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Numero do processo: 15374.000049/2001-81
Data da sessão: Thu Mar 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuição Social Sobre o Lucro Liquido - CSLL
Ano-calendário: 1996
Ementa: Súmula 1°CC n° 2: 0 Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Súmula 1°CC n° 3: Para a determinação da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e da Contribuição Social sobre o Lucro, a partir do ano-calendário de 1995, o lucro liquido ajustado poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensação de prejuízo, como em razão da compensação da base de cálculo negativa.
Numero da decisão: 1802-000.021
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso
Matéria: CSL- glosa compens. bases negativas de períodos anteriores
Nome do relator: ESTER MARQUES LINS DE SOUSA
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ementa_s : Contribuição Social Sobre o Lucro Liquido - CSLL Ano-calendário: 1996 Ementa: Súmula 1°CC n° 2: 0 Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula 1°CC n° 3: Para a determinação da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e da Contribuição Social sobre o Lucro, a partir do ano-calendário de 1995, o lucro liquido ajustado poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensação de prejuízo, como em razão da compensação da base de cálculo negativa.
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Súmula 1°CC n° 3: Para a determinação da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e da Contribuição Social sobre o Lucro, a partir do ano-calendário de 1995, o lucro liquido ajustado poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensação de prejuízo, como em razão da compensação da base de cálculo negativa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso. 5 SET 2 011 Participaram da,sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, Rogério Garcia Peres"--C, heryl Berno e Adriana Gomes Rego. ( Ester Marques Lins de Sousa ---- Conselheira Ad hoc Relatório Por economia processual e bem descrever a lide adoto o Relatório da decisão recorrida (fls.66/68) que transcrevo a seguir: 1 — DA AUTUAÇÃO Em decorrência de ação fiscal levada a efeito pela DR_F Rio de Janeiro/RJ, foi lavrado o Auto de Infra cão, decorrente do MPF 0710700/00000/01, relativo a Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL (1l. 04/07), no valor de R$ 37.032,38, montante este acrescido de multa de oficio (artigo 40, inciso I da Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991 e artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 c/c artigo 106, inciso II, alínea 'c' da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966) e juros de mora. Conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fl. 05), a fiscalização constatou a seguinte infração: Base de Cálculo Negativa de Períodos Anteriores — Compensagiio Indevida de Base de Cálculo Negativa de Períodos Anteriores: Valor apurado conforme a seguir exposto, resultante da compensação indevida da base de cálculo negativa de CSLL de períodos anteriores, não tendo sido observado o limite máximo de redução de 30% previsto no art. 58 da lei n°8.981/95. Lucro Liquido antes da Contribuição Social sobre o Lucro: R$ 714.195,90 Base de Cálculo Neg. da Contr. Social de Per. Base Anteriores: R$ 714.195,90 Limite de 30%: R$ 214.258,77 Excesso de Compensação não tributado: R$ 499.937,13 Fato gerador: 31/12/96 Valor tributável: R$ 499.937,13 A autuação apresentou o seguinte enquadramento legal: art. 2° e seus parágrafos da Lei n° 7.689/88; art. 57, caput, §§ 2°, 3° e 4° e art. 58 da Lei n° 8.981/95; art. 19 da Lei n°9249/95; art. 16 da Lei n°9.065/95. DA IMPUGNAÇÃO Regularmente cientificada em 04/01/2001 (11. 04), apresentou a interessada, em 30/01/2001, a impugnação de fl. 12/34, juntamente com os documentos de fl. 35/53, argumentando, em síntese, que: 0 tratamento tributário dispensado a compensação das bases de calculo negativa da contribuição social sempre suscitou controvérsias jurídicas. As grandes controvérsias verificadas na 2 Processo n° 15374.000049/2001-81 Sl-TE02 Acórdão n.° 1802-00.021 Fl. 137 espécie se situam em torno de matéria de direito intertemporal, bem como sobre a existência do direito a compensação, irretorquivel por quaisquer pretensões legislativas de índole restritiva; Tal fenômeno veio a se caracterizar em toda a sua plenitude com o advento da Lei n°8.981, de 20.01.95, quer no que diz respeito ao Imposto sobre a Renda, quer no que diz respeito a Contribuição Social sobre o Lucro; Na realidade, a limitação do aproveitamento da base de cálculo negativa para fins de apuração da Contribuição Social sobre o Lucro representa a criação de Empréstimo Compulsório não vislumbrado em nossa ordem constitucional; A Lei le 8.981/95 feriu o princípio constitucional da irretroatividade, ou melhor, da anterioridade. A Medida Provisória n° 812 publicada ao apagar das luzes, de 31/12/94 (sábado), posteriormente convertida na Lei n° 8.981/95, só poderia dispor sobre base de calculo negativa da Contribuição Social apurada a partir de sua vigência e eficácia, isto é, a partir de 01/01/96, impondo-se reconhecer como inconstitucional a limitação à compensação de base de cálculo negativa imposta retroativamente na espécie, ferindo o direito adquirido e o ato jurídico perfeito protegidos pela Constituição Federal; constituiu, portanto, afronta as garantias estatuídas nos artigos 5°, XXXVI, 150, III, "a" e "h" e 195, §6° da Constituição Federal; Afirma, ainda, que pelo principio da anterioridade, um tributo só pode ser exigido ou aumentado no ano seguinte à criação da eli que o instituiu; Argumenta que é inconstitucional a tributação do patrimônio; Por fim, lembra a interessada que a tributação do patrimônio representa um confisco dos bens do contribuinte, que é vetado no artigo 150, inciso IV da Constituição. Esse dispositivo proibe a utilização de tributos com efeito de confisco; A Receita Federal insiste na tese de que o artigo 58 da Medida Provisória n° 812, convertida na Lei n° 8.981/95, tem o condão de limitar a partir de 01/01/95 a compensação da base de cálculo negativas apuradas até 31/12/94 por dispor sobre a formação de bases de cálculo tributáveis futuros. Isso em razão do artigo 105 do Código Tributário Nacional dispor que a legislação tributciria aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido inicio mas não esteja completa nos termos do art, 116; Contudo, tal entendimento não pode prosperar, posto que busca interpretar a norma jurídica de forma isolada; nem sempre a lei nova poderá atingir todos os fatos geradore 7 ifuturos, na for do art. 105 do Código Tributário Nacional; ‘„ 3 O entendimento da Receita Federal teria respaldo se fosse possível a interpretação isolada do art. 105 do CTN. Em tais circunstâncias, o artigo 58 da Lei n° 8.981/95 poderia limitar a compensação das bases de cálculo negativas apuradas até 31/12/94, por que estaria regulando a formação e tributação de fatos geradores futuros. Todavia, a interpretação imponível na espécie conjuga o disposto no art. 50, inciso XXXVI, da Carta Magna com o art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil, ao que se verifica impossível prosperar a limitação ei compensação de bases de cálculo negativas da contribuição social nos termos da presente; Cita lição do inolvidável Cunha Gonçalves sobre interpretação da lei; Ressalta, ainda, que o entendimento preconizado pela Secretaria da Receita Federal, através de suas Delegacias, vai de encontro ao planejamento tributário da interessada, vez que todas as medidas saneadoras adotadas no ano-base de 1994 restaram manietadas pela abrupta modificação da legislação tributária incidente, ao arrepio de cânones constitucionais consagrados; Cita jurisprudência que corrobora seu entendimento; Solicita a interessada que seja julgada insubsistente a autuação e ao final seja arquivado o processo administrativo em questão. DA INTIMAÇÃO De acordo com a Intimação DRJ/RJO-I n° 025/2003 (fl. 59), a interessada foi instada a informar se houve propositura de ação judicial contra a Fazenda Nacional, antes ou posteriormente a autuação objeto do processo administrativo em questão, versando sobre compensação da base de cálculo negativa da contribuição social de períodos anteriores, inobservando-se a restritiva constante do artigo 58 da Lei n° 8.981/95, juntando cópia da mesma bem como da liminar e/ou do depósito judicial, se fosse o caso. Em resposta a Intimação (fl. 58), a interessada informa que não houve a propositura de ação judicial contra a Fazenda Nacional, antes ou posteriormente ci autuação, versando sobre compensação da base de cálculo negativa da contribuição social de períodos anteriores, inobservando-se a restritiva constante do artigo 58 da Lei n°8.981/95. A 8'. Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ/Rio de Janeiro/RJI) julgou procedente o lançamento em decisão proferida no Acórdão n° 7.516, de 28/04/2005 (fls.64/72), assim ementado: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL Ano-calendário: 1996 Ementa: ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE / ILEGALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA - IMPOSSIBILIDADE Falta a autoridade administrativa competência para apreciar a inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma ou de exigência tributária, considerando 4 Processo n° 15374.000049/2001-81 SI-TE02 Acórdão n.° 1802-00.021 Fl. 138 que as declarações em tal sentido, mesmo em caráter incidental, são de competência exclusiva do Poder Judiciário. COMPENSAÇÃO DE BASES NEGATIVAS DA CSLL. LIMITE DE COMPENSAÇÃO DE 30% DO LUCRO AJUSTADO. Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro liquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, 30% (trinta por cento) a partir de 01/01/1995. A empresa foi cientificada da mencionada decisão conforme o Aviso de Recebimento (AR), fl.78, em 24/06/2005, e, interpôs o recurso ao Conselho de Contribuintes, em 26/07/2005, fls.79/100, com os mesmos argumentos apresentados na impugnação, acima relatados, portanto desnecessário repeti-los. o relatório. Voto Conselheira Ester Marques Lins de Sousa 0 recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72, dele conheço. Conforme relatado, o auto de infração decorre de ação fiscal efetuada junto A. contribuinte, na qual a fiscalização constatou a compensação indevida de base de cálculo negativa de períodos anteriores, tendo em vista não ter sido observado o limite máximo de redução de 30% previsto no art. 58 da Lei n° 8.981/95. Tanto na impugnação quanto na peça recursal a contribuinte não se insurge contra os fatos apurados que são inegáveis mas tão-somente acerca da constitucionalidade e legalidade dos dispositivos que restringem a compensação de bases de calculo negativas acumuladas pelas empresas. Como bem explicitado no voto condutor do acórdão recorrido, as restrições em comento estão prescritas no art. 58 da Lei n° 8.981/1995, e art. 12 e 16 da Lei n° 9.065/1995. A jurisprudência administrativa encontra-se pacificada no sentido de que a aplicação do disposto nos arts. 42 e 58 da Lei n° 8.981/95 e 15 e 16 da Lei n° 9.065/95 não violou direito adquirido, nem traduz ofensa aos conceitos de lucro e de renda, vez que não obsta o direito compensação integral dos prejuízos e bases negativas, apenas estabeleceu regras na utilização. A exigência decorre de expressa disposição legal, não cabendo a este órgão do Poder Executivo deixar de aplicá-la, encontrando ob . e, inclusive nas Súmulas nos 2 e 3 deste E. Primeiro Conselho de Contribuintes, in verbis: 5 "Súmula 1°CC n° 2: 0 Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula 1°CC n° 3: Para a determinação da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e da Contribuição Social sobre o Lucro, a partir do ano-calendário de 1995, o lucro liquido ajustado poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensa cão de prejuízo, como em razão da compensação da base de cálculo negativa". Por conseguinte, no ano-calendário de 1996, para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro- CSLL, a Recorrente só poderia ter compensado com a base de cálculo negativa até o limite de 30% do referido lucro liquido ajustado. Diante do exposto voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso. Ester Marque-CLinsde:SouSa-C-One-Iheira-fe- atora designada. 6
score : 1.0
Numero do processo: 10820.000853/00-33
Data da sessão: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2005
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Decisão: RESOLVEM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Marcos Vinicius Neder de Lima
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Vencido o Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE 4,4)02, MARCOS VINÍCIUS NEDER DE LIMA RELATOR FORMALIZADO EM: 04 JUL 2006 Participaram ainda, do presente julgamento, os conselheiros: VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE, JOSÉ CLOVES ALVES, JOSE CARLOS PASSUELLO, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, DORIVAL PADOVAN, JOSÉ HENRIQUE LONGO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Rr Processo no Resolução n° Recurso n° Recorrente Interessada . 10820.000853/00-33 CSRF/01-00.090 : 103-124875 : FAZENDA NACIONAL : COLOR VISÃO DO BRASIL INDÚSTRIA ACRiLICA LTDA RELATÓRIO Trata-se de processo de exigência de imposto sobre a Renda — IRPJ em razão de ter sido constatada compensação indevida da 1RPJ dos períodos de junho, setembro e dezembro de 1997 e março, junho e setembro de 1998, com créditos decorrentes de recolhimentos a maior da Contribuição ao PIS, por força da inconstitucionalidade dos Decretos- Leis n° 2.445/88 e 2.449/88. Tais compensações foram informadas em DCTF. A interessada ingressou com petição pleiteando ação declaratória na 13' Vara da Justiça Federal em Sao Paulo, em 29 de agosto de 1996, em que pleiteia a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre ela e a Unido na vigência de legislação cominada de inconstitucionalidade. Decretos-lei n° 2.445, de 29 de junho de 1988, e n° 2.449, de 21 de julho de 1988 e a compensação do PIS recolhido indevidamente com a própria contribuição do PIS, nos termos do art. 66 da Lei n° 8.383/91 (fls 96). Ern 26 de maio de 1997, conforme sentença prolatada pelo Juiz da 13 Vara Federal (fls. 95/100), foi declarado o direito da postulante a se compensar dos valores pagos indevidamente a titulo de PIS com quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. Em julgado realizado em 13 de outubro de 1999, o Tribunal Regional Federal da 3' Região, ao apreciar apelação contra a sentença retro, acordou que (fls. 101/109): "3 - nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, o contribuinte poderá compensar esses valores com débitos referentes a contribuições da mesma espécie. Inteligência do art. 66, § 1°, da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991 c/c art. 170 do Código Tributário Nacional (CTN). 4 - possibilidade de compensação dos valores excedentes recolhidos a titulo de PIS, com base nas alterações dos DL 2.445/1988 e 2.449/1988, exclusivamente com parcelas do próprio PIS. (...) 2 Processo n° : 10820.000853/00-33 Resolução n° : CSRF/01-00.090 8. ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder a plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, 'quantum' a compensar e conformidade do procedimento adotado com os termos da Lei n° 8.383/1991." Realizada a verificação dos cálculos do PIS, que foi objeto de outro processo (processo n° 10820.000851/00-16), a fiscalização constatou que a contribuinte não tinha direito ao crédito reclamado. Foram anexados as planilhas de cálculo do PIS (fls. 16/48). A decisão monocratica manteve integralmente o lançamento efetuado, rejeitando as preliminares suscitadas e sua decisão está espelhada na seguinte ementa: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 30/06/1997, 30/09/1997, 31/12/1997, 31/03/1998, 30;06/1998, 30/09/1998 Ementa: INCONSTITUCIONALIDADE . ARGÜIÇÃO. A autoridade administrativa é incompetente para apreciar argüição de inconstitucionalidade de lei. Assunto: Imposto Sobre a Renda de Pessoa Jurídica- IRPJ Data do fato gerador: 30/06/1997, 30/09/1997, 31/121/1997, 31/03/1998, 30/06/1998, 30/09/1998 Ementa: PROCESSO JUDICIAL. OBJETO IDÊNTICO. A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, antes ou após o procedimento fiscal de lançamento de oficio, acarreta a renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito por parte da autoridade administrativa, no que forem idênticos os objetos. DECISÃO JUDICIAL. VEDAÇÃO À COMPENSAÇÃO DO PIS. A decisão da corte de justiça faz lei entre as partes, sob pena de subversão dos mandamentos inscritos na Constituição Federal. FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto de renda, apurado em procedimento fiscal, enseja o lançamento de oficio com os devidos acréscimos legais. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 30/06/1997, 30/09/1997, 31/121/1997, 31/03/1998, 30/06/1998, 30/09/1998 3 Processo n° : 10820.000853/00-33 Resolução no : CSRF/01-00.090 Ementa: DCTF. DÉBITOS APURADOS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Os débitos apurados nos procedimentos de auditoria interna, decorrentes de verificação dos dados informados na Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF, serão exigidos por meio de auto de infração, como o acréscimo da multa de lançamento de oficio e dos juros moratórios, previstos na legislação de regência. LANÇAMENTO PROCEDENTE." Insurge-se a contribuinte contra a decisão de primeiro grau alegando que havia pedido de compensação de PIS em processo próprio ainda não apreciado, bem como a semestralidade do PIS com base na Lei Complementar 7/70 e a inadimissibilidade de lançamento sobre débitos declarados em DCTF. O processo foi apreciado pelo Conselho de Contribuintes que determinou a nulidade da decisão monocrática teve os seguintes fundamentos: "Conforme consignado em relatório, trata-se de compensação de parcelas tidas como recolhidas a maior da contribuição para o PIS com débitos de IRPJ, glosadas pela fiscalização, sob dois argumentos: a) inexistência de valores a compensar, b) limitação da compensação determinada pela decisão judicial transitada em julgado, que beneficiou recorrente de compensar valores pagos a maior desta contribuição, recolhidas com base nos inconstitucionais Decretos-Leis n° 2.445/88 e 2.449/88, com o excedente devido com base na LC 7/70, mas com débitos do próprio PIS. A apreciação do pedido de compensação foi analisada pela DRF/Araçatuba/SP nos autos dos processos n° 10820.000851/00-16 e 10820.002095/97-11, o primeiro mencionado na decisão singular As fls. 260 e o segundo com cópia às fls. 254/256, quando foi constatado a inexistência de valores a compensar. Assim, o mérito da questão posta a exame resume-se na existência de valores a compensar e, em caso positivo, na possibilidade de compensação de créditos de PIS corn débitos de IRPJ, considerando a limitação desta compensação, determinada na decisão judicial, e os reflexos em conseqüência da legislação superveniente que alargou as possibilidades de compensação. 4 Processo n° : 10820.000853/00-33 Resolução n° : CSRF/01-00.090 ( ...) Pelo que se observa, tal decisão omitiu-se em analisar a legislação superveniente a. decisão judicial, quando a impugnante declinou, em sua peça impugnatória, que o Decreto n° 2.138/97, editado posteriormente à decisão judicial, possibilitou a compensação de créditos do sujeito passivo, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, com quaisquer débitos, ainda que não fossem da mesma espécie. (...)Assim, caracterizado o cerceamento do direito de defesa, deve ser declarada a nulidade da decisão de primeiro grau, para que os autos sejam remetidos à repartição de origem, para que nova decisão seja proferida." A nova decisão de primeiro grau considerou procedente o lançamento. Nos fundamentos de decidir, o relator do acórdão contestado não acolheu as pretensões do sujeito passivo, por entender que, mesmo com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis n° 2.445/88 e 2.449/88, não haveria excedente de recolhimento e, portanto, os créditos pretendidos na compensação seriam inexistentes, considerando que o art. 6° da LC 07/70, parágrafo único, se refer a prazo de recolhimento e não de regra especial aplicada à base de calculo da contribuição. Decidiu, ainda, que a decisão obtida pela recorrente nos autos do processo judicial consistiria óbice à compensação entre indébitos de PIS com valores vincendos a titulo de IRPJ. A irresignação quanto a essa nova decisão veio com a petição de fls. 447/460 e anexos, encaminhada a este Primeiro Conselho de Contribuintes. 0 pleito de reforma da decisão recorrida foi fundamentada não só nos julgados deste Conselho de Contribuintes, como do Segundo Conselho de Contribuintes e da Camara Superior de Recursos Fiscais que firmaram jurisprudência no sentido de que a base de calculo do PIS, até a edição da MP 1.212/95 a base de cálculo do PIS era o faturamento do sexto mês anterior. Assim, pleiteia o reconhecimento administrativo da existência dos créditos objetos de compensação. A decisão recorrida da Egrégia Terceira Camara (acórdão n° 103-21.355, de 9 de setembro de 2003) fundamentou sua decisão, por maioria de votos, nos seguintes termos: "No pertinente à inexistência de valores a compensar, não assiste razão decisão recorrida. Com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis ° 2.445/88 e 5 Processo n° : 10820.000853/00-33 Resolução n° : CSRF/01-00.090 2.449/88, voltando a viger a LC 07/70, realmente existe a defasagem entre a base de cálculo e o fato gerador da contribuição para o PIS. (...) Dessa forma, tendo os recolhimentos sido efetuados com base nos inconstitucionais Decretos-Leis n° 2.445/88 e 2.449/88, evidentemente haverá valores a serem compensados, quando os cálculos forem efetuados com base no faturamento do sexto rites anterior. Quanto a compensação dos valores recolhidos a maior com débitos de IRPJ, a despeito da decisão judicial final ter restringido a compensação com valores devidos do próprio PIS, a legislação superveniente permitiu tais compensações, o que deve ser aceito, sem descumprir o então decidido na esfera judicial. A recorrente obteve no Poder Judiciário decisão favorável para compensar valores recolhidos a maior ou indevidamente de PIS com parcelas do próprio PIS, tendo a decisão do Tribunal Regional Federal da 3' Região levado em consideração a legislação vigente ao tempo da propositura da ação e da própria decisão, conforme restou consignado no próprio acórdão. Ocorre que, legislação superveniente - Decreto n° 2.138/97 e IN n° 21/97, autorizou a compensação com demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Com esse balizamento é que deve ser analisada a questão, porquanto, não só na jurisprudência deste Colegiado, quanto judicial, em matéria de compensação vigora a legislação vigente na data em que se efetuar o encontro de contas. Assim, correto foi o procedimento da recorrente, visto que evidentemente existem valores a serem compensados e esses podem ser compensados com débitos da Contribuição Social, considerando a legislação vinda após o decidido na esfera judicial. Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso." Com fulcro no artigo 32, inciso I, aprovado pela Portaria n° 55/98, recorre a Procuradoria da Fazenda Nacional à Camara Superior de Recursos Fiscais contra a decisão proferida em segunda instancia administrativa, alegando contrariedade ao art. 468 do Código de 7,/ 6 Processo n° Resolução n° : 10820.000853/00-33 : CSRF/01-00.090 Processo Civil, com o art. 74 da Lei n° 9.430/96, com o Decreto ri° 2.138/97, corn a Lei Complementar 7/70 e com as provas constantes dos autos. Sustenta, em síntese, a douta Procuradoria as alterações legislativas citadas na decisão recorrida foram editadas após a decisão judicial, tanto que foram citadas na sentença judicial monocrática. Reitera que a decisão transitada em julgada, mesmo após as alterações nas regras de compensação, foi no sentido de que o crédito alegado pela recorrente somente poderia ser compensado com PIS. Aduz, ainda, que não se sabe se os créditos afirmados realmente existem e qual é o seu valor e que toda a compensação deferida pela decisão recorrida esta baseada em informações unilaterais da contribuinte e não há prova dos autos dos créditos compensados. Por fim, rejeita a tese da semestralidade do PIS com fulcro na Lei Complementar n°7/70. Conforme o Despacho rig 103-0.120/2004 (fls. 598), a Presidência da Terceira Camara do Primeiro Conselho recebeu o recurso especial interposto pelo contribuinte, vez que revestido dos requisitos de admissibilidade previstos na legislação de regência da matéria. Às fls 606, a contribuinte apresenta contra-razões ao recurso especial sustentando que a questão da semestralidade do PIS _id se encontra pacificada na jurisprudência desta Camara Superior e que a autoridade fi scal procedeu a análise dos créditos de PIS a partir do pedido administrativo de compensação protocolado pela recorrida como pelas planilhas oferecida quando da fiscalização. o relatório. 7 Processo n° : 10820.000853/00-33 Resolução no : CSRF/01-00.090 VOTO Conselheiro MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA, Relator. O recurso atende os pressupostos para sua admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. Depreende-se do relatado que o Procurador da Fazenda Nacional ingressou com recurso especial a esta Colenda Câmara insurgindo-se contra decisão do Conselho de Contribuintes que deu provimento ao recurso, por contrariar a decisão judicial proferida a respeito da compensação de PIS e acolher créditos incertos e ilíquidos sem a devida comprovação. Verifica-se, inicialmente, que a ação declaratória interposta pelo contribuinte foi ajuizada em 29 de agosto de 1996, em que pleiteia a compensação do PIS recolhido indevidamente com a própria contribuição do PIS, nos termos do art. 66 da Lei n° 8.383/91 (fls 96). Desse modo, a inicial do processo judicial se fundamenta na legislação pretérita que apenas autorizava a compensação de tributos da mesma espécie e, portanto, os julgamentos de primeira e segunda instância judicial apreciaram o litígio nesses termos, conforme o pedido formulado. Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 3a Região, em 13 de outubro de 1999, ao apreciar apelação contra a sentença de primeiro grau, decidiu que o contribuinte poderá compensar os valores excedentes recolhidos a titulo de PIS, com base nas alterações dos DL 2.445/1988 e 2.449/1988, exclusivamente com parcelas do próprio PIS. A partir de 1997, contudo, a legislação de compensação foi alterada e a própria Secretaria da Receita Federal passou a admitir a compensação de tributos por ela administrados mesmo de espécies diferentes (IN 21/97), ou seja, ampliou para todos os contribuintes a possibilidade de compensação. Como se sabe o principio da segurança jurídica busca preservar as relações jurídicas já estabelecidas ante as alterações da conjuntura política de governo. E um dos pilares que sustentam o Estado Democrático de Direito e condicionam todo o sistema jurídico. A garantia da coisa julgada insere-se nesse contexto de preservação da segurança e visa proteger os direitos do cidadão assegurados pelo Estado ern juizo. Ocorre, porém, que a grande segurança do administrado consiste na observância dos valores positivados pelos comandos constitucionais, bem como dos principias que se espraiam por todo ordenamento jurídico. A relativização da coisa julgada, em situações concretas, se impõe como medida necessária para ajustar a garantia aos condicionantes de razoabilidade e de proporcionalidade, já que impedir que o contribuinte que possua decisão judicial transitada em julgado de usufruir as novas possibilidades de compensação, cuja finalidade é justamente facilitar a vida dos contribuintes e da própria Administração Pública, seria causar prejuízo àquele que a própria garantia constitucional visa proteger. 8 Processo n° Resolução n° : 10820.000853/00-33 : CSRF/01-00.090 Acerca do tema, cumpre lembrar que a questão da eficácia ao longo do tempo da coisa julgada em matéria tributária já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao analisar, no Recurso Especial no 38.815-5, a incidência, no Estado de Sao Paulo, de Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICM) sobre as vendas promovidas por cooperativas de consumo a seus cooperados, conforme verificado na ementa de acórdão transcrita a seguir: "As cooperativas estão sujeitas ao recolhimento do ICM, mesmo sobre as operações realizadas com seus cooperados. Diante das profundas alterações na legislação que rege a espécie, já não tem mais reflexo nos dias atuais a sentença proferida na ação declaratória, ha mais de vinte anos. A coisa julgada não impede que a lei nova passe a reger diferentemente fatos ocorridos a partir de sua vigência." (grifou-se) No mesmo sentido, o Acórdão no 201-76.511 proferido pela Primeira Camara do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, conforme se pode verificar na ementa transcrita a seguir: "PIS. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL RECURSO PARCIAL. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DIFERENTES. A interpretação sistemática do art. 66 da Lei n° 8.383/91, c/c os arts. 39 da Lei n° 9.250/95, 73 e 74 da Lei n° 9.430/96, e 12 da IN n° 21/97, nos leva a concluir ser possível, no processo administrativo, assegurar ao contribuinte a compensação de seus créditos de PIS com débitos de quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, não obstante a decisão judicial tenha se adstrito a possibilitar a compensação de PIS com parcelas do próprio PIS. Recurso provido." Assim, considerando que a tutela jurisdicional guarda estreita relação com o pedido formulado pela parte, e como a legislação fiscal franqueou posteriormente a todos os contribuintes a possibilidade de compensar tributos de espécie diferentes, entendo que a existência da decisão judicial, autorizando a compensação apenas de PIS com PIS, não impede que o contribuinte, desde que atenda aos requisitos legais, compense esse tributo com outros, tais como o imposto sobre a renda (IRPJ). Ressalte-se que tal entendimento não representa descumprimento da decisão judicial transitada em julgado, mas apenas a sua integração ao direito superveniente e mais favorável ao sujeito passivo, na hipótese de alteração das normas que fundamentaram a decisão. Nesse contexto, a questão que resta a ser decidida restringe-se em verificar se a contribuinte possui ou não créditos decorrentes de pagamento indevido de PIS em valor suficiente para guitar os valores exigidos de IRPJ. Essa aliás é um dos pontos em litígio, já que tanto a fiscalização, quanto a autoridade julgadora de primeira instância, defendem não existir créditos de PIS suficientes para tanto. A contribuinte, por outro lado, assevera que a apuração dos créditos foi feita pelo fisco sem levar em conta a semestralidade do PIS nos termos da Lei Complementar n° 7/70 c 9 1 Sala das Sesso DF, em 05 de dezembro de 2005. MAR os CIUS NEDER DE LIMA044e Processo n° : 10820.000853/00-33 Resolução n° : CSRF/01-00.090 Tratando-se de questão de prova, não encontro nos autos certeza para precisar o valor do direito creditório do sujeito passivo relativo ao PIS e a necessária comparação com a débito de IRPJ. Assim, voto no sentido de converter o processo em diligencia para que a autoridade preparadora se digne a informar o seguinte: a. se os valores de PIS pagos indevidamente pelo sujeito passivo com fulcro nos Decretos 2.445 e 2.449/88 são suficientes para guitar o débito de IRPJ indicado no lançamento; b. se tais créditos forem insuficientes, precisar os débitos de IRPJ que remanescem passíveis de serem exigidos; c. considerar nos cálculos dos créditos a Lei Complementar n° 7/70 (até o advento da MP n° 1.212/95) e a defasagem de seis meses entre fato gerador e base de cálculo (semestralidade do PIS) assegurada pela jurisprudência do STJ e dos Conselhos de Contribuintes, bem como a atualização monetária pelos indices oficiais; d. verificar se esses créditos alegados pela contribuinte não foram utilizados por ela em outras compensações. Após cumprida a diligência, oferecer a possibilidade de manifestação da contribuinte. 10
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Numero do processo: 11075.000445/98-38
Data da sessão: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2000
Numero da decisão: 302-00.968
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, acolher a preliminar de sobrestamento do julgamento, arguida pelo Conselheiro Hélio Fernando Rodrigues Silva, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, relatora, e Luis Antônio Flora. O Conselheiro Luis Antônio Flora fará declaração de voto.
