormente, ditas despesas integram o custo de aquisição em operações com empresa ligadas. Dessa maneira, na apuração do preço pelo método PRL (optado pela contribuinte), o contribuinte deverá deduzir do preço de revenda os impostos devidos nessa operação (ICMS, PIS, COFINS), diminui a margem de lucro prevista na legislação e, posteriormente, adiciona os valores correspondentes ao frete, seguro e imposto de importação, chegando ao preço parâmetro, procedimento seguido pela fiscalização. No presente caso, todos os produtos fiscalizados foram lançados pelo método do PRL (conforme optado pela contribuinte), com a devida inclusão, na apuração do preço parâmetro, dos vsalores de frete, seguro é imposto de importação (conforme o caso), conforme se observa nas planilhas de fls. 87/120. Dessa feita, considerando a correta apuração do preço parâmetro dos bens adquiridos no exterior, e tendo em vista a falta de adição ao lucro liquido da parcela excedente ao lucro liquido, entendo que deve ser mantido o lançamento. 0 terceiro ponto está relacionado à CSL. A contribuinte requereu a exclusão da CSL devida da base de cálculo do IRPJ, fundamentando-se em provimento judicial constante nos autos do mandado de segurança n°2001.03.99.006097-6, As fls. 476/508. Da análise da sentença apresentada pela contribuinte observa-se que, de fato, o dispositivo da sentença é expresso em conceder a segurança para assegurar o direito compensação de créditos anteriores, correspondente ao IRPJ pago indevidamente nos anos de 1997 a 2000, em razão da inclusão da despesa relativa A. CSL na base de cálculo daquele tributo. A decisão, contudo, na é expressa em assegurar, ao contribuinte, o direito A. dedução da CSL da base de cálculo do IRPJ. O que foi concedido é o direito à compensação. Em que pese a decisão reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1° da Lei n° 9316/96, seu dispositivo não assegura, A. contribuinte, o direito de deduzir a CSL da base de cálculo do IR_PJ. Por último, e quarto ponto, quanto à aplicação da taxa Se lic, a referida taxa de juros encontra respaldo no art. 13 da Lei n° 9.065/95, não cabendo A. esfera administrativa afastar a aplicação de norma vigente, tendo em vista se tratar de atividade vinculada, sob pena de responsabilidade funcional. Corroborando com esse entendimento, o Primeiro Conselho de Contribuintes editou a Súmula n° 04, que determina a correção dos débitos tributários p Selic a partir de 1° de abril de 1995. 17 ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101-96.915 CCOI/C01 Fls. 18 Quanto 5. possibilidade de aplicação de juros de mora sobre a multa de oficio, esclareça-se que a obrigação tributária pode ser principal, consistindo em obrigação de dar (pagar tributo ou multa), ou acessória,, representada por obrigação de fazer. 0 art. 113 do CTN '6 expresso em determinar que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto o pagamento do tributo e da penalidade pecuniária decorrente, sendo esta correspondente A. multa de oficio. De acordo com o art. 139 do CTN, o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Portanto, compreendem-se no credito tributário o valor do tributo e o valor da multa (já que ambos compõem a obrigação principal). Por sua vez, o art. 161 do CTN determina que o credito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, ressalvando apenas a pendência de consulta formulada dentro do prazo legal para pagamento do crédito. Pelo exposto, entendo que a multa de oficio não paga no vencimento sujeita- se à incidência de juros a partir do primeiro dia subseqüente ao trigésimo dia subseqüente a data da ciência do auto de infração. Isto posto, VOTO no sentido de NEGAR provimento ao recurso de oficio e ao recurso voluntário, mantendo-se a decisão recorrida em todos seus termos. 18 Processo no 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101 -96.915 CCO 1 /C0 1 Fls. 19 Voto Vencedor Conselheiro JOÃO CARLOS DE LIMA JUNIOR, Redator Designado. Com a devida vênia, ouso discordar do ilustre relator no que tange incidência de juros de mora sobre a multa de oficio. Antes de adentrarmos diretamente na questão posta, vale percorrermos algumas noçõ'es tributárias que serão nosso esteio durante o caminho. A primeira diz respeito diferenciação entre tributo e penalidade; a própria definição de tributo trazida pelo CTN deixa bem clara a separação dos institutos, basta uma breve leitura para percebermos que, como diria o filósofo, uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa: "Art. 3 0 Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada." No entanto, ao definir crédito tributário, o CTN, em seu artigo 139, explicitou que este decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta; ao percorrermos a obrigação tributária (art. 113 do CTN) encontramos no seu interior tanto o tributo quanto a penalidade pecuniária. Assim, as duas entidades, tanto o tributo quanto a penalidade pecuniária, pertencem ao crédito tributário: "Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1 0 A obrigação principal surge com a * ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente." "Art. 139. 0 crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta." Pois bem, o artigo 161 do CTN determina que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, o que significa dizer que estes juros recaem tanto sobre o tributo quanto sobre a penalidade pecuniária, vejamos: "Art. 161. 0 crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da Alta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributário." O parágrafo primeiro do mesmo artigo estipula em 1% a taxa de juros a recair sobre o crédito tributário e ressalva a possibilidade da lei ordinária estipular o contrário: "ssç 1° Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados a taxa de um por cento ao mês." Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101 -96.915 CCO 1/CO I Els. 20 Diante de tal autorização, o legislador ordinário editou uma série de normas que modificou inúmeras vezes o regime em relação à aplicação dos juros; peço vênia para tomar emprestado o minucioso trabalho realizado pelo advogado Bruno Fajersztajn em relação evolução legislativa sobre o tema, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário n° 132: "Deixando de lado as disposições mais antigas, tornemos corno marco inicial da evolução histórica da legislação em questão o Decreto-Lei n° 2.323, de 26 de fevereiro de 1987, cujo art. 16 dispunha que: Art. 16. Os débitos, de qualquer natureza, Para com a Fazenda Nacional e para corn o Fundo de Participação PIS-PASEP, serão acrescidos, na via administrativa ou judicial, de juros de mora, contados do mês seguinte ao do vencimento, a razão de 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração e calculados sobre o valor monetariamente atualizado na forma deste decreto-lei. Repare-se que o dispositivo acima transcrito, ao determinar a incidência de juros de mora sobre débitos para corn a Fazenda Nacional, referiu-se àqueles "de qualquer natureza". Em 09 de março de 1989, foi editada a Lei n° 7.738/89, a qual modificou a legislação tributária federal, e em seu art. 23 determinou que os juros de mora deveriam , ser exigidos tão- somente sobre os tributos, sem fazer qualquer menção as multas. Art. 23. Os tributos e contribuições administrados pelo Ministério da Fazenda, que não forem pagos até a data do vencimento, ficarão sujeitos a multa de mora de trinta por cento e a juros de mora na forma da legislação pertinente, calculados sobre o valor do tributo ou contribuição atualizado monetariamente. A Lei n° 7.799, de 10 de julho de 1989, praticamente repetiu a redação da lei anterior: Art. 74. Os tributos e contribuições administrados pelo Ministério da Fazenda, que não forem, pagos até a data do vencimento, ficarão sujeitos et multa de mora de vinte por cento e a juros de móra na forma da legislação pertinente, calculados sobre o valor do tributo ou contribuição corrigido monetariamente. Posteriormente, essa sistemática foi alterada com a edição da Lei n° 8.218, de 30 de agosto de 1991, que, ao prever a incidência de juros de mora, abrangeu os débitos de qualquer natureza. Confira-se o art. 3°: Art. 3° - Sobre os débitos exigíveis de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, bem como para o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, incidirão: 20 21 Processo n° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101-96.915 I -juros de mora equivalentes a Taxa Referencial Diária - TRD acumulada, calculados desde o dia em que o débito deveria ter sido pago, até o dia anterior ao do seu efetivo pagamento; (.). Posteriormente, foi aditada a Lei n" 8.981, de 20 de janeiro de 1995, a qual regulou débitos cujos fatos geradores ocorreram a partir de janeiro de 1995. Veja-se o que dispõe o seu art. 84: Art. 84. Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1" de janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária serão acrescidos de: 1 -juros de mora, equivalentes a taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa a Divida Mobiliária Federal Interna. Diferentemente daquilo que previram o Decreto-Lei n°2.323/87 e a Lei n` 8.218/91, que tratavam de "débitos de qualquer natureza", a Lei n°8.981 referiu-se a "tributos e contribuições. Em 27 de dezembro de 1996, foi editada a Lei n° 9.430/96, a qual tratou da incidência de juros de mora no art. 61 e no seu parágrafo 3'. Confira-se: Art. 61. Os débitos para com a Unido, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1° de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação especifica, serão acrescidos de multa de mora, calculada a taxa de trinta e tress centésimos por cento, por dia de atraso. (.) § 3" Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados a taxa a que se refere o ,* 3° do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Como se pode observar nos dispositivos transcritos, a incidência de juros ocorre sobre os "débitos para com a Unido, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal". Logo após a Lei n°9.430/96, o Governo Federal emitiva Medida Provisória n° 1.542-18, de 16 de janeiro de 1997, que foi sendo reeditada, até sua conversão na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002. Verificou-se o teor dos arts. 29 e 30 daquela Lei: Art. 29. Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional e os decorrentes de contribuições arrecadadas pela União, constituídos ou não, cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31 de dezembro de 1994, que não hajam sido objeto CCOI/C01 Fls. 21 Processo tl° 16327.003187/2003-10 Acórdão n.° 101-96.915 CC01/C01 Rs. 22 de parcelamento requerido até 31 de agosto de 1995, expressos em quantidade de Ufir, serão reconvertidos para real, com base no valor daquela fixado para 1' de janeiro de 1997. Art. 30. Em relação aos débitos referidos no art. 29, bem como aos inscritos em Divida Ativa da União, passam a incidir, a partir de 1 de janeiro de 1997, juros de mora equivalentes a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia — Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de I% (um por cento) no mês de pagamento. A norma transcrita tratou da incidência de juros de mora sobre "débitos da qualquer natureza". Tal como no caso da Lei n° 8.383/91, a Lei de 2002 especificou ser aplicável tão somente aos débitos cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31 de dezembro de 1994". Assim, tem-se que a regra vigente no momento da constituição do crédito tributário no presente caso é a determinada pelo art. 61 da Lei n.° 9.430/96, a qual regula a incidência de acréscimos moratórios sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições cujos fatos geradores ocorreram a partir de 01 de janeiro de 1997; dai retiramos nossa conclusão, pois a penalidade pecuniária não decorre de ' tributo ou contribuição, e sim do descumprimento do dever legal de declará-lo e/ou pagá-lo. Portanto, resta claro a inaplicabilidade da taxa Selic sobre a multa de (Akio. Por fim, cabe a indagação sobre a possibilidade da incidência dos juros determinados pelo artigo 161 do CTN sobre a multa de oficio, tendo em vista que esta não foi abarcada pela legislação que determinou a incidência da taxa Selic sobre o tributo ou contribuição. Ora, o legislador complementar estipulou a taxa de 1% sobre o crédito tributário e determinou que a lei ordinária poderia dispor diversamente; ao determinar que a taxa a ser utilizada era a Selic sobre os tributos e as contribuições, o artigo 61 da Lei n.° 9.430/96 não só legislou diferente em relação h. taxa mas também em relação h. base de cálculo (o crédito tributário foi substituído pelos tributos e contribuições); o que pretendeu o legislador ordinário foi se utilizar do direito a ele concedido pelo próprio CTN e alterar todo o regime de incidência de juros, não apenas alterando a taxa a ser aplicada como também a base sobre a qual recaem os juros. Outrossim, mesmo que se entenda ser cabível a taxa estipulada pelo CTN em seu artigo 161, esta deveria constar do lançamento; entender que não é devida a taxa Selic, imputada pelo órgão tributante, e alterá-la para a taxa de 1% determinada pelo CTN significa inovar o lançamento, o que é vedado a este órgão administrativo de julgamento. Pelo exposto, dou provimento ao recurso voluntário para excluir a incidência de juros sobre a multa de oficio. como voto. JOÃO CARLOS 22 Processo n° 16327.003187/2003-10 AcOrd5o n.° 101 -96.915 CCO1 /C0 1 Fls. 23 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do art. 81, anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais-CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009 (D.O.U. de 23.06.2009), intime-se o(a) Senhor(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto ao CARF, a tornar ciência do Acórdão n° 101-96.915. Brasilia, 06 A F3P, 2011 4-4-cd JOSÉ ANTONIO DA SILVA Chefe de Equipe da l a Camara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais-MF Ciência Data: Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ ] apenas com ciência; [ ] com Recurso Especial; [ I com Embargos de Declaração, 23

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Numero do processo: 10680.000178/2004-34
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: 108-00.464
Decisão: RESOLVEM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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RESOLVEM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. -- /‘ffle! A...T- M RIO RGIO F "NANDES BARROSO PRESIDENTE NELSON L SSOÁigei RELATO _ FORMALIZADO EM: 25 OU 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MARGIL MOURÃO GIL NUNES, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, MARIAM SEIF, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e HELENA MARIA POJO DO REGO (Suplente Convocada). Ausente, justificadamente, a Conselheira KAREM J EIDINI DIAS. MINISTÉRIO DA FAZENDA ir; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4, z1 t1'. , OITAVA CÂMARA, Processo n°. :10680.000178/2004-34 Resolução n°. :108-00.464 Recurso n°. : 150.483 Recorrente : USINAS SIDERÚRGICAS DE MINAS GERAIS S.A. - USIMINAS RELATÓRIO Contra a empresa Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A - USIMINAS, foi lavrado auto de infração do IRPJ, fls. 03/05, por ter a fiscalização constatado a seguinte irregularidade no ano-calendário de 1998, descrita às fls. 04: Adições — preços de transferência — Não adição parcela custos/despesas/encargos — bens/serviços/direitos adquiridos exterior de PF/PJ — Pais c/trib favorec." No Termo de Verificação Fiscal de fls. 11113, complementa o auditor autuante a descrição dos fatos. "A presente ação fiscal versa sobre preços de transferência relativos à importação do produto Coque de Petróleo não calcinado, classificado na posição 2713 do Sistema Harmonizado. A Coordenação de Fiscalização apontou que a empresa praticou no ano de 1998 operações com o produto discriminado em valores bem superiores à média anual das demais empresas do ramo em duas declarações de Importação. Procedeu-se à investigação e aprofundamento do indício apontado, requerendo informações detalhadas ao contribuinte sobre essas operações. Indagou-se por que não foi aplicado um método de preço de transferência, já que esse procedimento não constava na DIPJ do ano-calendário de 1998, exercício de 1999, como deveria. Deu-se oportunidade, se fosse o caso, para que a empresa aplicasse o método e apresentasse as planilhas de cálculo. A empresa respondeu pelo documento A anexo a este Termo. Apresentou uma planilha que compara os custos médios de importação e chega a uma diferença de 2,65%. Entretanto, houve uma comparação de preços (não claramente determinados), mas não aplicação de método. No caso do Método dos Preços Independentes Comparados — PIC deveria 2f etk 44' MINISTÉRIO DA FAZENDA 's PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, OITAVA CÂMARA Processo n°. :10680.000178/2004-34 Resolução n°. :108-00.464 haver discriminação de outras operações com pessoas não vinculadas. No caso do Método do Preço de Revenda menos Lucro — PRL, haveria cálculo de uma margem de 20%, assim como no Método do Custo de Produção mais Lucro — CPL." Inconformada com a exigência, apresentou impugnação protocolizada em 28 de janeiro de 2004, em cujo arrazoado de fls. 79/86, alega, em apertada síntese, o seguinte: 1- é inadequado o cálculo utilizado pelo Fisco, pois a autuação teve como fundamento tabela onde é mostrado detalhadamente o preço parâmetro, a média aritmética ponderada com base nos dados de operações de outras empresas com produtos similares, o método Preços Independentes Comparados — PIC; 2- esse método corresponde à média aritmética anual dos preços de bens idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações de compra e venda em condições de pagamento semelhantes; 3- deveria o Fisco partir de pesquisa de produtos idênticos ou similares, para apurar a veracidade dos valores considerados pela empresa; 4- foram pesquisadas Guias de Importações desses produtos, classificados no item 27.13 1100 da NCM, sem levar em consideração o teor de enxofre constante no material, o que proporciona uma grande diferença de preço final; 5- o coque de petróleo importado é de utilização adstrita às empresas siderúrgicas, muito diferente do coque de petróleo aplicado nas industrias cimenteiras, mercadoria paradigma da fiscalização; 6- é altíssimo o nível de enxofre encontrado no carvão coque empregado nas industrias cimenteiras, proporcionando um preço mais de dez vezes menor, 3 Plf u." MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :10680.000178/2004-34 Resolução n°. :108-00.464 7- esse coque não pode ser usado pela siderurgia, pois comprometeria seriamente a qualidade do gusa produzido e, conseqüentemente, o processo produtivo do aço; 8- não se pode comparar preços apenas considerando como parâmetro os produtos encontrados na classificação NCM, conforme orientação do Manual "Perguntas e Respostas", pergunta n° 830; 9- o Certificado de Qualidade atesta a especificidade e a alta qualidade do coque empregado no processo produtivo da empresa, motivo pelo qual tem preço diferente do coque ordinário, insumo das indústrias cimenteiras, tomado como parâmetro para a comparação; 10- o coque de petróleo foi importado pela Cosipa Overseas LTD do fornecedor Koch Oil Marketing, cujas faturas de 05.01.98 (doc. 08) e 10.07.98 (doc. 09) mostram os preços C&F de U$68.87 e U$ 57.00, respectivamente. O contrato e certificado de registro comprovam a qualidade do material, assim como o (baixíssimo) teor de enxofre; 11- as notas fiscais anexadas, afastam qualquer dúvida na transparência das operações, com o mesmo código de classificação na NCM, adquiridos a preço C&F de U$ 61,02 e U$ 60,17 da BR Distribuidora; 12- para esclarecer a questão, faz-se necessária a elaboração de Laudo Pericial onde será demonstrado que o coque envolvido na transação comercial aludida difere dos demais, mesmo considerando que possuem o mesmo código de classificação, por conter uma quantidade menor de Enxofre, tomando o referido coque de petróleo superior aos outros. Em 22 de setembro de 2005 foi prolatado o Acórdão n° 9.427, da 4° Turma de Julgamento da DRJ em Belo Horizonte, fls. 194/202, que considerou 4 t' • MINISTÉRIO DA FAZENDA : PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .; '70.-tv5 OITAVA CÂMARA Processo n°. :10680.000178/2004-34 Resolução n°. :108-00.464 •procedente o lançamento, expressando seu entendimento por meio da seguinte ementa: "PREÇO DE TRANSFERÊNCIA - MÉTODO DOS PREÇOS INDEPENDENTES COMPARADOS - PIC. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada são dedutiveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado pelo Método dos Preços Independentes Comparados — P/C. Lançamento Procedente." Cientificada em 12 de dezembro de 2005, AR de fls. 208, e novamente irresignada com o acórdão de primeira instância, apresenta seu recurso voluntário protocolizado em 11 de janeiro de 2006, em cujo arrazoado de fls. 209/216 repisa os mesmos argumentos expendidos na peça impugnatória, agregando, ainda: 1- pela documentação apresentada, constata-se que as operações foram abertas, transparentes, sem qualquer aspecto distorcido ou caviloso, sendo representativas dos preços atuais do mercado de exportações de qualquer pais; 2- o acórdão diz que a recorrente não apresentou laudo do INT para demonstrar o descabimento da média alvitrada, mero equivoco, porque o INT não atende a pedido feito pela parte do contribuinte; • 3- o acórdão prende-se a um frio ritual processualistico, presumindo a falta do contribuinte e descartando qualquer elemento em contrário, recusando-se mesmo a admitir a sua impropriedade; 4- o acórdão escancara seu conflito com a jurisprudência do Conselho de Contribuintes, no sentido de que a fiscalização não está adstrita a provar o preço médio na forma prevista no artigo 21, mas tem o ônus de pr ar que o preço por ela levantado não está distorcido; 5 . . th.- ti. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :10680.000178/2004-34 Resolução n°. : 108-00.464 5- transcreve ementas de acórdãos deste Conselho que vão ao encontro do seu entendimento. (1) É o Relatório. ' 6 Is 44. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' ; ',Itt;)› OITAVA CÂMARA Processo n°. :10680.000178/2004-34 Resolução n°. :108-00.464 VOTO Conselheiro NELSON LÓSSO FILHO, Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para sua admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. A matéria em litígio diz respeito à redução do prejuízo fiscal do ano- calendário de 1998, pela falta de adição de valor relativo à majoração de custos na aquisição de materiais do exterior por preços superfaturados, levando-se em conta o método dos Preços Independentes Comparados — PIO. Em suas razões, a recorrente sustenta que existe discrepância no método de comparação adotado pelo Fisco, porque levou em conta produtos distintos, coque utilizado por indústria cimenteira, que contém alto teor de enxofre, quando o seu insumo tem teor de pureza elevado. Os documentos juntados aos autos não permitem o julgamento a respeito do recurso, visto ser necessária a confirmação, por laudo técnico, do alegado pela recorrente, de que existe distorção nos valores adotados pela fiscalização, que comparou produtos de mesma classificação fiscal, mas com grau de pureza diferente e, conseqüentemente, preços diversos no mercado consumidor. Assim, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, voto no sentido de se converter o julgamento em diligência, com o retorno do processo à repartição de origem, para que seja proferido udo pericial, por órgão 7 e b. MINISTÉRIO DA FAZENDA tpT j PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES J;;',£).:Ktl> OITAVA CÂMARA Processo n°. :10680.000178/2004-34 Resolução n°. :108-00.464 técnico competente, a respeito do teor de enxofre no insumo questionado nos autos, respondendo os seguintes quesitos: 1- o coque de petróleo, nas diversas descrições de fls. 07, é similar ou idêntico àquele utilizado pelo autuante, classificado no item 27.13.1100 da NCM? 2- existe diferença no teor de enxofre entre os produtos questionados nos autos, sendo o insumo empregado pela recorrente de maior pureza, com composição mínima de enxofre? 3- caso exista diferença, ela repercute no preço desses produtos no mercado? Caso haja diferença no teor de enxofre que influencie o preço de mercado desses materiais, deve a autoridade local da Receita Federal do Brasil informar o novo preço para cálculo da comparação no método escolhido na ação fiscal, preço PIC utilizando materiais semelhantes, bem como, no caso de ser detectada diferença no refazimento das planilhas elaboradas pela fiscalização, fls. 07/10, o novo montante a tributar. Após a conclusão da diligência deve ser cientificado o recorrente do seu resultado, abrindo-se prazo para sua manifestação. Sala das Sessões - DF, em 13 de setembro de 2007. NELSON 1/SSO43;19 8 Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.003896/2003-97
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Anos-calendário: 1998 e 1999 AUTOS DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Os fatos apontados pela recorrente não determinam nulidade dos Autos de Infração, mormente aqueles ligados a conversão de moeda, quando a falha apontada já fora corrigida na decisão recorrida. DOS MÉTODOS DE APURAÇÃO DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA E DOS EVENTUAIS AJUSTES. Mesmo quando a fiscalizada não aponta o método de apuração dos preços de transferência, os auditores fiscais encarregados da verificação deverão utilizar o método mais favorável ao contribuinte ou demonstrar a impossibilidade de aplicação de outros métodos passíveis de utilização nas operações praticadas. MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS. MÉTODO PIC. EXIGÊNCIA DE SIMILARIDADE. Na apuração de ajustes efetuados pelo método PIC (Preços Independentes Comparados), apura-se o preço parâmetro com base nos preços de bens, idênticos ou similares, adquiridos de terceiros independentes. Não se tratando de bens idênticos, e não logrando a fiscalização comprovar a similaridades dos bens comparados, correta a decisão que exonerou as exigências. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. Comprovado em diligência fiscal que a recorrente fazia jus à salvaguarda em função dos resultados obtidos nas exportações, cancelam-se as exigências derivadas Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ de ajustes de preços de transferência na exportação.