Nome do relator: Maria Helena Cotta Cardozo
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Numero do processo: 11128.002420/94-73
Data da sessão: Mon Aug 20 00:00:00 UTC 2001
Ementa: ADUANEIRO, CLASSIFICAÇÃO FISCAL.
O produto denominado AFUGAN TÉCNICO, contendo o ingrediente
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METIL 6 CARBOTOX1 PIRAZOL —(1,5 A )-PIRIMIDINO -}
identificado pelo Labana como "preparação fungicida (solução do
principio ativo em solvente Xileno), tem classificação no código
NBM/SH 3808.20.9900 da Tarifa vigente na data do fato gerador do
imposto.
Recurso de divergência não provido.
Numero da decisão: CSRF/03-03.204
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso de
divergência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.
Nome do relator: Joao Holanda Costa
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' MINISTÉRIO DA FAZENDA ''' • : jv CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS e ,,,ke, i • n" ,,N4, TERCEIRA TURMA,,;- ,A c,,.;,,-n Processo n° : 11128.002420/94-73 Recurso n° : RD/302-0.390 Matéria : 1.1. CLASSIFICAÇÃO FISCAL Recorrente : HOECHST DO BRASIL QUíMICA E FARMACEUTICA S/A Interessada : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 2a CÂMARA 00 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 20 DE AGOSTO DE 2001 Acórdão n° : CSRF/03.03.204 ADUANEIRO, CLASSIFICAÇÃO FISCAL. O produto denominado AFUGAN TÉCNICO, contendo o ingrediente ativo PYROZOPHOS 60% -[ 2-(0,0 DIETIL - TIONOFOSFORIL) — 5 METIL 6 CARBOTOX1 PIRAZOL —(1,5 A )-PIRIMIDINO -1 identificado pelo Labana como "preparação fungicida (solução do i principio ativo em solvente Xileno), tem classificação no código i NBM/SH 3808.20.9900 da Tarifa vigente na data do fato gerador do imposto. Recurso de divergência não provido. i 1 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por HOECHST DO BRASIL QUÍMICA E FARMACÊUTICA S/A. 1 I ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de 1 Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso de , divergência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli,. / ODRIGUES „dsie PRESIDENTE , 1 JO 7 e e LAN DA COSTA R r LATOR FORMALIZADO 'EM: 24 OUT 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros : CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, MOACYR ELOY DE MEDEIROS, MÁRCIA REGINA RC Processo n° :11128.002420/94-73 Acórdão N° : CSRF/03-03.204 MACHADO MELARE, HENRIQUE PRADO MEGDA e PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES 2 Processo n° :11128.002420/94-73 Acórdão N° : CSRF/03-03.204 Recurso n° : RD1302-0.390 Recorrente : HOECHST DO BRASIL QUIM. E FARMACEUT S/A RELATÓRIO Com o acórdão 302-33.967, de 20de maio de 1.999, a Segunda Câmara do Terceiro Conselho de contribuintes, decidiu pela classificação de AFUGAN TÉCNICO, nome científico "2-(0,0-dietil—tionofosforil)-5—metil-6- carbotoxipirazol 91,5 A) –Piramidino", identificado como ingrediente ativo para a fabricação de PYRAZOPHOS 60%, no código NBM/SH 3808.20.9900 da Tarifa vigente à época do fato gerador do imposto de importação. Inconformada a empresa importadora vem à Câmara Superior de Recursos Fiscais apresentar recurso de divergência, dando como paradigma o Acórdão 303-28.934, de 22.06.1998 da Terceira Câmara. Nas Declarações de Importação 004902, de 17.01.1994 e 024232, de 14.04.1994, o contribuinte declarara o produto no código2933.59.00. Em revisão aduaneira, verificou o funcionário fiscal que, de acordo com os Laudos de Análise do Labana 2167/94 e 2124/94, a mercadoria importada não tinha constituição química definida mas se tratava de preparação fungicida, com classificação no código NBM/SH 3808.20.9900. Foi lavrado auto de infração para exigir diferença do imposto de importação, acrescido de juros de mora e da multa de ofício. Diz a interessada que o acórdão recorrido teve um entendimento equivocado a merecer reforma como propõe. Com efeito, o texto da Posição 3808 prevê: "Inseticidas, rodenticidas, fungicidas, herbicidas, inibidores de germinação e reguladores de crescimento para plantas, desinfetantes e produtos semelhantes, apresentados em qualquer forma ou embalagem para a venda a retalho ou como preparações ou ainda sob a forma de artigos tais como fitas, mechas e velas sulfuradas e papel mata-moscas" e que as NESH relativas à mesma Posição 3808 esclarecem que "os referidos produtos só se incluem nesta posição nos seguintes casos: 1) Quando acondicionados (em recipientes metálicos, caixas de cartão, etc.) para venda a retalho, como desinfetantes, inseticidas etc, ou ainda, quando apresentem uma forma tal (bolas, enfiadas de bolas, pastilhas, plaquetas, comprimidos e semelhantes) que não suscite quaisquer dúvidas quando ao seu destino para venda a retalho. Estes produtos podem ser ou não constituídos por misturas. Os que não se apresentem misturados são, geralmente, produtos de constituição química definida, do Capítulo 29, como por exemplo, naftaleno ou 1,4- d iclorobenzeno". 3 Processo n° :11128.002420/94-73 Acórdão N° : CSRF/03-03.204 Assim, conclui que seu produto não pode ser enquadrado na posição 3808 da NCM-TEC/TAB-NBM, em razão de o mesmo não se apresentar sob forma de embalagem para a venda a retalho prevista no referido Código Tarifário, e que se aplica às Preparações prontas para venda a retalho, e não para produtos quimicamente definidos. Transcreve a seguir trechos da Portaria 28/90 do Secretário de Defesa Sanitária Vegetal do Ministério da Agricultura, com definições para produto técnico e para impurezas, entre outras. Esclarece que seu produto se encontra registrado no Ministério da agricultura como produto técnico. Nas contra-razões, o ilustre Procurador da Fazenda Nacional acentua o aspecto da presença do solvente xileno cuja presença não é indispensável por motivos de segurança ou transporte e neste caso não há como dar-lhe classificação no Capítulo 29, salvo se o solvente usado fosse a água. É o relatório. 4 Processo n° :11128.002420/94-73 Acórdão N° : CSRF/03-03.204 VOTO CONSELHEIRO RELATOR — JOÃO HOLANDA COSTA A questão trazida à Câmara Superior de Recursos Fiscais cinge-se à classificação fiscal do produto AFUGEN TÉCNICO, descrito nos Laudos do Labana como sendo uma preparação fungicida que contém, além do princípio ativo (2-(0,0 — dietil-trionofosforil) — 5 meti! — 6- carbotoxipirazol (1,5 A)-pirimidino) mais o XILENO como solvente. Consta ainda dos autos que a quantidade do XILENO, nível de 40% não seria a estritamente necessária para a sua estabilização. Perguntado o Labana sobre "qual o maior nível de concentração que se pode conseguir e transportar o princípio ativo sem que se comprometa a segurança", respondeu o Labana (fl. 76) que, "de acordo com Referência Bibliográfica, o produto técnico tem a pureza abaixo de 92,6%, de modo que a concentração que se pode obter é no mínimo 92,6%. O grande argumento da recorrente, no seu recurso, é que de acordo com as NESH à Posição 3808, tal posição só compreendem os produtos que estejam de tal forma acondicionados ou preparados para a venda retalho. Para fundamentar seu entendimento, transcreveu apenas parcialmente o texto das NSH ou mais precisamente o número 1) que relaciona em que condições os produtos enumerados na posição devem se encontrar que nela se incluam. Na verdade, o número 1) que a recorrente transcreveu é apenas uma das hipóteses de enquadramento na posição 3808, de modo que é necessário conhecer o que se contém nas demais hipóteses para que se tenha uma visão geral dos subsídios contidos na Nota Explicativa. De fato, o produto como foi importado não há como dizer esteja numa das condições a que se refere este número 1). Se fosse esta a única hipótese, dúvida não existiria em dar razão ao contribuinte. Ele, no entanto, esqueceu-se de transcrever o número 2) das mesmas Notas Explicativas que tem o seguinte teor: "Os referidos produtos só se incluem nesta posição nos seguintes casos: 1) (transcrito pelo recorrente) 2) Quando tenham características de preparações, qualquer que seja a forma como se apresentem (compreendendo os líquidos, as soluções e o pó a granel). Estas preparações consistem em suspensões do produto ativo, em água ou em qualquer outro líquido 5 Processo n° :11128.002420/94-73 Acórdão N° : CSRF/03-03.204 (dispersões de DDT (1,1,1 — tricloro-2,2-bis-(p-clorofenil) etano) em água, por exemplo) ou em misturas de outras espécies. As soluções de produto ativo em solvente que não seja a água também se consideram preparações, como por exemplo, uma solução de extrato de peretro (com exceção do extrato de piretro de concentração tipo), ou de naftaleno de cobre com óleo mineral. Também se incluem nesta posição, desde que já apresentem propriedades inseticidas, fungicidas, etc., preparações intermediárias que precisam de ser misturadas para se obter um inseticida, um fungicida, um desinfetante, etc., pronto para o uso" Quanto ao Parecer Normativo 2423/79, reportou-se este a uma TAB que teve vigência até 31.12.88 e que sofreu alterações profundas que a modificaram com a entrada em vigor da Nomenclatura do Sistema Harmonizado, a partir de 01.10.89. Não poderá, legitimamente, alguém invocar uma decisão baseada na primeira Tarifa para fundamentar classificação fiscal para a vigência da Tarifa que a sucedeu e que se regia como se rege atualmente sobre outras regras. Deste modo, o referido Parecer Normativo invocado pelo contribuinte não se presta para decidir da classificação da mercadoria em causa, em vista do fato gerador ocorrido no ano de 1994. Assim, o acórdão ora questionado pela empresa no seu recurso de divergência, há de ser mantido pelos seus fundamentos os quais tenho como se aqui transcritos. A interessada não trouxe aos autos qualquer razão suplementar que o pudesse infirmar Pelo exposto e por tudo que nos autos consta, voto para negar provimento ao recurso de divergência do contribuinte. Sala de Sessões, 20 de agosto de 2.001. JO Á1 ANDA COSTA 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1
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Numero do processo: 11968.001072/2001-51
Data da sessão: Wed Aug 12 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 16/09/1999 a 22/03/2001
RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.
0 recurso especial previsto no art. 7°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, tem por pressuposto decisão não unânime que contrarie a lei ou a evidência de prova, cabendo à Procuradoria da Fazenda Nacional demonstrar, fundamentadamente, a ocorrência das circunstâncias autorizadoras para que a o recurso possa ser admitido na via estreita da instância especial.
Recurso Especial do Procurador Não Conhecido.
Numero da decisão: 9303-000.174
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, po maioria de votos, em não conhecer do recurso especial da Fazenda Nacional, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Judith do Amaral Marcondes Armando, José Adão Vitorino de Morais e Carlos Alberto Freitas Barreto
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - penalidades (isoladas)
Nome do relator: Nanci Gama
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ementa_s : PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 16/09/1999 a 22/03/2001 RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. 0 recurso especial previsto no art. 7°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, tem por pressuposto decisão não unânime que contrarie a lei ou a evidência de prova, cabendo à Procuradoria da Fazenda Nacional demonstrar, fundamentadamente, a ocorrência das circunstâncias autorizadoras para que a o recurso possa ser admitido na via estreita da instância especial. Recurso Especial do Procurador Não Conhecido.
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 16/09/1999 a 22/03/2001 RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. 0 recurso especial previsto no art. 7°, inciso I, do Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais, tem por pressuposto decisão não unânime que contrarie a lei ou a evidência de prova, cabendo à Procuradoria da Fazenda Nacional demonstrar, fundamentadamente, a ocorrência das circunstâncias autorizadoras para que a o recurso possa ser admitido na via estreita da instância especial. Recurso Especial do Procurador Não Conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, po maioria de votos, em não conhecer do recurso especial da Fazenda Nacional, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torre, Judith do Am al Marcondes Armando, José Adão Vitorino de Morais e Carlos Alberto Fr itas Barreto. CARLOS ALBERTt REITASyi llRRETO - Presidente . 6-) NA,Ng G MI;k - Relat ra EDITADO EM: 15 de setembro de 2009 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Marcos Tranchesi Ortiz, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional em face do Acórdão 303-33.700 (cfr. fls. 749/776), sob a alegação de que referida decisão, proferida por maioria de votos, teria incorrido em contrariedade h. evidência das provas acostadas ao processo. Desde já cabe aqui esclarecer que o auto de infração objeto do presente processo é complementar ao que deu origem ao processo 11968.000699/2001-95, cujo recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional foi examinado por esta Câmara Superior de Recursos Fiscais na sessão de 08 de julho de 2009, cuja relatora foi a ilustre Conselheira Susy Gomes Hoffmann. Naquele processo foi lançado em face do contribuinte imposto de importação, imposto sobre produtos industrializados e multa por falta de fatura comercial e respectivos acréscimos legais, sob a alegação do fisco, em síntese, de que no curso de auditoria do valor aduaneiro declarado nas importações da empresa recorrrente, foram verificadas diversas informações e documentos que demonstram a ocorrência de irregularidades fiscais e criminais, notadamente a simulação de operações comerciais e a fraude na elaboração de documentos, bem como subfaturamento, havendo ainda indícios de infrações cambiais. 0 auto de infração objeto do presente • processo, complementar ao anteriormente mencionado, é relativo, tão somente, a multa por infração ao controle administrativo das importações, em decorrência das práticas noticiadas pela fiscalização e acima mencionadas. Como bem esclarecido no relatório do acórdão da lavra da Conselheira Susy Hoffman, a Terceira Camara da extinto Terceiro Conselho de Contribuintes decidiu, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário do contribuinte sob o fundamento de que a alegada fraude não restou comprovada e que não se pode admitir para esta imputação meras presunções. Também, quanto à valoração aduaneira, restou decidido que para rejeição do primeiro método — valor da transação — e utilização do segundo método, e assim por diante, de acordo com o AVA/GATT, cabe a fiscalização fundamentar referida rejeição, não bastando indícios de irregularidades. 0 relator do acórdão recorrido, Conselheiro Nilton Bartolli, na mesma linha das razões de decidir acima comentadas, e enfatizando a a ausência de provas a embasar a prática dos ilícitos noticiados pela fiscalização em face da contribuinte D'Marcas, bem assim do subfaturamento das mercadorias importadas, entendeu dar provimento ao recurso voluntário do contribuinte no presente processo, cancelando-se a multa imposta ao contribuinte, o que foi acompanhado pela maioria da Camara, com exceção da Conselheira Anelise Daudt Prieto, que negou provimento, após ter sido rejeitada sua preliminar de conversão do julgamento em diligencia. 2 Processo n° 11968.001072/2001-51 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.174 Fl. 877 A Procuradoria da Fazenda Nacional em seu recurso especial, sustentando que o julgamento foi contrário a evidência das provas, transcreve o voto da Delegacia da Receita Federal de Julgamento, sem fazer qualquer menção sobre a prova ou provas contrariadas pela decisão recorrida. Conforme despacho de fls. 864/865 o recurso foi admitido "haja vista que a decisão foi prolatada por maioria de votos." 0 contribuinte apresentou contrarrazões As fls. 869/871. o Relatório. Voto Conselheira NANCI GAMA, Relatora Peço licença a ilustre Conselheira Susy Hoffmann para adotar as suas razões de decidir, quando do julgamento do recurso especial 303-128.484, nos autos do processo 11968.000699/2001-95, que traduz de forma suficiente e bastante clara a minha conclusão acerca do cabimento do recurso de Procuradoria da Fazenda Nacional: "DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL Ha dois requisitos necessários para a verificação do cabimento do Recurso especial interposto contra Acórdão não unanime, na previsão regimental: tempestividade; b) demonstração de que houve decisão contraria a lei ou ci prova dos autos. 0 Recurso é tempestivo. Entretanto, entendo que não resta demonstrado na pega recursal que houve decisão da 3". Camara do Terceiro Conselho, contrária à lei ou ti prova dos autos. Entendo que como requisito básico e intrínseco ao Recurso, deveria ter sido demonstrado o motivo pelo qual a Recorrente, no caso, a Fazenda Nacional, entende que a decisão teria sido contrária a prova dos autos. Todavia, a pega recursal é cópia fiel do voto da DRJ, tanto que em algumas oportunidades, é mencionado na pega recursal o termo "voto", a titulo de exemplo veja -se o texto de fls, 1:213 em que em sua peça recursal, a Procuradoria coloca: "Em face de toda a fundamentação expendida no presente voto.... ". Ora, entendo que quando a peça recursal transcreve a decisão da DRJ sem nada mais acrescentar, não pode ser admitido o recurso, por não ficar demonstrado que houve a decisão contrária A prova dos autos ou a lei, ainda mais que o Acórdão da 3 a. Camara afastou uma a uma as alegações e os fundamentos do Acórdão da DRJ. 4 3 O objeto do Recurso Especial é o Acórdão recorrido, de tal forma, que as razões do Recurso devem atacar o Acórdão, indicando e demonstrando, pontualmente, em qual ponto o Acórdão contrariou a evidência das provas. Todavia, quando o Recurso se limita a copiar o Acórdão da DRJ, fica evidente que não foi atacado o Acórdão Recorrido, de tal modo que deixa de ser admissivel tal recurso. Ademais, a instancia superior, como é a CSRF, não é instancia que se presta a nova análise das provas. Para tal, é preciso que tenha sido demonstrado que o Acórdão recorrido analisou as provas de forma contraria a prova dos autos. necessário, neste tipo de Recurso, que as razões recursais demonstrem que o acórdão recorrido decidiu em desacordo com a prova dos autos, de tal modo que o Recurso não é cabível se apenas buscar mostrar que a interpretação dada no Acórdão recorrido aos fatos tratados nos autos não foi a correta, por uma questão interpretativa — seja dos fatos, seja do direito. Neste caso, como ficou evidenciado no relatório, em que busquei detalhar como a DRJ analisou as provas e como a 3 a • Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes analisou a mesma prova, o que ocorreu foi que em cada órgão colegiado a prova foi valorada de uma maneira diferente. E, aqui cabe esclarecer que a CSRF também não é instancia para valorar decisões anteriores no que tange à prova. Explico melhor: o Recurso Especial também não é cabível se o seu objeto for que a CSRF analise em qual instancia a prova foi melhor valorada. Na verdade, o Recurso cabe apenas, como dito acima, se e somente se, a decisão recorrida decidiu de forma contraria a prova dos autos. Deste modo, para que fossem admissíveis as razões recursais seria necessário que tivesse sido demonstrado em quais pontos o Acórdão da 3'. Camara contrariou as provas dos autos, o que não ocorreu no presente recurso. Para corroborar o aqui exposto, veja-se o entendimento da jurisprudência: 57272653 - AÇÃO MONITÕRIA EMBARGOS. IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCL4 RECURSAL. MERA REPETIÇÃO DO CONTIDO NA IMPUGNAÇÃO E ALEGAÇÕES FINAIS REMISSIVAS. FALTA DE INDICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO PARA CONTRARIAR A SENTENÇA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ART. 514, II, CPC. RECURSO QUE SE REVELA MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL POR AUSÊNCIA DE REQUISITO FORMAL. SEGUIMENTO NEGADO. APLICAÇÃO DO ART. 557, CABEÇA, DO CPC. A apelação que não contem a fundamentação de fato e de direito está descumprindo requisito formal estabelecido pelo art. 514, inciso II, do código de processo civil, impossibilitando ao órgão colegiado a revisão do julgado com base nesses argumentos, porquanto prejudicada se torna a confrontação da motivação deduzida pelo juizo com as razões da insurgência, sendo, pois, manifestamente inadmissível, impondo-se, com fundamento no art. 557, cabeça, do código de processo civil, negativa de seguimento. (TJ-PR; ApCiv 0509932-3; Londrina; Sexta Camara Cível, Rel. Des. Prestes Mattar; DJPR 20/11/2008; Pág. 123) CPC, art. 514 CPC, art. 557 57207254 - APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DO DEVEDOR. Ausência de impugnação especifica aos fundamentos da 4 Processo n° 11968.001072/2001-51 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.174 Fl. 878 sentença singular - Mera repetição das razões da inicial e das alegações finais - Violação ao disposto no art. 514, lIdo código de processo civil - Recurso não conhecido. (TJ-PR; ApCiv 0441447-7; Assai; Quinta Camara Cível; Rel. Des. Claudio de Andrade; DJPR 07/12/2007; Rig. 100) CPC, art. 514 Por estes fundamentos NÃO CONHEÇO DO RECURSO ESPECIAL DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL. NANCI GAMA 5
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Numero do processo: 11070.002728/2005-81
Data da sessão: Tue Apr 06 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008
SIMPLES. OPÇÃO. ATIVIDADE IMPEDITIVA. CONSTRUÇÃO CIVIL,
O exercício da atividade de prestação de serviços de restauração de ponte, a colocação piso cerâmico colonial e colocação de forro (PVC) ou a construção de cercas integra aquelas atividades abrangidas no conceito de obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil e são compreendidas como execução de obras de construção civil nos termos da
legislação tributária„
ATIVIDADE ECONÔMICA. LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA, Pessoa
jurídica que realize operações de locação de mão-de-obra não pode exercer a opção pelo SIMPLES.
PESSOA JURÍDICA EXCLUÍDA DO SIMPLES. TRIBUTAÇÃO. A pessoa
jurídica excluída do Simples sujeitar-se-á, a partir do período em que ocorrerem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas juridicas.Recurso Voluntário Negado,
Numero da decisão: 1402-000.148
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos te 'MOS do relatório e voto que integram o presente julgado
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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Recorrente WILSO DOS SANTOS VARGAS Recorrida DRI Santa Maria - RS ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 SIMPLES. OPÇÃO. ATIVIDADE IMPEDITIVA. CONSTRUÇÃO CIVIL, O exercício da atividade de prestação de serviços de restauração de ponte, a colocação piso cerâmico colonial e colocação de forro (PVC) ou a construção de cercas integra aquelas atividades abrangidas no conceito de obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil e são compreendidas como execução de obras de construção civil nos termos da legislação tributária„ ATIVIDADE ECONÔMICA. LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA, Pessoa jurídica que realize operações de locação de mão-de-obra não pode exercer a opção pelo SIMPLES. PESSOA JURÍDICA EXCLUÍDA DO SIMPLES. TRIBUTAÇÃO. A pessoa jurídica excluída do Simples sujeitar-se-á, a partir do período em que ocorrerem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas juridicas.Recurso Voluntário Negado, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos te 'MOS do relatório e voto que integram o presente julgado. 172477 4.- Albertin Si a San e Limatos Antoni José Praga de Souz /Relator President EDITADO EM: 07/04/2010 k.„. 1 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Antonio José Praga de Souza, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Albertina Silva Santos de Lima, Roberto Armond, André Ricardo Lemes da Silva e Adriana Giuntini Viana, Relatório WILSO DOS SANTOS VARGAS recorre a este Conselho contra a decisão proferida pela DRJ em primeira instância, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto n° 70,235 de 1972 (PAF). Emn razão de sua pertinência, transcrevo o relatório da decisão recorrida (verbis): Em 09/02/2004 houve Representação Administrativa do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social (fls. 20 a 22), instruída com originais e/ou cópias de documentos de folhas 23 a 31, pela constatação de que a empresa teria prestado serviços de descarga de caminhões "(locação de mão-de-obra)", o que estaria comprovado pelas cópias das notas fiscais que anexou, o que, em tese, vedaria a opção pelo Simples. Então foi emitido o Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização tf 10 1 08,00-2005-00221-1 (fl. 10) para fiscalização da contribuinte. Em seguida a autoridade fiscal lavrou a "Representação Fiscal - Exclusão do Simples" (fls. 01 a 09) instruída com cópias e/ou originais de documentos de folhas 12 a 273 propondo a exclusão da interessada do Simples, com efeitos a partir de I° de janeiro de 2002 (fl. 08). Então foi emitido o Ato Declaratório Executivo DRF/SAO n° 50, de 13 de dezembro de 2005 (fl. 279), excluindo a contribuinte do Simples, com efeitos a partir de 1°/01/2002, pelo exercício da atividade de vedada à opção pelo Simples, ou seja, construção de imóveis e locação de mão-de-obra, e, também, pela prática reiterada de infrações à legislação tributária. A interessada tomou ciência da exclusão, em 15/12/2005, conforme consta no próprio ADE n° 50 já referido. Em 08/12/2005 a interessada foi intimada (Termo de Intimação Fiscal n° 002 - fl. 274) para, entre outras exigências, informar qual seria a forma de tributação de seus resultados no período fiscalizado, ou seja, de janeiro de 2002 a dezembro de 2004: Lucro Real ou Lucro Presumido, A empresa respondeu que não reconhecia a sua exclusão do Simples, mas, se fosse o caso, a sua opção seria pelo Lucro Presumido por não ter escrituração conábil e fiscal completa, só tem a escrituração do Livro Caixa e Livro ISSQN (fl. 275). Em seguida a fiscalização instruiu os autos do presente processo com: demonstrativos da receita bruta apurada (fl. 280); Demonstrativo de rateio do Simples Devido e/ou Pago (fls. 281 e 282); Demonstrativo de Apuração do IRPJ e da CSSL (fls. 283 a 285); Demonstrativo de apuração do PIS e da Cofins (fis, 286 e 287); e, Termo de constatação Fiscal (fis. 288 a 291). Então a fiscalização lavrou os autos de infração e demonstrativos de folhas 203 a 248, como segue: 2 Processo n° 11070 002728/2005-81 S1-C41-2 Acórdão 11 1402-00.148 Fl 3 Imposto de Renda Pessoa Jurídica - Lucro Presumido (tis, 292 a 302), constituindo o crédito tributário no valor de R$ 21,572,53; Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS (fis 303 a 314), no valor de R$ 3.841,79; Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - Cotins (lis 3 1 5 a 326), no valor de R$ 1 L581,87; Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - LUCI() Presumido - CSL (fls. 327 a 339), no valor de R$ 9.662,50, Assim, foi constituído o crédito tributário total de R$ 46 658,69 conforme Demonstrativo Consolidado à folha 12. O Termo de Constatação Fiscal se encontra às folhas 288 a 291 A contribuinte tornou ciência dos autos de infração, em 15/12/2005, conforme consta nos próprios autos. Apresentou sua manifestação de inconformidade e impugnação às folhas 343 a 348, em 06/01/2005 (conforme consta no despacho à folha 363), instruída com cópias e/ou originais de documentos de folhas 349 a .362, argumentando, em síntese, como segue: Inicia referindo-se às normas para fazer a opção pelo Simples; Destaca que o indeferimento da opção pelo Simples deve ser mediante despacho decisório de autoridade da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB; Então, seguindo a legislação do Simples lembra sobre as formas de exclusão do Simples e a partir de quando devem surgir os efeitos dessa exclusão; Sobre o Ato Declaratório Executivo DRF/SAO n° 50, de 13 de dezembro de 2005 (fl. 279), lembra os motivos que determinaram a exclusão da contribuinte do Simples (construção civil, locação de mão-de-obra e prática reiterada de infrações à legislação tributária) e a data a partir da qual devem surgir os efeitos da exclusão; Argumenta que o auto de lançamento não deve subsistir porque: -a Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB aceitou a sua adesão ao Simples; -a RFB aceitou as Declarações Anuais Simplificadas; -também, recebeu e aceitos mensalmente o tributo devido ao Simples recolhidos por DARF-Simples; diz que nenhuma das atividades elencadas corno excludentes do Simples foram demonstradas pelo fisco, entende que não foi provada de forma cabal a efetiva realização do serviço; - Sobre a omissão de receita diz que: - os extratos bancários não possuem suporte fático e jurídico para caracterizar omissão de receita; não haveria fundamentação legal nesse sentido; -não estaria caracterizada a prática reiterada de infração à legislação tributária por se tratar da primeira autuação fiscal sofrida pela contribuinte; 3 -sustenta que se deve considerar o fluxo de caixa na movimentação financeira; não é possível comparar a movimentação financeira mês a mês com o valor - correspondente às notas fiscais emitidas, porque a maioria das operações não seriam à vista; Por fim, requer o cancelamento do crédito tributário. O acórdão de 1 a. Instância, às tis, 365 e seguintes, está assim ementado: OPÇÃO. ATIVIDADE IMPEDITIVA, CONSTRUÇÃO ('IVIL. O exercício da atividade de prestação de serviços de restauração de ponte, a colocação piso cerâmico colonial e colocação de fbrro (PVC) ou a construção de cercas integra aquelas atividades abrangidas no conceito de obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil e são compreendidas como execução de obras de construção civil nos termos da legislação tributária ATIVIDADE ECONÓMICA LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA, Pessoa jurídica que realize operações de locação de mão-de-obra não pode exercer a opção pelo SIMPLES EXCLUSÃO EFEITOS. Para as pessoas jurídicas sujeitas à exclusão do Simples, exceto quando por excesso de receita bruta ou porque exerçam a atividade de industrialização, por conta própria ou por encomenda, de bebidas, cigarros e demais produtos classificados- nos Capítulos 22 e 24 da Tabela de Incidência do IP1 (TIPI), desde que tenham optado pelo Simples até 27 de julho de 2001, o efeito da exclusão dar-se-á a partir do mês seguinte àquele em que se proceder a exclusão, quando efetuada em 2001, ou a partir de f de janeiro de 2002, quando a situação excludente tiver ocorrido até 31 de dezembro de 2001 e a exclusão for efetuada a partir de 2002. PESSOA JURÍDICA EXCLUIDA DO SIMPLES. TRIBUTAÇÃO. A pessoa .jurídica exchdda do Simples sujeitar-se-á, a partir do período em que ocorrerem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. OMISSÃO DE RECEITAS. PRÁTICA REITERADA, EXCLUSÃO DO SISTEMA. A omissão sistemática de receitas representadas pela existência de créditos bancários não escriturados, caracteriza-se como prática reiterada de infração à legislação tributária, situação suficiente para exclusão da empresa do SIMPLES, REGIME, OPÇÃO, LUCRO PRESUMIDO IRPJ Pessoa Jurídica devidamente intimada para indicar sua opção, ou seja, se pretende apurar o imposto de renda com base no Lucro Real ou Presumido, atendidos os requisitos legais, é correta a apuração do imposto de renda com base neste último Do valor apurado deve-se subtrair o valor já pago no regime do Simples no mesmo período-base, LANÇAMENTOS REFLEXOS.' PIS, CUPINS e CSLL Dada a íntima relação de causa e efeito, aplicam-se aos lançamentos reflexos o decidido no principal. Lançamento Procedente" Cientificado em 17/04/2008, via postal (fi. 378), o contribuinte apresentou recurso voluntário em 15/05/2010, fis, 379 a 382, repisando as alegações da peça impugnatória. O processo fbi enviado ao antigo 3 0, Conselho de Contribuintes que proferiu o acórdão de fis., 388 a 391 declinando a competência para julgamento. É o relatório. 4 P: acesso n° 11070 002728/2005-81 S1 -C4T2 Acórdão n.' 1402 -00,/ 48 El 4 Voto Conselheiro Antonio Jose Praga de Souza, Relator O recurso é tempestivo e preenche as condições de admissibilidade. O cerne do litígio reside na exclusão do contribuinte do Simples por exercer atividades impeditivas desde a sua constituição, qual seja, locação de mão-de-obra e construção civil, conforme comprovado às fls. 55-69. Todas as alegações do recorrente foram minuciosamente enfrentadas pela decisão de primeira instância, a qual não merece reparos, pelo que peço vênia para transcrever e adotar seus fundamentos: "Aopção feita pela Contribuinte pelo Simples No tocante à opção pelo Simples, importa destacar que o fato de a contribuinte ter efetuado opção pelo Simples, recolhido os valores devidos e entregue as declarações por essa sistemática, sem que houvesse manifestação do Fisco, não significa ter o órgão efetuado homologação tácita ou expressa e não impede a apreciação posterior da legalidade de seu ato, haja vista que essa opção é faculdade da pessoa jurídica que preenche os requisitos legais e que é formalizada por ela própria mediante a alteração de seus dados cadastrais no CNPJ (Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas) da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB . Essa faculdade a contribuinte exerce se e quando o quiser, sujeitando-se, apenas, à fiscalização posterior da Receita Federal, tendente a verificar a regularidade da opção, uma vez que somente os contribuintes que atendam às condições previstas na lei podem exercer esse direito. Ao optar por esse sistema simplificado de tributação, a pessoa jurídica aceita as regras legais que lhe correspondem, entre as quais a possível exclusão de ofício nos casos previstos na legislação. Portanto, quando o Fisco apura que a empresa optou pelo regime simplificado ou nele continua indevidamente pode, e deve, exclui-lo de tal sistemática. Assim, apenas nesse momento, e não antes, a Receita Federal praticará ato comunicando o contribuinte da irregularidade da opção ou de continuar como optante, ou seja, trata- se do indeferimento da opção, que é exatamente o ato de exclusão de que trata este processo. Da atividade exercida pela contribuinte Sobre a matéria a contribuinte afirma que nenhuma das atividades elencadas como excludentes do Simples foram demonstradas pelo fisco, entende que não foi provada de forma cabal a efetiva realização do serviço. Não assiste razão à impugnante. Aliás é um argumento estranho, dissociado dos fatos narrados e comprovados nos autos do presente processo.A empresa foi constituída em 23/05/1997, conforme inscrição no CNPJ (fl. 14). Na mesma data fez a opção pelo Simples. Na oportunidade informou que objeto social seria o comércio de materiais de construção; prestação de serviços em construção civil e serviços de calçamento de ruas conforme Declaração de Firma 5 Individual levada a registro na MM.. Junta Comercial do Rio Grande do Sul, em 23/05/1997 (fl, 18), Na "Representação Fiscal - Exclusão do Simples" a autoridade fiscal afirmou o seguinte: "verificamos que as receitas que compõem a receita bruta da empresa, valores declarados nas Declarações Anuais Simplificadas ,.. são originadas da prestação de serviços de construção civil e de carga e descarga de caminhões" (fl. 05). Consta na mesma representação que, para demonstrar as atividades de construção civil foram juntados contratos celebrados com o Município de Bossoroca (fls. 32 a 40), datados de 20/02/2002, 25/02/2004, e 19/04/2004, os quais têm como objeto a restauração de uma ponte, colocação e piso e colocação de forro e construção do cercarnento do perímetro do prédio da Estação Ferroviária, respectivamente, Em 28/02/2001 alterou o seu cadastro na MM. Junta Comercial do Rio Grande do Sul, e seu objeto social principal passou a constar como livraria e papelaria. Como atividades secundárias indicou: comércio de artigos de bazar; comércio varejista de ferragens; minimercado e comércio varejista de artigos do Vestuário (Declaração de Firma Mercantil Individual - fl. 19). Na Representação Fiscal do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social pó o auditor-fiscal da previdência fiscal afirmou que a atividade exercida pela empresa é a de "serviço de descarga de caminhões (locação de mão-de-obra) (fl. 21). Para comprovar anexou cópias das notas fiscais n° 047, de 14/04/2003; IV 048, de 22/04/2003; no 049, de 08/05/2003; n° 050, de 13/05/2003; n° 051, de 20/05/2003, emitidos pela interessada, ora impugnante, ou seja, pela fuma individual Wilso dos Santos Vargas, Na discriminação dos serviços foi indicado nas referidas notas fiscais tratar-se de "Serviço de mão-de-obra de descarga de toneladas de,.. referente período de, . a . .(fls. 27 a 31). As citadas notas fiscais foram emitidas contra a empresa Burige Alimentos S. A. (cliente), Ainda, para execução desses serviços foi firmado "Instrumento particular de contrato de prestação de serviços" (fls. 41 a 44), com Aditamento à folha 45, firmado em I° de abril de 2002, entre as pessoas jurídicas Bunge Alimentos S. A. (Contratante) e Wilso dos Santos Vargas (Contratada) em que o objeto do contrato é o seguinte: Fornecimento, pela CONTRATADA à CONTRATANTE, de mão-de-obra temporária, nos termos da Lei n° 6019, de 1974, a ser utilizada na descarga de soja a granel. Os serviços serão realizados de acordo com as necessidades da CONTRATANTE, comprometendo-se a CONTRATADA a destacar trabalhadores em número suficiente para garantir o regular e normal funcionamento da CONTRATANTE (Cláusula Primeira), Portanto, há a contratos firmados pela contribuinte, tanto para construção civil como para o fornecimento de mão-de-obra, e há as respectivas notas fiscais emitidas pela CONTRATADA contra a CONTRATANTE. Então não pode ser considerado o argumento da impugnante no sentido de que a efetiva realização dos serviços não foi provada Admitindo-se a hipótese de que as notas fiscais ou o contrato não correspondem aos fatos consignados naqueles documentos então caberia à quem o alega fazer prova nesse sentido. Da exclusão do Simples - Formalidade 6j\X Processo n° 11070 002728/2005-81 S1-C4T2 Acórdão o " 1402-00,148 Fl. 5 Formalmente a exclusão da empresa do Simples observou as disposições da Instrução Normativa SRF n° 355, de 29 de agosto de 200.3, então vigente, Portanto, nessa parte não há qualquer reparo a ser considerado. No artigo parágrafo único do artigo 23 da IN SRF n° 355/2003 está prevista a formalidade para a exclusão de uma empresa do Simples Consta no dispositivo que a exclusão dar-se-á mediante Ato Declaratório Executivo - ADE da autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil que jurisdicione o contribuinte Transcreve-se o referido dispositivo, como segue: Parágrafo único, A exclusão de oficio dar-se-á mediante ADE da autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte, assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo administrativo fiscal da União, de que trata o Decreto n" 70 235, de 6 de março de 1972 Ou seja, a exclusão da interessada observou, formalmente, o disposto no parágrafo único acima transcrito corno se observa no Ato Declaratório Executivo n° 50, de 13 de dezembro de 2005 à folha 279 dos autos. Dos efeitos da exclusão Na exclusão da interessada do Simples foram apontados dois motivos distintos: a) atividade econômica vedada (construção de imóveis e locação de mão- de-obra); e b) prática reiterada de infração à legislação tributária, Fatos que vedam a opção pelo Simples nos termos do artigo 9 0, inciso V, e XII, letra "f", e artigo 14, inciso V da Lei n° 9317, de 1996 Essas disposições legais são repetidas na IN SRF n° 355, de 2003, como segue: Das vedações à opção Art, 20. Não poderá optar pelo Simples, a pessoa jurídica. ( . ) V - que se dedique à compra e à venda, ao tateamento, à incorporação ou à construção de imóveis; (,.) XI - que realize operações relativas a: .) e) prestação de serviço de vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de- abra; Exclusão por comunicação Art. 22 A exclusão mediante comunicação da pessoa jurídica dar-se-á. - par opção; - obrigatoriamente, quando: a) incon-e' em qualquer das situações excludentes constantes do art 20, ( ) Exclusão de Oficio Art. 23, A exclusão dar-se-á de oficio quando a pessoa .jurídica inconer em quaisquer das seguintes hipóteses: 7 - prática reiterada de infração à legislação tributária; Efeitos da exclusão Art. 24. A exclusão dó Simples nas condições de que tratam os arts. 22 e 23 surtirá efeito,- ) - a partir, inclusive, do mês de ocorrência de qualquer dos fatos mencionados nos incisos lia VII do art. 23, (..,) Parágrafo único, Para as pessoas jurídicas enquadradas nas hipóteses dos incisos a XVII do art. 20, que tenham optado pelo Simples até 27 de julho de 2001, o efeito da exclusão dar-se-á a partir. - do mês seguinte àquele em que se proceder a exclusão, quando efetuada em 2001; - de .1° de . janeiro de 2002, quando a situação excludente tiver ocorrido até 31 de dezembro de 2001 e a exclusão for efetuada a partir de 2002, Pelo exercício de atividade econômica vedada e pela locação de mão-de-obra os efeitos da exclusão surgem a partir de r de janeiro de 2002 porque a presente exclusão se enquadra nos dispositivos do parágrafo único e seu inciso II do artigo 24 da INSRF n° 355/2003, acima transcrito. A prática reiterada de infração à legislação tributária determina que os efeitos da exclusão deveriam surgir a partir do mês da sua ocorrência conforme estabelecido o inciso V do artigo 24 da IN SRF 355/2003, também transcrito acima. Da prática reiterada de infração à legislação tributária - Omissão de receita caracterizada pela existência de depósitos de origem não comprovada, Conforme consta na "Representação Fiscal - Exclusão do Simples" (fls. 01 a 09) a contribuinte teria omitido receitas em diversos meses a contar de janeiro de 2002 até setembro de 2004 (folhas 06 e 07) e conforme Demonstrativos às folhas 258 a 263 e 264 a 272.. Foi informado ainda na mesma Representação que o demonstrativo de omissão de receitas foi elaborado a partir dos seguintes dados: - Total dos Depósitos/Créditos (valores creditados na movimentação financeira da empresa); - Valores Declarados (constante na Declaração Anual Simplificada); Receita Omitida, assim considerada a Receita Total (letra "a") menos a Receita Declarada (letra "b"). Os valores creditados em contas de depósito ou investimento, em relação aos quais o titular, pessoa jurídica, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações caracteriza-se como omissão de receita, Sobre a matéria transcreve-se a legislação específica (Lei n- 9,430, de 1996, art. 42), como segue: (.....) No caso de lançamento de oficio com base em depósitos bancários o R1R/99 (Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3000, de 29 de março de 1999) estabelece em seu Livro IV - Administração do Imposto, Capítulo ix 8 Processo n" 11070002728/2005-81 SI-C41-2 Acórdão n 1402-00.,148 Fl 6 - Do Lançamento do Imposto, Seção IV - do Lançamento do Imposto, na Subseção V, conforme disposições do artigo 849 e seu parágrafo 2°, ia verbis: (—) Na impugnação que ora se examina a contribuinte não apresentou qualquer documento que pudesse comprovar a origem de qualquer dos depósitos relacionados e individualizados nos demonstrativos já referidos no relatório. Ou seja, após a apresentação da defesa da contribuinte permanece intacta a imputação de omissão de receita caracterizada pela existência de depósitos bancários de origem não comprovada. Portanto, em janeiro de 2002 omitiu receitas no valor de RS 4,423,82. Em fevereiro de 2002 houve nova omissão no valor de R$ 663,30 e assim sucessivamente, até setembro de 2004 quando a omissão de receitas apurada foi de RS 7,518,45, No caso, se a contribuinte infringiu uma lei, cometeu uma infração. Se repetir a infração estará a reiterar aquela infração. Portanto, se a fiscalização apurou que a interessada omitiu receitas a partir do mês de janeiro de 2002, sucessivamente, até o mês de setembro de 2004, tem-se que no mês de janeiro de 2002 a empresa cometeu infração à legislação tributária e, no mês seguinte (fevereiro de 2002), ao cometer novamente a mesma infração, incidiu na prática reiterada da infração. Persistiu na prática de infração à legislação tributária nos messes de fevereiro de 2002 até o mês de setembro de 2004. Este foi um dos motivos apontados no Ato Declaratório Executivo (prática reiterada de infração à legislação tributária) para exclusão da interessada do Simples. O "caput" do artigo 14 da Lei n° 9.317, de 1996, estabelece que "A exclusão dar-se-á de oficio quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer das seguintes hipóteses:" e, no inciso V refere-se à "prática reiterada de infração á legislação tributária" (dispositivos transcritos acima) A infração é o "Ato ou efeito de infringir; violação de uma lei, ordem, tratada, etc". Reiterar significa "repetir, renovar, refazer, repisar". E, pela prática reiterada da infração à legislação tributária, a interessada está sujeita à exclusão do Simples nos termos do inciso V do artigo 14 da Lei n° 9.317, de 1996, já referido,. Pela primeira causa acima os efeitos da exclusão surgiram a partir de I° de janeiro de 2002. Pela segunda causa os efeitos seriam a partir de fevereiro de 2002. Portanto, correta indicação dos efeitos da exclusão no ADE n° 50/2005, a partir de 1° de janeiro de 2002, pois é a que ocorre em primeiro lugar. A impugnante ainda argumenta que na apuração da omissão de receita dever- se- ia considerar o fluxo de caixa e que as notas fiscais não seriam à vista. São argumentos que não devem prosperar. Nas notas fiscais trazidas aos autos do presente processo (fls. 55 a 77) não há qualquer indicação no sentido de tratar-se de vendas à prazo. Importa observar ainda que as receitas da empresa consideradas pela fiscalização em cada mês foi aquela declarada pela própria empresa. Assim, quanto aos valores apurados nos autos de infração tem-se que estão de acordo com a legislação tributária pertinente. Aliás, fundamentos legais esses 9 indicados nos respectivos autos de infração Inclusive com a compensação dos valores que a contribuinte havia pagado a titulo de SIMPLES. Observa-se que a empresa foi devidamente intimada para informar o regime pelo qual pretendia a apuração de seus resultados UI 274) Em resposta a contribuinte contestou a sua exclusão do simples (fl. 275) mas, alternativamente, indicou que pretendia tributar seus resultados pelo Lucro Presumido caso fosse mantida a exclusão e os seus efeitos. Conforme consta no "Termo de Constatação Fiscal" (fls. 290), por preencher os requisitos para apurar os seus resultados pelo Lucro Presumido esse foi o regime adotado pela fiscalização (item 4), Assim, o imposto de renda fbi apurado com base no lucro presumido, Do imposto apurado, como já referido, foi subtraído o valor já pago no regime do Simples no mesmo período-base como se vê no Demonstrativo de Rateio do Simples (fls. 281/282); "Demonstrativo de Apuração do 1RPJ e da CSLL" (fls. 283/285) e Demonstrativo de Apuração do PIS e da Cot -1ns" (fls. 286/287), parte integrante do auto de infração," Nada mais a acrescentar. Pelo exposto voto por negar provimento ao recurso voluntário, ir rio Jo e .. .ga e So za io i a Seção 4° Câmara MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: »:jA0 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - CARF CARF 1" SEÇÃO DE JULGAMENTO/4" CÂMARA Processo ri° : 1I 070.002728/2005-81 Interessado(a) : WILSO DOS SANTOS VARGAS TERMO DE JUNTADA i a Seção/4a Câmara Declaro que juntei aos autos o Acórdão n a 1402-00.148, (fls. ), e certifico que a cópia arquivada neste Conselho confere com o mesmo. Encaminhem-se os presentes autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil Em / / Chefe da Secretaria
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Numero do processo: 10925.001956/2006-54
Data da sessão: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2010
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Exercício: 2005
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DITR.
Provada a entrega a destempo da Declaração do Imposto Territorial Rural, há que ser mantido o lançamento da multa correspondente.
Recurso negado.
Numero da decisão: 2201-000.719
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Rayana Alves de Oliveira França.