Numero da decisão: 107-09.412
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade e por maioria de votos, DAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcos Vinicius Neder de Lima e Albertina Silva Santos de Lima que negavam provimento com relação à inaplicabilidade do método PRL pela fiscalização sem demonstração da impossibilidade de aplicação do método PIC. Por unanimidade de votos NEGAR provimento ao recurso de oficio.
Nome do relator: Luiz Martins Valero
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I 44k.:.44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '4C4Cja SÉTIMA CÂMARA Processo e 16327.003896/2003-97 Recurso n° 145.738 De Oficio e Voluntário Matéria IRPJ e OUTROS - Ex.: 1999 e 2000 Acórdão n° 107-09.412 Sessão de 25 de Junho de 2008 Recorrentes 10" TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I e KODAK BRASILEIRA COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Anos-calendário: 1998 e 1999 AUTOS DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Os fatos apontados pela recorrente não determinam nulidade dos Autos de Infração, mormente aqueles ligados a conversão de moeda, quando a falha apontada já fora corrigida na decisão recorrida. DOS MÉTODOS DE APURAÇÃO DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA E DOS EVENTUAIS AJUSTES. Mesmo quando a fiscalizada não aponta o método de apuração dos preços de transferência, os auditores fiscais encarregados da verificação deverão utilizar o método mais favorável ao contribuinte ou demonstrar a impossibilidade de aplicação de outros métodos passíveis de utilização nas operações praticadas. MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS. MÉTODO PIC. EXIGÊNCIA DE SIMILARIDADE. Na apuração de ajustes efetuados pelo método PIC (Preços Independentes Comparados), apura-se o preço parâmetro com base nos preços de bens, idênticos ou similares, adquiridos de terceiros independentes. Não se tratando de bens idênticos, e não logrando a fiscalização comprovar a similaridades dos bens comparados, correta a decisão que exonerou as exigências. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. Comprovado em diligência fiscal que a recorrente fazia jus à salvaguarda em função dos resultados obtidos nas exportações, cancelam-se as exigências derivadas Assunto. Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ de ajustes de preços de transferência na exportação. 4- Processo n°16327.003896/2003-97 CCO /C07 Acórdão n.° 10749.412 HL 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela 10a TURMA DA DELEGACIA DE JULGAMENTO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO/SP I e KODAK BRASILEIRA COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA, ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade e por maioria de votos, DAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcos Vinicius Neder de Lima e Albertina Silva Santos de Lima que negavam provimento com relação à inaplicabilidade do método PRL pela fiscalização sem demonstração da impossibilidade de aplicação do método PIC. Por unanimidade de votos 11 NE 4. R provimento ao recurso de oficio. ,1 • • ' • V1NICIUS NEDER DE LIMA • idente e IZ MAR I S A • O • - lator Formalizado em: 18 AGO 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Hugo Correia Sotero, Jayme Juarez Grotto, Silvana Rescigno Guerra Barretto e Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira (Suplentes Convocadas). Ausentes, justificadamente os Conselheiros Carlos Alberto Gonçalves Nunes e Lisa Marini Fereira dos Santos. 2 L - Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI /CO7 Acórdão n.° 107-09.412 3 Relatório Cuida o presente processo de auto de infração lavrado em face da KODAK BRASILEIRA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. mediante o qual a autoridade administrativa competente constituiu crédito tributário de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica ("IRPJ") e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ("CSLL") relativos os anos de 1998 e 1999 no valor de R$ 9.352.583,44 (nove milhões, trezentos e cinqüenta e dois mil, quinhentos e oitenta e três reais e quarenta e quatro centavos) e R$ 3.781.110,76 (três milhões, setecentos e oitenta e um mil, cento e dez reais e setenta e seis centavos), respectivamente, incluindo juros SELIC e multa de oficio de 75%. De acordo com o Termo de Verificação Final (fls. 1237 a 1426), a fiscalização levada a efeito junto à KODAK teve a finalidade de verificar a correta apuração dos preços de transferência nos anos-calendários de 1997 a 1998, sendo certo que a fiscalização atinente ao ano de 1997 foi objeto do processo n° 16327.003792/2002-00. Terminados os trabalhos, a fiscalização efetuou ajustes de preços de transferência da KODAK no tocante às operações de importação e exportação, cujo desfecho passo a narrar a seguir. 1 DA AUTUAÇÃO A fiscalização constituiu crédito tributário originário de operações de importação e exportação para partes vinculadas. O lançamento referente às operações de importação decorre do reajuste da base de cálculo do IRPJ e da CSLL mediante a utilização dos métodos PIC (Método dos Preços Independentes Comparados) e CPL (Métodos do Custo de Produção mais Lucro) para controle de preços de transferência. Já o referente às exportações decorre do reajuste efetuado com base no método CAP (Método do Custo de Aquisição mais Tributos e Lucro). 1.1 OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO 1.1.1 PRODUTOS IMPORTADOS PARA REVENDA NO ANO-CALENDÁRIO DE 1998 — MÉTODO PRL Caracterizado que a KODAK não efetuou controle de preços de transferência nas operações de importação de mercadorias para posterior revenda, a d. fiscalização, com fundamento no art. 39, § único, da IN SRF n° 38/97, aplicou para tais produtos o método PRL, tal como descrito pelo art. 12 da IN SRF n°38/97. Assim, os preços praticados foram obtidos elaborando-se para cada produto planilhas que relacionam a quantidade total importada, a respectiva unidade comercial e o valor total da mercadoria em reais. Ao final, foi obtido o preço médio ponderado. Os preços parâmetros, por sua vez, foram obtidos com base nos arquivos de revendas de cada produto, tendo sido excluídas as devoluções e as vendas canceladas. Feito isso, foram elaboradas, para cada produto, planilhas com os totais das mercadorias revendidas, dos valores totais constantes das notas fiscais, dos descontos incondicionais concedidos, da 3 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCO I /CO7 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 4 Contribuição ao PIS, da COFINS e do ICMS. Fora aplicada a metodologia determinada pelo art. 12 da IN SRF n° 38/97. Os preços parâmetros estão consolidados às fls. 1247 e 1248. A partir dos produtos cujo preço praticado supera o preço parâmetro obtido segundo o método PRL (fls. 1249 a 1254), a d. fiscalização efetuou o ajuste do lucro real e da base de cálculo da CSLL no total de R$ 154.772,76. 1.1.2 PRODUTOS IMPORTADOS PARA REVENDA NO ANO-CALENDÁRIO DE 1999 — MÉTODO PRL Aplicada a mesma metodologia utilizada em relação ao ano-calendário de 1998, a fiscalização verificou que nenhum produto apresentou preço praticado superior ao preço parâmetro obtido pelo método PRL, razão pela qual nenhuma ajuste a esse titulo foi efetuado no ano de 1999. 1.1.3 PRODUTOS IMPORTADOS PARA REVENDA NO ANO-CALENDÁRIO DE 1997 E REVENDIDOS NO ANO-CALENDÁRIO DE 1998 — MÉTODO PRL Na ação fiscal do ano-calendário de 1997, foi constatado que, para alguns produtos, os preços praticados pela KODAK, em suas aquisições decorrentes de operações de importação com pessoas vinculadas, eram superiores àqueles apurados pela adoção do método PRL, em conformidade com o artigo 12 da lN SRF n O 38/97. De acordo com a d. fiscalização, na apuração do ano-calendário de 1997 (processo n° 16327.003792/2002-00), foram ajustadas apenas as quantidades importadas e revendidas naquele ano-calendário. Por outro lado, ainda segundo a d. fiscalização, as quantidades importadas e não revendidas em 1997 geraram, no ano-calendário de 1998, um valor resultante do excesso do custo computado nos resultados da empresa. Os produtos que tiveram ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL no ano-calendário de 1997, e que apresentaram saldo para o ajuste no ano-calendário de 1998 estão relacionados à fl. 1260. A fiscalização apresenta, às fls. 1261 a 1278, as tabelas dos referidos produtos, as quais demonstram a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros e dos ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL no ano-calendário de 1998 referentes às importações efetuadas no ano-calendário de 1997. Com base nos valores dos ajustes de cada produto, apurados nas Tabelas de Apuração dos Preços Praticados, dos Preços Parâmetros e dos Ajustes a serem efetuados ao Lucro Real e à Base de Cálculo da CSLL, a Auditora Fiscal apresenta a consolidação de fls. 1279. O ajuste ao lucro real e à base de cálculo da CSLL foi apurado pela fiscalização conforme o art. 50, da IN SRF n° 38/97, totalizando o montante de R$ 94.424,56. 4 •Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n: 107-09.412 Fls. 5 1.1.4 PRODUTOS IMPORTADOS PARA REVENDA NO ANO-CALENDÁRIO DE 1998 E REVENDIDOS NO ANO-CALENDÁRIO DE 1999 – MÉTODO PRL Segundo o termo de verificação apresentado pela autoridade fiscal, aa apuração do ano-calendário de 1998, foram ajustadas apenas as quantidades importadas e revendidas naquele ano-calendário. Por outro lado, as quantidades importadas e não revendidas em 1998 geraram, no ano-calendário de 1999, um valor resultante do excesso do custo computado nos resultados da empresa. Os produtos que tiveram ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL no ano-calendário de 1998, e que apresentaram saldo para o ajuste no ano-calendário de 1999 estão relacionados às fls. 1281. A fiscalização apresenta, às fls. 1282 a 1287, as tabelas dos referidos produtos, as quais demonstram a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros, e dos ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL, no ano-calendário de 1999, referentes às importações efetuadas no ano-calendário de 1998. Com base nos valores dos ajustes de cada produto, apurados nas Tabelas de Apuração dos Preços Praticados, dos Preços Parâmetros e dos Ajustes a serem efetuados ao Lucro Real e à Base de Cálculo da CSLL, a d. fiscalização apresenta a consolidação às fls. 1288. O ajuste ao Lucro Real e à Base de Cálculo da CSLL foi apurado conforme o art. 50, da IN SRF n° 38/97, totalizando o montante de R$ 12.180,40. 1.1.5 IMPORTAÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS NO ANO- CALENDÁRIO DE 1998— MÉTODO PIC Por não ter apresentado planilhas de cálculos para a apura ao preços parâmetros, a d. fiscalização adotou, para as matérias-primas e os insumos importados, o método dos Preço Independentes Comparados (PIC), utilizando a metodologia determinada pelo art. 60, da IN SRF n°38/97. Com base nesse dispositivo, a fiscalização buscou, para cada bem selecionado, importado de pessoa vinculada, um bem similar ou idêntico, objetivando a apuração do preço parâmetro para compará-lo com o preço praticado pela empresa. Segundo a autoridade fiscal, uma de suas preocupações foi sempre encontrar mercadorias que pudessem ser comparadas com as importadas pela contribuinte, principalmente quanto às características técnicas e qualidade, e, principalmente, que tivessem sido comercializadas entre pessoas fisicas ou jurídicas não vinculadas. Ocorre, porém, que, no caso específico das mercadorias importadas pela contribuinte, não foi possível a identificação de operações entre pessoas independentes, pois todos os importadores de mercadorias idênticas, ou similares, pertencem a grupos multinacionais, ou seja, também adquiriram as mercadorias de suas vinculadas. \je • Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 6 Tendo em vista que para as matérias-prima era vedada à época a utilização do método PRL (cf. art. 40, § 10, da IN SRF n° 38/97), só restava à fiscalização a adoção do método do Custo de Produção mais Lucro (CPL), definido como o custo médio de produção de bens, idênticos ou similares, no país onde tiverem sido originariamente produzidos (artigo 18, inciso III, da Lei n° 9.430/96). A coleta dos dados de tais custos foi solicitada ao Adido Tributário e Aduaneiro da Receita Federal nos Estados Unidos da América, em 27/03/2002 (fls. 368 a 370). Não foi possível a obtenção das informações, conforme MEMO/ADIRF-WAS n° 184, de 01/10/2002 (fls. 427). Assim, de acordo com o relatório da fiscalização, não foi possível efetuar a apuração dos preços de transferência das matérias-primas, com exceção da mercadoria "gelatina própria para preparação de emulsão fotográfica com alto teor de pureza' (13 tipos analisados, fl. 1296), conforme se vê a seguir. Inicialmente, a d. fiscalização traz, às fls. 1291 e 1292, algumas definições técnicas relacionadas com a matéria. Analisando as operações de importação do ano-calendário de 1998, a Auditora Fiscal constatou que a KODAK adquiriu a "gelatina própria para preparação de emulsão fotográfica com alto teor de pureza" de pessoas vinculadas e também de não vinculadas (fls. 1292). Tendo constatado que havia aquisições de pessoas jurídicas não vinculadas, o que possibilitaria que a fiscalização adotasse o método PIC, com base no inciso II do art. 60, da IN SRF n° 38/97, a KODAK foi intimada a apresentar as características técnicas do produto. As informações prestadas pela KODAK (fls. 7 a 31 do anexo 1) estão resumidas às fls. 1293 e 1294. Analisando a descrição das mercadorias adquiridas de partes vinculadas, verificou a fiscalização que todas, sem exceção, eram descritas como "gelatina própria para a preparação de emulsão fotográfica", com alto teor de pureza, na classificação tarifária NCM 3503.00.11. Do mesmo modo, essa era a descrição das mercadorias importadas, pela KODAK de pessoa jurídica não vinculada. Segundo a d. fiscalização,, a descrição NCM 3503.00.11 seria "gelatinas de osseina, seus derivados, com alto teor de pureza >= 99,98%". A partir disso, a autoridade fiscal traz, às fls. 1295, definições do termo "gelatina", e afirma que todas as gelatinas importadas pela KODAK (de vinculadas, e de não vinculadas) possuem a mesma natureza: a "osseina". Na verdade, de acordo com a autoridade fiscal, são tipos diferentes de gelatinas, fato que não invalida a afirmativa de que elas têm a mesma natureza. As próprias gelatinas importadas de pessoa vinculada têm diferentes tipos, inclusive com referências distintas — CAT. ‘XL; 6 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.°107-09.412 Eis.? A finição das gelatinas importadas é a preparação de emulsão fotográfica. A KODAK informou que as gelatinas importadas de pessoas vinculadas e as de pessoas independentes possuem a mesma função, pois todas são usadas como estrutura física para alguns componentes do material fotográfico. A KODAK importou, para consumo em sua produção, em 1998, as quantidades resumidas na tabela de fls 1296, conforme importações registradas no SISCOMEX e nas fichas de movimentação de estoque (fls. 32 a 38, do anexo 1). Por essa tabela, verifica-se que 20,74% do total importado é composto de mercadorias adquiridas de pessoas não vinculadas. Se houve importação para contribuinte consumo na produção, é licito afirmar que a gelatina, adquirida de pessoas não vinculadas, foi utilizada na preparação de emulsão fotográfica, responsável pela sensibilização do papel e do filme de raio-X. Se a gelatina adquirida de pessoas não vinculadas é utilizada pela empresa no processo de sensibilização de papel e filme de raio-X, não há qualquer dúvida que considera tais mercadorias similares àquelas importadas de pessoas vinculadas, principalmente se considerarmos a preocupação da contribuinte com a qualidade de seu produto final. Assim, considerando que os bens adquiridos de pessoas vinculadas e de pessoas não vinculadas eram similares, a fiscalização adotou, para a apuração do preço de transferência das mercadorias em questão, o método PIC (art. 60, § único, inciso II, da IN SRF n° 38/97). Os preços da gelatina adquirida pela KODAK de empresa vinculada foram apurados considerando as quantidades e os valores correspondentes às operações de compra praticadas durante o ano-calendário de 1998 (preço médio ponderado, nos termos do art. 11 da IN SRF n 38/97). • Com base na movimentação de estoque (fls. 32 a 38 do anexo), foram efetuados os controles necessários para apurar as quantidades utilizadas na produção e cujos valores foram registrados em custos. Da quantidade utilizada na produção, foi segregado o saldo inicial composto de mercadorias importadas no ano-calendário de 1997. Também foi segregado o saldo final apurado em 31/12/98. A fiscalização apresentou, então, às fls. 1299, a tabela Controle de estoque. Para cada empresa independente foram apurados preços parâmetros (preço médio ponderado por empresa, segundo o determinado pelo artigo 10 da IN SRF n O 38/97. A fiscalização apresenta, às fls. 1301 a 1313, as tabelas de apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros e do ajustes a serem efetuados no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL das gelatinas importadas e adquiridas de pessoas vinculadas no ano- calendário de 1998. Foi constatado ajuste para 11 dos 13 tipos de gelatina (fls. 1314). Com base nos valores dos ajustes de cada tipo de gelatina, apurados nas Tabelas de Apuração dos Preços Praticados, dos Preços Parâmetros e dos Ajustes a serem efetuados ao Lucro Real e à Base de Cálculo da CSLL, a Auditora Fiscal apresenta a consolidação às fls. 1314. 7 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão o.° 107-09.412 Fls. 8 O ajuste no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL foi apurado conforme o art. 50, da IN SRF n°38/97, totalizando o montante de R$ 1.028.189,80. 1.1.6 IMPORTAÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS NO ANO- CALENDÁRIO DE 1997 VENDIDOS NO ANO-CALENDÁRIO DE 1998 —MÉTODO PIC Na ação fiscal do ano-calendário de 1997, foi constatado que, para algumas gelatinas, os preços praticados pela contribuinte, em suas aquisições decorrentes de operações de importação com pessoas vinculadas, eram superiores àqueles apurados com a adoção do método PIC, em conformidade com os art. 60, da IN SRF n°38/97. Na apuração do ano-calendário de 1997 (processo nO 16327.003792/2002-00), foram ajustadas apenas as quantidades importadas e revendidas naquele ano-calendário. Por outro lado, as quantidades importadas e não vendidas em 1997 em geraram, no ano-calendário de 1998, um valor resultante do excesso do custo computado nos resultados da empresa. De acordo com a d. fiscalização, os produtos que tiveram ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL no ano-calendário de 1997, e que apresentaram saldo para o ajuste no ano-calendário de 1998, estão relacionados às fls. 1317. A fiscalização apresenta, às fls. 1318 a 1325, as tabelas dos referidos produtos, as quais demonstram a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros e dos ajustes no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL no ano-calendário de 1998 referentes às importações efetuadas no ano-calendário de 1997. Assim, com base no valor de cada tipo de gelatina, demonstrado na Tabela de Apuração dos Preços Praticados, dos Preços Parâmetros e dos Ajustes a serem efetuados no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL, a Auditora Fiscal apresenta a consolidação às fls. 1326. O ajuste no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL foi apurado conforme o art. 50, da N SRF n°38/97, totalizando o montante de R$ 150.467,72. 1.1.7 IMPORTAÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS NO ANO- CALENDÁRIO DE 1998 VENDIDOS NO ANO-CALENDÁRIO DE 1999 — MÉTODO PIC Tal como relatado no item anterior, aa apuração do ano-calendário de 1998 foram ajustadas apenas as quantidades importadas e vendidas naquele ano-calendário. Desse modo, segundo a d. fiscalização, as quantidades importadas e não vendidas em 1998 geraram, no ano-calendário de 1999, um valor resultante do excesso do custo computado nos resultados da empresa. Os produtos que tiveram ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL no ano-calendário de 1998 e que apresentaram saldo para o ajuste no ano-calendário de 1999 estão relacionados às fls. 1328. Ise 8 Processo n° 16327.003896/2003-97 CC01/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 9 A fiscalização apresenta, às fls. 1329 a 1338, as tabelas dos referidos produtos, as quais demonstram a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros e dos ajustes no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL no ano-calendário de 1999, referentes às importações efetuadas no ano-calendário de 1998. Com base no valor dos ajustes de cada produto, demonstrados nas Tabelas de Apuração dos Preços Praticados, dos Preços Parâmetros e dos Ajustes a serem efetuados no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL, a Auditora Fiscal apresenta a consolidação às 1339. O ajuste no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL foi apurado conforme o art. 50, da IN SRF n° 38/97, totalizando o montante de R$ 47.747,76. 1.1.8 IMPORTAÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS 1NSUMOS NO ANO- CALENDÁRIO DE 1999 — MÉTODO PIC A Auditora Fiscal não faz qualquer referência às matérias-primas e outros insumos importados em 1999 e contabilizados como custo nesse mesmo ano. 1.2 OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO Em 14/01/2002, a KODAK declarou que, devido a dificuldades na implantação de um sistema de controle de preços de transferência, não havia efetuado qualquer ajuste de preços de transferência para as operações de exportação. Desse modo, como não foi indicado o método, assim como não foram apresentadas as planilhas de memórias de cálculos, a fiscalização, com base no § único do art. 39 da IN SRF n° 38/97, adotou, para a determinação da receita de venda nas exportações, o método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro (CAP), previsto no art. 19, § 30, inciso IV, da IN SRF n° 38/97. Tal fato foi comunicado à empresa em 30/06/2003 (fls. 1067 a 1077). Às fls. 1341 a 1344, a d. fiscalização a metodologia utilizada na apuração dos preços praticados e dos preços parâmetros. Os preços praticados foram apurados por produto, considerando-se a quantidade total exportada e seus respectivos valores, apurando-se, assim, as médias aritméticas ponderadas. As tabelas referentes às Mercadorias Selecionadas, que apresentam a apuração dos preços praticados de cada produto, foram apresentadas à KODAK em 30/06/2003 (fls. 1067 a 1077). Apresentada a planilha de custos das mercadorias selecionadas, pela KODAIC, a d. fiscalização apurou o custo médio praticado (fls.1078 a 1080). Analisando a referida planilha, a d. fiscalização verificou que a KODAK trabalhou com cesto de produtos, ou seja, agrupou as mercadorias de mesmo gênero, mas de espécies diferentes, distorcendo o custo de cada um deles. 9 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 10 Como a metodologia dos preços de transferência objetiva apurar o preço praticado e o preço parâmetro por produto, a d. fiscalização, com base no custo dos produtos, refez o cálculo dos preços parâmetros de acordo com o art. 24 da N SRF n° 38/97. Foram elaboradas, então, tabelas específicas para cada espécie de produto: Filme para raio-X sensibilizado, Filme Kodacolor, Papel sensibilizado Edge, Papel sensibilizado Royal, Papel sensibilizado Supra e Produtos químicos. Para cada espécie, foram apurados os preços praticados e os preços parâmetros, que foram comparados para identificar o cumprimento das regras atinentes à legislação de preços de transferência. Às fls. 1345 a 1357, a fiscalização apresenta as Tabelas de Apuração dos Preços Praticados e dos Preços Parâmetros e o Comparativo dos anos-calendário de 1998 e 1999. Os produtos que apresentaram preços praticados inferiores aos preços parâmetros apurados estão relacionados às fls. 1358 (anos-calendário de 1998 e 1999). A fiscalização apresenta, às fls. 1359 a 1419, os valores que devem ser adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real, do lucro da exploração e da base de cálculo da CSLL no ano-calendário de 1997 referentes aos bens exportados pela contribuinte para pessoas jurídicas vinculadas nos anos-calendário de 1998 e 1999. O valor da receita a ser adicionada foi apurado conforme o art. 20, da IN SRF n° 38/97, totalizando os montantes de R$ 5.238.522,66 (1998) e R$ 8.041.322,29 (1999). 2 DA IMPUGNAÇÃO Cientificada do Auto de Infração, a KODAK apresentou a Impugnação de fls. 1444 a 1512 argüindo, em síntese, o quanto segue: Preliminarmente, sustenta a KODAK., primeiramente, que deixara de efetuar ajustes de preços de transferência nos anos de 1998 e 1999 porque estava segura de que seus custos de importação de bens destinados à revenda e aplicados à produção adquiridos de pessoa vinculada correspondiam e correspondem aos praticados em situação de concorrência plena de mercado. Igual procedimento foi adotado em relação às suas receitas de exportação destinada a pessoas vinculadas. Alega que para a lavratura do presente Auto de Infração a d. fiscalização partiu da falsa premissa de que a ausência de controle de preços de transferência gera, como conseqüência necessária, ajustes nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Nesse contexto, defende a KODAK que a legislação brasileira de preços de transferência inverteu indevidamente o ônus da prova, fazendo com que o contribuinte tenha a responsabilidade original de demonstrar que os preços nas operações praticadas com pessoas vinculadas são adequados. 10 Processo n• 16327.00389612003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. I I Prossegue ainda argumentando que o art. 40, da IN SRF n° 38/97, permite ao contribuinte a adoção do método de comparação de preços que lhe seja mais favorável, o que, obrigatoriamente, deveria ser também observado pela Auditora Fiscal, que está sujeita às mesmas regras previstas na lei e em sua regulamentação. Afirma, ainda, que o artigo 39, da IN SRF n° 38/97, não tem o condão de conferir legitimidade ao Fisco para eleger o método que julgar conveniente, segundo interesses da arrecadação, porque o processo administrativo busca uma verdade que deve ser perseguida com obstinação. Nesse sentido, pede pela declaração de nulidade do auto de infração. Especificamente em relação a cada um dos métodos utilizados pela d. fiscalização no cálculo dos preços de transferência das operações efetuadas com partes vinculadas, a KODAK argüiu o quanto segue: 2.1 DETERMINAÇÃO DOS AJUSTES COM BASE NO MÉTODO PRL No caso especifico do PRL, sustentou a KODAK que a quantificação dos preços por ela praticados e, conseqüentemente, o ajuste nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, foi efetuada em manifesta oposição ao que determina a legislação fiscal. Ao iniciar os procedimentos para verificação dos preços de transferência para os anos-calendário de 1998 e 1999, a Auditora Fiscal primeiro constatou que parte dos bens importados em 1997 não foi revendida no mesmo período, mas sim em 1998. Passou, então, à verificação da existência de ajustes a efetuar nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, seguindo um procedimento tão simples quanto equivocado: a)resgatou a média aritmética unitária do preço de importação em 1997, o chamado preço praticado; b)comparou o preço praticado com o parâmetro de preço então calculado com base nos preços de revenda também em 1997; c)o virtual excesso de custo unitário apurado foi multiplicado pelas quantidades de bens que permaneciam em estoque em dezembro de 1997. Alega a KODAK que o procedimento então adotado em 1997 para determinação do preço praticado contém um erro gritante. Toda a legislação fiscal, inclusive a de preços de transferência, determina que a taxa para conversão, em reais, do custo de aquisição de bens importados é a vigente na data do desembaraço aduaneiro. A IN SRF n° 32/2001, em seu artigo 70, determinou que o valor dos bens importados expressos em moeda estrangeira seja convertido em reais utilizando-se a taxa de câmbio de venda do dia do desembaraço aduaneiro, a qual é fixada pelo boletim de abertura do BACEN. Essa orientação foi seguida pelo art. 70 da IN SRF n° 243/2002, que hoje regulamenta os preços de transferência. 11 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI /C07 Acórdão n.° 107-09.412 F15 12 Mesmo antes da publicação da IN SRF n° 32/2001, essa era a orientação da Receita Federal, sugerida através da resposta n° 189, do Manual de Perguntas e Respostas da SRF do ano de 2000. No entanto, sem base legal ou regulamentar que a sustentasse, a Auditora Fiscal, quando apurou a média aritmética dos preços praticados pela KODAIC em 1997, adotou como referência, para as importações efetuadas durante todo o ano-calendário de 1997, a taxa de conversão do dólar fixada pela SRF em 31/12/97. Assim, os custos de importação de bens destinados à revenda, adquiridos de pessoas vinculadas, foram artificialmente majorados. A própria Auditora Fiscal alterou o critério que adotou em 1997 para os anos- calendário de 1998 e 1999, ou seja, para a determinação do preço praticado nesses períodos converteu os bens importados pela cotação do dólar na data do desembaraço aduaneiro. Além da taxa de conversão do dólar em real, repudia a KODAK o próprio ponto de partida para a determinação do preço parâmetro as revendas de 1997. Sustenta a KODAK que se o que está em discussão é um potencial excesso de custo para uma mercadoria vendida em 1998, o preço de revenda a ser utilizado como parâmetro deve, também, ser o de 1998, ou, melhor dizendo, o preço parâmetro deve, obrigatoriamente, ser concomitante ao do período em que o custo dos bens importados impactou o resultado do período de apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Prossegue dizendo que se for tomado como base um preço de revenda do ano imediatamente anterior, estaríamos partindo da premissa (equivocada) de que o preço efetivo de venda daquela mercadoria em 1998 foi o mesmo da de 1997, o que não é minimamente razoável. Finaliza argüindo que a d. fiscalização distorceu o preço parâmetro porque adotou, como preço de venda de uma mercadoria revendida em 1998, a lucratividade média do ano anterior. Esse mesmo critério equivocado foi estendido a fim de tributar o virtual excesso de custo em estoque do ano de 1998 para o ano de 1999. Por tal motivo, pede a KODAK, em sede de Impugnação, a nulidade do Auto de Infração. 2.2 DA AUSÊNCIA DE SIMILARIDADE ENTRE AS MATÉRIAS PRIMAS COMPARADAS - DETERMINAÇÃO DOS AJUSTES COM BASE NO MÉTODO PRL Em relação ao tópico em epígrafe, sustenta a KODAK que a d. fiscalização partiu da premissa equivocada de que as gelatinas adquiridas de terceiros pela empresa são similares àquelas adquiridas de pessoas vinculadas. Do conceito de similaridade trazido pelo art. 26 da IN SRF n° 38/97, diz a KODAK, pode-se dizer que somente se a gelatina importada pela empresa junto a sua controladora (Eastman Kodak Company) cumprisse, simultaneamente, as condições de ‘s"d° 12 rn Processo n° 16327.003896/2003-97 CCO I /CO7 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 13 similaridade, quando comparadas com as gelatinas adquiridas de terceiros, essas condições justificariam a comparação, e, em corolário, a autuação. Prossegue afirmando que as gelatinas importadas pela empresa possuem entre si diferenças técnicas que limitam o seu uso a uma ou outra etapa da produção, em momentos distintos, e para fins específicos. Com efeito, a KODAK adquiriu gelatinas da Eastman Kodak Company, sua vinculada, e de 3 outros fornecedores: a Croda Colloids Ltd., a Nitta Gelatin Na Inc., e a Sbi System Bio Industries. Todas essas gelatinas são utilizadas na produção de emulsão fotográfica, uma multicamada (não apenas uma simples camada) fotossensível responsável pela formação de imagens no papel fotográfico e no raio-X. Embora todas essas gelatinas sejam extraídas através da aplicação de reagentes áàosseina, esses reagentes são previamente planejados para obtenção de uma ou outra gelatina. A expressão é genérica, usada ordinariamente como referência ao "pacote" de componentes fotossensíveis dispostos sobre a "base". Esse "pacote", por sua vez, é composto por camadas de produtos diferentes e distintos. Ou seja, para cada camada, que não se mistura com a outra, possui, em sua constituição, gelatinas diferentes. Cada gelatina é designada para fabricação de um componente específico, pois, em decorrência de suas especificidades, interagem de formas diferentes com as outras matérias-primas, não podendo, portanto, substituir-se mutuamente. Segundo a KODAIC, pode-se identificar 7 camadas distintas que compõem urna emulsão fotográfica, ou, mais tecnicamente, o pacote emulsivo. A camada superior ("camada protetora") possui em sua composição a gelatina adquirida da Croda Colloids Ltd. A camada amarela ("camada yellow") possui em sua composição a gelatina adquirida da Sbi System Bio Industries. As demais camadas do papel fotográfico são manufaturadas exclusivamente com as gelatinas adquiridas da Eastman Kodak Company, com maior grau de pureza. A gelatina adquirida da Nitta Gelatin Na Inc. é usada exclusivamente na fabricação de um dos componentes do filme para raio-X. A substituição de uma gelatina por outra na fabricação de um determinado componente, se isso fosse possível, causaria impacto na qualidade do produto final e alteração na qualidade de envelhecimento do produto, interferindo na resposta do papel fotográfico ao processo de revelação. \-91 13 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCO I/C07 Acórdão ri? 107-09.412 Fls. 14 A partir dessas informações, alega que a d. fiscalização agiu equivocadamente ao afirmar que a classificação atribuida a elas é a mesma e que a natureza de uma substância é conferida pela sua essência, in casu, a osseína. 2.3 DETERMINAÇÃO DOS AJUSTES COM BASE NO MÉTODO CAP A fiscalização adotou o Método CAP como paradigma para demonstrar a insuficiência de receitas nas exportações para pessoas vinculadas. A esse respeito, sustentou a KODAK em sua Impugnação o seguinte: 2.3.1 DA DISPENSA DE COMPROVAÇÃO Sustenta a empresa, primeiramente, que, conforme consignado na DIPJ/99 (ano- calendário de 1998), fazia jus à salvaguardo do art. 33 da IN SRF 11038/97, estando dispensada de efetuar qualquer ajuste a titulo de preços de transferência nas operações de exportação para pessoa jurídica vinculada. O mesmo se pode dizer em relação ao ano-calendário de 1999. Alegou na época que anexaria a respectiva demonstração de resultados, preparada para atestar que o lucro líquido correspondente às receitas de exportação para pessoas jurídicas vinculadas, nos termos dos §§ 1 e 20 do art. 33 da IN SRF n° 38/97, é superior a 5% do total das receitas, tal como foi devidamente consignado na DIPJ/99. 2.3.2 DA PROVA PELO MÉTODO CAP Afirma a KODAK que ainda que estivesse obrigada a demonstrar a adequação de seus preços pelo método CAP, mesmo assim não haveria ajustes a serem feitos, eis que comprova ter auferido margem de lucro superior à calculada pela Auditora Fiscal. Ao contrário do que afirma a d. fiscalização, nas planilhas de custo apresentadas à fiscalização não constam os respectivos custos de produção por "cesto de produtos", mas sim produto a produto, como requer a IN SRF n° 38/97. Afirma a KODAK que para cada produto, quando há diferenças entre eles, é produzido um "rolo master" diferente, com características diferentes, rendimentos diferentes, tudo para atender as especificações de cada um. Após produzido o "rolo master", um mesmo produto, ou um mesmo filme, pode ser cortado de tamanhos diferentes, exclusivamente para atender à necessidade de um cliente. Os custos de produção não são diferentes entre um mesmo produto, identificados, internamente, pelo seu corte. Se um mesmo produto (o filme) pode ser cortado em diferentes tamanhos, sem que isso altere suas qualidades intrínsecas, não há razão para separar o que é indissociável. Esclarece a KODAK na Impugnação que as respectivas planilhas de custo e as que representam as receitas de venda desses produtos já fazem parte do processo administrativo, juntados pela fiscalização. A titulo ilustrativo, a empresa apresenta os demonstrativos de fls. 1500 a 1502. 14 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 15 2.4 A PREVALÊNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE A LEGISLAÇÃO INTERNA Dentre as operações de exportação lançadas, parte delas destinadas a pessoas vinculadas domiciliadas na Argentina, na França e na China. Tendo em vista que o Brasil mantém Tratado Internacional para Evitar a Dupla Tributação com esses países, a KODAIC tece, em sede de Impugnação, alguns comentários acerca dos tratados internacionais e sua relação com as regras de preços de transferência no Brasil. Em linhas gerais, entende a empresa que, pelo princípio arm's lenght, somente se aplicam as regras especiais sobre preços de transferência quando for constatado que as transações entre as partes associadas foram realizadas em condições de favorecimento para qualquer delas. Isso significa que memo vinculadas, se as operações são efetivadas como se tratadas entre terceiros independentes, não há porque promover ajustes nos preços então praticados. Alega que, diferentemente disso, a legislação brasileira (em especial a Lei n° 9.430/96) determina que sempre haverá ajuste nos preços praticados entre partes vinculadas quando estes destoarem de critérios rígidos de comparação, oferecidos pela própria legislação. Assim, considerando que os tratados internacionais prevalecem sobre a legislação interna (artigo 98 do CTN), nos casos em que as operações sujeitas a controle de preços sejam efetuadas com países com os quais o Brasil mantém acordo para evitar a dupla tributação da renda, como é o caso de Argentina, China e França, pede a KODAK que seja afastada a aplicação da Lei n° 9.430/96. 