Matéria: ITR - Multa por atraso na entrega da Declaração
Nome do relator: EDUARDO TADEU FARAH
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Provada a entrega a destempo da Declaração do Imposto Territorial Rural, há que ser mantido o lançamento da multa correspondente. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Rayana Alves de Oliveira França. EdfiardFadeu Farah - Relatõl 2 2 JUT 2C10 EDITADO EM:• Participaram do presente julga ento, os Conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Ed rdo Tadeu Farah, janaina Mesquita Lourenço de Souza, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e rancisco Assis de Oliveira Júnior (Presidente). 1 Relatório Contra a interessada acima identificada foi lavrado o Auto de Infração relativa à multa por atraso na entrega da DITR, referente ao imóvel rural localizado no município de Água Doce/SC. Em sua impugnação alega a autuada, em síntese, que: - não se pode admitir que o município de Água Doce/SC sofra mais baixa na sua arrecadação; já regularizou a situação do imóvel; - requer a relevação da multa, A 1" Turma da D.RJ de Campo Grande/MS manteve integralmente a exigência, consubstanciada na ementa abaixo transcrita: MULTA PELO ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO A entrega da declaração de uR fora do prazo fixado na legislação tributária enseja a cobrança da multa por atraso, prevista no art. 9", da Lei n° 9.393/96, não havenelo previsão de seu afastamento em razão da situação .financeira do contribuinte Intimada da decisão de primeira instância, a autuada apresenta Recurso Voluntário, sustentando, essencialmente, os mesmos argumentos postos em sua impugnação, sobretudo o cancelamento do lançamento face à denúncia espontânea configurada na forma do art. 138 do CTN. É o relatório. 2 Processo n" 10925 00 I 956/2006-54 52-C2T1 Acórdão o " 2201-00,719 Voto Conselheiro Eduardo Tadeu Farah, Relator O recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço.. Segundo se colhe dos autos, houve a entrega a destempo da DITR, razão pela qual foi lavrada a infração. Os arts, 7", 8' e 9' da Lei n" 9393, de 1996, determinam a condição para a cobrança de multa pelo atraso na entrega da Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (DITR): .Art. 7" No caso de apresentação espontânea do DIAC (Documento deInforinação e Atualização cadastral do ITR) fora do prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal, será cobrada multa de I% (um por cento) ao mês ou fiação sobre o imposto devido não inkrior a R$ 50,00 (cinqüenta reais), sem prejuízo da multa e rlos juros de mora pela . falta ou insuficiência de recolhimento do imposto ou quota. Art. 8" O contribuinte do 1TR entregará, obrigatoriamente, em cada ano, o Documento de Informação e Apuração do ITR - DIA T, correspondente a cada imóvel, observadas data e condições fixruhts pela Secretaria da Receita Federal ) Ar!. 9" A entrega do DIATIbra do prazo estabelecido sujeitará o contribuinte à multa de que trata o art. 7", sem prejuízo da multa e dos juros de mora pela falta ou insuficiência de recolhimento cio imposto ou quota. ) Em que pese alegue a recorrente que o município de Água Doce possua baixa arrecadação, não há nenhuma lei tributária que preveja a hipótese de isenção ou beneficio fiscal em razão da condição financeira do contribuinte nos casos de entrega a destempo da DITR, sob pena de contrariar frontalmente o princípio da reserva legal. Outrossim, não se pode perder de vista as prescrições constantes no art. 115 do CTN: Ari 115 Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na .fbrma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. (grifei) Ante ao exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. - duc-uklo Tadeu Fara Pelo que se observa do excerto legal reproduzido a obrigação acessória decorre da legislação, não se configurando, no presente caso, em obrigação principal, Neste sentido, cumprida a ordem legal poderá o sujeito ativo exigir a multa pelo não cumprimento da obrigação acessória, em que pese à condição de imunidade tributária (em relação ao imposto) da recorrente. Ademais, a exigência visa, entre outros, a regularidade e controle das informações nos cadastros oficiais. Assim, a entrega da declaração fora do prazo previsto na lei constitui infração formal (obrigação acessória autônoma), não podendo ser tida corno pura infração de natureza tributária, apta a atrair o instituto da denúncia espontânea prevista no art., 138 do Código Tributário Nacional. (Precedentes - &H: AGREsp n° 262.295/GO, Rel, Min. Francisco Falcão, 1. 07..12,2000, v.14 13,JU 16.04,2001; REsp n° 396,698/PR, Rel. Min. Luiz Fux, j, 1203„2002, v.u,, DM 08.04.2002) Restando provada a apresentação a destempo da DITR, há que ser mantido o lançamento da multa por atraso na entrega.. 4
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Numero do processo: 13931.001190/2008-89
Data da sessão: Thu Oct 04 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004
ART. 62-A DO RICARF. SOBRESTAMENTO. REQUISITOS.
0 Regimento Interno do CARF admite o sobrestamento de julgamento
quando o STF tenha sobrestado o julgamento de recursos extraordinários da
mesma matéria. Não basta a matéria ser reconhecida como de repercussão
geral, pois isso suspende o julgamento nas cortes inferiores, mas não no STF.
0 processo administrativo se pauta pelo principio constitucional da
celeridade processual e o sobrestamento indevido de processo no CARF pode
levar à prescrição de ação penal vinculada ao lançamento, por isso só se
admite o sobrestamento de processos no CARF nos exatos termos do
regimento interno.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004
NULIDADE. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA.
INOCORRÊNCIA. Ê válido o lançamento formalizado por autoridade
competente, expressando com clareza os fatos apurados e os critérios de
cálculo adotados para determinação do crédito tributário exigido, bem como
oportunizando à fiscalizada o conhecimento das apurações quando ainda em
curso as análises fiscais, e atendendo às requisições de livros e documentos
por ela feitas durante e depois de encerrado o procedimento fiscal. PROVA
EMPRESTADA. A decisão judicial que declara a nulidade de interceptações
telefônicas, e reconhece a validade dos demais elementos de prova presentes
no processo, não impede a utilização, pelo Fisco, de provas documentais
vinculadas As atividades econômicas da autuada. MANDADO DE
PROCEDIMENTO FISCAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE CIÊNCIA DO
DEMONSTRATIVO DE PRORROGAÇÃO. Na presença de Mandado de
Procedimento Fiscal válido durante todo o procedimento fiscal, desnecessário comprovar a alegação de inobservância de normas infralegais, na medida em
que ela não macula o lançamento formalizado por autoridade competente.
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM
NÃO COMPROVADA. OPERAÇÕES DE MÚTUO COM EMPRESA
LIGADA TAMBÉM SUBMETIDA A PROCEDIMENTO FISCAL. Admitese
comprovada a origem de depósitos bancários coincidentes em datas e
valores com operações de mútuo realizadas com empresa ligada se a
autoridade lançadora já tinha conhecimento que ela era a depositante e
também a submetia a procedimento fiscal. OPERAÇÕES DE MUTUO SEM
PROVA DO FLUXO FINANCEIRO. A afirmação de que os depósitos
bancários tern origem em operação de mútuo com empresa ligada exige, além
da apresentação do correspondente contrato, a demonstração do efetivo fluxo
financeiro entre as empresas, mormente se a empresa ligada, intimada no
curso do procedimento fiscal, recusa-se a apresentar as provas pertinentes.
OPERAÇÕES DE MUTUO COM SÓCIO MEDIANTE
TRANSFERÊNCIAS BANCÁRIAS. Se a origem dos depósitos bancários
são transferências bancárias promovidas pelo sócio da fiscalizada, necessária
é a demonstração de que este dispunha de saldo em sua conta corrente A.
época dos depósitos questionados. OPERAÇÕES DE MUTUO COM SÓCIO
MEDIANTE DEPÓSITOS EM ESPÉCIE. Se a origem dos depósitos
bancários são depósitos em espécie promovidos pelo sócio da fiscalizada, a
prova da disponibilidade destes valores em poder do sócio não deve deixar
dúvida quanto A. sua origem ser distinta das atividades da interessada.
Insuficiência da declaração de rendimentos como prova de origem em tais
condições. DEVOLUÇÃO DE ADIANTAMENTOS. ALEGAÇÃO DE
NOVO AJUSTE ENTRE OS CONTRATANTES. Ausente prova de novo
ajuste contratual entre as partes que firmaram, entre si, contrato de
empreitada global, não se acolhe a alegação de que a devolução de
adiantamentos se justificaria por somente terem sido prestados serviços de
mão-de-obra à contratante. REGULARIZAÇÃO DE REGISTROS
CONTÁBEIS DE DEPÓSITOS NÃO INFIRMADA PELO FISCO. Se a
interessada alega, no curso do procedimento fiscal, que reconheceu
posteriormente a receita correspondente a depósitos bancários questionados, e
a autoridade fiscal não desconstitui esta afirmação, não subsiste a presunção
de omissão de receitas. DEPÓSITOS DECORRENTES DE REEMBOLSO.
Não lid reparos à decisão recorrida que admite comprovada a origem de
depósitos bancários apenas quando apresentada a documentação de suporte
da escrituração contábil. DEPóSITOS CORRESPONDENTES A
RECEITAS POSTERIORMENTE RECONHECIDAS PELA
CONTRIBUINTE. Necessária a prova documental do posterior
reconhecimento das receitas para que a exigência possa ser adequada a
eventual postergação de recolhimento alegada em defesa.
RECEBIMENTOS DE CLIENTES EM RAZÃO DE MATERIAIS
ADQUIRIDOS PELA CONSTRUTORA EM NOME DO CONTRATANTE.
Correta a decisão que mantém, apenas, as exigências de contribuições sobre o
faturamento, incidentes sobre valores que não se caracterizam como
reembolso de despesas com materiais de construção, mas sim preço dos
serviços prestados.
APORTE DE CAPITAL. Correta a presunção de omissão de receitas em
decorrência de valores ingressados em conta de disponibilidades, em
contrapartida ao Patrimônio Liquido, se não comprovado o regular aumento
do capital social.
MULTA QUALIFICADA. Não há reparos A decisão que exclui a
qualificação da penalidade porque ausente prova inequívoca e objetiva de
fraude ou conluio.
MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. Definidos em lei, o percentual de
75% aplicado em lançamento de oficio, bem como a utilização da taxa
SELIC para cálculo dos juros de mora, não se sujeitam a discussão no
contencioso administrativo fiscal (Súmula CARF n° 2).
DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO.
Ausente motivação suficiente para qualificação da penalidade, não opera
efeitos sobre a contagem do prazo decadencial a disposição do parágrafo
único do art. 173 do CTN. MATÉRIA DECIDIDA NO RITO DOS
RECURSOS REPETITIVOS. OBSERVÂNCIA. OBRIGATORIEDADE. As
decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça
em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-C do
Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF. APLICAÇÃO DO ART. 150
DO CTN. NECESSIDADE DE CONDUTA A SER HOMOLOGADA. 0
fato de o tributo sujeitar-se a lançamento por homologação não é suficiente
para, em caso de ausência de dolo, fraude ou simulação, tomar-se o
encerramento do período de apuração como termo inicial da contagem do
prazo decadencial. CONDUTA A SER HOMOLOGADA. Além do
pagamento antecipado e da declaração prévia do débito, sujeita-se A.
homologação em 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, a
informação prestada, pelo sujeito passivo, de que não apurou base tributável
no período.
Numero da decisão: 1101-000.820
Decisão: Acordam os membros do colegiado, em: 1) por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de sobrestamento, vencida a Relatora Conselheira Edeli Pereira Bessa; 2) por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de oficio, REJEITAR as arguições de nulidade do lançamento, ACOLHER PARCIALMENTE a arguição de decadência e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor na matéria preliminar o Conselheiro Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro
Nome do relator: CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA GUERREIRO
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, em: 1) por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de sobrestamento, vencida a Relatora Conselheira Edeli Pereira Bessa; 2) por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de oficio, REJEITAR as arguições de nulidade do lançamento, ACOLHER PARCIALMENTE a arguição de decadência e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor na matéria preliminar o Conselheiro Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro
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ementa_s : Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 ART. 62-A DO RICARF. SOBRESTAMENTO. REQUISITOS. 0 Regimento Interno do CARF admite o sobrestamento de julgamento quando o STF tenha sobrestado o julgamento de recursos extraordinários da mesma matéria. Não basta a matéria ser reconhecida como de repercussão geral, pois isso suspende o julgamento nas cortes inferiores, mas não no STF. 0 processo administrativo se pauta pelo principio constitucional da celeridade processual e o sobrestamento indevido de processo no CARF pode levar à prescrição de ação penal vinculada ao lançamento, por isso só se admite o sobrestamento de processos no CARF nos exatos termos do regimento interno. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 NULIDADE. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Ê válido o lançamento formalizado por autoridade competente, expressando com clareza os fatos apurados e os critérios de cálculo adotados para determinação do crédito tributário exigido, bem como oportunizando à fiscalizada o conhecimento das apurações quando ainda em curso as análises fiscais, e atendendo às requisições de livros e documentos por ela feitas durante e depois de encerrado o procedimento fiscal. PROVA EMPRESTADA. A decisão judicial que declara a nulidade de interceptações telefônicas, e reconhece a validade dos demais elementos de prova presentes no processo, não impede a utilização, pelo Fisco, de provas documentais vinculadas As atividades econômicas da autuada. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE CIÊNCIA DO DEMONSTRATIVO DE PRORROGAÇÃO. Na presença de Mandado de Procedimento Fiscal válido durante todo o procedimento fiscal, desnecessário comprovar a alegação de inobservância de normas infralegais, na medida em que ela não macula o lançamento formalizado por autoridade competente. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OPERAÇÕES DE MÚTUO COM EMPRESA LIGADA TAMBÉM SUBMETIDA A PROCEDIMENTO FISCAL. Admitese comprovada a origem de depósitos bancários coincidentes em datas e valores com operações de mútuo realizadas com empresa ligada se a autoridade lançadora já tinha conhecimento que ela era a depositante e também a submetia a procedimento fiscal. OPERAÇÕES DE MUTUO SEM PROVA DO FLUXO FINANCEIRO. A afirmação de que os depósitos bancários tern origem em operação de mútuo com empresa ligada exige, além da apresentação do correspondente contrato, a demonstração do efetivo fluxo financeiro entre as empresas, mormente se a empresa ligada, intimada no curso do procedimento fiscal, recusa-se a apresentar as provas pertinentes. OPERAÇÕES DE MUTUO COM SÓCIO MEDIANTE TRANSFERÊNCIAS BANCÁRIAS. Se a origem dos depósitos bancários são transferências bancárias promovidas pelo sócio da fiscalizada, necessária é a demonstração de que este dispunha de saldo em sua conta corrente A. época dos depósitos questionados. OPERAÇÕES DE MUTUO COM SÓCIO MEDIANTE DEPÓSITOS EM ESPÉCIE. Se a origem dos depósitos bancários são depósitos em espécie promovidos pelo sócio da fiscalizada, a prova da disponibilidade destes valores em poder do sócio não deve deixar dúvida quanto A. sua origem ser distinta das atividades da interessada. Insuficiência da declaração de rendimentos como prova de origem em tais condições. DEVOLUÇÃO DE ADIANTAMENTOS. ALEGAÇÃO DE NOVO AJUSTE ENTRE OS CONTRATANTES. Ausente prova de novo ajuste contratual entre as partes que firmaram, entre si, contrato de empreitada global, não se acolhe a alegação de que a devolução de adiantamentos se justificaria por somente terem sido prestados serviços de mão-de-obra à contratante. REGULARIZAÇÃO DE REGISTROS CONTÁBEIS DE DEPÓSITOS NÃO INFIRMADA PELO FISCO. Se a interessada alega, no curso do procedimento fiscal, que reconheceu posteriormente a receita correspondente a depósitos bancários questionados, e a autoridade fiscal não desconstitui esta afirmação, não subsiste a presunção de omissão de receitas. DEPÓSITOS DECORRENTES DE REEMBOLSO. Não lid reparos à decisão recorrida que admite comprovada a origem de depósitos bancários apenas quando apresentada a documentação de suporte da escrituração contábil. DEPóSITOS CORRESPONDENTES A RECEITAS POSTERIORMENTE RECONHECIDAS PELA CONTRIBUINTE. Necessária a prova documental do posterior reconhecimento das receitas para que a exigência possa ser adequada a eventual postergação de recolhimento alegada em defesa. RECEBIMENTOS DE CLIENTES EM RAZÃO DE MATERIAIS ADQUIRIDOS PELA CONSTRUTORA EM NOME DO CONTRATANTE. Correta a decisão que mantém, apenas, as exigências de contribuições sobre o faturamento, incidentes sobre valores que não se caracterizam como reembolso de despesas com materiais de construção, mas sim preço dos serviços prestados. APORTE DE CAPITAL. Correta a presunção de omissão de receitas em decorrência de valores ingressados em conta de disponibilidades, em contrapartida ao Patrimônio Liquido, se não comprovado o regular aumento do capital social. MULTA QUALIFICADA. Não há reparos A decisão que exclui a qualificação da penalidade porque ausente prova inequívoca e objetiva de fraude ou conluio. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. Definidos em lei, o percentual de 75% aplicado em lançamento de oficio, bem como a utilização da taxa SELIC para cálculo dos juros de mora, não se sujeitam a discussão no contencioso administrativo fiscal (Súmula CARF n° 2). DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. Ausente motivação suficiente para qualificação da penalidade, não opera efeitos sobre a contagem do prazo decadencial a disposição do parágrafo único do art. 173 do CTN. MATÉRIA DECIDIDA NO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. OBSERVÂNCIA. OBRIGATORIEDADE. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-C do Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. APLICAÇÃO DO ART. 150 DO CTN. NECESSIDADE DE CONDUTA A SER HOMOLOGADA. 0 fato de o tributo sujeitar-se a lançamento por homologação não é suficiente para, em caso de ausência de dolo, fraude ou simulação, tomar-se o encerramento do período de apuração como termo inicial da contagem do prazo decadencial. CONDUTA A SER HOMOLOGADA. Além do pagamento antecipado e da declaração prévia do débito, sujeita-se A. homologação em 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, a informação prestada, pelo sujeito passivo, de que não apurou base tributável no período.
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SOBRESTAMENTO. REQUISITOS. 0 Regimento Interno do CARF admite o sobrestamento de julgamento quando o STF tenha sobrestado o julgamento de recursos extraordinários da mesma matéria. Não basta a matéria ser reconhecida como de repercussão geral, pois isso suspende o julgamento nas cortes inferiores, mas não no STF. 0 processo administrativo se pauta pelo principio constitucional da celeridade processual e o sobrestamento indevido de processo no CARF pode levar à prescrição de ação penal vinculada ao lançamento, por isso só se admite o sobrestamento de processos no CARF nos exatos termos do regimento interno. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 NULIDADE. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Ê válido o lançamento formalizado por autoridade competente, expressando com clareza os fatos apurados e os critérios de cálculo adotados para determinação do crédito tributário exigido, bem como oportunizando à fiscalizada o conhecimento das apurações quando ainda em curso as análises fiscais, e atendendo às requisições de livros e documentos por ela feitas durante e depois de encerrado o procedimento fiscal. PROVA EMPRESTADA. A decisão judicial que declara a nulidade de interceptações telefônicas, e reconhece a validade dos demais elementos de prova presentes no processo, não impede a utilização, pelo Fisco, de provas documentais vinculadas As atividades econômicas da autuada. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE CIÊNCIA DO DEMONSTRATIVO DE PRORROGAÇÃO. Na presença de Mandado de Procedimento Fiscal válido durante todo o procedimento fiscal, desnecessár . o 1 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 3 comprovar a alegação de inobservância de normas infralegais, na medida em que ela não macula o lançamento formalizado por autoridade competente. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OPERAÇÕES DE MÚTUO COM EMPRESA LIGADA TAMBÉM SUBMETIDA A PROCEDIMENTO FISCAL. Admite- se comprovada a origem de depósitos bancários coincidentes em datas e valores com operações de mútuo realizadas com empresa ligada se a autoridade lançadora já tinha conhecimento que ela era a depositante e também a submetia a procedimento fiscal. OPERAÇÕES DE MUTUO SEM PROVA DO FLUXO FINANCEIRO. A afirmação de que os depósitos bancários tern origem em operação de mútuo com empresa ligada exige, além da apresentação do correspondente contrato, a demonstração do efetivo fluxo financeiro entre as empresas, mormente se a empresa ligada, intimada no curso do procedimento fiscal, recusa-se a apresentar as provas pertinentes. OPERAÇÕES DE MUTUO COM SÓCIO MEDIANTE TRANSFERÊNCIAS BANCÁRIAS. Se a origem dos depósitos bancários são transferências bancárias promovidas pelo sócio da fiscalizada, necessária é a demonstração de que este dispunha de saldo em sua conta corrente A. época dos depósitos questionados. OPERAÇÕES DE MUTUO COM SÓCIO MEDIANTE DEPÓSITOS EM ESPÉCIE. Se a origem dos depósitos bancários são depósitos em espécie promovidos pelo sócio da fiscalizada, a prova da disponibilidade destes valores em poder do sócio não deve deixar dúvida quanto A. sua origem ser distinta das atividades da interessada. Insuficiência da declaração de rendimentos como prova de origem em tais condições. DEVOLUÇÃO DE ADIANTAMENTOS. ALEGAÇÃO DE NOVO AJUSTE ENTRE OS CONTRATANTES. Ausente prova de novo ajuste contratual entre as partes que firmaram, entre si, contrato de empreitada global, não se acolhe a alegação de que a devolução de adiantamentos se justificaria por somente terem sido prestados serviços de mão-de-obra à contratante. REGULARIZAÇÃO DE REGISTROS CONTÁBEIS DE DEPÓSITOS NÃO INFIRMADA PELO FISCO. Se a interessada alega, no curso do procedimento fiscal, que reconheceu posteriormente a receita correspondente a depósitos bancários questionados, e a autoridade fiscal não desconstitui esta afirmação, não subsiste a presunção de omissão de receitas. DEPÓSITOS DECORRENTES DE REEMBOLSO. Não lid reparos à decisão recorrida que admite comprovada a origem de depósitos bancários apenas quando apresentada a documentação de suporte da escrituração contábil. DEPóSITOS CORRESPONDENTES A RECEITAS POSTERIORMENTE RECONHECIDAS PELA CONTRIBUINTE. Necessária a prova documental do posterior reconhecimento das receitas para que a exigência possa ser adequada a eventual postergação de recolhimento alegada em defesa. RECEBIMENTOS DE CLIENTES EM RAZÃO DE MATERIAIS ADQUIRIDOS PELA CONSTRUTORA EM NOME DO CONTRATANTE. Correta a decisão que mantém, apenas, as exigências de contribuições sobre o faturamento, incidentes sobre valores que não se caracterizam como reembolso de despesas com materiais de construção, mas sim preço dos serviços prestados. 2 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 4 APORTE DE CAPITAL. Correta a presunção de omissão de receitas em decorrência de valores ingressados em conta de disponibilidades, em contrapartida ao Patrimônio Liquido, se não comprovado o regular aumento do capital social. MULTA QUALIFICADA. Não há reparos A decisão que exclui a qualificação da penalidade porque ausente prova inequívoca e objetiva de fraude ou conluio. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. Definidos em lei, o percentual de 75% aplicado em lançamento de oficio, bem como a utilização da taxa SELIC para cálculo dos juros de mora, não se sujeitam a discussão no contencioso administrativo fiscal (Súmula CARF n° 2). DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. Ausente motivação suficiente para qualificação da penalidade, não opera efeitos sobre a contagem do prazo decadencial a disposição do parágrafo único do art. 173 do CTN. MATÉRIA DECIDIDA NO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. OBSERVÂNCIA. OBRIGATORIEDADE. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-C do Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. APLICAÇÃO DO ART. 150 DO CTN. NECESSIDADE DE CONDUTA A SER HOMOLOGADA. 0 fato de o tributo sujeitar-se a lançamento por homologação não é suficiente para, em caso de ausência de dolo, fraude ou simulação, tomar-se o encerramento do período de apuração como termo inicial da contagem do prazo decadencial. CONDUTA A SER HOMOLOGADA. Além do pagamento antecipado e da declaração prévia do débito, sujeita-se A. homologação em 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, a informação prestada, pelo sujeito passivo, de que não apurou base tributável no período. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em: 1) por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de sobrestamento, vencida a Relatora Conselheira Edeli Pereira Bessa; 2) por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de oficio, REJEITAR as arguições de nulidade do lançamento, ACOLHER PARCIALMENTE a arguição de decadência e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor na matéria preliminar o Conselheiro Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro. VALMAR ON E A DE MENEZES - Presidente. )40ts LI PEREIRA BESSA - Relatora itlatti- 3 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT I Acórdao n.° 1101-000.820 Fl. 5 CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA GUERREIRO - Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Valmar Fonseca de Menezes (presidente da turma), José Ricardo da Silva (vice-presidente), Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benicio Júnior, Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro e Manoel Mot Fonseca. 4 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 6 Relatório CONSTRUTORA VALOR LTDA, já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela la Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba/PR que, por maioria de votos, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a impugnação interposta contra lançamento formalizado em 24/12/2008, exigindo crédito tributário no valor total de R$ 14.416.417,78, com aplicação de penalidade no percentual de 150%. Ainda, porque exonerado crédito tributário acima do limite previsto na Portaria MF n° 03/2008, a Turma de Julgamento submeteu sua decisão a reexame necessário. Em 24/12/2008 a contribuinte em epígrafe foi cientificada do Termo de Verificação Fiscal de fls. 1729/1730, acompanhado da relação de intimações lavradas em face da fiscalizada e de terceiros (circularizações e requisições de movimentação financeira dirigidas a instituições financeiras), do Anexo n° 13 denominado Relatório de *do Fiscal re 1105/2008, dos Anexos n° 1 a 12 relativos A. apuração das receitas omitidas e dos tributos exigidos, e dos Autos de Infração correspondentes. Consta do Relatório de Ação Fiscal n° 1105/2008 (fls. 1731/1753) as seguintes conclusões extraídas, pela autoridade lançadora, após o procedimento fiscal desenvolvido I — da Descrição dos Fatos 0 procedimento iniciou-se em 17/10/2006. Durante a ação fiscal foram lavrados cinqüenta e sete termos fiscais, já listados neste termo e devidamente juntados ao processo. Encontram-se juntados ao processo todos os termos e documentos produzidos pela Auditoria Fiscal bem como todos os documentos e cópias apresentados pela fiscalizada no curso da ação fiscal. A Auditoria Fiscal apurou a ocorrência de contabilização irregular dos depósitos bancários recebidos pela autuada, os quais estão relacionados no Anexo n° 01 deste termo. luz do disposto em Lei, os depósitos sem identificação de origem são considerados receita omitida. Também são considerados como omissão de receita todos os depósitos bancários com identificação de origem cuja comprovação da operação seja ineficaz, insuficiente ou incompleta para demonstrar e provar não se tratarem de receitas. Por exemplo, nos alegados contratos particulares de mútuo. Ainda, são considerados como omissão de receita todos os depósitos bancários com identificação de origem, porém equivocadamente contabilizados como ressarcimento de despesas (art. 24 da Lei n° 9.249/1995, arts. 40 e 42 da Lei n° 9.430/1996, e arts. 249, inciso II, 251 e §, 278, 279, 280, 281, III, 282, 287, e 288 do RIR/1999). [...] 