3 DA CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA Em razão da extensão e da complexidade do assunto, a DRJ em São Paulo — SP converteu o julgamento em diligência, solicitando tanto à d. fiscalização quanto ao contribuinte o esclarecimentos de algumas questões ainda pendentes. 3.1 DO RELATÓRIO DA FISCALIZAÇÃO Tendo em vista o quanto solicitado, a autoridade administrativa elaborou relatório acostado às fls. 1800 a 1848, a seguir sintetizado: a) Justifique. para as mercadorias importadas em 1997. a utilização da taxa de • câmbio instituída Dela Secretaria da Receita Federal (em 31/12/97. de 1.10890> em vez da vigente nas datas dos respectivos desembaraços aduaneiros: A fiscalização concorda que a metodologia utilizada não foi a correta, motivo pelo qual foram refeitos todos os cálculos (fls. 1803 a 1815). b)manifeste-se a respeito das alegações da contribuinte acerca do equivoco na determinação dos preços parâmetros relativos a 1998 (importação em 1997 e revenda em 1998). e dos relativos a 1999 (importação em 1998 e revenda em 1999>: \`'e 15 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 16 Na pergunta n° 673 do Perguntas e Respostas — Pessoa Jurídica 2002, e correspondente resposta, consta: "673 — Na hipótese de um produto importado permanecer no estoque, eventual excesso de custo também permanecerá na conta Estoque para ser oferecido á tributação no mesmo período em que houver baixa do estoque? Sim, o excesso pago nas importações com empresas vinculadas somente deverá ser considerado nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL quando os correspondentes bens forem contabilizados como custos". Tomando como exemplo o período base de 1997, comparando o preço praticado nas importações de um determinado produto com o preço parâmetro, determinado com base nas revendas desse mesmo período (1997), verificou-se que: a) há um excesso pago nas importações, com empresas vinculadas, considerado como excesso de custo; b) há uma quantidade do produto que ficou em estoque; conseqüentemente, um excesso de custo que também permaneceu na conta Estoque; c) o excesso de custo da conta Estoque, já quantificado pela diferença entre o preço praticado e o preço parâmetro, será considerado nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando a quantidade do produto, que ficou em estoque, for contabilizada como custos. c) se entender que deva retificar seus cálculos, refazer as planilhas relativas a esse item da autuação. apurando, assim, o valor do novo ajuste a ser efetuado na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Foram extraídos, novamente, do sistema SISCOMEX os dados de todas as importações, efetuadas em 1997, das mercadorias que foram objeto de ajustes. A fiscalização anexa, às fls. 1803 a 1815, as planilhas das importações efetuadas no ano-calendário de 1997. Com base nas Tabelas "Importações de Vinculadas — ano-calendário de 1997" (fls. 1803 a 1815), a fiscalização apurou o preço médio ponderado praticado, por produto, computando os valores e as quantidades relativos ao estoque inicial em 01/01/97, apresentados pela empresa (§ 30 do artigo 12 da IN SRF n038/97). Com exceção da apuração dos preços praticados, refeita, a fiscalização mantém toda a argumentação para a apuração dos preços parâmetros contida no Termo de Verificação Final (fls. 1258 a 1260), consubstanciada pelas informações contidas no subitem "b" deste Relatório Conclusivo (fis. 1800 a 1802). Os produtos que tiveram ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL no ano-calendário de 1997 e que apresentaram saldo para ajuste no ano-calendário de 1998 estão relacionados à fl. 1816. )-8 16 Processo n° 16327.003896/2003-97 CC0I/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 17 A fiscalização apresenta, às fls.. 1817 a 1832, as tabelas dos referidos produtos, as quais demonstram a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros, e dos ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL, no ano-calendário de 1998, referentes às importações efetuadas no ano-calendário de 1997. Com base nos valores dos ajustes de cada produto, apurados nas de Apuração dos Preços Praticados, dos Preços Parâmetros e dos Ajustes a serem efetuados ao Lucro Real e à Base de Cálculo da CSLL, a Auditora Fiscal apresenta a consolidação de ff 1833, que apresenta, como novo valor do ajuste a ser efetuado, o montante de R$ 80.985,46. "Quanto à instrução do Presente processo, solicita-se à Auditora Fiscal autuante que se manifeste acerca da alegação da KODAK de que as gelatinas importadas de sua coligada (Eastman Kodak Comoanv> e de terceiros (Croda Colloids Ltd.. Sbi System Bio Industries, e Nitta Gelatin Na frac.>. usadas na apuração dos preços parámetros, não são similares'. O conceito de similaridade, constante do artigo 26 da IN SRF nO 38/97, tem o propósito de definir bens similares para efeitos da apuração de preços de transferência, única e exclusivamente. Assim, se dois ou mais bens preenchem os requisitos daquele artigo, serão considerados similares, e seus preços poderão ser comparados. A descrição da mercadoria importada, tanto a adquirida de vinculadas, como a adquirida de terceiros independentes, dada pela contribuinte, nos documentos de importação (Dl), foi: gelatina própria para a preparação de emulsão fotográfica, com alto teor de pureza. A classificação da mercadoria, utilizada pela contribuinte, foi 3503.00.11 (NeM), e foi adotada em todas as suas importações, quer para as mercadorias adquiridas de empresas vinculadas, quer para as adquiridas de terceiros independentes, tendo, inclusive, declarado a referida classificação fiscal nas Dís, registradas no ano-calendário de 1998. A Auditora Fiscal discorre, às fis. 1834 a 1839, de como a classificação fiscal de uma mercadoria pode fornecer informações sobre seu material constitutivo, sua natureza, da seguinte forma. A classificação fiscal segue normas especificas, citando-se o artigo 94 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nO 4.543/2002), as Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado, e as Notas Explicativas. Conclui a Auditora Fiscal que a mercadoria deve ser classificada na posição 3503.00.1 - gelatinas e seus derivados. A classificação fiscal completa, com todos os seus desdobramentos, foi declarada, para a SRF, pela contribuinte, nos documentos de importação (Dl). Baseou-se, certamente, nas informações técnicas das mercadorias adquiridas de vinculada e não vinculadas, segundo a Regra das Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado e a Regra Geral Complementar 1. A classificação ora analisada é especifica, e abrange, tão somente, as gelatinas obtidas por tratamento de peles, cartilagens, ossos, tendões e outras matérias semelhantes de ‘1/42 17 Protinco n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 10749.412 Fls. 18 origem animal, geralmente por meio de água quente, acidificada ou conforme as Notas Explicativas. Os processo de fabricação das gelatinas, sempre mencionados pela contribuinte, devem seguir o princípio básico para a obtenção de gelatinas, mencionado no Anexo 1 deste processo, no Termo de Verificação Final, e até nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, da Organização Mundial das Alfândegas da posição 3503. Desse modo, tais processos de fabricação, mesmo que diferentes, não mudaram a natureza da mercadoria. Desse modo, pode-se concluir que as mercadorias importadas e adquiridas de vinculada e de terceiros independentes (gelatina para preparação de emulsão fotográfica) têm o mesmo material constitutivo, a mesma identificação, ou seja, são mercadorias da mesma natureza Todas as gelatinas, tanto as adquiridas de pessoa vinculada, como as adquiridas de terceiros independentes, possuem a mesma finição: são usadas na preparação de emulsão fotográfica, como estrutura fisica para alguns componentes do material fotográfico. A contribuinte havia informado, em 30/09/2003 (fi. 7, do Anexo 1) que as gelatinas de osseina adquiridas de terceiros independentes "usadas na manufatura de papel fotográfico e filmes de Raio X atuam como estrutura fisica para os componentes que captam luz e desenvolvem imagem do material fotográfico", e que possuem a mesma função das adquiridas de pessoas vinculadas, "pois todas são usadas como estrutura física para alguns componentes do material fotográfico". Em sua conclusão preliminar (fi. 1487), a KODAK afirma que as gelatinas não podem substituir-se mutuamente na função a que se destinam, "pois uma gelatina, se alocada na preparação de uma camada diferente da que foi planejada, produz como efeito um filme fotográfico imprestável'. Outras etapas da manufatura do papel fotográfico e dos filmes de raio-X não devem ser objeto de análises, pois não se está comparando as diferentes camadas de um filme, os produtos intermediários obtidos, nem o produto final. O único objetivo é comparar as diferentes gelatinas de osseina, dentro dos quesitos do artigo 26 da 114 SRF n O 38/97, objetivando uma possível, ou não, comparação de seus preços. Pode parecer uma análise muito genérica e simplificada, mas foi exatamente esse o objetivo do legislador, ao formular os quesitos do referido artigo, para que pudesse ser usado em diferentes situações e operações, sem prejuízo da verificação. No presente caso, a mesma importadora adquiriu bens de pessoas jurídicas vinculadas e de não vinculadas, sendo que todos esses bens são usados no mesmo processo produtivo de papéis fotográficos e de filmes de raio-X, motivando, assim, a discussão de outras variáveis. Mas, há outras diferentes operações: vendidas pela mesma exportadora, a pessoas jurídica não vinculadas, residentes ou não residentes, e, ainda, em operações de compra e venda praticadas entre outras pessoas jurídicas. Nesses dois últimos tipos de operação, as diferentes etapas dos processos produtivos envolvidos e os diferentes produtos intermediários obtidos não seriam discutidos, mas o conceito de similaridade do artigo 26 da IN SRF n O 38/97 seria plenamente utilizável. 18 Processo n° 16327.00389612003-97 CC01/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 19 Assim é que a análise da substituição entre os bens importados deve ficar restrita à função de preparação da estrutura física para componentes do material fotográfico, ou, à função de preparação de emulsão fotográfica. Nesse sentido, a Auditora Fiscal considera que a substituição das diferentes gelatinas importadas é plenamente realizável, sendo que sempre obteremos um produto, geneticamente designado como emulsão fotográfica. Verifica-se nos documentos apresentados (Anexo 1, fls. 8 a 31) que estão listados parâmetros mínimos, médios e máximos requeridos e aprovados pela contribuinte para as gelatinas importadas de terceiros independentes (Nitta, Croda e S131). Tais documentos não são laudos técnicos emitidos após uma determinada análise fisico-química de um determinado lote do produto, mas especificações que cada lote deverá atender quando analisado. Não são feitos testes ou análises na contribuinte, conforme se verifica nos referidos documentos. Como mencionado pela própria contribuinte, se as gelatinas estiverem dentro dos parâmetros ali descritos, preencherão os requisitos "de gelatina para ser usada na manufatura de produtos sensibilizados". No conceito de similaridade, em tela, não buscamos especificações iguais, mas tão somente equivalentes. Se a busca fosse por gelatinas da mesma natureza, com a mesma função, que pudessem se substituir na função a que se destinam, e, ainda, com características e especificações iguais, teríamos produtos idênticos. Não teríamos, então, que investigar se tais produtos preencheriam, ou não, os requisitos para produtos similares, conforme disposto no artigo 26 da IN SRF n°38/97. Por último, analisando os fatores mencionados pela KODAK (fl. 1489), os quais teriam influenciado o preço das gelatinas adquiridas de terceiros independentes (como matéria- prima - osso bruto, rendimento das extrações, mistura das extrações), estes não são fatores que invalidariam a equivalência das especificações das referidas gelatinas. São fatores considerados como diferenças de natureza física e conteúdo. Tais diferenças, no caso de bens similares, poderiam ensejar ajustes nos preços, desde que quantificados nos custos relativos à produção de gelatinas, exclusivamente nas partes que correspondessem às diferenças entre os modelos objeto de comparação. Para tanto, deveriam ser demonstrados os custos de produção de cada tipo de gelatina, e a parcela, nesses custos, de cada diferença apontada, conforme disposto no artigo 80 da IN SRF n° 38/97. Por todo o exposto, a Auditora Fiscal considera as gelatinas, adquiridas de pessoa vinculada e de terceiros independentes, similares, nos termos do artigo 26 da IN SRF n° 38/97. Solicita-se à Auditora Fiscal autuante que se manifeste acerca das alegações da KODAK de que: a) estava dispensada da apuração de preços de transferência, em face do disposto nos artigos 33 e 34 da IN SRF n°38/97: A contribuinte declarou, na linha 1 da Ficha 22 — Resumo Operações com o Exterior, da DIPJ do ano-calendário de 1998, estar enquadrada nos artigos 33 e 34, da 114 SRF 1'M 19 Processo no 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Eis. 20 o n 38/97. Embora na fl. 1493 a KODAK afirme que a mesma informação não consta da DIPJ do ano-calendário de 1999, pode-se verificar que declarou, também, estar enquadrada nos mesmos artigos, conforme Ficha 1 8A - Operações com o Exterior dessa DIPJ (fi. 160). Como regra geral, para usufruir de um beneficio, não basta, simplesmente, a declaração da empresa de estar sob tal beneficio, mas há a necessidade da comprovação de que está habilitada a usufruir do mesmo, da análise do pleito pelas autoridades fiscais, e da concessão (ou indeferimento) do beneficio. Essa regra geral vale também para o presente caso, nos termos do artigo 33 da IN SRF n° 38/97. Assim, não bastam as declarações da empresa, nas respectivas DIPJs, de que está sob o beneficio do artigo 33 da IN SRF n° 38/97, para que esteja dispensada de comprovar seus preços praticados por intermédio de um dos métodos de apuração do preço de transferência. Há a necessidade de comprovar tal fato, apurando conforme o determinado no artigo e §§. Por outro lado, não compete à fiscalização, no curso da ação fiscal, verificada a declaração da empresa de estar sob o amparo do artigo em questão, comprovar que, realmente, ela pode usufruir do beneficio pleiteado, dispensando-a de qualquer outra comprovação dos preços praticados, que não a baseada nos documentos de exportação, mesmo que de posse da respectiva DIPJ: as declarações e s informações contidas na DIPJ não são elementos de prova. Os livros fiscais e os documentos de contabilidade da contribuinte é que farão prova da exatidão das declarações prestadas. Deveria a empresa, quando do atendimento ao Termo de Intimação n° 003/2001, de 10/12/2001, pleitear o referido beneficio. Ocorre que a empresa não só não apresentou a comprovação do beneficio, como não mencionou tal fato. Durante toda a ação fiscal não apresentou nenhuma planilha de memória de cálculo, quer do artigo 33, quer do 34, quer do 14, todos da IN SRF n°38/97. Cientificada que a fiscalização estava adotando o método CAP para a apuração dos preços de transferência das operações de exportação dos referidos anos-calendário, e intimada a apresentar as planilhas de custo dos produtos selecionados, conforme Termo de Constatação e Intimação nO 002/2003, de 30/06/2003 (fls. 1067 a 1077), a empresa ainda não se manifestou quanto ao pleito da beneficio do artigo 33 da IN SRF n°38/97. Assim, sem ter pleiteado o beneficio declarado, e, muito menos, ter apresentado a comprovação de estar sob o referido beneficio, a declaração da KODAK, de que a dispensa de comprovação estava reconhecida, e, portanto, nenhum ajuste deveria ser exigido, carece de total amparo legal. b) mesmo se estivesse obrigada a demonstrar a adequação de seus preços pelo método CAP. não haveria qualquer ajuste a ser feito, pois: 1) não trabalhou com "cesto de produtos' mas sim Produto a produto, como requer a IN SRF n° 38/9 7: 20 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCO I /CO 7 Acórdão n.° 107.09.412 Fls. 21 A empresa já havia se manifestado no sentido de que entendia que o papel fotográfico sensibilizado, com deferentes tamanhos e superficies de acabamento, representados por diferentes catálogos (CAT), eram o mesmo produto - Papel Fotográfico Colorido. Havia informado, também, que os filmes de raio-X, sensibilizados em 2 faces e não impressionados, destinados a aplicação dental ou médica, tinham como fator principal de diferenciação o tamanho e as especificações técnicas dos equipamentos radiológicos a que eram destinados. Tais informações foram dadas na época da ação fiscal do ano-calendário de 1997, e constam de carta que apresentou à fiscalização em 09/05/2002, acompanhando as planilhas de custos dos produtos selecionados, em atendimento ao Termo de Constatação e intimação n° 004/2002. Estão anexadas nas fis. 536 a 538, do processo n° 16327.003792/2002- 00. Pela análise das afirmações contidas na carta acima mencionada, pode-se perceber que se trata de diversos produtos diferentes: papel fotográfico colorido com tamanhos diferentes e superficies de acabamento diferentes; filmes de raio-X para aplicação dental; filmes de raio-X para aplicação médica com tamanhos diferentes e com especificações técnicas para serem utilizados em equipamentos radiológicos diferentes. As operações mencionadas, efetuadas no "rolo-master", tanto para o papel fotográfico, quanto para o filme de raio-X, são caracterizadas como operações de industrialização (beneficiamento), e os produtos resultantes são outros produtos, mesmo que não sejam alteradas a natureza e a finalidade do "rolo-master". No caso dos filmes de raio-X ainda temos a diferença, mencionada textualmente pela contribuinte: "são destinados a aplicação dental ou médica, tendo como fator principal de diferenciação o tamanho e as especificações técnicas de equipamentos radiológicos a que são destinados". • Desse modo, não resta dúvidas de que estavam sendo analisados diferentes produtos industrializados. O conceito clássico de produto industrializado, utilizado em qualquer situação e tributo, tem como base o Regulamento do 1PI (artigos 30 e 40, do Decreto n° 4.544/2002). Há outros elementos que comprovam que está-se trabalhando com vários produtos: a) cada um tem um determinado preço praticado nas operações de exportação, confonne se verifica na planilha do ano-calendário de 1998 (fl. 1079) e na de 1999 (fls. 1080); b) nessas mesmas planilhas, pode-se verificar que cada produto é diferente. A alocação dos custos foi feita pela contribuinte nas planilhas de fis. 1079 e 1080, as quais serviram de base para a apuração dos preços parâmetros. 21 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 22 Desse modo, a fiscalização mantém a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros e dos ajustes, todos demonstrados no Termo de Verificação Final e suas planilhas (fis. 1345 a 1419). 2) sua margem de lucro é superior à calculada nela Auditora Fiscal. Como já mencionado no Termo de Verificação Final e neste Relatório Conclusivo, a apuração do preço parâmetro, de cada produto, seguiu o determinado no artigo 19, § 30, inciso IV, da Lei n° 9.430/96, com a metodologia determinada pelo artigo 24 da IN SRF n° 38/97. 3.2 DA MANIFESTAÇÃO DA CONTRIBUINTE Intimada a se manifestar sobre o resultado da diligência, o contribuinte o fez às fls.. 1850 a 1891, expondo o seguinte: 3.2.1 DA TAXA DE CÂMBIO DAS MERCADORIAS IMPORTADAS EM 1997 E REVENDIDAS EM 1998 A Auditora Fiscal reconheceu seu erro, e retificou seus cálculos, diminuindo a exigência. A empresa, todavia, não concorda com a manutenção da exigência que remanesceu, uma vez que o erro cometido, na determinação do montante devido (e mesmo se devido), acarreta a nulidade da Auto de Infração no que se refere a esse item da autuação. Nesse sentido, temos decisões do Conselho de Contribuintes (fls. 1856). E, uma vez declarado nulo o lançamento, em razão de vício essencial (e não formal), não há como emendá-lo após o prazo de decadência, que, aqui, não se interrompe. Como vem decidindo o Conselho de Contribuintes, a alteração de critérios para a quantificação da base tributável constitui novo lançamento, sujeito à decadência. 3.2.2 DETERMINAÇÃO DOS PARÂMETROS RELATIVOS A 1998 (IMPORTAÇÃO EM 1997) E 1999 (IMPORTAÇÃO EM 1998) A Auditora Fiscal afirmou que não há impropriedade na determinação dos preços-parâmetro nos anos-calendário de 1998 e 1999, relativamente ao saldo em estoque das importações efetuadas, respectivamente, em 1997 e 1998. O critério adotado pela Auditora Fiscal foi o de "casar" as importações de ano com as revendas do mesmo período, mesmo que parte dessas importações tenha sido revendida no ano-calendário subseqüente. Parece-nos óbvio, no entanto, que se estamos falando de um potencial excesso de custo para uma mercadoria vendida em 1998, o preço de revenda a ser utilizado como parâmetro deve ser, também de 1998, ou seja, o parâmetro de preços deve, obrigatoriamente, ser concomitante ao do período em que o custo dos bens importados impactou o resultado do período de apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. \-0 22 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 23 Destaque-se que a justificativa da Auditora Fiscal foi a resposta à pergunta n° 673 (Perguntas e Respostas do ano-calendário de 2002 da SRF), ainda que fosse vinculante, não se relaciona com a falha apontada pela KODAK. O que foi alegado é que, nesses casos, o parâmetro de preços seja determinado com base nas revendas do exercício em que se der a baixa contábil, eis que, se tomarmos como base um preço de revenda do ano imediatamente anterior, estaríamos partindo da premissa de que o preço efetivo de venda daquela mercadoria em 1998 foi o de 1997, o que não é minimamente razoável. 3.1.3 DAS MATÉRIAS-PRIMAS IMPORTADAS-. MÉTODO PIC Na sua manifestação acerca desse quesito da diligência, a Auditora Fiscal cita o artigo 26 da IN SRF n°38/97. Faltou dizer, no entanto, que dois ou mais bens são comparáveis se cumprirem, simultaneamente, todos os requisitos de similaridade do citado artigo. Se um só dos requisitos não for atendido, os bens (no caso, as gelatinas) não poderão ser comparados, e a autuação eu tiver como base o método PIC deve ser cancelada. A Auditora Fiscal sustenta, basicamente, que dois bens têm a mesma natureza quando tiverem a mesma descrição e a mesma classificação fiscal NCM. Não têm. A Auditora Fiscal baseia-se no Regulamento Aduaneiro (Decreto n° 4.543/2002), nas Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado, e nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (aprovadas pela IN SRF n° 157/2002). Cabe aqui dizer, antes de tudo, que a utilização de critérios aduaneiros para a classificação de mercadorias é totalmente impróprio na seara dos preços de transferência. Uma mercadoria pode ser similar a outra para fins aduaneiros, e, ao mesmo tempo, serem dissimilares para fins de aplicação de preços de transferência, o que toma a aproximação de conceitos totalmente inconciliáveis. É perfeitamente possível que duas mercadorias dissimilares recebam a mesma classificação fiscal. Comprovada a desconformidade de um só dos requisitos fixados pela IN SRF n° 38/97, já é o bastante para demonstrar que as gelatinas não são similares entre si. Mesmo assim, a empresa se manifesta também em relação aos demais. Em relação à função das gelatinas, a Auditora Fiscal limita-se a especular que: "todas as gelatinas, tanto as adquiridas de pessoa vinculada, como as adquiridas de terceiros independentes, possuem a mesma função: são usadas na preparação de emulsão fotográfica (...) como estrutura fisica para alguns componentes do material fotográfico". Genericamente falando, todas as gelatinas têm a mesma função: são usadas como estrutura fisica para alguns componentes do material fotográfico, devendo ser ressalvado, contudo, que cada gelatina é destinada, exclusivamente, à fabricação de um componente (uma camada) específico da estrutura. ‘-‘9 23 Processo n° 16327.003896/2003-97 CO31/C07 Acórdão ri.' 107-09.412 pls. 24 Em outras palavras, podemos dizer também, com maior acerto técnico, que as gelatinas têm funções diferentes, porque cada uma tem como função especifica a formação de uma determinada camada (são 7, ao todo) da emulsão fotográfica. Do acima exposto, resulta que uma gelatina não pode substituir a outra na função que lhe é própria. A substituição, se fosse possível, resultaria num filme imprestável. No raciocínio da Auditora Fiscal, se, genericamente falando, uma gelatina tem a mesma função da outra, então podem substituir-se mutuamente. Ora, se mercadorias com a mesma função podem, obrigatoriamente, substituir- se mutuamente na função a que se destinam, não haveria porque o artigo 26 da IN SRF n° 38/97 ter determinado expressamente que apenas podem ser consideradas similares as mercadorias que, simultaneamente, atenderem a ambos os requisitos. A referida IN assim determina porque há diferença entre ter a mesma função e ter a capacidade de substituição mútua. Cada gelatina é designada para fabricação de um componente específico, pois, em decorrência de suas especificidades, interagem de formas diferentes com as outras matérias-primas, não podendo, portanto, substituir-se mutuamente. Destaque-se que em nenhum momento a Auditora Fiscal rebateu um só dos argumentos apresentados na impugnação. A empresa junta a foto aumentada de dois filmes fotográficos, em que se pode notar nitidamente as diferenças de qualidade entre um e outro, quando se ousa substituir a gelatina usada numa camada específica por outra. Para sustentar que as gelatinas importadas de terceiros e de pessoas vinculadas têm especificações técnicas equivalentes, a Auditora Fiscal afirma que não busca especificações iguais, mas equivalentes. Afirma ainda que o que a KODAK chama de especificações diferentes são, na verdade, "parâmetros diferentes". Não esclarece o que, na sua acepção, é "especificação", tampouco o que é "parâmetro", nem a razão para afirmar que é possível ter parâmetros diferentes para produtos com especificações técnicas equivalentes. Afirma, ainda, também sem se justificar, que as diferenças apontadas pela KODAK, no que se refere ao tipo de matéria-prima (osso bruto), ao rendimento das extrações, à economia de escala (tamanho de lote), do ciclo de tempo de produção, etc., não se traduzem em especificações técnicas diferentes, mas sim em diferenças de natureza física e conteúdo. Há aí uma evidente confusão de conceitos por parte da Auditora Fiscal, que chama de diferenças de natureza fisica e de conteúdo o que é, na verdade, uma óbvia diferença de especificações técnicas. Ao menos a Auditora Fiscal admitiu que as gelatinas têm natureza distinta, o que já é suficiente para atestar a ausência de similaridade entre elas. Isso já havia sido quase confessado na página 20 do Termo de Verificação Parcial, quando a Auditora Fiscal afirma 24 Processo e 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 25 que: "temos, é verdade, tipos diferentes de gelatinas, fato que também se verifica na mercadoria adquirida de pessoa vinculada". Claro que, nesta ocasião, a admitida diferença de natureza fisica e de conteúdo está sendo usada para afirmar que a sua constatação poderia ser ventilada para minimizar a aplicação do método pela realização de ajustes nos preços praticados, tal como determina o artigo 80, da IN SRF n°38/97. Ora, fosse esse realmente o caso, quem deveria realizar ajustes nos preços praticados deveria ter sido a própria fiscalização, eis que encarregada da verificação da adequação de preços, por inércia do contribuinte (artigo 39, da IN SRF n°38/97). Por todo o exposto, a KODAK não pode ser compelida ao recolhimento dos valores supostamente devidos a titulo de IRPJ e CSLL, com fuicro exclusivamente na suposição de que a gelatina importada de pessoas vinculadas é similar à importada de terceiros, suposição esta que se afasta quando analisados os elementos de prova. 3.2.4 DAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO - MÉTODO CAP Em sua resposta, em nenhum momento a Auditora Fiscal nega que a KODAK auferiu rentabilidade superior a 5% nas exportações destinadas a pessoas vinculadas. Nenhum dos argumentos sustentados pela Auditora Fiscal são verdadeiros e/ou impedem o usufruto do beneficio. A empresa desconhece a lei, instrução normativa, portaria ou qualquer outro ato normativo relacionado à regulamentação dos preços de transferência, no qual esteja ou mesmo sugerido, que, para usufruir a dispensa de comprovação, é necessário primeiro requerer tal beneficio à Receita Federal, para somente depois (sendo positiva a resposta) usufruir dele. E, à exceção da DIPJ, não há outra declaração, modelo de requerimento ou de anexo que o contribuinte deva preencher para fazer uso da dispensa de comprovação. Simplesmente, a empresa que comprovar haver apurado lucro liquido decorrente das receitas de vendas nas exportações para pessoas vinculadas, em valor equivalente a, no mínimo, 5% do total dessas receitas, não está sujeita à determinação de preços parâmetro por qualquer método, inclusive o CAP. A afirmação de que a fiscalização não está obrigada a verificar a adequação do contribuinte ao beneficio é totalmente inadequada. Em nenhum momento a Auditora Fiscal perguntou objetivamente se a KODAK fazia jus à salvaguarda, como quer, agora, fazer parecer. A Auditora Fiscal sabia que a KODAK fazia jus à salvaguarda, em relação aos anos-calendário de 1998 e 1999, pois a KODAK informou-lhe tal fato. Tal declaração pode ser consultada à fis. 364 (cópia da mesma carta juntada às fls. 195, do processo relativo ao ano-calendário de 1997) do presente processo, através de carta endereçada à DEAIN, na qual consta que a exportação (Safe Harbor) estava acima de 5%. 25 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCO I /C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 26 Por fim, a empresa protesta novamente pela juntada aos autos da demonstração de que, nos respectivos anos-calendário, fazia jus ao beneficio do artigo 33 da IN SRF n° 38/97, o que se fará brevemente. Além disso, ao adotar como parâmetro de preços o método CAP, a Auditora Fiscal o fez de maneira tal como se a KODAK houvesse apresentado seus custos de produção por cestos de produtos, quando, na verdade, o agrupamento fez-se, regularmente, produto a produto. A lógica seguida pela Auditora Fiscal é a de que, se o acabamento (ou o corte em mais de um tamanho) é considerado operação de industrialização, então é porque dessas operações resultam produtos distintos um do outro. Ora, no controle de preços de transferência, para as operações de exportação, não importa se um produto é industrializado, ou não. São falaciosas as afirmações da Auditora Fiscal no sentido de que os custos de cada produto são diferentes. Um mesmo produto, cortado em tamanhos diferentes, mas produzido a partir de uma mesma ordem de produção, não têm custos diferentes. Também é falacioso o argumento de que os cortes têm preços de venda diferentes entre si. A determinação dos preços de venda é guiada por fatores de mercado, e não exclusivamente em função dos custos de produção. Por todo o exposto, a KODAK demonstra que não assiste razão à fiscalização quando afirma que a alocação de custos havia sido feitos por cestos de produtos, quando, na verdade, foi feita produto a produto. 4 DECISÃO DA DRJ A decisão da 1Cf Turma da DRJ em São Paulo - SP, registrada no acórdão n° 6.451, de 02 de fevereiro de 2005 (fls. 1901 a 1951), pode ser bem entendida e resumida a partir da sua ementa, cuja redação segue abaixo transcrita: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-Calendário: 1998 e 1999 Ementa: AUTOS DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Eventuais equívocos na determinação do montante devido não acarretam nulidade dos Autos de Infração, mas apenas alteração do lançamento. DOS MÉTODOS DE APURAÇÃO DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA E DOS EVENTUAIS AJUSTES. Não sendo indicado o método de apuração dos preços de transferência, os auditores fiscais encarregados da verificação poderão determiná-los com base em outros documentos de que dispuser, aplicando um dos métodos previstos na legislação. PRODUTOS IMPORTADOS PRONTOS PARA REVENDA. MÉTODO pia. CORREÇÃO DE CÁLCULOS. Constatado equívoco no cálculo \-S 26 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 27 dos ajustes, o qual não acarreta a nulidade do lançamento, corrige-se a falha e exonera-se parte da exigência. PRODUTOS IMPORTADOS PRONTOS PARA REVENDA. MÉTODO PRL. AQUISIÇÃO E REVENDA EM PERÍODOS DIFERENTES. Na aquisição de um produto para revenda, este fica registrado em conta de Ativo (estoque) pelo seu custo original, estando eventual excesso de custo, calculado com base em dados relativos ao período de aquisição, já agregado a esse valor, e será adicionado ao resultado no período da revenda. MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS. MÉTODO PIC. EXIGÊNCIA DE SIMILARIDADE. Na apuração de ajustes efetuados• pelo método PIC (Preços Independentes Comparados), apura-se o preço parâmetro com base nos preços de bens, idênticos ou similares, adquiridos de terceiros independentes. Não se tratando de bens idênticos, e não logrando a fiscalização comprovar a similaridades dos bens comparados, exonera-se a exigência. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. Não logrando a contribuinte comprovar estar dispensada da apuração dos preços de transferência, mantém-se a exigência, calculada nos termos da legislação vigente." Especificamente em relação à importação de mercadorias em determinado ano- calendário para revenda somente em outro, a DRJ mantém a metodologia de cálculo sugerido pela fiscalização por entender, às fls. 1941, que o custo de uma mercadoria está relacionado à sua aquisição, e não à sua revenda. Em relação às operações de exportação, entende a DRJ que a simples declaração em D1PJ ou a apresentação de documentação emitida pelo contados da empresa sem respaldo em documentos contábeis (fls. 1098 e 1099) não é o suficiente para comprovar que a KODAK faz jus aos beneficios de que tratam os arts. 33 e 34 da IN SRF n°38/1997 Quanto ao argumento da KODAK de que a empresa não trabalhara com "cesto •de produto", mas sim produto a produto, entende a DRJ que, de acordo com a planilha de fls. 1078 a 1080, a KODAK trabalhou com cesto de produto, mas que independentemente disso a fiscalização fez a apuração tomando por base produto a produto. Entende, ainda, que argumento da KODAK é irrelevante, eis que a d. fiscalização segregou as mercadorias exportadas produto a produto. Por fim, ainda em relação às exportações, entendeu a DRJ que a margem de lucro de 15% praticada pela KODAK, além de irrelevante, eis que é apenas uma parcela a ser adicionada a outras para se obter o preço parâmetro, não foi comprovada. 5 RECURSO VOLUNTÁRIO E RECURSO DE OFICIO Da decisão proferida pela 101 Turma da DRJ em São Paulo — SP, recorreu de oficio da fiscalização em relação à parte do lançamento julgada improcedente, no caso, o crédito tributário constituído pelo método PIC. Em relação aos demais pontos, recorreu a KODAK a este Egrégio Colegiado ratificando os argumentos já suscitados em sede de impugnação. 27 • Processo n° 16327.003896/2003-97 CCO I /C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 28 Apenas em relação à comprovação do cumprimento da condição estabelecida pelos arts. 33 e 34 da IN SRF n°38/1997 para estar desobrigada a efetuar controle de preços de transferência, a KODAK juntou às fls. 2021 a 2633 planilha mediante a qual pretende demonstrar que sua receita liquida de exportação é superior a 5% da sua receita total de exportação. Nenhuma nota foi acrescida a essa planilha para explicar e demonstrar a origem dos valores ali registrados. 