1.2— Resultados de Exercícios Futuros A fiscalizada não obedeceu ao regime de apuração do IRPJ pelo custo orçado e sua correta utilização por meio do grupo Receitas de Exercícios Futuros — REF como disposto na legislação. No caso desta empresa autuada, a apuração, controle Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 7 e contabilização da realização de receitas de exercícios futuros não pode estar correta uma vez que a empresa não apresentou demonstrativos de acordo corn as IN SRF n° 84/1979 e no 23/1983, e alterações. [...1 Ou seja, tendo descumprido as condições prescritas nas IN SRF n° 84/1979 e n° 23/1983 a construtora obrigatoriamente sujeita-se à tributação imediata da receita dos contratos por ela firmados cujo objeto tenham sido a construção e ou a venda de imóveis. II - da Apuração de Omissão de Receitas A apuração de omissão de receitas efetuada pela Auditoria-Fiscal encontra-se demonstrada nos Anexos 1 a 4 deste Termo, com a decorrente apuração de diferenças de impostos e contribuições federais demonstrada nos Anexos 5 a 12 deste Termo. Como estas diferenças de impostos e contribuições apuradas pela fiscalização não foram esclarecidas pela intimada nos respectivos prazos, os valores de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS apurados pela Fiscalização são objeto de lançamento ex officio por meio dos respectivos Autos de Infração (vide Anexos 6 a 12 deste Termo). Os Anexos 1 a 4 foram elaborados mediante conciliação contábil por meio de contraste entre os extratos bancários da empresa comparando-os com os registros e valores escriturados em sua contabilidade. Nesta conciliação, a Auditoria-Fiscal identificou dois grupos de inconsistências. No primeiro grupo de inconsistências, relacionadas nos Anexos I e 2 deste Termo, encontram-se depósitos bancários dos quais a fiscalizada: a) não comprovou a origem dos recursos utilizados nessas operações ou, b) mesmo indicando a origem, não apresentou documentação hábil e idônea que comprovasse de forma inequívoca que tais recursos tenham sido oferecidos a tributação ou, c) não comprovou que tais recursos seriam isentos ou não-tributáveis (RIR/ 1999, art. 849, §1°, I e II, respectivamente). No segundo grupo de inconsistências, relacionadas nos Anexos 3 e 4 deste Termo, encontram-se os depósitos efetuados por Clientes cujos valores não foram tributados como receita operacional da Construtora (RIR/1999, art. 849, §10, II). A empresa autuada retificou suas DCTF do AC 2003 e pediu parcelamentos de PIS e COFINS. Porém, não retificou em DCTF os seus débitos de IRPJ e CSLL daquele ano. II.] — Depósitos bancários, "mútuos" e passivos fictícios No Anexo 1 encontram-se relacionados os depósitos efetuados por: COLUMBIA, MONTE BLANC, OZYX, REPLECTA e ROLANDO ROZEMBLUM ou "origem/depositante não identificado". Ressalte-se que os depósitos de origem comprovada mantidos no Anexo 1 são aqueles para os quais a empresa não comprovou de forma inequívoca que tais recursos tenham sido oferecidos a tributação. [--] No caso da reversão, pela fiscalizada, de alguns Adiantamentos de Clientes para Receitas do AC 2003, a Fiscalização considerou como não omitidas as receitas correspondentes aquelas reversões que inequivocamente referiam-se aos depósitos em conta bancária listados no Anexo 1. Destarte, foram atendidas em sua Processo n° 13931.001190/2008-89 S 1 -CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 8 totalidade as exclusões pleiteadas pela fiscalizada referentes aos adiantamentos feitos por sua cliente JOINVILLE EXPRESS (vide Anexo 1). A Fiscalização apurou que, na maioria dos casos, os valores de clientes foram mantidos no passivo Adiantamento de Clientes sem que os depósitos tenham sido oferecidos à tributação mediante reconhecimento de Receitas. Desta forma, a tributação de tais valores deve ser feita por meio de unia de duas presunções legais: [...] Note-se que ambas as presunções legais remetem às partidas de um mesmo lançamento contábil, isto é, tributar tendo como base de cálculo o débito a conta Bancos ou o crédito a Adiantamento de Clientes. Em razão da falta de suporte documental à contabilização dos Adiantamentos de Clientes e diante da certeza das datas e valores consignados pelas instituições financeiras nos extratos das respectivas contas bancárias da fiscalizada, torna-se forçoso preferir pela tributação dos depósitos bancários não oferecidos à tributação. Os extratos bancários foram regularmente obtidos pela Auditoria Fiscal durante o procedimento de fiscalização. Coincidentemente, a quase totalidade dos depósitos bancários não oferecida tributação (Anexo 1) refere-se a transações com pessoas ligadas de forma direta ou indireta, i.e., incluem as transações próprias bem como as transações por intermédio de terceiros ou com sociedade na qual a pessoa ligada tenha interesse direto ou indireto. Foram registradas operações intituladas "Adiantamento de Clientes" (com COLUMBIA) ou "Mútuo" (MONTE BLANC, OZYX, REPLECTA e ROLANDO ROZEMBLUI Embora a fiscalizada e/ou terceiros tenham apresentado algumas cópias de documentos ditos contratos de mútuo, os mesmos padecem de vícios insanáveis e estão desacompanhados dos documentos comprobatórios das respectivas transações bancárias, impedindo a caracterização de tais depósitos como se mútuo fossem. Os alegados documentos firmados entre particulares produzem efeitos apenas entre as partes e não podem vincular a administração tributária quanto aos seus efeitos pretendidos em favor do contribuinte quando estão, tais "documentos", desacompanhados de documentos outros que comprovem inequivocamente os fatos que tais "contratos", "mfituos", "recibos", etc. querem fazer provar. . Ainda, no tocante aos "adiantamentos" que a fiscalizada diz ter recebido da COLUMBIA, as alegações de que os valores teriam sido devolvidos pela VALOR COLUMBIA escoram-se em cópias de cheques emitidos pela VALOR nominalmente própria (CONSTRUTORA VALOR LTDA.), impossibilitando a fiscalizada, também por isso, identificar e comprovar quais teriam sido os reais destinatários dos diversos e vultosos saques de valores em torno de duzentos mil reais cada que a fiscalizada efetuou nos últimos dias de dezembro/2004 (vide anexo "bancos" juntado ao processo). [...] Além disto, documentos apreendidos na Operação Pôr-do-Sol anexados a este processo demonstram a existência e manutenção de controles e movimentação de dinheiro em espécie à margem da contabilidade, com transito de carros-forte fazendo entregas e retiradas de vultosas quantias em espécie diretamente nas residências dos envolvidos, num controle denominado caixa ideal (sic): uni eufemismo para a vulgar expressão "caixa dois". [-.-] Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórddo n.° 1101-000.820 Fl. 9 Voltando ao tema anterior, o mesmo fenómeno relacionado à prática de transações com pessoas ligadas (em sentido amplo) se observa na reversão parcial de "Adiantamento de Clientes" (contas 0215.1300 — Jan-Ago/2003 e 0215.0100 — Set-Dez/2003) a "Receitas" fella durante o AC 2005 em meio ao procedimento fiscal a época em andamento. Na ocasião, a fiscalizada reconheceu todas as receitas exceto aquelas decorrentes de transações com pessoas ligadas (CASABELA e COLUMBIA, dentre outras). 0 total de "Adiantamento de Clientes" do AC 2003 que após meados de 2005 restaram como passivo fictício nas contas 0215.1300 e 0215.0100 montava em R$2.336.137,90 sendo que R$2.295,871,92 ou 98,3% do total referiam-se a transações com pessoas ligadas (CASABELA e COLUMBIA, dentre outras). Portanto, a fiscalizada usou deste artificio de passivo fictício para diminuir as bases de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS dos AC 2002 a 2004 para, ao final, simular a "devolução" destes valores aos "Clientes", procedendo vultosos saques em suas contas bancárias, como se os serviços ou transações inicialmente contratados tivessem sido simplesmente cancelados – o que também não restou comprovado. [.-.] 11.2 – Depósitos de Clientes que lido foram tributados como receitas Como constatado pela Auditoria Fiscal, os contratos celebrados entre a construtora (contratada) e compradores (contratantes) foram firmados por valor total, i.e., o contrato divide o prep entre materiais e mão-de-obra, sendo que os materiais representam sempre mais de 70% do total. A Construtora assinou com os clientes indicados um contrato que separa os valores em "material" e "outros" indicando, textualmente, que as notas fiscais de material serão emitidas em nome dos clientes contratantes. Na execução do contrato, as notas-fiscais-(NF) de materiais são emitidas ern nome do contratante, no endereço deste ou da contratada, com endereço de entrega na respectiva obra; as cobranças das NF de materiais são enviadas diretamente a construtora; WI um fax de agosto/2004 por meio do qual um sócio-diretor da construtora orienta seus fornecedores a como proceder na emissão das NF (cópia anexa ao processo); as NF de materiais contém carimbos do ahnoxarifado da construtora, com vistos de ahnoxarifado, engenheiro, suprimentos, diretor técnico, contas a pagar e contabilidade, e informa a qual ordem de compra (DC) está vinculada a NF; não raro, o número da OC está descrito em algum campo "observação" no anverso das NF. Portanto, as NF de materiais esteio incluidas no valor total do contrato; a construtora "banca" ou financia o contratante durante a construção. Alega-se que o material de construção é comprado pelo contratante, mas de fato as ordens de compra, compras, recebimento do material e pagamentos, são feitos pela construtora contratada: o contratante não paga os materiais diretamente aos fornecedores, pagando apenas as parcelas do financiamento próprio da construtora; logo, o valor total dos contratos, incluindo os materiais, é o montante que deveria ter sido reconhecido como receita. [-..] 11.3 —Aporte de Capital Por meio dos termos fiscais n° 1017 e 1064/2007, e 016, 040, 231, 830 e 940/2008 a autuada foi intimada e reintimada a demonstrar e comprovar, calcada em registros contábeis e fundamentando-se em documentos comprobatórios, as subscrições, integralizações e alterações de capital, e respectivas alterações Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 10 societárias, especialmente a constante em 01/06/2004 no Diário n° 07, 1)403, e no Razão do mesmo período, pcig.413. Este lançamento reportar-se-ia a uma citada 50 alteração contratual, que seria datada de dezembro/2003, nos valores de R$8.499,00 em nome de ROLANDO ROZEMBLUM e de R$190.001,00 em nome de LUIZ FERNANDO FEDECHE1V, totalizando R$198.500,00 que a intimada teria considerado integralizados em 01/06/2004. Não comprovada a origem, deve ser tributada tal integralização de capital lançada em contrapartida de baixa de adiantamento de cliente e sem justificativa de origem. Isto é, em um primeiro momento a empresa lançou a entrada (débito) de R$198.500 em uma conta de disponibilidade (caixa ou banco) em contrapartida (crédito) a um passivo ou obrigação (adiantamento de clientes). Posteriormente, baixou aquela obrigação mediante a transferência de seu saldo credor para outra conta credora, do grupo patrimônio liquido, denominada capital integralizado. Além das inconsistências mencionadas nos itens anteriores (11.1 e 11.2), foi considerada no Anexo 4 a omissão de receita de R$198.500,50 em Junho/2004 apurada conforme lançamento contábil na data de 01/06/2004 no Diário n° 07, pág.03, e no Razão do mesmo período, pcig.413. Este lançamento diz reportar-se a uma citada 5a alteração contratual nos valores de R$8.499,00 em nome de ROLANDO ROZEMBLUM e de R$190.001,00 em nome de LUIZ FERNANDO FEDECHEN, totalizando R$198.500,00 que a intimada considerou integralizados em 01/06/2004 com lançamento correspondente a baixa de um passivo "Adiantamento de Clientes" (lançamento a débito da reduzida 14877 ou conta 2.1.02.01.00002- OBRIGACOES-CTS.A.PAGAR-ADTOS.CLIENTES e a crédito da reduzida 3026 ou 0241.0200.00001 PL Capital Social), de acordo com as cópias de Contrato Social e alterações. A quinta alteração contratual data de 12/2003. 11.4— Conclusões Destes modos, apurou-se Omissão de Receitas não submetidas a tributação. Os subtotais mensais omitidos no período Jan/2002 a Dez12004 encontram-se demonstrados no Anexo 4 deste Termo. Para apurar o reflexo tributário destas diferenças ou omissões nas apurações do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS devidos pela fiscalizada no período de. Jan/2002 a Dez/2004, a Auditoria-Fiscal utilizou-se das respectivas Fichas das Declarações de Informações da Pessoa Jurídica - DIPJ do contribuinte em cada um dos anos-calendário sob exame. [-.-] - Multa ex officio Qualificada Necessária a aplicação de multa de ofício qualificada ou duplicada de 75% para 150% na forma do disposto no art. 44 e §1° da Lei 9.430/1996 com a redação dada pela Lei n° 11.488/2007, vez que houve a ocorrência de fraude e conluio. Senão, vejamos. De acordo com o art. 72 da Lei 4.502/1964, "fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento". A empresa agiu intencionalmente (dolosamente) manipulando os fatos-contábeis de forma a impedir a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou seja, para impedir a ocorrência do lucro real, do lucro liquido e do faturamento - respectivamente, fatos geradores do IRPJ, da CSLL, e do PIS e da COFINS. Na letra do art. 73 do mesmo diploma legal, "conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72 da mesma lei". Foi o que aconteceu nos alegados contratos de Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-C ITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 11 mútuo apresentados pela fiscalizada e já juntados ao processo. Houve ajuste doloso e intencional entre a fiscalizada e pessoas a ela ligadas visando os efeitos referidos no art. 72, ou seja, a fraude pois, omitindo receitas por meio de passivos fictícios ("mútuos '9, a autuada fez reduzir ou mesmo anular qualquer resultado positivo (lucro) nos anos-calendário de 2002, 2003 e 2004. IV. — Da não decadência ou do direito de efetuar os lançamentos ex officio L.1 Tendo o contribuinte omitido os pagamentos mensais (antecipações) do IRI).1 e CSLL (item anterior), e a correta informação em DCTF, antes de 30/06/2003 a autoridade administrativa não poderia ter tomado conhecimento de qualquer atividade assim exercida pelo obrigado POR SE TRATAR DE APURAÇÃO DO LUCRO REAL ANUAL. Portanto, originalmente, o lançamento, ou melhor, a homologação do mesmo, NiárO poderia ter sido efetuada antes de 30/06/2003. Este prazo foi a última oportunidade para que, tempestivamente, a autuada permitisse a autoridade administrativa tomar conhecimento de toda a atividade assim exercida pelo obrigado. Logo, o primeiro dia do exercício seguinte aquele ern que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, I), é o dia 01/01/2004. Finalmente, cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, I) terminam ern 01/01/2009, ou seja, a partir de 01/01/2009 o referido direito de constituição do crédito tributário estaria extinto, MAS NÃO ANTES DISTO. [---] A data em que foi iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento é a data de ciência do termo de inicio de fiscalização, qual seja, 11/08/2005 conforme Mandado de Procedimento Fiscal 0910100.2005.00714 de ciência regular ao sujeito passivo na mesma data. Uma soma simples de prazo e datas indica que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário só estará definitivamente extinto após cinco anos contados da data de 11/08/2005, ou seja, somente a partir de 12/08/2010, e NÃO ANTES DISTO. Ou ainda, a partir de data posterior, qual seja, a data do último termo de constatação ou de verificação fiscal indicando medida preparatória do lançamento. {.-.] Ora, se por um lado a vedação constitucional ao confisco ti um limite ao direito público para que este não avance de forma desequilibrada sobre a propriedade privada, por outro lado, a vedação legal a fraude e a sonegação impõem limites para que o particular, por meio daquelas, não se aproprie da res publica: o tributo. No caso ern tela, especificamente, em razão da tripla omissão do contribuinte (nab antecipação do pagamento e emissão de informação em declarações DCTF e DIPJ), em 29/06/2005 a autoridade administrativa tomou conhecimento da atividade exercida pelo obrigado mediante Oficio 5255 da Procuradoria da República no Parana, órgão do Ministério Público Federal. Neste procedimento fiscal, as autoridades fiscais da União examinaram documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, ern razão de haver procedimento fiscal em curso e tais exames foram considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, pois, de outra feita, não poderia a autoridade administrativa tomar conhecimento da atividade e das operações assim exercidas pelo contribuinte _fa qualificado. 610 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 12 Portanto, foi somente em 29/06/2005 (data do recebimento da requisição de fiscalização expedida pelo Ministério Público Federal), e NA- 0 ANTES DISTO, que a autoridade administrativa passou a tomar conhecimento dos fatos ja referidos. [...1 Consta da decisão recorrida o seguinte relato da impugnação: Cientificada da pretensão fazendaria em 24/12/2008 (Aviso de Recebimento — A.R. de fls. 1.805), a tempo, em 22/01/2009, apresenta a autuada impugnação de fls. 1.822 a 1.894, nela argumentando, em síntese: a) que, preliminarmente, é nulo o processo administrativo, por ter sido praticado sob a jurisdição da DRF de Ponta Grossa, estando a empresa sediada em Curitiba; b) que a autoridade lançadora era incompetente; c) que esse procedimento causou prejuízos a sua defesa; d) que é nula a autuação em face da juntada de documentos da "Operação 1'6r-do- Sol", obtidos de modo ilegal; e) que a apreensão desses documentos decorreu de escutas telefônicas colhidas de modo irregular e ilegal pela Policia Federal; f) que o auto de infração foi lavrado depois de expirado o prazo de validade do MPF-F; g) que o art. 142 do Código Tributário Nacional estabelece que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória; h) que a Administração Pública esta pautada no principio da legalidade (art. 37 da Constituição Federal); i) que, ainda preliminarmente, esta decaído o direito do Fisco de efetuar o lançamento das exigências cujos fatos geradores ocorreram antes de dezembro de 2003, já que tomou ciência dos autos de infração somente em 24/12/2008; j) que, no mérito, os mútuos objetos de autuação são regulares, pois foram documentalmente formalizados, e há prova inequívoca da transferência dos recursos financeiros mutuados; k) que, pela analise dos livros Diário e dos extratos bancários da mutuante e da mutuária, é notória a saída e entrada dos recursos nas datas e valores pactuados; 1) que, por todos os documentos juntados no Anexo IV, que refletem a coincidência de datas e valores dos mútuos e seu ingresso na pessoa jurídica, não procede a alegação de omissão de receita sustentada pela fiscalização; m) que, no que tange as operações realizadas com a empresa Monte Blanc, a fiscalização equivocou-se ao lançar, no auto de infração, duas vezes o valor de R$ 50.000,00, em data de 09/07/2004; n) que, no que se refere as operações realizadas com a empresa Ozix, os documentos inseridos no Anexo IV são mais do que suficientes para provar a legalidade das operações de mútuos não reconhecidos pela fiscalização; o) que, no que toca às operações realizadas com a empresa Replecta, a situação não difere dos casos anteriormente narrados; p) que a fiscalização incluiu no cálculo dos valores tributados, relativo a essa empresa, diversos depósitos ocorridos em 27/12/2004, os quais, contabilizados inicialmente como mútuos, foram transferidos, em 2005, para a conta "Adiantamentos de Clientes" e, posteriormente, para a conta "Outras Receitas"; d,, Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-C1T1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 13 q) que, esses valores devem ser excluídos da autuação, uma vez que dizem respeito a outras receitas, e já foram objetos de tributação; r) que, no que pertine as operações realizadas com o seu sócio Rolando Rozemblum, parte das quantias foi depositada em espécie, diretamente em conta bancária, e parte foi feita via transferência bancária; s) que, além do registro na contabilidade da empresa, o sócio promoveu o registro desses empréstimos na sua declaração de imposto de renda; t) que o contrato particular assinado pelas partes e por duas testemunhas e a comprovação do fluxo financeiro são elementos suficientes para comprovar a operação de mútuo; u) que, com relação aos adiantamentos do cliente Colfimbia, parte desses adiantamentos foram revertidos em receita, com notas fiscais emitidas, pela administração da obra "Coltimbia Trade Center"; v) que a fiscalização, por equivoco, lançou todos os valores recebidos como adiantamentos, incluindo, nesse cálculo, os valores já oferecidos à tributação; w) que parte do montante adiantado pela empresa Colfimbia foi posteriormente devolvido a esse cliente; x) que se junta, no Anexo X, laudo pericial que comprova a efetividade e a regularidade dessas operações; y) que há depósitos bancários inseridos na planilha de cálculo da fiscalização que dizem respeito a reembolsos de despesas (Joinville Express Ltda), não devendo integrar a receita tributável para fins de imposto de renda e dos tributos a ele reflexos; z) que há importâncias lançadas pela fiscalização que já foram ofertadas â tributação, não sendo cabível, portanto, uma nova incidência sobre o mesmo fato gerador ("adiantamento de clientes"); aa) que, em diversos contratos firmados com clientes, é incluída cláusula na qual se dispõe que o prep total orçado e ajustado para a realização da obra diz respeito a mão-de-obra e aos materiais adquiridos pela construtora em nome do contratante; bb) que os valores depositados pelos clientes, a titulo de materiais, não configuram receita sua; cc) que, com relação ao suposto aporte de capital, não houve a entrada efetiva dos valores na conta da empresa, mas um erro contábil das quantias anteriormente contabilizadas em adiantamento de clientes; dd) que, se a fiscalização está adotando o procedimento de tributar todos os valores que entraram na empresa, essas quantias estão sendo computadas em duplicidade; ee) que, quanto à multa qualificada, não houve ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendciria da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; ffi que a aplicação dessa multa se justifica, apenas, nos casos ern que ficar evidentemente caracterizado o intuito defraude; gg) que o evidente intuito de fraude floresce nos casos típicos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, conta bancária em nome fictício, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc.; 6 2 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 14 hh) que a simples glosa de despesas ou a simples omissão de rendimentos não dá causa para a qualificação da multa; ii) que a multa de oficio aplicada é confiscatória; e jj) que a taxa de juros Selic é inaplicável, por ilegal e inconstitucional. Requer, ao final, seja efetuada perícia contábil, para que se analisem todos os lançamentos considerados como tributáveis pela autoridade fiscal. Foram anexados a impugnação os documentos de fls. 1.895 a 4.206. A Turma Julgadora, por maioria de votos, acolheu o voto do I. Relator Sérgio Rodrigues Mendes, que assim se manifestou acerca dos argumentos apresentados pela impugnante: • Rejeitou as arguições de nulidade do lançamento dado que: 1) a competência do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB) se estende a todo o território nacional; 2) a juntada de documentos da "Operação Pôr-do-Sol" não se caracterizou como prova emprestada, em face da ampla documentação juntada pela autoridade lançadora; 3) o MPF é mero instrumento de controle administrativo; • Rejeitou a argüição de decadência relativamente as exigências de IRPJ e CSLL, pois tratando-se de apuração anual e inexistindo recolhimento antecipado, o termo inicial da contagem seria, para o ano-calendário 2003, 01/01/2004, sendo regular o lançamento cientificado em 24/12/2008. Já relativamente as exigências de Contribuição ao PIS e COFINS, declarou a decadência daquelas pertinentes aos períodos de outubro e dezembro/2002. • Rejeitou as provas apresentadas para demonstração das operações de mútuo porque: 1) insuficiente o contrato particular assinado pelas partes e por duas testemunhas e a comprovação do envio dos recursos não são elementos suficientes para comprovar a operação de mútuo, se não demonstrado, a saciedade, o retorno desses recursos, ditos mutuados, a sua origem; 2) ausente prova da efetiva entrega dos valores vinculados a pretensos mútuos efetuados em moeda corrente; 3) presentes vícios nos contratos particulares de mútuo por ausência de assinatura de contratantes ou testemunhas ou por declararem transferências em moeda corrente de valores transferidos mediante interveniência bancária; 4) inexistência de duplicidade em lançamentos vinculados a empresa Monte Blanc; 5) estornos de lançamentos vinculados a empresa Replecta sem a devida caracterização de seu oferecimento a tributação. • Manteve a autuação vinculada a Adiantamentos (Colfimbia), porque os cheques apresentados como prova de devolução de parcelas deste valor eram nominais a autuada, e também porque não demonstrada a vinculação dos adiantamentos aos valores supostamente revertidos em receitas, além do fato de a Fiscalização já ter descontado as reversões nas quais vislumbrou tal vinculação; g 13 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 15 • Admitiu como comprovados apenas os reembolsos de despesas da Joinville Express Ltda., relacionados a propaganda, nos valores de R$ 11.681,22, em 09/07/2003, e R$ 5.059,15, em 22/08/2003, em razão dos documentos juntados por cópia de fls. 2.468 a 2.472 e 2.475 a 2.478. • Declarou inexistir vinculação entre as notas fiscais de receitas emitidas de 2004 a 2008 com os adiantamentos recebidos de 2003 a 2004. • Confirmou que os valores depositados pelos clientes, a titulo de reembolso de materiais configuram receita da autuada, mas ressalvou que como a forma de apuração da autuada, no ano-calendário de 2004, foi pelo lucro real (fls. 1.179), é cabível a exclusão dos valores pagos, em favor dos clientes, de R$ 592.392,12 em 2004, como despesas (haviam sido lançadas em contas de compensação, conforme fls. 1.738), pelo que o presente item nenhuma influência terá nas bases de cálculo dessas exações. • Manteve as exigências vinculadas a aporte de capital, porque a autuada não esclareceu o alegado erro contábil, além de inexistir evidências de que as mesmas parcelas tenham sido tributadas a titulo de adiantamento de clientes. • Afastou a multa qualificada por inexistente prova inequívoca e objetiva de fraude ou conluio necessariamente trazida aos autos pelo fisco, e declarou a legalidade da penalidade remanescente, no percentual de 75%, e também da utilização da taxa SELIC para cálculo dos juros de mora. • Indeferiu o pedido de perícia contábil porque presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide e também porque não atendidos os requisitos fixados na lei para tal requerimento. • Ao final, assim consolidou o crédito tributário julgado e parcialmente mantido: 2002 2003 2004 TOTAL MATÉRIA TRIBUTÁVEL 155.455,95 5.808.378,81 8.056.882,73 14.020.717,49 Dif. Cofins (21.374,39) (131.032,49) (229.635,99) Dif. Pis (3.070,09) (58.525,45) (48.805,01) Lucro real/BC da CSLL declarado (12.104,85) (207.988,32) (77.322,40) VALOR CANCELADO (16.740,37) (592.392,12) TOTAL 118.906,62 5.394.092,18 7.108.727,21 12.621.726,01 a). Processo n° 13931.001190/2008-89 SI -Cl Ti Acórdão n.