6 DA CONVERSÃO DE JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA Em Sessão de Julgamento de 25 de janeiro de 2006, a Câmara, por proposta do então Relator, Conselheiro Natanael Martins, decidiu converter o julgamento em diligência. Transcrevo o Voto do Relator, referendado pela Câmara: "A matéria em debate — Preços de Transferência -, como se sabe, é nova tanto em razão de sua recente instituição quanto, sobretudo, em razão de que somente agora litígios da espécie estão chegando a este Conselho de Contribuintes que, em sede administrativa, ao fim e ao cabo dos longos debates que certamente se seguirão, deverá fixar seu entendimento sobre os diversos aspectos que cercam a temática em questão. Pois bem, neste caso concreto, em que há várias questões a serem enfrentadas e decididas pelo Colegiado, uma delas, a meu ver, ainda não tem condições de ir a julgamento. Com efeito, se é certo que a dispensa de comprovação de que trata o art. 33 da IN SRF 38/97, para efeitos de cálculo de preços de transferência, é da pessoa jurídica, o fato é que esta faculdade, diversamente do que sustentado pela fiscalização, não estaria a reclamar prévia solicitação à administração. A recorrente, não obstante possa não ter prontamente colaborado com a fiscalização durante os seus trabalhos, indicou em sua DIPJ a condição de que estaria sob o amparo do referido art. 33, bem como anexou aos autos do processo "Demonstrativo e respectiva Declaração" em que procura comprovar que estaria dispensada da comprovação dos métodos de preços de transferência. Releva notar, entretanto, que, a teor do art. 33 e §§ da IN SRF 38/97, abaixo transcrito, a prova da dispensa de comprovação, como já anotado, é da pessoa jurídica: Dispensa de Comprovação Art. 33. A pessoa jurídica que comprovar haver apurado lucro líquido, antes da contribuição social sobre o lucro liquido e do imposto de renda, decorrente das receitas de vendas nas exportações para empresas vinculadas, em valor equivalente a, no mínimo, cinco por cento do total dessas receitas, poderá comprovar a adequação dos preços praticados nessas exportações, no mesmo período, exclusivamente com os documentos relacionados com a própria operação. \14-B 28 Processo n°16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 29 g 1° Para efeito deste artigo, o lucro líquido correspondente às exportações para empresas vinculadas será apurado segundo o disposto no art. 187 da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976 e no art. 194 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n°1.041, de I I de janeiro de 1994. g 2° Na apuração do lucro líquido correspondente a essas exportações, os custos e despesas comuns às vendas serão rateados em função das respectivas receitas líquidas. Assim, apesar de a recorrente evidentemente não estar obrigada a escriturar uma específica demonstração de resultados do exercício — DRE, desvinculada da DRE oficial, a verdade é que, como já dito, deve demonstrar ter apurado, nas exportações, lucro líquido em valor equivalente a, no mínimo, cinco por cento do total dessas receitas. E essa demonstração de lucro líquido, embora sem formulário específico, deve ser apurada segundo o disposto no art. 187 da Lei 6.404/76 e no art. 194 do RIR194, sendo certo que na apuração do lucro líquido correspondente a essas exportações, os custos e despesas comuns às vendas serão rateados em função das respectivas receitas líquidas. O Demonstrativo anexado aos autos do processo, que estaria a demonstrar que a recorrente estaria dispensada da comprovação dos cálculos de preços de transferência, conquanto possa ter sido extraído da ORE oficial, por si só não permite essa vercação, muito menos se comparado com os documentos anexados aos autos do processo na fase recursal Seja como for, à recorrente não foi dado o direito de confirmar que, de fato, a Demonstração apresentada, "alimentada" a partir das contas de sua ORE e segundo os critérios prescritos na IN, efetivamente atestaria que estaria dispensada da indigitada comprovação. Nesse contexto, como no processo administrativo vige o princípio da verdade material, como no caso em questão, por si só tormentoso, não houve, a meu ver, a sua efetiva busca - que facilmente poderia ter sido resolvido mediante intimação à recorrente para que esta, a partir de sua ORE, "amarrasse" os números apresentados em sua Demonstração e não, naturalmente, pela imposição desse mister &fiscalização, como quer a recorrente -, proponho a conversão do presente julgamento em diligência para que a repartição de origem: 1. Intime a recorrente para que esta, a vista de sua ORE e da Demonstração que elaborou, comprove que, efetivamente, o lucro líquido apurado nas evortações teria sido, no mínimo, equivalente a cinco por cento do total dessas receitas; 1.1. Intime a recorrente para que a Demonstração, feita a partir da ORE, esteja perfeitamente "amarrada" por contas, sub-contas etc., dispostas em razão de cada item discriminado na referida demonstração; 1.2. Intime a recorrente para que esta, relativamente aos custos e despesas comuns, a par da "amarração" que deve serfeita a partir da Y-S 29 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 30 DRE por contas, sub-contas etc., detalhe, fundamentando, os critérios que presidiram cada espécie de rateio feito. 1.3. Se necessário, além dos quesitos requeridos por esta Resolução, que detennine à autoridade administrativa encarregada de sua execução para que esta promova a realização de outros quesitos que porventura julgar imprescindíveis ao deslinde da questão. 2. Feita a Demonstração na forma estipulada nesta resolução, que determine à autoridade encarregada de sua execução a verificação de sua exatidão, fazendo as devidas considerações. Por fim, executada a diligência requerida, que se dê ciência à recorrente de seu resultado para que esta, querendo, faça suas considerações, retornando-se após os autos a este Colegiado. Com a conclusão da Diligência retornam agora os autos a julgamento. 7 RESULTADO DA DILIGÊNCIA 7.1 INFORMAÇÃO FISCAL Após solicitar os documentos da diligenciada em atendimento à Resolução desta Câmara, a auditora diligenciante produziu o Relatório de fls. 3.215 a 3.220, tendo concluído: "Analisei todas as informações e a documentação anexada no presente processo e devo informar que a empresa comprovou, adequadamente e efetivamente, que o lucro líquido apurado nas exportações foi, no mínimo, equivalente a 5% (cinco por cento) do total das receitas de exportação nos anos-calendário de 1998 e 1999, exercícios de 1999 e 2000, respectivamente. Por outro lado, é necessário mencionar o determinado no art. 35 da Instrução Normativa SRF n°38/97: Art. 35. O disposto nos arts. 33 e 34: I - não se aplica em relação às vendas efetuadas para empresas vinculadas domiciliadas em países com tributação favorecida, conforme definido no art. 37; - não implica a aceitação definitiva do valor da receita reconhecida com base no preço praticado, o qual poderá ser impugnado, se inadequado, em procedimento de oficio, pela Secretaria da Receita Federal. O legislador quando estabeleceu a regra do inc. II do art. 35, da IN SRF n° 38/97, especifica para as operações de exportação com empresas vinculadas sediadas no exterior, visou eliminar os eventuais efeitos dessa vincula ção entre as partes que poderiam distorcer o valor dos custos e das receitas envolvidas. Quando as receitas de exportação e os custos de produção são analisados como um todo, ou seja, ai incluídos todos os bens exportados, as receitas de exportação reconhecidamente baseadas em Pg 30 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n. 107-09.412 Fls. 31 preços praticados inadequados poderão estar compensadas com as demais receitas de exportação apurada com base em preços praticados aceitáveis, aqueles cujos valores informados são superiores aos determinados pelos métodos previstos na legislação vigente. Foi esse o ocorrido nas operações de exportação, ora analisadas. Durante a fiscalização, quando apurados os preços praticados e parâmetros, produto a produto, ficou demonstrado que alguns apresentaram preços praticados inadequados, ou seja, preços praticados inferiores aos preços parâmetros apurados com a adoção do Método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro — CAP. Tal fato está suficientemente demonstrado nas TABELAS DA APURAÇÃO DOS PREÇOS PRATICADOS E DOS PREÇOS PARÂMETROS E O COMPARATIVOS (fls. 1.345/1.357). Há uma única determinação que, mesmo que as operações realizadas entre empresas vinculadas estejam sob as normas da legislação de preços de transferência, admite que não se sujeitam à apuração do preço parâmetro e, conseqüentemente, à apuração dos ajustes: quando os preços médios de venda dos bens, serviços ou direitos, no mesmo período, não forem inferiores a noventa por cento dos preços médios praticados na venda dos mesmos bens, serviços ou direitos, no mercado brasileiro, durante o mesmo período e em condições semelhantes (art. 14 da Instrução Normativa SRF n°38/97). É necessário novamente, deixar aqui consignado que a empresa Kodak Brasileira Comércio e Indústria Ltda em nenhum momento durante o desenvolvimento da ação fiscal se manifestou quanto à dispensa da comprovação da adequação dos preços praticados com base no art. 33, da Instrução Normativa SRF n°38/97. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo (SP), em seu Acórdão DRI/SPO1 n° 6451, de 02 de fevereiro de 2005, já se pronunciou sobre o assunto." A diligenciante transcreve partes da Decisão recorrida (itens 373 a 382 (fls. 1.946/1.947), para, ao final, concluir: "Por tudo o aqui exposto, em relação às operações de exportação no que se refere à apuração do preço praticado; do preço parâmetro, com a adoção do Método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro — CAP; e, do cálculo do ajuste, entendo que a autuação, objeto deste processo, está revestida de estreita legalidade, com base na legislação brasileira de preço de transferência vigente na época da apuração: Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 e Instrução Normativa SRF n°38, de 30 de abril de 1997." 7.2 MANIFESTÇÃO DA DILIGENCIADA Ás fls. 3.221 a 3.229, a diligenciada, recorrente, faz suas considerações sobre o Relatório Conclusivo da Fiscalização, assim sintetizadas: "4. Assim, ao afirmar expressamente que a RECORRENTE comprovou, adequada e efetivamente, que o lucro líquido apurado nas exportações 31 . •o Processo n° 16327.00389612003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 32 foi, no mínimo, equivalente a 5% (cinco por cento) do total das receitas de exportação, o Relatório Fiscal Conclusivo atendeu ao quanto pretendido por esse E. I° CC e, portanto, poderia ter se encerrado diante de tal conclusão. 5. No entanto, talvez na vã tentativa de justificar o injustificável, qual seja, a nulidade da autuação combatida, a I. Autoridade Fiscal recorrida traçou outros argumentos que, além de inoportunos nesta fase de diligência, não correspondem à melhor interpretação dos fatos. 6. A Autoridade Fiscal busca a letra do art. 35 da IN n° 38/97, para justificar o fato de ter ignorado, à época da autuação, que a recorrente gozava do beneficio previsto no art. 33 da mesma IN. 7. No entanto, ao assim pretender, a D. Autoridade olvida que o referido art. 35 somente autoriza impugnar o preço praticado demonstrado com base no art. 33, desde que comprove ser este inadequado, isso, por óbvio, na fase fiscalizató ria. 8. Portanto, não se pode agora, passados quase cinco anos da fiscalização, pretender ratificar omissão confessadamente ocorrida àquela época, sob a alegação de que ter-se ia pretendido impugnar os valores apurados pela recorrente. Até mesmo porque, como já dito, com a diligência a fiscalização reconheceu que a empresa fazia jus ao benefício do art. 33. 9.Ora, L Conselheiros, é certo que a inadequação e a impugnação tratadas no referido art. 35 devem ser, respectivamente, demonstradas e fundamentadas, sob pena de se violar os princípios constitucionais que regem o processo administrativo (arts. 5°e 37 da CF88). 10.Assim, uma vez que não se logrou demonstrar quando da autuação a inadequação dos valores apurados pela RECORRENTE, não se pode, agora, pretender justificar ato nulo alegando-se a inadequação de valores apurados em 1998 e 1999. 11. Ademais, a posição da fiscalização é absolutamente tautológica, pois busca demonstrar a suposta inadequação dos valores apurados pela RECORRENTE a justificar a aplicação do método CAP na própria aplicação do método CAP. A impugnação dos valores apurados pela RECORRENTE deveria ter sido realizada ANTES da aplicação do método CAP, para somente assim, justificar tal medida. 12.Não cabia, I. Julgadores, em sede de Relatório Fiscal Conclusivo de diligência, sustentar a correção da aplicação do método CAP, uma vez que esse não foi o objetivo da diligência, se tratando, em verdade, de questão de mérito controversa e ainda não apreciada por esse E. 1° CC. 13.Mas não foi somente nesse ponto que a fiscalização fugiu do cerne da diligência e afirmou o que já havia sido afirmado na r. decisão recorrida. A D. Autoridade recorrida insiste em alegar que era ónus da RECORRENTE provar que fazia jia ao beneficio do art. 33, da IN n° 38/97, o que não teria realizado a tempo (durante a fiscalização ou quando da impugnação). 32 • Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 33 14. Ocorre que, ao assim proceder, a autoridade recorrida parece querer ignorar o óbvio: foi com a conversão do julgamento em diligência que esse E. 1° CC determinou a apresentação de documentos pela RECORRENTE que comprovassem que esta fazia jus ao beneficio do art. 33, da IN n°38/97, comprovação essa reconhecida pela própria fiscalização como efetiva e adequadamente realizada. 15. Como bem salientado no voto condutor da Resolução n° 107-0578, no processo administrativo vige o princípio da verdade material, assim, não há que se falar em extemporaneidade na apresentação de documento pela RECORRENTE se esta cumpriu tempestivamente, o quanto requerido por esse E. Conselho quando da conversão do julgamento em diligência. 16. Assim, se a autoridade fiscalizadora podia afirmar que a RECORRENTE não havia comprovado fazer jus ao beneficio em questão, com ajuntada de documentos determinada por esse E. CC, tal argumento restou superado, sendo forçada a reconhecer que, de fato, a RECORRENTE atendia aos requisitos de tal benesse. 17. Em outras palavras, quando instada a fazê-lo, a RECORRENTE comprovou de maneira inequívoca que cumpria o quanto determinado no art. 33, da IN n° 38/97, fato este que jamais poderia Ter sido ignorado pela Autoridade recorrida, tanto que, em seu Relatório Fiscal Conclusivo, foi obrigada a reconhecê-lo. 18. Por fim, quanto às parcas contestações da autoridade recorrida em face da documentação apresentada pela RECORRENTE, além de contraditórias, não se sustentam, visto que a própria Fiscalização reconhece que a empresa comprovou, adequadamente e efetivamente, o requisito do art 33, da IN n° 38/97. 19. E a comprovação de que a RECORRENTE faz jus ao beneficio do art. 33, da IN 38/97, não decorre de sua DIPJ, como alega a Fiscalização, mas sim de suas DRE's (sintética e analítica), com todos os razões e sub-contas postos à disposição da Autoridade Fiscal, em estrito cumprimento ao quanto expresso na própria IN 38/97 e determinado por esse E. I° CC. 20. Quanto ao art. 14, da mesma IN, este não foi suscitado quando da fiscalização, não fundamentou a autuação ou a decisão recorrida e tampouco foi aventado por esse E. 1° CC quando da conversão do julgamento em diligência, sendo que, de toda forma, invocá-lo neste momento para justificar o lançamento (indevido) se faz impossível em face da decadência. 21. Ademais, esse artigo trata da sujeição ao arbitramento, sendo que cabia à fiscalização o ónus de provar que o preço médio de venda dos bens na exportação não equivalia a pelo menos 90% (noventa por cento) do preço médio praticado no Brasil, o que não o fez. À RECORRENTE, cabia, apenas e tão somente, comprovar que fazia jus ao beneficio do art. 33, da IN n° 38/97, o que fez a contento como reconhece a própria fiscalização." 33 4 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão o.° 107-09.412 Fls. 34 Assim, insistindo no fato de que a própria autoridade fiscal reconhece que "a empresa comprovou, adequadamente a efetivamente, que o lucro líquido apurado nas exportações foi, no mínimo, equivalente a 5% (cinco por cento) do total das receitas de exportação nos anos calendários de 1998 e 1999, exercícios de 1999 e 2000, respectivamente", pede seja dado provimento ao recurso. É o Relatório Voto Conselheiro — LUIZ MARTINS VALERO, Relator. Resumo do Litígio Depreende-se dos autos que a Câmara deverá pronunciar-se sobre os seguintes pontos que constituem o núcleo do litígio: A) De modo geral: 1) Na falta de demonstração pelo contribuinte da adequação dos seus negócios, com pessoas ligadas, à legislação brasileira que rege a sistemática dos "preços de transferência": a) é lícito ao fisco escolher o método a ser aplicado dentre os previstos na legislação, ou deve o fisco testar os métodos possíveis de serem aplicados ao caso, tomando como parâmetro o mais favorável ao contribuinte? b) cabe ao fisco a verificação preliminar das hipóteses que podem colocar a empresa na salvaguarda ("Safe Harbours") em função de Preço de Venda na Exportação, Receita de Venda na Exportação e Lucro Líquido na Exportação? 2) Eventuais excessos de custos nas importações, calculados pelo método PRL, contidos em bens que permaneçam no estoque ao final do ano-calendário devem ser recalculados no ano-calendário da venda, que é o período em que os custos sofreram efetivamente os impactos? O art. 45 da Lei n° 10.637/2002 1 reforçaria resposta negativa a essa indagação? 1 Art. 45. Nos casos de apuração de excesso de custo de aquisição de bens, direitos e serviços, importados de empresas vinculadas e que sejam considerados indedutíveis na determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, apurados na forma do art. 18 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a pessoa jurídica deverá ajustar o excesso de custo, determinado por um dos métodos previstos na legislação, no encerramento do período de apuração, contabilmente, por meio de lançamento a débito de conta de resultados acumulados e a crédito de: I - conta do ativo onde foi contabilizada a aquisição dos bens, direitos ou serviços e que permanecerem ali registrados ao final do período de apuração; ou II - conta própria de custo ou de despesa do período de apuração, que registre o valor dos bens, direitos ou serviços, no caso de esses ativos já terem sido baixados da conta de ativo que tenha registrado a sua aquisição. 34 • Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Eis. 35 3) Quando os negócios envolvem países signatários de Tratados e Convenções Internacionais, em matéria de tributação, a legislação brasileira sobre preços de transferência toma-se incompatível com a Clausula Geral contida no art. 9° dos referidos Acordos, inspirada no princípio "arm's length" da OCDE ? 