° 1101 -000.820 Fl. 16 IRPJ 17.835,99 809.113,83 1.066.309,08 ADICIONAL - 515.409,22 686.872,72 SUBTOTAL 17.835,99 1.324.523,05 1.753.181,80 ESTIMATIVA/FONTE - (50.071,29) - TOTAL 17.835,99 1.274.451,76 1.753.181,80 3.045.469,55 CSLL 10.701,60 485.468,30 639.785,45 ESTIMATIVA/FONTE - (10.162,22) - TOTAL 10.701,60 475.306,08 639.785,45 1.125.793,12 COFINS PIS 241.706,49 241.706,49 52.369,75 52.369,75 Divergiram os julgadores Paulo Quirino de Almeida e Nilton Costa Simões, que, respectivamente, reduziam em menor ("Reembolsos de despesas - Clientes") e em maior ("Mútuos" e "Adiantamentos") extensão a exigência. Cientificada da decisão de primeira instância em 03/09/2009 (fl. 4264), a contribuinte interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 14/09/2009 (fls. 4267/4329). Inicialmente reprisa as preliminares apresentadas na impugnação, no sentido da nulidade do processo administrativo. Reporta-se aos transtornos causados por injustificada delegação de competência, na medida em que os trabalhos fiscais iniciados por Auditores da DRF/Curitiba teve sua execução transferida para a Auditor da Agência de Guarapuava, sob jurisdição da DRF/Ponta Grossa, inclusive sendo ali concluída, após a comunicação de vários atos por via postal, e a entrega de documentos pela autuada deste mesmo modo, com evidente dificuldade de comunicação, bem como de acesso a cópias e informações contidas nos autos. Invoca o art. 10 do Decreto n° 70.235/72, bem como o art. 904 do RIR/99, e defende seu direito de ser fiscalizada por Auditor Fiscal lotado em unidade da Receita Federal de seu domicilio (Curitiba/PR), mormente se assim o procedimento fiscal foi iniciado, seguindo-se a questionada alteração sem qualquer justificativa pela autoridade competente. Assim, dada a incompetência da autoridade lançadora, e caracterizado o cerceamento a seu direito de defesa, nulo se mostra o lançamento na forma do art. 59, incisos I e II, do Decreto n° 70.235/72. Também como causa de nulidade do processo administrativo, aponta a juntada de documentos da Operação Pôr-do-Sol obtidos de modo ilegal, os quais teriam sido apreendidos de modo irregular (documentos anexados pela fiscalização ás fls. 57/298 dos autos), na medida em que aquela operação decorreu de escutas telefônicas colhidas de modo irregular e ilegal pela Policia Federal, e que tais provas já foram consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário. Invoca decisão proferida no habeas corpus n° 76.686 - PR (2007/0026405-6) que declarou ilegais escutas telefônicas conduzidas pela Policia Federal em face de sócio da empresa autuada, seus familiares e inúmeras outras pessoas, anulando todas as sentenças proferidas com base nesta prova (Anexo III), e acrescenta que sendo imprestável a prova 15 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 17 utilizada no Juizo criminal, comprometida está sua utilização como prova emprestada no processo administrativo. Por fim, aduz que o lançamento seria nulo por vicio formal, porque lavrado depois de expirado o prazo de validade do MPF-F (18/01/2007). Embora a contribuinte tenha sido cientificada do lançamento em 25/09/2006, apenas em 08/02/2007 foi cientificada da continuidade do procedimento fiscal. Acresenta que o AFRF não lhe forneceu Demonstrativo de Emissão e Prorrogação, contendo o MPF emitido e as prorrogações efetuadas, e que tal documento não consta no processo administrativo fiscal, impossibilitando a convalidação do procedimento fiscal em si. Cita o art. 142 do CTN, o art. 37 da Constituição Federal e doutrina, para concluir que a Administração Pública somente pode fazer o que a lei determina, restando evidente o descumprimento de requisitos essenciais da legislação tributária na execução de procedimentos fiscais. Transcreve julgados dos Conselhos de Contribuintes neste sentido. No mérito, preliminarmente argúi a decadência, pois a exigência de IRPJ e reflexos, supostamente devido, no período de 10/2002 a 12/2004, pois a se considerar o disposto no art. 150 do CTN, estaria decaído o direito do Fisco de efetuar o lançamento do imposto cujos fatos geradores ocorreram antes de dezembro de 2003, já que o recorrente tomou ciência do presente auto de infração somente em 24/12/2008. Discorda da aplicação do art. 173, I do CTN, citando jurisprudência judicial e administrativa que afasta a regra nele contida, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação. Passa a abordar, então, cada uma das infrações que lhe foram imputadas. III. I - DOS MÚTUOS REALIZADOS ENTRE A RECORRENTE E AS EMPRESAS MONTE BLANC, OZYX, REPLECTA E SEU SÓCIO ROLANDO ROZENBLUM Aduz que tais mútuos não foram descaracterizados por não ter sido comprovado a efetividade da entrega e a origem dos recursos, reproduzindo trechos do Termo de Verificação Fiscal acerca do procedimento que teria sido adotado relativamente aos depósitos bancários que não teriam sido oferecidos h tributação, contabilizados como "Adiantamento de Clientes" ou "Mútuo", e lastreados em contratos de mútuo desacompanhados dos documentos comprobatórios das respectivas transações bancárias, impedindo a caracterização de tais depósitos como se mútuo fossem, de forma a produzir efeitos apenas entre as partes, sem vincular a Administração Tributária. Entende, porém, que o fato de não terem sido comprovadas as efetivas transações bancárias é alegação insuficiente para descaracterizar os mútuos, pois eles foram documentalmente formalizados e há prova inequívoca da transferência dos recursos financeiros mutuados, consoante afirma demonstrar. Relativamente aos MÚTUOS REALIZADOS ENTRE A RECORRENTE E A EMPRESA MONTE BLANC, assevera que a recorrente (mutuaria) obrigou-se ao pagamento do valor do principal e dos respectivos encargos em certo tempo, nos termos e condições estabelecidos nos instrumentos contratuais juntados no anexo IV da impugnação, transferindo 6. Monte Blanc, em operações bancárias comprovadas no referido anexo IV, os valores expressos no contrato. Acrescenta que os extratos juntados pertencem à Monte Blanc e não deixam dúvida da regularidade das operações, as quais são por ele sinteticamente demonstradas em sua peça recursal, e frisa que pela análise dos livros diários e dos extratos a 16 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 18 bancários da mutuante e da mutuária, é notória a saída e entrada dos recursos nas datas e valores pactuados. Aponta, também, erro no lançamento, na medida em que a autoridade fiscal lançou duas vezes o valor de R$ 50.000,00, datado de 09/07/2004 (página 05 do Termo de Verificação Fiscal n ° 1105/2008), estando evidente nos elementos apresentados que houve apenas um depósito equivalente ao montante acima citado. Quanto aos MÚTUOS REALIZADOS ENTRE A RECORRENTE E A EMPRESA OZYX, esclarece que firmou tais contratos com o fito de angariar recursos para consecução das suas atividades, estando estas operações documentalmente demonstradas no anexo IV da impugnação (contratos, extratos bancários e outros). Relaciona os empréstimos realizados e a respectiva data de ingresso na conta da empresa autuada. Da mesma forma, no que tange aos MÚTUOS REALIZADOS ENTRE A RECORRENTE E A EMPRESA REPLECTA, depois de relacionar os valores questionados pela Fiscalização, a recorrente afirma que os documentos bancários e contábeis que retratam as transações acima indicadas foram agregados ao anexo IV da impugnação, pedindo destaque para os extratos bancários da empresa REPLECTA que revelam claramente a conciliação dos valores debitados nas contas da mutuária e creditados nas contas da recorrente. Por fim, relativamente aos MÚTUOS REALIZADOS ENTRE A RECORRENTE E 0 SEU SÓCIO ROLANDO ROZENBLUM, cujos valores estão relacionados no recurso voluntário, assevera que parte das quantias acima foi depositada pelo sócio, ern espécie, diretamente na conta da empresa autuada, outra parte foi feita via transferência bancária. Tais empréstimos estariam registrados na contabilidade da autuada e na declaração de imposto de renda do sócio (do ano de 2003 para o ano de 2003, o valor de empréstimos nesta declaração variou de R$ 64.000,00 para R$ 1.090.500,00), tudo conforme o Anexo IV da impugnação, cujos documentos refletem a coincidência de datas e valores dos mútuos e seu ingresso na pessoa jurídica e são deveras suficientes para o fim de constatar a realização do negócio jurídico. Conclui, assim, que a manutenção da exigência, frente a estes documentos, representaria presunção simples, com base em indícios e mero julgamento subjetivo da fiscalização, contrário ao art. 142 do CTN, conforme já dito em julgados dos Conselhos de Contribuintes que cita. Reafirma que o contrato particular assinado pelas partes e por duas testemunhas e a comprovação do fiuxo financeiro são elementos suficientes para comprovar a opera cão de mútuo, conforme outros julgados cujas ementas transcreve. III 2- DOS ADIANTAMENTOS DO CLIENTE COLUMBIA Na medida em que a fiscalização classificou os adiantamentos do cliente COLUMBIA como sendo passivo fictício, com vistas a demonstrar a irregularidade do lançamento tributário, esclarece: A recorrente firmou com a empresa COLUMBIA TRADE CENTER — INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕ ES LTDA., contrato particular de construção civil por empreitada global (cópia do instrumento particular contido no anexo V da impugnação). a 17 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 19 Em razão do referido contrato, a recorrente se obrigou a construir um prédio denominado "COLUMBIA TRADE CENTER", incluindo a mão-de-obra e os materiais (cláusula segunda do contrato juntado no anexo V da impugnação). Em face desse contrato, a empresa Columbia Trade Center adiantou os valores a Construtora Valor Lida, para que esta se responsabilizasse por todas as compras necessárias ao empreendimento. Diante disso a empresa COLUMBIA efetuou, a titulo de adiantamento, diversos depósitos na conta da recorrente. Selo os valores depósitos realizados por essa empresa que a fiscalização desconsiderou e tributou como se fosse omissão de receita. Abaixo relaciona cada um desses adiantamentos: Conforme explicado à fiscalização quando da apresentação de resposta ao Termo Intimação 495/2007 e ao Termo de Verificação Fiscal 231/2008, parte do adiantamento recebido de COLUMBIA foi revertida em receita, como pode ser observado no quadro abaixo, com notas fiscais emitidas da Construtora Valor Ltda. a Columbia Express Ltda. pela administração da obra. Veja-se: b..1 Esses valores recebidos por COLUMBIA foram considerados como receita, conseqüentemente, emitidas nota fiscal, incluídos na base de cálculo de todos os tributos devidos e efetivamente tributados. Explica-se, ainda, que tais valores foram contabilizados em conta de resultado e a receita declarada na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica dos períodos correspondentes a emissão das notas fiscais. Porém, a fiscalização, por equivoco, lançou todos os valores recebidos como adiantamento, incluindo nesse cálculo, portanto, os valores já oferecidos â tributação. Se algum valor fosse devido (o que se diz apenas a titulo de argumentação, pois nada é devido, como se demonstrará a seguir), jamais poderiam ter sido consideradas as quantias que já foram submetidas ei tributação. Desta feita do valor total imposto a tributação pela fiscalização (R$ 2.668.338,87), não poderia ter sido inclusa a importância de R$ 482.445,80. Quanto ao remanescente, afirma que foi ele devolvido à empresa COLUMBIA, pois restou acordado entre as empresas envolvidas que a obra não mais seria realizada pela recorrente, mas sim pela própria Columbia Trade Center. Relaciona os depósitos que teriam sido devolvidos e acrescenta que os seguintes documentos, juntados no Anexo V da impugnação, evidenciam o que alegado: -Cópia contrato particular de construção civil entre Columbia Trade Center- Investimentos e Participações Lida e Construtora Valor Lida; ( comprovação origem valores recebidos); -Cópia contrato social Columbia Trade Center-Investimentos e Participações Lida (comprovação existência da empresa-cliente); -Cópia primeira alteração contratual Columbia Trade Center-Investimentos e Participações Lida; (nomes dos sócios da empresa, justificando alguns depósitos, conforme recibo, diretamente do sócio, por conta e ordem de Columbia Trade Center Investimentos e Participações Lida); 18 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 20 -Cópias recibos valores de Columbia Trade Center Investimentos e Participações Ltda para Construtora Valor Ltda.; (comprovação de origem questionada pela fiscalização); -Cópias notas fiscais de Construtora Valor Ltda a Columbia Trade Center Investimentos e Participações do valor recebido como adiantamento de cliente e não foi devolvido, tendo sido oferecido a tributação; -Cópia dos cheques emitidos de Construtora Valor Ltda para devolução parcial do adiantamento ao cliente Columbia Trade Center Investimentos e Participações Lida, eni 27/12/2004; Ressalta, ainda, que solicitou A. empresa COLUMBIA cópia de seu Razão Analítico e Livro Diário, nos quais está registrada a baixa dos adiantamentos efetuados à Construtora Valor, em razão da empresa autuada ter efetuado pagamento de diversas Notas Fiscais de Fornecedores datados de 27/12/2004 (Oregon, Freire, Superhação, entre outras). E além destas informações que constam do Anexo X da impugnação, nele também afirma juntar laudo pericial que comprova a efetividade e a regularidade das operações III. 3 - DOS VALORES LANÇADOS PELA FISCALIZAÇÃO COMO MÚTUO DA EMPRESA REPLECTA DATADO DE 27/12/2004 Aponta os depósitos ocorridos em 27/12/2004, cuja origem do depositante consta como sendo a empresa REPLECTA, mas esclarece que, constatado posterior erro em sua contabilização, procedeu-se A correção em 02/01/2005, conforme Razão Contábil n° 09, página 310 e Livro Diário Contábil n° 08, páginas 02 e 03 (cópia juntada no anexo VI da impugnação), transferindo-se tais valores para a conta Adiantamento de Clientes - 0215.0100.00001 (cópia das páginas 2-3 Diário Contábil no 08, demonstrando a transferência de tais valores da conta Mútuos Replecta Participações Ltda. - juntados no anexo VI da impugnação). Acrescenta que no exercício de 2005, as quantias citadas da conta Mútuos Replecta foram transferidas para a conta 0444.0300.00005- Outras Receitas, tendo impacto no resultado operacional da Construtora Valor Ltda no exercício de 2005, com apuração e reconhecimento na DCTF (Declaração de Créditos Tributários Federais), dos impostos devidos (documentos comprobatórios inseridos no anexo VI da impugnação), inclusive sofrendo a incidência do PIS e da COFINS, tributos objeto do Processo de Parcelamento n° 10980.006.355/2007-54 e das páginas da DCTF do ano de 2005 (Referência do Processo Parcelamento Pis/COFINS). Estaria juntado ao Anexo X da impugnação laudo pericial contendo, no item 04, o detalhamento dos lançamentos contábeis questionados, de forma a não deixar dúvida quanto A. exclusão daqueles valores da autuação. III. 4- DOS REEMBOLSOS DE DESPESAS PAGOS PELA EMPRESA JOINVILLE EXPRESS LTDA DESCONSIDERADOS PELA FISCALIZAÇÃO. Aponta dois depósitos bancários inseridos na planilha de cálculo da fiscalização que dizem respeito a reembolso de despesas e que a fiscalização entendeu como sendo receita a ser tributada, conforme evidenciado em documentos que compõem o anexo VII (pagamentos efetuados em nome de seu cliente JOINVILLE EXPRESS, com posterior pedido de reembolso). Tais valores teriam sido contabilizados "contas a receber" e baixados após o reembolso feito pelo cliente, inexistindo razão para a incidência do IRPJ, conforme 19 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 21 jurisprudência que menciona, a qual também aborda a incidência de PIS/COFINS nestas circunstâncias. HI. 5 - DAS NOTAS FISCAIS EMITIDAS POSTERIORMENTE AO RECEBIMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS PELOS CLIENTES Assevera que há, no demonstrativo de depósitos bancários a comprovar a origem, valores recebidos dos clientes, contratantes da Construtora Valor Ltda. para empreitada de obras., inicialmente contabilizados como Adiantamentos de Clientes, no Passivo Circulante, e posteriormente contabilizados como Receita-Resultado, proporcionalmente aos custos incorridos, mediante a emissão de notas fiscais da Construtora Valor Ltda a estes clientes. Relaciona data, valores e clientes relativos as operações sobre as quais entende que não deve incidir nova tributação e afirma que no Anexo VIII da impugnação constam os documentos que comprovam tais ocorrências. Acrescenta que também as provas juntadas na perícia contábil anexa a impugnação demonstram cabalmente que a realização das obras e os adiantamentos dos valores efetuados pelos clientes. III. 6 - REGULARIDADE DOS DEPÓSITOS EFETUADOS POR CLIENTES QUE NÃO ESTÃO SUJEITOS A TRIBUTA 0 -0 Discorda da tributação dos valores constantes no anexo III do Termo de Verificação Fiscal n° 1105/2005, posto que não se enquadram no conceito de receita conforme explicitado em seu recurso: Ern diversos contratos que são firmados com os clientes da autuada é incluída cláusula na qual dispõe que o prep total orçado e ajustado para a realização da obra diz respeito a mão-de-obra e aos materiais adquiridos pela construtora em nome do contratante. Para melhor compreensão, trás à baila um modelo do teor da cláusula em comento (contrato firmado com o Sr.. Marcelo Rigler e impugnado pela fiscalização, inserido no anexo IX da impugnação e também no laudo pericial anexado): QUARTA: DO PREÇO E FORMA DE PAGAMENTO Ajustam e fica certo entre as partes que o preço total nominal orçado e ajustado para a realização da obra, conforme previsto na cláusula segunda é de RS 305.000,00 (trezentos de cinco mil reais), dos quais R$ 68.811,90 (Sessenta e oito mil, oitocentos e onze reais e dez centavos) referem-se à mão-de-obra, objeto deste contrato, e R$ 236.188,10 (duzentos e trinta e seis mil, cento e oitenta reais e dez centavos) referem-se aos materiais, os quais serão adquiridos pela CONTRATADA, em nome do CONTRATANTE(S), mas os pagamentos dessas compras deverão ser realizados por aquela. Seguindo o disposto no contrato firmado, a empresa autuada ficou responsável pela compra dos materiais, em nome dos clientes. Nesse contexto, a Construtora efetuou a compra dos materiais sendo ressarcida em seguida pelos seus clientes. É comum, neste ramo que as empresas que são prestadoras de serviços, comprem materiais de construção em nome dos contratantes para a realização das obras, esperando, no fim do serviço, receber o reembolso por isso. 20 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 22 Para essas empresas, esses valores - que podem chegar a 90% do total das notas - não são receitas e, portanto, não podem ser tributados. Entende que a empresa não aufere receita quando atua como mera intermediária no recebimento do valor relativo a compra de materiais necessários para a confecção da obra, pois não presta serviço, como inclusive já decidido pelo Juizo da 4' Vara Federal da Bahia, que dispensou uma construtora de recolher o PIS incidente sobre os valores recebidos de seus clientes como reembolso de despesas com materiais de construção. Em conseqüência, a tributação destes valores ofenderia o principio da capacidade contributiva. Acrescenta que já detalhou A. fiscalização o procedimento adotado para a contabilização destes valores, mas novamente os demonstra assim enunciando: Notas Fiscais que foram emitidas do Fornecedor, diretamente ao cliente, conforme condição que consta nos contratos entre Construtora Valor Ltda. e os contratantes (clientes). Esta operação não teve o saldo de 2004 implantado em 2005, uma vez que a operação envolve notas fiscais em nome do cliente, emitidas pelo fornecedor. [-.-] Foram lançados a débito, no grupo contábil 2.1.99.01, o pagamento efetuado pela Construtora Valor Ltda das notas fiscais emitidas pelo Fornecedor em nome dos clientes cliente. [...] Posteriormente foi registrado a crédito, no grupo contábil 1.1.99.02, o pagamento efetuado pelo cliente a Construtora Valor Ltda das notas fiscais emitidas pelo Fornecedor em nome dos clientes cliente. [...] Além disso foi lançado a débito o saldo de contrato não implantado em 2005. Observa-se que este saldo não significa, necessariamente, receita da Construtora Valor Ltda, uma vez que, parte do valor contratado é para pagamento das notas fiscais emitidas pelo Fornecedor em nome dos clientes cliente e o valor da receita (quando ocorre) é gerada pela emissão de notas fiscais da Construtora Valor Ltda ao cliente. [-..] QUADRO RESUMO - VALORES LANÇADOS CONTAS DE COMPENSAÇÃO I.1.99.01-A DÉBITO 748.120,46 2.1.99.01-SDO DÉBITO X CRÉDITO (8.723,15) 1.1.99.02- A CRÉDITO (661.837,76) 2.I.99.03-A CRÉDITO (77.559,54) 1.1.99.02-A DÉBITO 3.713.652,50 2.1.99.02-A CRÉDITO (3.713.652,50) 3.799.935,20 (3.799.935,19) Vale frisar que as Contas de Compensação não existem em 2003, por isso não há transferência de saldo de 31/12/2003. Com relação ao questionamento feito pela fiscalização de que o Ativo Total, assim como o Passivo Total de 31/12/2004 apresenta uma diferença equivalente a R$ 3.799.935,20 (saldo das contas de compensação), em relação ao saldo implantado em 01/01/2005 é preciso analisar as seguintes observações: Considerando que "para as pessoas jurídicas de direito privado as contas de compensação passaram a ser facultativas, excetuando-se as atividades cuja normalização especifica exija a sua utilização, como ocorre, por exemplo, no Plano 21 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 23 Contábil das Instituições Financeiras (COSIF)." (Cenofisco, NBC T 2.5, Resolução CFC NR 612185); optou-se por não implantar o saldo deste grupo em 01/01/2005. Como não houve tempo hail para uma conciliação detalhada deste grupo quando na implantação do saldo, houve uma implantação posterior, em janeiro de 2007, contemplando os seguintes aspectos: A) Em 2005, há um grupo de contas no Ativo Circulante- 0113.1100- Outras Contas a Receber, onde esteio registrados os pagamentos efetuados pela Construtora Valor Ltda , de notas fiscais emitidas diretamente aos clientes, sendo baixado o saldo quando o cliente deposita o valor para a Construtora, quitando este débito., assim: I — Pelo saldo DEVEDOR em relação aos pagamentos efetuados por Construtora Valor Ltda em nome do cliente: [-..] B)0 saldo dos valores pagos pelos clientes 6 Construtora Valor Ltda, sendo estes valores, posteriormente, transferidos para Outras Contas a Receber, caso haja saldo a ser recebido pela Construtora conforme exposto no item 6 ou, transferido para Clientes, gerando receita pela emissão de notas fiscais. 2-Pelo saldo CREDOR em relação aos pagamentos efetuados por Construtora Valor Ltda em nome do cliente: [...] C) Estornos Lançamentos: [...] D) 0 saldo de contratos constante das contas de compensação 1.1.99.02 x 2.1.99.02 (R$ 3.713.652,50)„ndo foi implantado: - uma vez que a receita é controlada e gerada pelos Custos Incorridos x Parcelas Pagas pelos Clientes = Emissão Notas Fiscais da Construtora Valor Lida ao Cliente; - o controle por grupo de compensação é facultativo. III. 7- DO APORTE DE CAPITAL Assevera que a tributação do valor de R$ 198.500,00 é indevida, pois a fiscalização pressupôs, equivocadamente, que houve uma entrada na empresa no valor de R$ 198.500,00, quando, na realidade, a transferência decorreu de um saldo de adiantamento de cliente, por erro destinada a integralização de capital. Na medida em que a fiscalização está adotando o procedimento de tributar todos os valores que entraram na empresa, então estas quantias estão sendo computadas em duplicidade. Concluindo seu recurso, a interessada argúi ofensa ao principio constitucional do não-confisco, citando jurisprudência judicial acerca do tema, e pleiteando sua redução a 20%, bem como opõe-se à utilização da taxa SELIC para calculo dos juros de mora. 6°22 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CI TI Acórdao n.° 1101-000.820 Fl. 24 Voto Vencido Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Inicialmente cabe destacar que, como se vê as fls. 302/311 e 596, fez-se uso durante o procedimento fiscal de requisições de informações sobre movimentação financeira — RMF, com fundamento no art. 6° da Lei Complementar n° 105/2001, objeto do Recurso Extraordinário n° 601.314, que aguarda julgamento no Supremo Tribunal Federal em rito de repercussão geral, sob relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski. A decisão que reconheceu a repercussão geral desta matéria foi assim ementada: EMENTA: CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. Fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao fisco, sem prévia autorização judicial (lei complementar 105/2001). Possibilidade de aplicação da lei 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. Relevância jurídica da questão constitucional. Existência de repercussão geral. 0 Tribunal acolheu o entendimento do Ministro Relator de que a questão ultrapassa o interesse subjetivo das partes, e evidencia a existência de repercussão geral nos termos do art. 543-A, § 1 °, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 323, § 10, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Esta é a redação dos dispositivos referidos: Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, atualizado pela Emenda Regimental n° 42/2010: Art. 323. Quando não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão, o(a) Relator(a) ou o Presidente submeterá, por meio eletrônico, aos demais ministros, cópia de sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral. § 1° Nos processos em que o Presidente atuar como relator, sendo reconhecida a existência de repercussão geral, seguir-se-á livre distribuição para o julgamento de mérito. § 2° Tal procedimento não terá lugar, quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante, casos em que se presume a existência de repercussão geral. § 3° Mediante decisão irrecorrivel, poderá o(a) Relator(a) admitir de oficio ou a requerimento, em prazo que fixar, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, sobre a questão da repercussão geral. Código de Processo Civil: Art. 543-A. 0 Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei n° 11.418, de 2006). § r Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, politico, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. (Incluído pela Lei n° 11.418, de 2006). 23 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 25 § 2 0 recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral. (Incluído pela Lei n°11.418, de 2006). § 3Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. (Incluído pela Lei n° 11.418, de 2006). § 4 Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no minim, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário. (Incluído pela Lei n°11.418, de 2006). § 5" Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei n°11.418, de 2006). § 6 0 Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei n°11.418, de 2006). § 7' A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão. (Incluído pela Lei n° 11.418, de 2006). (negrejou-se) Nestes termos, a decisão em tela cuidou de declarar a existência do requisito que passou a ser necessário para conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de recursos extraordinários: a existência de repercussão geral na questão constitucional nele versada. De outro lado, o Anexo II do Regimento Interno do CARF, depois da alteração promovida por meio da Portaria MF n° 586/2010, passou a dispor que: Art. 62-A. [...] § 1° Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543-B. § 2° 0 sobrestamento de que trata o § 1° será feito de oficio pelo relator ou por provocação das partes. Dispõe o Código de Processo Civil, no ponto citado: Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Acrescentado pela Lei n° 11.418, de 2006) § 1° Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. § 2° Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar- se-do automaticamente não admitidos. § 3° Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. a 24 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 26 § 4° Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário a orientação firmada. § 5° 0 Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral. (negrejou -se) 0 art. 543-B do Código de Processo Civil, portanto, cogita da situação na qual há multiplicidade de recursos acerca da mesma matéria, regrando a forma como será analisada a existência de repercussão geral nestes casos. E, neste âmbito, o referido dispositivo apenas se reporta ao sobrestamento promovido pelos Tribunais de origem ao selecionarem um ou mais recursos representativos de controvérsia para encaminhamento ao Supremo Tribunal Federal. Não há menção, ali, do sobrestamento de recursos extraordinários por parte do Supremo Tribunal Federal, como menciona o § 1 0 do art. 62-A do RICARF. Por sua vez, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal assim trata este procedimento: Art. 328. Protocolado ou distribuído recurso cuja questão for suscetível de reproduzir-se em múltiplos feitos, o Presidente do Tribunal ou o Relator, de oficio ou a requerimento da parte interessada, comunicará o fato aos tribunais ou turmas de juizado especial, afim de que observem o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil, podendo pedir-lhes informações, que deverão ser prestadas em 5 (cinco) dias, e sobrestar todas as demais causas com questão idêntica. Parágrafo único. Quando se verificar subida ou distribuição de múltiplos recursos com fundamento em idêntica controvérsia, o Presidente do Tribunal ou o Relator selecionará um ou mais representativos da questão e determinará a devolução dos demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicação dos parágrafos do art. 543-B do Código de Processo Civil, (negrejou -se) Frente a este cenário, pode-se afirmar que: • Diante de um recurso extraordinário a ser apreciado, preliminarmente o Ministro Relator deve avaliar se há repercussão geral. Isto é o que foi decido em face do Recurso Extraordinário n° 601.314, com fundamento no art. 543-A do Código de Processo Civil, mas não corresponde A. hipótese versada no art. 62-A, § 1 0 do Anexo II do RICARF; • Diante de uma multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica controvérsia, o Tribunal de origem deve selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte, com fundamento no art. 543-B do Código de Processo Civil. Esta não é a hipótese de que trata o art. 62-A, § 1 0 do Anexo II do RICARF, enquanto o Supremo Tribunal Federal não se manifestar e determinar o sobrestamento; • Diante de um recurso extraordinário cuja questão for suscetível de reproduzir-se em múltiplos feitos, o Presidente do Supremo Tribunal Federal ou o Ministro Relator deve determinar aos Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 27 tribunais ou turmas de juizado especial que sobrestem o encaminhamento dos demais recursos com questão idêntica, bem como pode sobrestar o julgamento de todas as demais causas com questão idêntica. Este procedimento determinado pelo art. 328, caput do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal tem por conseqüência a aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil a recurso extraordinário que já se encontra no Supremo Tribunal Federal, e caracteriza a hipótese do art. 62-A, § 1 0 do Anexo II do RICARF; • Diante de vários recursos extraordinários com fundamento em idêntica controvérsia, o Presidente do Supremo Tribunal Federal ou o Ministro Relator pode selecionar um ou mais para apreciação e determinar a devolução dos demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de origem para sobrestamento até o pronunciamento definitivo da Corte. Este procedimento determinado pelo art. 328, §1 0 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal tem por conseqüência a aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil a recursos extraordinários que já se encontram no Supremo Tribunal Federal, e caracteriza a hipótese do art. 62-A, § 1 0 do Anexo II do RICARF. Em suma, o fato de o Supremo Tribunal Federal reconhecer a repercussão geral no processo não enseja, automaticamente, o sobrestamento de recursos extraordinários com fundamento em idêntica controvérsia. Para que haja decisão acerca do sobrestamento, é necessário que a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia chegue ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, por comunicação do Tribunal de origem ou por constatação do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou do Ministro Relator, ou mesmo a requerimento da parte. Somente assim haverá decisão acerca do sobrestamento do julgamento de recursos extraordinários, por parte do Supremo Tribunal Federal, hábil a caracterizar a hipótese do art. 62-A, §1 0 do Anexo II do RICARF. No caso em tela, embora, o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a existência de repercussão geral de questão constitucional suscitada, não há noticia, na relação de processos representativos de controvérsia divulgada no endereço, atualizada em 30/05/2012, de sobrestamento do julgamento de recursos extraordinários da mesma matéria. Em conseqüência, esta Turma de Julgamento vinha concluindo pela desnecessidade de sobrestamento do julgamento dos processos nos quais a questão constitucional antes referida influenciava a obtenção da prova da exigência fiscal. Porém, posteriormente identificou-se que, na apreciação do Agravo de Instrumento n° 765.714/SP, o Ministro Ricardo Lewandowski assim decidiu: Isso posto, preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, dou provimento ao agravo de instrumento para admitir o recurso extraordinário e, com fundamento no art. 328, parágrafo único, do RISTF, determino a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que seja observado o disposto no art. 543-B do CPC, visto que no recurso extraordinário discute-se questão idêntica à apreciada no RE 601.314-RG/SP. Publique-se. 6026 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 28 Brasilia, 19 de outubro de 2010. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI — Relator Consulta A. movimentação processual do referido Agravo de Instrumento no sitio do Supremo Tribunal Federal na Internet permite confirmar que os autos do processo retornaram ao Tribunal Regional da 3 a Regido. Esta decisão, porém, chama a atenção para o procedimento de devolução dos autos, mencionado em duas passagens do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, no que importa aos aspectos aqui em debate: Art. 21. Selo atribuições do Relator: [.-.] § 4 0 0 Relator comunicará à Presidência, para os fins do art. 328 deste Regimento, as matérias sobre as quais proferir decisões de sobrestamento ou devolução de autos, nos termos do art. 543-B do CPC. [...] Art. 328. Protocolado ou distribuído recurso cuja questão for suscetível de reproduzir-se em múltiplos feitos, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a), de oficio ou a requerimento da parte interessada, comunicará o fato aos tribunais ou turmas de juizado especial, a fim de que observem o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil, podendo pedir-lhes informações, que deverão ser prestadas em 5 (cinco) dias, e sobrestar todas as demais causas corn questão idêntica. Parágrafo único. Quando se verificar subida ou distribuição de múltiplos recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a) selecionará um ou mais representativos da questão e determinará a devolução dos demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicação dos parágrafos do art. 543-B do Código de Processo Civil. Na redação do art. 21 do Regimento Interno, a devolução aparenta ser um procedimento alternativo ou complementar ao sobrestamento. Permite a interpretação de que o Supremo Tribunal Federal poderia apenas sobrestar o julgamento de recursos extraordinários que lá se encontram, ou devolvê-los aos Tribunais de origem para aguardo da decisão de repercussão geral. Já na redação do parágrafo único do art. 328 do mesmo Regimento, a devolução decorre da determinação de sobrestamento dos processos dirigida aos Tribunais de origem. Na medida em que o Regimento Interno do CARF somente cogita de sobrestamento do julgamento de recursos administrativos quando o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, poder-se-ia cogitar que esta hipótese somente se verificaria quando o Supremo Tribunal Federal sobrestasse o julgamento dos recursos extraordinários sem devolvê-los aos Tribunais de origem, pois neste segundo caso, o sobrestamento ocorreria nestes Tribunais, e não no Supremo Tribunal Federal. Esta situação prática foi debatida pelo Supremo Tribunal Federal em análise de Questão de Ordem no Recurso Extraordinário n° 559.607-9/SC, cujo julgamento restou assim ementado, na parte que aqui interessa: 6)2 7 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 29 REPERCUSSÃO GERAL — CONSEQÜÊNCIAS — MATÉRIA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Um a vez assentando o Supremo, em certo processo, a repercussão geral do tema veiculado, impõe-se a devolução â origem de todos os demais que hajam sido interpostos na vigência do sistema, comunicando-se a decisão aos Presidentes do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais bem como aos Coordenadores das Turmas Recursais, para que suspendam o envio, a Corte, dos recursos que tratam da questão, sobrestando-os. A discussão constante das notas taquigráficas deste julgamento, em 26/09/2007, revela a preocupação dos Ministros do Supremo Tribunal Federal acerca da aplicação no novo regime instituído pela Lei n° 11.418/2006 aos recursos interpostos antes de sua vigência, conferindo aos tribunais o poder de rescindir os acórdãos impugnados sob o sistema anterior. Naquela ocasião, prevaleceu o entendimento de que os recursos interpostos antes da vigência da Lei n° 11.418/2006 permaneceriam no Supremo Tribunal Federal para, após a decisão do tema em repercussão geral, serem decididos monocraticamente. Diante deste contexto, seria possível interpretar que somente neste caso estaria satisfeita a condição posta no Regimento Interno do CARF para sobrestamento do julgamento dos recurso administrativos: quando o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, interpostos antes da vigência da Lei n° 11.418/2006, no aguardo do julgamento do processo representativo da controvérsia com repercussão geral. Contudo, no julgamento de Questão de Ordem em Agravo de Instrumento no 715.423-1/RJ, o Supremo Tribunal Federal começou a reverter este entendimento, em decisão assim ementada, no que tange à discussão aqui versada: [.. .] PROCEDIMENTOS DE IMPLANTAÇÃO DO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. PLENA APLICABILIDADE DOS MECANISMOS PREVISTOS NOS PARÁGRAFOS 1 ° E 3° DO ART 543-B, DO CPC, AOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS (E AOS AGRAVOS DE INSTRUMENTOS A ELES VINCULADOS) QUE DISCUTAM QUESTÃO DOTADA DE REPERCUSSÃO GERAL JÁ FORMALMENTE PROCLAMADA, MAS QUE TENHAM SIDO INTERPOSTOS CONTRA ACÓRDÃOS PUBLICADOS EM DATA ANTERIOR A 3 DE MAIO DE 2007. AUTORIZAÇÃO CONCEDIDA As INSTÂNCIAS A QUO DE ADOÇÃO, QUANTO AOS RECURSOS ACIMA ESPECIFICADOS, DOS PROCEDIMENTOS DE SOBRESTAMENTO, RETRATAÇÃO E DECLARAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE CONTIDOS NO ART 543-B, DO CPC. [.. 1 4. Reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, a relevância de determinada controvérsia constitucional, aplicam-se igualmente aos recursos extraordinários anteriores a adoção da sistemática de repercussão geral os mecanismos previstos nos parágrafos 1° e 3° do art. 543-B, do CPC. Expressa ressalva, nessa hipótese, quanto â inaplicabilidade do teor do parágrafo 2" desse mesmo artigo (previsão legal da automática inadmissão de recursos), por não ser possível exigir a presença de requisitos de admissibilidade implantados em momento posterior 6 interposição do recurso. 5. Segunda questão de ordem resolvida no sentido de autorizar os tribunais, turmas recursais e turmas de uniformização a adotarem, quanto aos recursos extraordinários interpostos contra acórdãos publicados anteriormente a 03.05.2007 28 Processo no 13931.001190/2008-89 SI-C I TI Acórcldo n.° 1101-000.820 Fl. 30 (e aos seus respectivos agravos de instrumento), os mecanismos de sobrestamento, retratação e declaração de prejudicialidade previstos no art. 543-B, do Código de Processo Civil. As notas taquigráficas das discussões relativas a este julgamento deixam claro que o Supremo Tribunal Federal — com exceção do Ministro Marco Aurélio, dentre os demais presentes Ministros Celso de Melo, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Caros Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Cármen Lucia e Menezes Direito — não mais receberia dos Tribunais de origem os recursos extraordinários interpostos antes da vigência da Lei n° 11.418/2006, devendo tais processos permanecerem sobrestados, o que implicitamente conferiu aos tribunais o poder de rescindir os acórdãos impugnados sob o sistema anterior. Posteriormente, porém, em julgamento de 20/08/2008, ao apreciar Questão de Ordem em Recurso Extraordinário n° 540.410-2/RS, o Supremo Tribunal Federal — contra voto do Ministro Marco Aurélio e na ausência dos Ministros Ellen Gracie e Joaquim Barbosa — decidiu estender o entendimento acima mencionado a todos os processos em situação semelhante, inclusive aqueles que já se encontravam distribuídos aos Ministros, em seus gabinetes. A ementa do julgado 6, a seguir, reproduzida: RECURSO. Extraordinário. Previdência social. Beneficio previdenciário de prestação continuada. Art. 203, V, da CF/88. Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso Interposto contra acórdão publicado antes de 03.05.2007. Irrelevância. Devolução dos autos ao Tribunal de origem. Aplicação do art. 543-B do CPC. Precedente (AI n° 715.723-RS-Q0, Rel. Min. ELLEN GRACIE). Aplica-se o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil aos recursos cujo tema constitucional apresente repercussão geral reconhecida pelo Plenário, ainda que interpostos contra acórdãos publicados antes de 3 de maio de 2007. A amplitude do alcance da ementa é confirmada nas notas taquigráficas deste julgamento, nas quais o Ministro Relator Cezar Peluso deixa claro que sua proposta, baseada em que os fundamentos são os mesmos, é que se aplique, também, o art. 543-B aos processos que já estão nos gabinetes, na mesma situação daqueles que estão nos tribunais de origem. Diante deste contexto, não mais existiria a possibilidade antes aventada de o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, sem devolver os autos para que os Tribunais de origem lá sobrestassem os processos. Em conseqüência, a interpretação a ser dada ao Regimento é aquela possível no contexto prático, ou seja, há sobrestamento do julgamento dos recursos administrativos quando o Supremo Tribunal Federal determinar o sobrestamento do julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria. Veja-se, aliás, que este entendimento em nada destoa do que expresso no art. 1 0 da Portaria CARF n° 01/2012, na qual o Presidente deste Conselho Administrativo Fiscal, ante a necessidade de uniformiza cão do procedimento de sobrestamento de julgamento de recursos previsto na disposição regimental antes citada, resolveu: Art. 1". Determinar a observação dos procedimentos dispostos nesta portaria para realização do sobrestamento do julgamento de recursos em tramitação no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARE, em processos referentes a matérias de sua competência em que o Supremo Tribunal Federal — STF tenha determinado o sobrestamento de Recursos Extraordinários — RE, até que tenha transitado em 29 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 31 julgado a decisão, nos termos do art. 543-B da Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. Parágrafo único. O procedimento de sobrestamento de que trata o caput somente será aplicado a casos em que tiver comprovadamente sido determinado pelo Supremo Tribunal Federal — STF o sobrestamento de processos relativos a matéria recorrida, independentemente da existência de repercussão geral reconhecida para o caso. (negrejou-se) Evidenciando-se que o procedimento previsto no art. 543-B do Código de Processo Civil está sendo observado pelo Supremo Tribunal Federal relativamente à questão constitucional aqui em debate, e considerando que os autos do Recurso Extraordinário n° 601.314 estão conclusos ao Relator, aguardando julgamento, o presente voto é no sentido de SOBRESTAR 0 JULGAMENTO do recurso voluntário e do recurso de oficio que pendem de apreciação neste processo administrativo. De toda sorte, é importante ter conta que parte dos extratos bancários examinados pela autoridade fiscal foram retidos no estabelecimento da contribuinte (fl. 54), declarando a fiscalizada à fl. 55 quais as contas bancárias cujos extratos bancários não estavam disponíveis. Demais disso, os depósitos bancários aferidos a partir dos extratos bancários fornecidos pela contribuinte e requisitados junto às instituições financeiras, cuja origem não foi comprovada, prestam-se como prova indicidria de apenas parte da exigência, na qual também foram apuradas receitas omitidas com base em outros elementos de prova, como por exemplo depósitos efetuados por Clientes cujos valores não foram tributados como receita operacional da Construtora, materiais de construção que não foram computados no valor dos contratos reconhecidos como receita, integralização de capital sem comprovação da origem. Feitas estas considerações, passa-se à análise do recurso voluntário e ao reexame da decisão recorrida, na parte em que exonerou crédito tributário acima do limite estabelecido pela Portaria MF n° 3/2008. Em preliminar, a interessada argúi a nulidade do lançamento sob diferentes argumentos. Inicialmente questiona a transferência da execução do procedimento fiscal para Auditor-Fiscal em exercício na Agência de Guarapuava (DRF/Ponta Grossa), alegando que a via postal foi adotada para comunicação de vários atos e para entrega de documentos, com evidente dificuldade de comunicação, bem como de acesso a cópias e informações contidas nos autos. A decisão recorrida bem esclarece que o lançamento, nos termos do art. 59, I do Decreto n° 70.235/72, não pode ser declarado nulo, por ter sido lavrado por pessoa competente, e também firma a regularidade formal do ato de transferência do procedimento fiscal para sua execução por outro Auditor Fiscal: No que se refere a alínea "a", a competência do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB) se estende a todo o território nacional, na forma do § 22 do art. 92 do Decreto n2 70.235, de 1972 (PAF), com a redação dada pela Lei n2 8.748, de 1993, e, ainda, do § 32 do art. 904 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/ 1999 (Decreto n2 3.000, de 26 de marco de 1999), descabendo - em face de expressa previsão legal nesse sentido - se falar em prejuízos a defesa. Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-C1T1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 32 Nesse sentido, o Recurso Especial n2 893.616-PR, de 06/05/2008, da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), unânime: 1-1 3. A autoridade fiscal competente para aplicar a legislação tributária é a do domicilio do contribuinte, de seu procurador ou representante (art. 175 do Decreto-lei 5.844/43). 4. Contudo, válidos são os procedimentos formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicilio tributário do sujeito passivo (art. 9 2, 22, do Decreto 70.235/72) e a ação do Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional pode estender- se além dos limites jurisdicionais da repartição em que servir (art. 904, § 2 2, do Decreto 3.000/99). 5. Os dispositivos tidos por violados não podem ser interpretados isoladamente. Por isso, dentro de uma interpretação sistemática, não se pode considerar inválido procedimento da Secretaria da Receita Federal de Londrina/PR, mesmo quando anterior a modificação do domicilio do contribuinte para Florianópolis/SC, e nem se pode alegar cerceamento de defesa, já que possibilitada a entrega da documentação exigida pela fiscalização na repartição da Receita Federal no novo domicilio. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. Há que se observar, por oportuno, que a substituição do auditor-fiscal responsável pela execução do procedimento fiscal se deu mediante documento emitido pela mesma autoridade outorgante da determinação inicial — o Delegado da Receita Federal de Curitiba-PR (lis. 1 e 53) e sob o mesmo número. Destaca a recorrente que o art. 10 do Decreto n° 70.235/72 exige a lavratura do auto de infração no local da verificação da falta e que o art. 904 do RIR199 reporta-se a ação fiscal direta, no domicilio dos contribuintes, bem como à observância de instruções da Secretaria da Receita Federal nos casos em que a ação se estenda além dos limites jurisdicionais da repartição a que servir. Cabe esclarecer que a Súmula CARF n° 6 expressa o entendimento pacificado nesta instancia de julgamento de que é legitima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. Quanto ao art. 904 do RIR199, a recorrente deixou de reproduzir seu último parágrafo, a seguir transcritos: Art. 904. A fiscalização do imposto compete ás repartições encarregadas do lançamento e, especialmente, aos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional, mediante ação fiscal direta, no domicilio dos contribuintes (Lei n° 2.354, de 1954, art. 70, e Decreto-Lei n°2.225, de 10 de janeiro de 1985). § 1° A ação fiscal direta, externa e permanente, realizar-se-6 pelo comparecimento do Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional no domicilio do contribuinte, para orientá- lo ou esclarecê-lo no cumprimento de seus deveres fiscais, bem como para verificar a exatidão dos rendimentos sujeitos a incidência do imposto, lavrando, quando for o caso, o competente termo (Lei n°2.354, de 1954, art. 7°). § 2° A ação do Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional poderá estender-se além dos limites jurisdicionais da repartição em que servir, atendidas as instruções baixadas pela Secretaria da Receita Federal. § 3° A ação fiscal e todos os termos a ela inerentes são válidos, mesmo quando formalizados por Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional de jurisdição diversa da do 31 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 33 domicilio tributário do sujeito passivo (Lei n°8.748, de 9 de dezembro de 1993, art. 1°). (negrejou-se) Demais disto, o caput do art. 904 do RIR199 nada mais faz do que declarar a possibilidade de a fiscalização do imposto de renda ser feita a partir de uma repartição da Receita Federal, e reservar ao Auditor-Fiscal da Receita Federal a atuação em caso de ação fiscal direta no domicilio dos contribuintes. Nada neste dispositivo impede que o procedimento fiscal seja realizado em jurisdição diversa da domicilio tributário do sujeito passivo, ou que o Auditor Fiscal faça uso da via postal para viabilizar a ciência dos atos por ele praticados durante tal procedimento. Logo, somente se poderia cogitar de prejuízo ao lançamento ou ao processo administrativo se algum cerceamento ao seu direito de defesa estivesse materialmente demonstrado. A recorrente, porém, afirma que a dificuldade de comunicação está evidenciada na intimações e entregas de documentos por via postal, além de mencionar dificuldade de acesso a cópias e informações contidas nos autos. Todavia, em nenhum momento do procedimento fiscal a interessada alegou dificuldades para atendimento as intimações que lhe foram dirigidas em razão da via adotada. Documentos deixaram de ser apresentados porque a fiscalizada deles não dispunha, a evidenciar que a alegação apresentada na fase recursal não tem fundamento fático. 0 mesmo se diga relativamente à mencionada dificuldade de acesso a copias e informações contidas nos autos, pois, cientificada do lançamento em 29/12/2008, a interessada solicitou cópia integral integral do presente processo administrativo e a recebeu em 20/01/2009, antes de expirado o prazo para impugnação. Observe-se, inclusive, que embora o pagamento da taxa para obtenção da referida cópia tenha sido promovido em 12/01/2009, a solicitação de cópia aponta a mesma data de 20/01/2009 como de requisição e de fornecimento do solicitado (fls. 1809/1810). Acrescente-se, ainda, que: • no curso do procedimento fiscal a contribuinte solicitou a devolução de livros e prorrogação de prazo para atendimento a intimações, e a autoridade fiscal atendeu ao seu pedido conforme fls. 626/627; e a fiscalizada também requereu a devolução dos extratos bancários para prestar esclarecimentos solicitados pela autoridade fiscal, e esta, embora entendendo que a resposta exigida dependeria apenas da escrituração contábil da interessada, admitiu que se extraisse copia dos referidos documentos mediante autorização do responsável da empresa, fornecendo-lhe uma mídia CDROM na qual foram gravados arquivos digitais recebidos de instituições financeiras contendo a movimentação financeira da CONSTRUTORA VALOR LTDA no período de Jan/2002 a Dez/2004, bem como cópia de outros extratos bancários (fls. 1049, 1066 e 1073); • no curso do procedimento fiscal, por diversas vezes, o fiscal responsável cientificou a contribuinte da conciliação bancária em andamento referente a 2.362 registros de entrada (depósitos, transferências, créditos, etc.) em suas contas bancárias (fls. 5A9. 32 Processo n° 13931.001190/2008-89 S I-CIT I Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 34 674/675, 829/830, 831, 837/839), face 6 grande quantidade de registros digitais e contábeis em exame; e • antes do encerramento dos trabalhos fiscais (ciência da intimação em 22/09/2008 e da reintimação em 15/10/2008), o auditor responsável cientificou a contribuinte do Termo de Verificação Fiscal n° 940/2008 (fls. 1470/1493), expondo a apuração de omissão de receitas e a reconstituição do lucro liquido dos períodos fiscalizados, concedendo-lhe prazo para manifestação antes da lavratura dos lançamentos questionados. Logo, não houve qualquer restrição, por parte da autoridade fiscal, ao acesso da contribuinte às informações necessárias para produção de sua defesa, inexistindo os vícios por ela apontados. A recorrente também aponta como causa de nulidade do processo administrativo a juntada de documentos da Operação Pôr-do-Sol obtidos de modo ilegal, como inclusive já reconhecido em decisão judicial. Todavia, a decisão recorrida também afastou validamente esta alegação, conforme excerto a seguir reproduzido: Com relação a juntada de documentos da "Operação Pôr-do-Sol" (fls. 60 a 298), não podem, esses documentos, ser considerados como "prova emprestada" no presente procedimento fiscal, como alega a interessada «is. 1.829), já que este se baseou, exclusivamente, no resultado da lavratura de nada menos que 57 (cinquenta e sete) termos e intimações fiscais listados de fls. 1.730, sendo 30 (trinta) dirigidos a autuada e 27 (vinte e sete) endereçados a terceiros, para as circularizações necessárias ao andamento da auditoria fiscal. Ademais, como consta do Habeas Corpus n2 76.686-PR, prolat ado pelo STJ ern 9 de setembro de 2008, e juntado por cópia de fls. 2.046 a 2.088, a prova considerada nula é a resultante de interceptações telefônicas (fls. 2.088), as quais somente foram deferidas a partir da suspeita do envolvimento de auditores fiscais no processo de fiscalização que já vinha sendo realizado pela Receita Federal «is. 2.052), restando, pois, evidenciado, que tal diligência foi, de fato, precedida de diversos outros atos investigatórios. Os votos proferidos no julgamento do referido Ildbeas Corpus são claros no sentido da ilicitude da prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das indicadas comunicações telefônicas e da nulidade da prova resultante das interceptações telefônicas aqui tratadas, ressalvando, contudo, a validade dos demais elementos de convicção produzidos judicialmente. A ordem foi concedida de forma unânime pela 6' Turma do Superior Tribunal de Justiça, e o acórdão foi assim ementado: Comunicações telefônicas. Sigilo. Relatividade. Inspirações ideológicas. Conflito. Lei ordinária. Interpretações. 1."t inviolável o sigilo das comunicações telefônicas; admite-se, porém, a interceptação nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer". 