13) Especificamente: 1) Desnecessidade dos Ajustes na Exportação à vista da prova feita pela recorrente de que atendia às exigências do art. 33 da Instrução Normativa SRF n° 38/97. Condição confirmada na Diligência Fiscal; 3) Filmes de Raio X cortados em diferentes tamanhos a partir de um "rolo máster" são produtos distintos, porque codificados internamente como tal, especificados em função dos equipamentos a que são destinados e vendidos a preços diferente, não podendo por isso serem agrupados (cestos) para fins de cálculo dos preços parâmetros? Afastamento das preliminares de nulidade Preliminarmente ressalto meu entendimento de que a alegada nulidade do Auto de Infração, por entender a recorrente que faltou comprovação adequada de que o vínculo entre as partes interferiu no preço praticado, restará afastada pela análise dos pontos acima especificados Também afasto a alegada nulidade parcial dos Autos de Infração por ter a fiscalização, na diligência fiscal determinada pela Delegacia de Julgamento, refeito os cálculos em função da adoção de nova taxa de câmbio, o que se constitui, segundo a recorrente em inovação jurídica do lançamento quando já decorrido o prazo decadencial; De fato a fiscalização reconheceu que as operações de conversão dos preços de importação em dólar para moeda nacional não foram feitas adequadamente. Os cálculos foram então refeitos e apresentadas novas planilhas de resultados, diminuindo os valores originalmente exigidos. Claro que podem ocorrer nulidades no processo administrativo diferentes daqueles listadas no art. 59 do Decreto n° 70.235/72, mas não é o caso dos autos. A alteração do valor das exigências em decorrência da reparação do erro na conversão de moeda, não comportou juízo de valor por parte da fiscalização quanto à origem da matéria tributável. A § 1° No caso de bens classificáveis no ativo permanente e que tenham gerado quotas de depreciação, amortização ou exaustão, no ano-calendário da importação, o valor do excesso de preço de aquisição na importação deverá ser creditado na conta de ativo em cujas quotas tenham sido debitadas, em contrapartida à conta de resultados acumulados a que se refere o caput. § 2° Caso a pessoa jurídica opte por adicionar, na determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro liquido, o valor do excesso apurado em cada período de apuração somente por ocasião da realização por alienação ou baixa a qualquer título do bem, direito ou serviço adquirido, o valor total do excesso apurado no período de aquisição deverá ser excluído do património liquido, para fins de determinação da base de cálculo dos juros sobre o capital próprio, de que trata o art. 9° da Lei n°9.249, de 26 de dezembro de 1995, alterada pela Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996. § 3° Na hipótese do § 2°, a pessoa jurídica deverá registrar o valor total do excesso de preço de aquisição em subconta própria que registre o valor do bem, serviço ou direito adquirido no exterior. FÁS 35 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI /C07 Acórdão n.° 107-09.412 FLs. 36 conversão de moeda estrangeira para moeda nacional se faz por índices de cotação, cujo acréscimo ou decréscimo no montante original é mero ajuste por variações cambiais. Mérito Algumas premissas precisam ser lançadas. Os mecanismos da sistemática dos preços de transferência não são ferramentas que o fisco deva utilizar para, como objetivo primordial, apurar renda tributável. Ao contrário, são parâmetros para testar a adequação dos negócios à justa tributação da riqueza produzida no país, claramente inspirados em princípios internacionalmente aceitos. É tarefa árdua, sem dúvida, mas é atividade inseparável no exercício do poder- dever que a Lei atribuiu à fiscalização tributária, em perfeita consonância com o primado da boa-fé que se exige da administração. A eventual inércia do contribuinte é punida com a aplicação das multas de oficio previstas na legislação, caso a fiscalização apure ajustes a serem feitos. Por isso o §4° do art. 18 e o §5° do art. 19, ambos da Lei n°9.430/96, devem ser entendidos no sentido de que, dentre os métodos possíveis de serem aplicados, o contribuinte sempre fará jus à aplicação daquele que mais lhe favoreça e desde que não ser furte ao dever geral de colaboração para com a fiscalização. Jamais pode o fisco, mesmo na ausência de escolha do método por parte do contribuinte ou na desqualificação do método por ele utilizado, por incompatível ou por ausência de elementos probantes, lançar mão de método mais gravoso, existindo outro também passível de teste. A jurisprudência deste Colegiado prestigia esse entendimento, veja: "IRPJ. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. A obrigação de dedutibilidade do maior valor apurado impõe ao Fisco, não só a utilização do método menos gravoso, mas também a demonstração, a cargo deste, de que o método utilizado atende a este requisito. (1° Conselho de Contribuintes - 3a. Cámara - ACÓRDÃO 103-22017)". É verdade que há entendimento em contrário também neste Colegiado, como aquele externado no Voto da Conselheira Sandra Faroni no Acórdão 101-94.888: "Da mesma forma que a lei faculta ao contribuinte a adoção de qualquer dos métodos e, na hipótese de utilização de mais de um deles, a opção por adicionar ao lucro liquido o menor dos valores obtidos, a lei não prioriza qual o método a ser adotado pelo fisco na apuração de oficio do preço de transferência, nem obriga o fisco a determinar qual o método é mais favorável ao contribuinte. Dessa forma, não padece de vicio, no caso, a escolha, pelo Fisco, do método PIC." Peço licença para discordar da culta Conselheira, a obrigação do fisco de determinar o método mais favorável ao contribuinte, entre os possíveis de serem aplicados, repita-se, não está explicitada na Lei, mas é decorrente dela e, principalmente, do principio constitucional segundo o qual a administração tributária deve agir sempre de boa-fé. De outra parte, a Conselheira Sandra Faroni, no mesmo Acórdão, com seu brilhantismo habitual, registrou: 36 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 37 "A aplicação da legislação sobre preço de transferência é complexa, e muito se ganharia com o estabelecimento de um contraditório ainda no procedimento de fiscalização, antes da formalização do lançamento. Embora a fase de fiscalização seja regida pelo principio inquisitório, não há impedimento para que a legislação estabeleça, em alguns casos, um contraditório nessa fase, Veja-se, por exemplo, o procedimento referente à aplicação da norma anti-elisiva criado pelos artigos 13 a 19 da MP 66/2002 (que perderam a eficácia por sua não conversão em lei) .No presente caso, se a empresa tivesse podido se manifestar sobre a amostra colhida pela fiscalização para aplicação do PIC, muito provavelmente se chegaria a um preço parâmetro para fins de preço de transferência com muito mais segurança.Na forma como foi aplicado, entendo carecer de certeza o lançamento." No caso em exame, quanto à adequação da aplicação do PRL nas importações de mercadorias de revenda, importa destacar que para aferição da adequação dos preços praticados em relação aos produtos de revenda importados dispunha o fisco de três métodos, em princípio, possíveis de serem testados: a) Método dos Preços Independentes Comparados — PIC; b) Método do Preço de Revenda menos Lucro — PRL e c) Método do Custo de Produção mais Lucro — CPL. Sem embargo das premissas lançadas no início deste Voto, não é razoável exigir da fiscalização que lance mão de procedimentos que se mostrem notoriamente inviáveis ou inalcançáveis pela própria natureza, fonte e confiabilidade dos dados necessários. É o caso da utilização do Método do Custo de Produção mais Lucro — CPL para o qual seriam necessários, entre outros dados: a) a demonstração discriminada, por componente, valores e respectivos fornecedores, dos custos de produção da unidade fornecedora ou de unidades produtoras de outras empresas, localizadas no país de origem do bem; b) o levantamento do custo de aquisição das matérias-primas, dos produtos intermediários e dos materiais de embalagem utilizados na produção pelo fornecedor no exterior ou por fabricante de bem similar, bem como o custo do pessoal, aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção e os respectivos encargos sociais incorridos, exigidos ou admitidos pela legislação do país de origem; c) a proporcionalização dos custos incorridos pela unidade produtora no exterior às quantidades destinadas à empresa no Brasil. d) a aplicação da margem de lucro sobre os custos apurados antes da incidência dos impostos e taxas incidentes, no país de origem, sobre o valor dos bens adquiridos pela empresa no Brasil. Vê-se que esse método, pelo menos no caso em exame, é de impossível aplicação. Já para utilização do Método dos Preços Independentes Comparados — PIC, a administração tributária dispõe dos dados necessários no Sistema de Controle do Comércio \‘--e 37 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 38 Exterior — SISCOMEX, ou pelo menos pode mostrar deles não dispor, em face das peculiaridades dos produtos importados pela fiscalizada. Essa é uma tarefa do fisco para a qual a fiscalizada dificilmente conseguiria colaborar. Portanto, se não mostrada a inviabilidade de utilização de todos os demais métodos, não pode o fisco lançar mão de outro que se mostre mais fácil ou pelo qual se apure ajustes maiores do que os que seriam obtidos com os outros, ainda que se trate de procedimento de oficio à vista da falta de demonstração pela fiscalizada. Não vislumbro dos autos justificativa plausível para a não aplicação do PIC às importações de produtos de revenda ou a demonstração de que a utilização do PRL atendeu ao direito do contribuinte de ter os ajustes efetuados pelo método que lhe seja mais favorável. Neste ponto entendo que a Instrução Normativa SRF n° 38/97 extrapola a Lei, ao permitir que a fiscalização escolha um método em detrimento de outros passíveis de aplicação ao caso concreto. Fico com o princípio da Lei. Assim, os ajustes à base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados a partir da utilização do PRL para os produtos importados para revenda não contem os requisitos de liquidez e certeza, imprescindíveis para sustentar exigências tributárias. Pelas mesmas razões e fiel às premissas lançadas no início deste voto, entendo que cabe sim ao fisco a verificação das hipóteses que podem colocar a empresa na salvaguarda ("Safe Harbours") em função de Preço de Venda na Exportação, Receita de Venda na Exportação e Lucro Líquido na Exportação. No caso em tela, a autuada fez constar da DIPJ do ano-calendário de 1998 a informação de que fazia jus à salvaguarda na exportação. Tal informação foi repetida em Carta endereçada ao fisco, fls. 195, com o seguinte teor: "Todavia, deve-se ressaltar que seus resultados para estes períodos estiveram dentro dos limites estabelecidos pela legislação, ou seja, PRL acima dos 20% e Exportação (Safe Harbor) acima dos 5%" A não aceitação pelos julgadores de Primeiro Grau de que a empresa estava dispensada dos ajustes na exportação se deu por entenderem que a prova feita pela recorrente não era suficiente, pois baseada em documentos por ela produzidos. Esse empecilho desapareceu completamente com a diligência fiscal determinada por esta Câmara, pois a auditora diligenciante constatou: "Analisei todas as informações e a documentação anexada no presente processo e devo informar que a empresa comprovou, adequadamente e efetivamente, que o lucro líquido apurado nas exportações foi, no mínimo, equivalente a 5% (cinco por cento) do total das receitas de exportação no ano-calendário de 1997, exercícios de 1998." Portanto, também devem ser canceladas as exigências de IRPJ e CSLL decorrentes dos ajustes nas operações de exportação à vista da prova feita pela recorrente de que atendia às exigências do art. 33 da Instrução Normativa SRF n° 38/97. Condição confirmada na Diligência Fiscal. Assim toma-se desnecessário analisar a questão específica relativa aos Filmes de Raios-X, cortados em diferentes tamanhos a partir de um "rolo máster". 38 • Processo n° 16327.003896/2003-97 CC01/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 39 De se validar também o cancelamento das exigências decorrentes da aplicação do Método PIC para as Gelatinas, levado a cabo pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, pois, como bem percebidos pela Turma Julgadora, o critério de similaridade não restou provado adequadamente pela fiscalização. O afastamento das exigências toma desnecessária a análise das questões ligadas aos Tratados e Convenções Internacionais. Entretanto, o faço para reforçar o não provimento do recurso pela preliminar de nulidade fundada na suposta falta de comprovação adequada de que o vinculo entre as partes interferiu no preço praticado. Registro que não é novo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que os Acordos Internacionais firmados pelo Brasil e regularmente inseridos no ordenamento jurídico nacional, não revogam ou se sobrepõe à Lei brasileira, mas com ela convivem em igualdade de condições. Eventuais antinomias que se apresentem devem ser resolvidas pelos critérios da precedência e da especialidade. Esse entendimento restou consolidado no julgamento da Medida Cautelar na ADI 1480/DF em foi Relator o Ministro Celso Melo: "PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E' NORMAS INFRA CONSTITUCIONAIS. Os atos internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se no mesmo plano de validade e eficácia das normas infraconstitucionais. Essa visão do tema foi prestigiada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 80.004-SE (RTJ 83/809, Rel. p/ o acórdão Min. CUNHA PEIXOTO), quando se consagrou, entre nós, a tese - até hoje prevalecente na jurisprudência da Corte - de que existe, entre tratados internacionais e leis internas brasileiras, mera relação de paridade normativa. A normatividade emergente dos tratados internacionais, dentro do sistema jurídico brasileiro, por isso mesmo, permite situar esses atos de direito internacional público, no que concerne à hierarquia das fontes, no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as leis internas (JOSÉ ALFREDO BORGES, in Revista de Direito Tributário, voL 27/28, p. 170-173; FRANCISCO CAMPOS, in RDA 47/452; ANTONIO ROBERTO SAMPAIODORIA, "Da Lei Tributária no Tempo", p. 41, 1968; GERALDO ATALIBA ,"Apontamentos de Ciência das Finanças, Direito Financeiro e Tributário", p. 110, 1969, RT; IRTNEU STRENGER , "Curso de Direito Internacional Privado", p. 108/112, 1978, Forense; JOSÉ FRANCISCOREZEK, "Direito dos Tratados" ,p. 470/475 • itens 393-395, 1984. Forense, v.g.).A eventual precedência dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno somente ocorrerá - presente o contexto de eventual situação de antinomia com o ordenamento doméstico-, não em virtude de uma inexistente primazia hierárquica, mas ,sempre, em face da aplicação do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade (RTJ70/333 - RTJ 100/1030 - RT 554/434)".(ADI-MC1480/DF MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONAIJDADE. Relato: Min. CELSO DE MELLO. Publicação: DJ 18-05-2001 PP-00429). Tenho para mim que esse entendimento aplica-se inclusive em matéria tributária, a despeito da leitura literal não recomendável do art. 98 do Código Tributário )1/4-8 39 Processo n" 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 40 Nacional. Não obstante, não entendo que a Lei Brasileira que traça regras de apuração de preços de transferência (Lei n° 9.430/96) seja incompatível com os Acordos Internacionais sobre Bi-tributação firmados pelo Brasil. Com efeito, a Clausula 9, padrão em Acordos Internacionais com aquele objetivo, tem a seguinte redação: Empresas Associadas Art r- Quando: a) uma empresa de um Estado Contratante participar direta ou indiretamente da direção, controle ou capital de uma empresa do outro Estado Contratante, ou b) as mesmas pessoas participarem direta ou indiretamente da direção, controle ou capital de uma empresa de um Estado Contratante e de uma empresa do outro Estado Contratante, e, em ambos os casos, as duas empresas estiverem ligadas, nas suas relações comerciais ou financeiras, por condições aceitas ou impostas que difiram das que seriam estabelecidas entre empresas independentes, os lucros que, sem essas condições, teriam sido obtidos por uma das empresas, mas não o foram por causa dessas condições, podem ser incluídos nos lucros dessa empresa e tributados como tal. A Lei n° 9.430/96, dispõe: Preços de Transferência Bens, Serviços e Direitos Adquiridos no Exterior Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutiveis na determinação do lucro real até o valor que não aceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: I - Método dos Preços Independentes Comparados - PIC: definido como a média aritmética dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações de compra e venda, em condições de pagamento semelhantes; - Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos: b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de (redação dada pela Lei n° 9.959/2000): )2. 40 • Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 41 I. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; 2. vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda, nas demais hipóteses. lii - Método do Custo de Produção mais Lucro - CPL: definido como o custo médio de produção de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no país onde tiverem sido originariamente produzidos, acrescido dos impostos e taxas cobrados pelo referido país na exportação e de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o custo apurado. 5' 1° As médias aritméticas dos preços de que tratam os incisos I e II e o custo médio de produção de que trata o inciso III serão calculados considerando os preços praticados e os custos incorridos durante todo o período de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que se referirem os custos, despesas ou encargos. 2° Para efeito do disposto no inciso I, somente serão consideradas as operações de compra e venda praticadas entre compradores e vendedores não vinculados. 5 3° Para efeito do disposto no inciso II, somente serão considerados os preços praticados pela empresa com compradores não vinculados. g 4° Na hipótese de utilização de mais de um método, será considerado dedutível o maior valor apurado, observado o disposto no parágrafo subseqüente. 5 5° Se os valores apurados segundo os métodos mencionados neste artigo forem superiores ao de aquisição, constante dos respectivos documentos, a dedutibilidade fica limitada ao montante deste último. 5 6° Integram o custo, para efeito de dedutibilidade, o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação. § 7° A parcela dos custos que exceder ao valor determinado de conformidade com este artigo deverá ser adicionada ao lucro líquido, para determinação do lucro real § 8°A dedutibilidade dos encargos de depreciação ou amortização dos bens e direitos fica limitada, em cada período de apuração, ao montante calculado com base no preço determinado na forma deste artigo. 9° O disposto neste artigo não se aplica aos casos de royalties e assistência técnica, cientifica, administrativa ou assemelhada, os quais permanecem subordinados às condições de dedutibilidade constantes da legislação vigente. Receitas Oriundas de Exportações para o Exterior 41 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCOI /C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 42 Art. 19. As receitas auferidas nas operações efetuadas com pessoa vinculada ficam sujeitas a arbitramento quando o preço médio de venda dos bens, serviços ou direitos, nas exportações efetuadas durante o respectivo período de apuração da base de cálculo do imposto de renda, for inferior a noventa por cento do preço médio praticado na venda dos mesmos bens, serviços ou direitos, no mercado brasileiro, durante o mesmo período, em condições de pagamento semelhantes. § 1° Caso a pessoa jurídica não efetue operações de venda no mercado interno, a determinação dos preços médios a que se refere o caput será efetuada com dados de outras empresas que pratiquem a venda de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no mercado brasileiro. § 2° Para efeito de comparação, o preço de venda: I - no mercado brasileiro, deverá ser considerado líquido dos descontos incondicionais concedidos, do imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços, do imposto sobre serviços e das contribuições para a seguridade social - COFINS e para o PIS/PASEP; II - nas exportações, será tomado pelo valor depois de diminuído dos encargos de frete e seguro, cujo ónus tenha sido da empresa exportadora. § 3° Verificado que o preço de venda nas exportações é inferior ao limite de que trata este artigo, as receitas das vendas nas exportações serão determinadas tomando-se por base o valor apurado segundo um dos seguintes métodos: 1- Método do Preço de Venda nas Exportações - PVEx: definido como a média aritmética dos preços de venda nas exportações efetuadas pela própria empresa, para outros clientes, ou por outra exportadora nacional de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, durante o mesmo período de apuração da base de cálculo do imposto de renda e em condições de pagamento semelhantes; II - Método do Preço de Venda por Atacado no Pais de Destino, Diminuído do Lucro - PVA: definido como a média aritmética dos preços de venda de bens, idênticos ou similares, praticados no mercado atacadista do pais de destino, em condições de pagamento semelhantes, diminuídos dos tributos incluídos no preço, cobrados no referido país, e de margem de lucro de quinze por cento sobre o preço de venda no atacado,- III - Método do Preço de Venda a Varejo no País de Destino, Diminuído do Lucro - PVV: definido como a média aritmética dos preços de venda de bens, idênticos ou similares, praticados no mercado varejista do país de destino, em condições de pagamento semelhantes, diminuídos dos tributos incluídos no preço, cobrados no referido pais, e de margem de lucro de trinta por cento sobre o preço de venda no varejo; IV - Método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro - CAP: definido como a média aritmética dos preços de venda de bens, serviços ou direitos, exportados, acrescidos dos impostos e Njg 42 Processo no 16327.003896/2003-97 CCOI/C07 Acórdão o.° 107-09.412 Fls. 43 contribuições cobrados no Brasil e de margem de lucro de quinze por cento sobre a soma dos custos mais impostos e contribuições. g 4° As médias aritméticas de que trata o parágrafo anterior serão • calculadas em relação ao período de apuração da respectiva base de cálculo do imposto de renda da empresa brasileira. g 5° Na hipótese de utilização de mais de um método, será considerado o menor dos valores apurados, observado o disposto no parágrafo subseqüente. § 6° Se o valor apurado segundo os métodos mencionados no § 3° for inferior aos preços de venda constantes dos documentos de exportação, prevalecerá o montante da receita reconhecida conforme os referidos documentos. § 7° A parcela das receitas, apurada segundo o disposto neste artigo, que exceder ao valor já apropriado na escrituração da empresa deverá ser adicionada ao lucro líquido, para determinação do lucro real, bem como ser computada na determinação do lucro presumido e do lucro arbitrado. § 8° Para efeito do disposto no § 3°, somente serão consideradas as operações de compra e venda praticadas entre compradores e vendedores não vinculados. Pessoa Vinculada - Conceito Art. 23. Para efeito dos arts. 18 e 19, será considerada vinculada à pessoa jurídica domiciliado no Brasil: 1- a matriz desta, quando domiciliado no exterior; II - a sua filial ou sucursal, domiciliado no exterior; III - a pessoa fisica ou jurídica, residente ou domiciliado no exterior, cuja participação societária no seu capital social a caracterize como sua controladora, ou coligada, na forma definida nos §§ 1° e 2° do art. 243. da Lei n°6.404, de 15 de dezembro de 1976. IV - a pessoa jurídica domiciliado no exterior que seja caracterizada como sua controlada ou coligada, na forma definida nos §§ I° e 2° do art. 243. da Lei n°6.404, de 15 de dezembro de 1976. V - a pessoa jurídica domiciliado no exterior, quando esta e a empresa domiciliado no Brasil estiverem sob controle societário ou administrativo comum ou quando pelo menos dez por cento do capital social de cada uma pertencer a uma mesma pessoa física ou jurídica; VI - a pessoa fisica ou jurídica, residente ou domiciliado no exterior, que, em conjunto com a pessoa jurídica domiciliado no Brasil, tiver participação societária no capital social de uma terceira pessoa jurídica, cuja soma as caracterizem como controladoras ou coligadas desta, na forma definida nos ff 1°e 2° do art. 143. da Lei n°6.404, de 15 de dezembro de 1976; 43 Processo n° 16327.003896/2003-97 CCO I/C07 Acórdão n.° 107-09.412 Fls. 44 VII - a pessoa fisica ou jurídica, residente ou domiciliado no exterior, que seja sua associada, na forma de consórcio ou condomínio, conforme definido na legislação brasileira, em qualquer empreendimento. VIII - a pessoa física residente no exterior que for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro de qualquer de seus diretores ou de seu sócio ou acionista controlador em participação direta ou indireta; IX - a pessoa fisica ou jurídica, residente ou domiciliado no exterior, em relação à qual a pessoa jurídica domiciliado no Brasil goze de exclusividade, como agente, distribuidora ou concessionária, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos. Vê-se que a Lei brasileira, por tradição do nosso direito positivo escrito e detalhadamente regrado, criou mecanismos com o claro objetivo de atender ao princípio "arm's length", da OCDE, sem descuidar da realidade do nosso país. Mesmo no âmbito de aplicação escolhido pelo legislador brasileiro — "pessoas vinculadas", em contraposição ao termo "empresas associadas" dos Tratados, andou bem o legislador pátrio, pois a experiência mostra que empresas ligadas são mais suscetíveis de negociarem em condições artificiais em relação ao livre mercado, justamente o que os princípios da OCDE visam impedir. Mas isso não é uma presunção absoluta. Sua relatividade está estampada nos diversos métodos escolhidos pelo legislador para testar a ocorrência ou não de manobras visando à transferência de resultados. As maiores críticas são em relação às margens fixas de lucros estabelecidas pela Lei brasileira. Sem embargos da fácil constatação de que os percentuais fixados estão em consonância com a realidade, esse é um ponto que preocupou o legislador, tanto que fez inserir o seguinte dispositivo na Lei n° 9.430/96: Art. 20. Em circunstâncias especiais, o Ministro do Estado da Fazenda poderá alterar os percentuais de que tratam os arts. 18 e 19, caput, e incisos II, III e IV de seu sç 3° Nessa ordem de juizo é desnecessário analisar as questões ligadas ao tratamento a ser dado aos excessos de custos nas importações, contidos em bens que permaneçam no estoque ao final do ano-calendário. Assim, afasto as preliminares de nulidade e voto por se NEGAR provimento ao Recurso te Oficio e por se DAR Provimento ao Recurso Voluntário. la das Sessões - DF, em 25 de junho de 2008. I \ LU V MAR IN VALERO 44 Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1

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Numero do processo: 15374.004137/2001-51
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 29 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Mar 29 00:00:00 UTC 2007
Ementa: LUCRO PRESUMIDO- Para fins de determinação do lucro presumido, as empresas que prestam serviços de esterilização para estabelecimentos hospitalares não estão incluídas na exceção referida na alínea “a” do inciso III do § 1º da Lei 9.249/95, sujeitando-se, portanto, ao coeficiente de 32%. MULTA POR LANÇAMENTO DE OFÍCIO- A lei 9.430/96 determina que nos casos de lançamento de ofício decorrente de falta de pagamento ou recolhimento, a multa aplicável é de 75%, calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição. O Conselho de Contribuintes não pode negar aplicação a lei legitimamente inserida no ordenamento jurídico pátrio. JUROS À TAXA SELIC -A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1º CC nº 4). Recurso não provido.
Numero da decisão: 101-96.077
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- lucro presumido(exceto omis.receitas pres.legal)
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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Recorrida : r Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro — RJ. I Sessão de : 29 de março de 2007 Acórdão n°. : 101-96.077 LUCRO PRESUMIDO- Para fins de determinação do lucro presumido, as empresas que prestam serviços de esterilização para estabelecimentos hospitalares não estão incluídas na exceção referida na alínea "a" do inciso III do § 1° da Lei 9.249/95, sujeitando-se, portanto, ao coeficiente de 32%. MULTA POR LANÇAMENTO DE OFICIO- A lei 9.430/96 determina que nos casos de lançamento de oficio decorrente de falta de pagamento ou recolhimento, a multa aplicável é de 75%, calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição. O Conselho de Contribuintes não pode negar aplicação a lei legitimamente inserida no ordenamento jurídico pátrio. JUROS À TAXA SELIC -A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios Incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplância, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4). Recurso não provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interpostos por Bicooci Serviços de Esterilização Ltda. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Processo n° 15374.004137/2001-51 Acórdão n° 101-96.077 MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE cik SANDRA MARIA FARONI RELATORA FORMALIZADO EM: 0 3 MU 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, CAIO MARCOS CÂNDIDO, VALMIR SANDRI, JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 2 Processo n° 15374.004137/2001-51 Acórdão n° 101-96.077 Recurso n°. : 150.484 Recorrente : Bioxxi Serviços de Esterilização Ltda. RELATÓRIO A empresa Bioxxi Serviços de Esterilização Ltda. recorre da decisão da 2' Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro que julgou procedentes os lançamentos efetuados por meio dos auto de infração de fls. 56 a 65. As exigências se referem a IRPJ e CSLL relativas ao ano-calendário de 1998. As acusações que pesam sobre a empresa são a aplicação de coeficiente indevido, na determinação do lucro presumido, por ter utilizado 8% quando o correto seria 32%, e a omissão de receitas de aplicação financeira. A omissão de receitas deu origem, também, a lançamento de CSLL. A interessada impugnou tempestivamente as exigências alegando que utilizou o percentual de 8% por entender ser prestadora de serviços hospitalares, já que efetua mensalmente serviços de esterilização hospitalar, conforme autoriza seu contrato social. Pondera que entenderia o enquadramento feito pelo autuante se prestasse serviços de esterilização para estabelecimento fabris, alimentícios ou o que quer seja. Contesta a multa de 75%, dizendo que há muito os tribunais vêm considerando confisco multas que excedam a 20%. Contesta, também a taxa SELIC, dizendo-a índice remuneratório e não índice de correção monetária, cuja aplicação provoca enorme aumento de tributo, ferindo expressamente os preceitos legais referentes à matéria, vulnerando o ordenamento processual vigente. Assevera que essa taxa foi expressamente declarada Inconstitucional pelos colendos tribunais de última instância. Requer a aplicação da multa na base máxima de 20%, bem como a aplicabilidade dos juros legais na base de 12% ao ano, com o parcelamento a que tem direito. A 2' Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro julgou procedente o lançamento. r a3 ' Processo n° 15374.004137/2001-51 Acórdão n° 101-96.077 Ciente da decisão em 16 de maio de 2005, a interessada ingressou com recurso em 10 de junho seguinte. Na petição recursal esclarece que seu objeto social é a prestação de serviços de esterilização, re-esterilização e reprocessamento de materiais de uso médico-cirúrgico, odontológico, hospitalar e borracha, couro, plástico, derivados de petróleo, ferro, aço e produtos correlatos, destinados à proteção e defesa da saúde e prestação de serviços de mão de obra especializada em purificar, embalar, re- embalar, limpar, desinfetar, armazenar e expedir os produtos e seus correlatos destinados à defesa e proteção da saúde. Ressalta a importância da esterilização e diz não haver como conceber sua ausência em todo e qualquer ato médico ou para- médico, cuidados de enfermagem, execução de exames de auxilio e diagnóstico. Discorre sobre a estrutura de um centro de esterilização latu sensu, Diz que a IN 480/2004 revogou a IN 306/ 2003, e não contém determinação expressa sobre quais os serviços podem ser considerados como hospitalares para fins de aplicação do percentual de 8%. Acrescenta que a IN 539/2005 alterou o art. 27 da IN 480/2004, dispondo que serão considerados serviços hospitalares aqueles diretamente ligados à atenção e assistência à saúde. Afirma não haver dúvida quanto à intenção do legislador, materializada no art. 15 , § 1°, III, "a" da Lei 9.249/95, dada a importância da destinação dos serviços ao dar apoio e suporte à vida e à saúde. Diz não ser razoável incidir o percentual de 8% sobre atividades de aterro sanitário com emprego de materiais e sobre a prestação de transporte de lixo, e pretender tributar a esterilização com 32%. Reedita as alegações da impugnação quanto à onerosidade excessiva da multa de 75%, e quanto ao entendimento dos tribunais limitando a multa em 20%. É o relatório. r_ O 4 Processo n° 15374.004137/2001-51 Acórdão n° 101-96.077 VOTO Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora O recurso é tempestivo e atende os pressupostos de seguimento. Dele conheço. Em relação à omissão de receitas de aplicações financeiras, não se instaurou o litígio. A matéria litigada diz respeito à apuração do lucro presumido de pessoa jurídica cuja atividade é a prestação de serviços ligados à área da saúde. No processo administrativo fiscal, cuida-se de verificar a legalidade do lançamento. Para tanto, há que se verificar a adequação do lançamento à legislação de regência. Dispondo, o artigo 144 do CTN, que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada, a análise há que ser feita à luz do art. 15 da Lei 9.249/95 e legislação disciplinadora. O art. 15 da Lei 9.249/95 determina: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada més, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995. § 1° Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural; II - dezesseis por cento: a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo; b) para as pessoas jurídicas a que se refere o Inciso III do art. 36 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1° e 2° do art. 29 da referida Lei; III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (425 Processo n° 15374.004137/2001-51 Acórdão n° 101-96.077 a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares; b) intermediação de negócios; c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza; d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria crediticia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring). De início, diga-se que foge à competência deste Conselho julgar a razoabilidade da lei em determinar este ou aquele percentual para determinadas atividades. O § 1° do art. 15 da Lei 9.249/95 excetuou do percentual geral de 8% algumas atividades, para as quais estabeleceu percentuais específicos. Para as atividades de prestação de serviços em geral, o inciso III, alínea "a" do referido parágrafo estabeleceu o percentual de 32%, porém excluiu deste percentual as atividades de serviços hospitalares, que assim, ficaram sujeitas ao percentual de 8%. A Recorrente entendeu que, por prestar serviços de esterilização a hospitais, se enquadra como prestadora de serviços hospitalares. Para definir quais aqueles que podem ser considerados serviços hospitalares (para os fins previstos no art. 15, § 1 2 inciso III, alínea "a", da Lei n2 9.249, de 1995), o art. 23 da IN 306/2003 agrupa os serviços em 5 áreas, relacionando as atividades compreendidas, e em nenhuma delas há como enquadrar a atividade da recorrente (esterilização). A Instrução Normativa 480/2004 revogou a 306/2003, e no seu artigo 27 definiu serviços hospitalares, como a seguir: Art. 27. Para os fins previstos nesta Instrução Normativa, são considerados serviços hospitalares somente aqueles prestados por estabelecimentos hospitalares. § 1 2 Para os efeitos deste artigo, consideram-se estabelecimentos hospitalares, aqueles estabelecimentos com pelo menos 5 (cinco) leitos para internação de pacientes, que garantam um atendimento básico de diagnóstico e tratamento, com equipe clínica organizada e com prova de admissão e assistência permanente prestada por médicos, que possuam serviços de enfermagem e atendimento terapêutico direto ao paciente, durante 24 horas, com disponibilidade de serviços de laboratório e radiologia, serviços de cirurgia e/ou parto, bem como registros médicos organizados para a rápida observação e acompanhamento dos casos. § 22 Para efeito de enquadramento do estabelecimento como hospitalar levar-se-á, ainda, em conta se o mesmo está compreendido na classificação fiscal do Cadastro Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), na classe 8511-1 — Atividades de Atendimento Hospitalar. 6 t. ÇI2 • Processo n° 15374.004137/2001-51 Acórdão n° 101-96.077 ê 32 São considerados pagamentos de serviços hospitalares, para os fins desta Instrução Normativa, àqueles efetuados às pessoas jurídicas: I - prestadoras de serviços pré-hospitalares, na área de urgência, realizados por meio de UTI móvel, instaladas em ambulâncias de suporte avançado (Tipo "D") ou em aeronave de suporte médico (Tipo "E"); e II - prestadoras de serviços de emergências médicas, realizados por meio de UTI móvel, instaladas em ambulâncias classificadas nos Tipos "A", "8", "C" e "F", que possuam médicos e equipamentos que possibilitem oferecer ao paciente suporte avançado de vida. Como se vê, ainda na definição da nova Instrução Normativa, não há como enquadrar os serviços prestados pela Recorrente como serviços hospitalares, posto não serem serviços prestados por estabelecimentos hospitalares, mas sim, serviços prestados a estabelecimentos hospitalares. A multa de ofício aplicada, no percentual de 75%, está de acordo com a lei (Lei 9.430/96, art. 44), não cabendo a este Conselho negar-lhe aplicação. ]A utilização da Selic para a quantificação dos juros de mora está prevista em lei regularmente inserida no sistema jurídico, não havendo como afastá- la em foro administrativo. A matéria é objeto da Súmula 1° CC n° 4, com o seguinte enunciado: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais." Pelas razões acima discorridas, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, DF, em 29 de março de 2006 ,À Q. SANDRA MARIA FARONI 7 Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1

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