2. Foi por meio da Lei n° 9.296, de 1996, que o legislador regulamentou o texto constitucional; é explicito o texto infraconstitucional — e bem explicito - em dois pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto a renovação — 33 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 35 "renovável por igual tempo - uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova". 3. Inexistindo na Lei n° 9.296/96, previsão de renovações sucessivas, não há como admiti- Ias. 4. Já que não absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de diversas inspirações ideológicas; em caso que tal, o conflito (aparente) resolve-se, semelhantemente a outros, a favor da liberdade, da intimidade, da vida privada, etc. .É que estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana (Maximiliano). 5. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei n° 9.296/96, art. 5°), que sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, 5S' 2°), ou razoável prazo, desde que, é claro, na última hipótese, haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explicita ou implícita violação do art. 5° da Lei n° 9.296/96, evidente violação do principio da razoabilidade. 6. Ordem concedida afim de se reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito. Por oportuno registre-se que a decisão assim proferida foi atacada apenas pelo Ministério Público Federal mediante embargos de declaração rejeitados, e por recurso extraordinário não admitido pelo Superior Tribunal de Justiça. Esta última decisão foi objeto de agravo dirigido ao Supremo Tribunal Federal, e os autos do habeas corpus para la seguiram em 08/06/2010 em razão da alegação de existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no acórdão recorrido, sendo apensados ao Recurso Extraordinário nO 625.263, que aguarda julgamento, já com parecer da Procuradoria Geral da República em favor do provimento do recurso. Logo, os pacientes do habeas corpus (Isidoro Rozemblum Elpern e Rolando Rozemblum Elpern) aceitaram a decisão que reconheceu, apenas, a ineficácia das provas obtidas mediante interceptações telefônicas. Por sua vez, as fls. 57 consta autorização judicial para que a Receita Federal tivesse vistas e fizesse cópias de documentos relativos a transações econômicas efetuadas pela fiscalizada. Na seqüência (fls. 58/298), constam escrituras públicas de compra e venda e contrato de constituição de sociedade em conta de participação nos quais figura a autuada, planilhas de cálculo de operações da empresa ou das sociedades em conta de participação a ela relacionadas, correspondências e mensagens eletrônicas expedidas ou recebidas pela fiscalizada, procurações outorgadas pela fiscalizada, extratos bancários, alteração de contrato social da empresa, contratos de câmbio e documentos relacionados nos quais figura a autuada, registros relativos a integralização de capital por estrangeiros, recibos da autuada em favor de seu sócio, contrato de licença de uso de marca e contrato de prestação de serviços nos quais a fiscalizada é parte, contrato de transferência da propriedade da mesma marca, protocolo de intenções para constituição de sociedade com propósito especifico no qual a autuada é parte, notas fiscais emitidas em favor da fiscalizada, contrato de construção por empreitada no qual figura a interessada, registro de matricula de imóvel adquirido pela contribuinte, contratos de mútuo e correspondentes demonstrativos nos quais a autuada é mutuaria. Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 36 Evidente que estas provas documentais não estão abrangidas pela decisão proferida no habeas corpus n° 76.686 — PR. Em conseqüência, nenhum prejuízo há na sua utilização como fundamentos fáticos da exigência. A recorrente também questiona a validade do lançamento, porque lavrado depois de expirado o prazo de validade do MPF-F (18/01/2007). Assevera que apenas em 08/02/2007 foi cientificada da continuidade do procedimento fiscal e que o fiscal autuante não lhe forneceu Demonstrativo de Emissão e Prorrogação, contendo o MPF emitido e as prorrogações efetuadas, e que tal documento não consta no processo administrativo fiscal, impossibilitando a convalidação do procedimento fiscal em si. As fls. 302/310 constam Requisições de Informações sobre Movimentações Financeiras emitidas em 01/12/2006, com lastro no MPF que orienta o procedimento fiscal aqui sob análise (09.1.01.00-2006-00731-0-1), e As fls. 314/327 constam Mandados de Procedimento Fiscal Extensivo daquele mesmo procedimento, emitidos em 30/01/2007 para coleta de informações e documentos junto a terceiros. 0 Termo de Retenção lavrado pela Fiscalização em 23/02/2007 traz a mesma referência, e ela é novamente citada em Mandados de Procedimento Fiscal Extensivo expedidos em 22/03/2007 (fls. 475/476), em Requisições de Informações sobre Movimentações Financeiras emitidas em 23/05/2007 e no encerramento do trabalho fiscal. Não bastassem estas evidências de que o MPF em questão estava válido na data questionada pela recorrente (08/02/2007), verifica-se em consulta ao sitio da Receita Federal na Internet, com a indicação do código do procedimento fiscal indicado naquele documento, que foi ele sucessivamente prorrogado, expirando-se sua validade em 18/02/2009, posteriormente A. ciência do lançamento sob análise. Assim, se algum vicio houve, verificou-se apenas na entrega do referido Demonstrativo de Prorrogações A contribuinte, na medida em que ele existia e estava disponível para consulta na Internet. Tal vicio, porém, não acarretaria a nulidade do lançamento, dado que, constituindo-se em instrumento interno de planejamento, controle e gerência das atividades de fiscalização, o MPF não têm o condão de alterar a competência atribuída ao auditor fiscal e não o desoneram da atividade obrigatória e vinculada do lançamento. 0 art. 142 do Código Tributário Nacional expressamente confere A autoridade administrativa a competência indelegável e privativa de formalizar o lançamento. E esta autoridade, nos termos da Lei n° 10.593, de 2002, art. 6° (com a redação dada pela Lei n° 11.457, de 2007), e do Decreto n° 6.641, de 2008, é o auditor fiscal da Receita Federal. Logo, verificando a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou o descumprimento de uma obrigação tributária acessória, tem ele o dever indeclinável de promover o lançamento. Por conseguinte, eventual inobservância da norma infralegal em nada macula o lançamento. Portanto, diante de todo o exposto, o presente voto é no sentido de REJEITAR as argüições de nulidade do lançamento. No mérito, a recorrente preliminarmente argúi a decadência porque já transcorridos mais de cinco anos entre a ocorrência dos fatos geradores verificados até dezembro/2003 e a ciência do lançamento em 24/12/2008. 35 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 37 A autoridade julgadora de 1a instância acolheu parcialmente esta arguição, nos seguintes termos: Tratando-se dos anos-calendário de 2002 a 2004, nos quais a forma de tributação adotada pela impugnante foi a do lucro real anual (fls. 1.069, 1.117 e 1.179), e não tendo havido qualquer recolhimento (lls. 1.080, 1.085, 1.127, 1.132, 1.189 e 1.194), o prazo decadencial, para fins do IRPJ e da CSLL, tem inicio na forma do art. 173 do CTN ("primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'), a contar, pois, de 01/01/2004, 01/01/2005 e 01/01/2006. Nesse sentido, é o entendimento da Primeira Seção do STJ, unificando o entendimento das Primeira e Segunda Turmas sobre a matéria, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n 2 101.407/SP, de 07/04/2000, unânime: TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS AO REGIME DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo art. 150, § 4 2, do Código Tributário Nacional, isto 6, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Embargos de divergência acolhidos. Tendo sido os autos de infração cientificados em 24/12/2008 (fls. 1.805), descabe a preliminar de decadência do lançamento, no que se refere a essas exações (IRPJ e CSLL). No pertinente, entretanto, as exigências do Pis e da Cofins do ano de 2002, e tendo havido recolhimento (lls. 4.246 e 4.247), o prazo decadencial tem inicio na forma do art. 150, § 4 2, do CTN ("a contar da ocorrência do fato gerador'), ou seja, em 31/10/2002 e 31/12/2002 (meses de outubro e dezembro de 2002, respectivamente). Dessa forma, tem-se que os meses de outubro e dezembro de 2002 estão decaídos, quanto a essas duas contribuições (Pis e Cofins). Sou pelo acolhimento parcial da preliminar arguida de decadência do lançamento, relativamente aos meses de outubro e dezembro de 2002, no que se refere ao Pis e a Cofins. Todavia, como relatado, a exigência foi formalizada com a aplicação de multa qualificada de 150%, aspecto que interfere na contagem do prazo decadencial, e desloca a apreciação, tanto do recurso voluntário, como do reexame da parcela exonerada, para o final deste voto. A análise dos demais argumentos da interessada será feita na estrutura de tópicos apresentada na defesa. III. 1 - DOS MÚTUOS REALIZADOS ENTRE A RECORRENTE E AS EMPRESAS MONTE BLANC, OZYX, REPLECTA E SEU SÓCIO ROLANDO ROZENBLUM 6.(1 36 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 38 A autoridade lançadora identificou depósitos bancários que no haviam sido reconhecidos como receita e no admitiu como prova de sua origem documentos firmados entre a autuada e as pessoas jurídicas e fisica acima citadas. Extrai-se do Relatório Fiscal n° 1105/2008 as seguintes justificativas: Coincidentemente, a quase totalidade dos depósitos bancários não oferecida a tributação (Anexo I) refere-se a transações com pessoas ligadas de forma direta ou indireta, i.e., incluem as transações próprias bem como as transações por intermédio de terceiros ou coin sociedade na qual a pessoa ligada tenha interesse direto ou indireto. Foram registradas operações intituladas 'Adiantamento de Clientes" (com COLUMBIA) ou "Mútuo" (MONTE BLANC, OZYX, REPLECTA e ROLANDO ROZEMBLug. Embora a fiscalizada e/ou terceiros tenham apresentado algumas cópias de documentos ditos contratos de mútuo, os mesmos padecem de vícios insanáveis e estão desacompanhados dos documentos compro batórios das respectivas transações bancárias, impedindo a caracterização de tais depósitos como se mútuo fossem. Os alegados documentos firmados entre particulares produzem efeitos apenas entre as partes e não podem vincular a administração tributária quanto aos seus efeitos pretendidos em favor do contribuinte quando esteio, tais "documentos", desacompanhados de documentos outros que comprovem inequivocamente os fatos que tais "contratos", "mútuos", "recibos", etc. querem fazer provar. . [...] Além disto, documentos apreendidos na Operação Pôr-do-Sol anexados a este processo demonstram a existência e manutenção de controles e movimentação de dinheiro em espécie a margem da contabilidade, com trânsito de carros-forte fazendo entregas e retiradas de vultosas quantias em espécie diretamente nas residências dos envolvidos, num controle denominado caixa ideal (sic): uni eufemismo para a vulgar expressão "caixa dois". [...] Depois de abordar sob este mesmo titulo as infrações relacionadas a adiantamentos recebidos de COLUMBIA, a autoridade lançadora expressa: As presunções legais que suportem os lançamentos ex officio dos créditos tributários apurados conforme os anexos 5 a 12 deste Termo são de natureza júris tantum e, portanto, admitem prova em contrário. Provas, diga-se, e não alegações, pois alegar e não provar é o mesmo que não alegar. No caso em tela, a fiscalizada apresentou muitas alegações, mas não apresentou as respectivas provas. Sao de aceitação pacifica as presunções tributárias júris tantum contidas nos diplomas legais quanto a depósitos bancários de origem não identificada ou correspondentes a passivo fictício. Mesmo porque, além de expressamente contidas na Lei, tais presunções têm fundamento lógico e racional pois na falta ou mesmo na sonegação dolosa de documentos a Auditoria Fiscal, não pode o Estado tornar-se refém da desorganização de uns ou da má-fé de outros em prejuízo ao Erário e dano a Justiça Fiscal, sendo esta última um dos sustentáculos e parte inalienável da Justiça Social. [...] Tanto é verdade que ocorreu a prática da manutenção de passivo fictício que, conforme as DIPJ entregues a Receita Federal pela autuada, o Ativo Total que montava em R$132.019,00 em dezembro/2001 ascendeu ao total de 37 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-C ITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 39 R$ 16.842.674,00 em dezembro/2004 sendo que, no período, seu patrimônio liquido chegou a R$717.778,00 e não houve receitas nem lucros suficientes que sustentassem esta variação de mais de cem vezes no valor do Ativo Total. No mesmo AC 2004 se destacam os vultosos passivos de R$5.900.460,00 a titulo de créditos de pessoas ligadas (i.e., obrigações da empresa com terceiros a ela ligados — Ficha 39A, linha 16) e R$4.185.765,00 de receitas de exercícios futuros (ficha 39A, linha 23). Nos AC 2003 e 2004 aparecem os passivos de R83.238.546,00 e R$6.898.319,00 a titulo de outras contas no grupo passivo circulante — DIP. I, ficha 39A, linha 10. A recorrente se opõe A. falta de comprovação da efetividade da entrega e da origem dos recursos, pois tal alegação seria insuficiente para descaracterizar os mútuos, na medida em que eles foram documentalmente formalizados e há prova inequívoca da transferência dos recursos financeiros mutuados. Na presença destas provas, a exigência representaria presunção simples, com base em indícios e mero julgamento subjetivo da fiscalização, também porque o contrato particular assinado pelas partes e por duas testemunhas e a comprovação do fluxo financeiro são elementos suficientes para comprovar a operação de mútuo, tudo conforme jurisprudência administrativa que cita. Os documentos juntados no Anexo IV da impugnação evidenciariam que: • os MÚTUOS REALIZADOS ENTRE A RECORRENTE E A EMPRESA MONTE BLANC, seriam obrigações assumidas contratualmente, sendo que as operações bancárias de transferências de recursos Aquela empresa constariam dos extratos bancários apresentados. Os livros e extratos da mutuante e da mutuária demonstrariam a saída e entrada dos recursos nas datas e valores pactuados, e haveria erro no lançamento por ter sido apontado em duplicidade, no valor de R$ 50.000,00 em 09/07/2004; • os MÚTUOS REALIZADOS ENTRE A RECORRENTE E A EMPRESA OZYX decorreriam de contratos destinados a angariar recursos para consecução das suas atividades, os quais, juntamente com extratos bancários e outros documentos juntados comprovariam as operações questionadas. • os MÚTUOS REALIZADOS ENTRE A RECORRENTE E A EMPRESA REPLECTA, estariam retratados em documentos bancários e contábeis, com destaque para os extratos bancários da empresa REPLECTA que revelam claramente a conciliação dos valores debitados nas contas da mutuária e creditados nas contas da recorrente. • os MÚTUOS REALIZADOS ENTRE A RECORRENTE E 0 SEU SÓCIO ROLANDO ROZENBLUM, estariam registrados na contabilidade da autuada e na declaração de imposto de renda do sócio, sendo que parte deles foi depositada pelo sócio, em espécie, diretamente na conta da empresa autuada, outra parte foi feita via transferência bancária, havendo coincidência de datas e valores dos mútuos e seu ingresso na pessoa jurídica, elementos suficientes para o fim de constatar a realização do negócio jurídico. Q 38 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 F l. 40 A autoridade julgadora de 1a instância rejeitou as alegações da impugnante, assim se manifestando: MÚTUOS (PESSOAS LIGADAS) Com relação aos alegados mútuos, não ficou cabalmente comprovada, nos autos, a sua existência, mas apenas, em parte, a entrada, em contas bancárias da autuada, de valores provenientes dos supostos mutuantes, pessoas a ela ligadas. Ora, se se tratasse de mútuos - e não de valores de outras origens ingressados via pessoas ligadas -, fácil seria a demonstração de que referidos valores teriam posteriormente retornado ás contas-correntes de seus remetentes, o que não foi feito. E que o contrato particular assinado pelas partes e por duas testemunhas e a comprovação do envio dos recursos não são elementos suficientes para comprovar a operação de mútuo, se não demonstrado, a saciedade, o retorno desses recursos, ditos mutuados, it sua origem. Já quanto aos pretensos mútuos efetuados em moeda corrente, também por pessoas ligadas, nem mesmo a sua entrega foi confirmada. No que se refere aos "contratos particulares de mfituo" juntados ao processo, estão, eles, eivados de vícios, a saber: contratos sem assinatura dos supostos contratantes (17s. 237 e 242), contratos sem assinatura de testemunhas (f7s. 786, 788, 1.253, 1.255, 1.717, 1.719, 2.273 e 2.275) e contratos que declaram transferências em moeda corrente de valores transferidos mediante interveniência bancária «is. 780, 782, 784, 786, 788, 1.244, 1.246, 1.248, 1.706, 1.708, 1.712, 2.290, 2.292 e 2.299), o que, por Obvio, lhes retira toda e qualquer credibilidade. Com referência ao lançamento, pela fiscalização, do valor de R$ 50.000,00 da empresa Monte Blanc duas vezes em data de 09/07/2004 (fls. 1.758), não houve qualquer erro. No correspondente extrato bancário, constam dois lançamentos de mesmo valor, mesma data e números de documentos diferentes (fls. 346 do Anexo II). No que toca aos depósitos ocorridos em 27/12/2004, da empresa Replecta, e inicialmente contabilizados como mútuos, ficou evidenciado o posterior estorno desse lançamento, em 2005, aparentemente para "Adiantamentos de Clientes" e, em seguida, para "Outras Receitas" (fls. 2.443/2.444 e 2.446). Contudo, não ficou devidamente caracterizado que o montante desses depósitos tenha, efetivamente, servido de base de cálculo para o IRPJ, a CSLL, o Pis e a Cofins. Sou pela manutenção desta parte da autuação. Nesta parte a decisão não foi unânime, pois o I. Julgador Nilton Costa Simões reduzia a exigência. De inicio, importa destacar que o fiscal autuante apontou que estas operações foram realizadas com pessoas ligadas de forma direta ou indireta. Além de uma delas ser o próprio sócio da fiscalizada, a autoridade fiscal ainda destacou, relativamente à MONTE BLANC, que sua sede e domicilio era o mesmo da fiscalizada (Av. República Argentina, 210, 200 andar, Água Verde, Curitiba/PR). Os documentos em debate foram inicialmente juntados às fls. 2090/2307, sem qualquer correlação objetiva entre eles e o fato a ser provado. Na complementação da impugnação, a interessada apresentou os elementos de fls. 4208/4244, ali sim identificando os 39 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 41 fatos que pretendia demonstrar, além de juntar relação de documentos apreendidos na Operação Pôr do Sol, para justificar a sua não apresentação. Documentos semelhantes foram apresentados durante o procedimento fiscal, em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal n° 495/2007, mas consistiam apenas em contratos acompanhados de recibos de pagamento (fls. 688/818). Posteriormente, por meio do Termo de Intimação Fiscal n° 980/2007, a autoridade fiscal exigiu de Monte Blanc Empreendimentos Imobiliários Ltda a apresentação de contratos de mútuo, financiamento e/ou empréstimos celebrados com sócios/acionistas e/ou empresas e partes relacionadas, bem como aqueles celebrados com terceiros, com reflexos contábeis nos AC 2002 a 2005 (fl. 833), bem como intimou a autuada a apresentar (fl. 984/993): 3. Esclarecimentos e comprovantes das origens dos valores depositados em contas bancarias de titularidade da intimada como demonstrado nos Anexos n° 01 e n° 02 deste termo (analítico e sintético, respectivamente). Para os casos em que a intimada alegar pactuação de mútuo apresentar todos os comprovantes das respectivas transações bancarias que permitam identificar, de forma inequívoca, a titularidade original (remetente) dos valores depositados e/ou transferidos. 5. Para os itens 3 e 4 acima, nos casos em que as copias de documentos requeridos já tenham sido anteriormente apresentadas à fiscalização, apresentar apenas os respectivos esclarecimentos por meio de declaração formal da empresa, firmada por seu responsável. Em paralelo, também foram intimadas as empresas Ozyx — Indústria e Comércio de Artigos Esportivos Ltda (fl. 994), Replecta Participações Ltda (fl. 1003), bem como Rolando Rozemblum Elpern (fl. 1015) a apresentar declaração impressa e assinada pelo(s) seu(s) responsável(is) que identifique, pormenorizadamente, todas as transações de mútuo e outros tipos de empréstimos, bem como de outros contratos celebrados entre o INTIMADO (matriz e filiais) e a CONSTRUTORA VALOR LTDA e suas sociedades em conta de participação de 2002 a 2004, inclusive as "SCP Victoria Village", "SCP Casa Blanca" e "SCP Casa Bella", acompanhada de documentos comprobatórios das transações acima referidas, inclusive contratos assinados, comprovantes de depósitos bancários a conta de terceiros, comprovantes bancários de recebimento de pagamentos (extratos, inclusive) e demais comprovantes da efetividade das transações financeiras entre o INTIMADO e a CONSTRUTORA VALOR LTDA. Recebidas as respostas, a autoridade lançadora firmou as seguintes constatações: a) Termo de Constatação Fiscal n° 789/2008, em face de Ozyx Indústria e Comércio de Artigos Esportivos (fl. 1426): Regularmente intimada, a empresa firmou e apresentou declaração ern que alega "...ocorre que todos os documentos em questão já foram entregues à Receita Federal quando da fiscalização da empresa (MPF 09.1.01.002006.00905-4). Alguns desses documentos ainda se encontram em posse da fiscalização e outros já foram destruidos após a lavratura do auto de infração." Portanto, a empresa não atendeu a intimação fiscal n° 068/2008. a40 Processo n° 13931.001190/2008-89 S I-CIT I Acórdão n.° 1101-000.820 F l. 42 Passando ao exame das alegações da intimada, revisei todos os documentos da OZYX juntados ao dossiê de Fiscalização desta empresa e respectivo processo fiscal, neles nada encontrando no que diz respeito as alegações da intimada. Ou seja, inexistent nos autos quaisquer documentos comprobatórios das transações de mútuo e outros tipos de empréstimos ou outros contratos celebrados entre a OZYX e a CONSTRUTORA VALOR, e/ou com as SCP desta última. b) Termo de Constatação Fiscal n° 790/2008, em face de Replecta Participações Ltda (fl. 1428/1429): Regularmente intimada, a empresa firmou e apresentou declaração enz que alega "...ocorre que a empresa ora intimada não possui mais as informações acima solicitadas em razão de ter destruidos os documentos após a fiscalização dos períodos em tela (2002 a 2004)." Destarte, a empresa não atendeu intimação fiscal n° 069/2008. Passando ao exame das alegações da intimada, revisei todos os documentos da REPLECTA juntados ao dossiê de Fiscalização desta empresa e respectivo processo fiscal, neles nada encontrando no que diz respeito as alegações da intimada. Ou seja, inexistem nos autos quaisquer documentos comprobat6rios das transações de mútuo e outros tipos de empréstimos ou outros contratos celebrados entre a REPLECTA e a CONSTRUTORA VALOR, e/ou com as SCP desta última. Os únicos documentos encontrados pela Auditoria-Fiscal nos autos referidos foram cinco ordens de transferência de valores emitidas pela REPLECTA as agências bancárias onde mantinha suas contas correntes, nas datas e valores a seguir: Data Valor 04/08/2003 72.085,63 23/09/2003 148.425,23 05/11/2003 221.387,94 17/09/2004 308.000,00 07/10/2003 105.268,53 Do exame daqueles documentos verificou-se que as três primeiras transferências, nos valores de R$72.085,63, R$148.425,23 e R$221.387,94, referem-se a remessas feitas pela REPLECTA em nome, conta em ordem de outra empresa (COLUMBIA) em favor da CONSTRUTORA VALOR. As duas últimas transferências mencionadas na tabela anterior, de R$308.000,00 e R$105.268,53, referem-se a remessas feitas pela REPLECTA diretamente em favor da CONSTRUTORA VALOR. c) Termo de Constatação Fiscal n° 791/2008, em face de Rolando Rozemblum Elpern (fl. 1431): Regularmente intimado, o contribuinte firmou e apresentou declaração em que alega "...ocorre que todos os documentos em questão já foram entregues a Receita Federal quando da fiscalização da pessoa física (Al n ° 10980.000029/2006-52 e 10980.013768/2006-12). Após a devolução desses documentos pela fiscalização, os mesmos foram destruidos". Portanto, o contribuinte não atendeu intimação fiscal n° 070/2008. A sua resposta menciona o MPF 244/2008 quando na realidade trata-se do MPF 246/2008 (09.1.01.00-2008-00246-4). Passando ao exame das alegações da intimada, revisei todos os documentos da pessoa física juntados ao dossiê de Fiscalização deste contribuinte e respectivos processos fiscais, neles nada encontrando no que diz respeito as alegações do intimado. Ou seja, inexistem nos autos quaisquer documentos comprobatórios das 41 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdao n.° 1101-000.820 Fl. 43 transações de mútuo e outros tipos de empréstimos ou outros contratos celebrados entre ROLANDO ROZEMBLUM e a CONSTRUTORA VALOR, e/ou com as SCP desta última. Não há noticia de resposta A. intimação dirigida à Monte Blanc Empreendimentos Imobiliários Ltda, mas observa-se em consulta ao E-processo que esta contribuinte foi também autuada em 24/12/2008, conforme processo administrativo n° 13931.001193/2008-12, destacando-se, na apreciação do recurso voluntário interposto por aquela interessada, apresentada no Acórdão n° 1201-00.4205 da l a Turma Ordinária da 2a Câmara desta Seção, relatado pelo I. Conselheiro Marcelo Cuba Netto, o que segue: 6) Depósitos de Origem não Comprovada Alega a interessada estar comprovada a origem dos recursos depositados em suas contas correntes bancárias, conforme operações que serão a seguir examinadas. 6.1) Contratos de Mútuo De acordo com a interessada os depósitos relacionados as fls. 750/751 correspondem a ingressos decorrentes de contratos de mútuo em que a contribuinte, na condição de mutuária, celebrou com as empresas Ozyx, Replecta e sua sócia, Karim Rozemblum. De pronto verifica-se que a própria recorrente admite, nas planilhas de fls.750/751, não possuir os instrumentos dos contratos de mútuo relativamente a 10 dos 20 depósitos supostamente efetuados pelas empresas Ozyx e Replecta, e pela sócia KarMa Rozemblum. Tais depósitos, em razão da ausência de elementos que comprovem as correspondentes operações de mútuo, permanecem com sua origem incomprovada. Em relação aos outros 10 depósitos a interessada apresenta, além dos registros de sua contabilidade, os contratos de mútuo «is. 535/575). A DRJ entendeu serem insuficientes os documentos apresentados sob o argumento de que, em se tratando de mútuo entre pessoas ligadas, seria necessária a apresentação de outros elementos de convicção, como a quitação dos empréstimos. Entendo também que o instrumento do contrato de mútuo entre pessoas ligadas, apesar de necessário, é insuficiente para provar a operação. A interessada poderia ter apresentado, junto a peça recursal, os elementos solicitados pela DRJ, mas não o fez. Assim sendo, permanece sem comprovação a origem dos recursos relativos aos 10 depósitos sob exame. No Termo de Verificação Fiscal n° 231/2008, lavrado em 06/06/2008, a autoridade fiscal declarou a insuficiência dos documentos apresentados pela contribuinte aqui autuada, e por terceiros, para comprovação dos depósitos questionados, já firmando que padeciam de vícios insanáveis e estão desacompanhados dos documentos comprobatórios das respectivas transações bancárias, impedindo a caracterização de tais depósitos como se mútuo fossem (fls. 1076/1079). Em resposta, disse a empresa (fls. 1120/1122): • que os contratos de mutuo com Rolando Rozenblun foram extraviados, mas as transações ali apontadas estavam evidenciadas na sua declaração de imposto de renda; • quanto aos mútuos com MONTE BLANC, REPLECTA e OZYX, apenas relacionou operações com data, valor e um código associado, e apresentou documentos juntados às fls. 1199/1256, consistentes em contratos de mútuo. 42 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 44 Outro Termo de Verificação Fiscal foi lavrado em 15/09/2008 (n° 940/2008), nos mesmos termos do anterior, e consolidando a análise dos depósitos bancários do período auditado (fls. 1470/1492). A resposta de fls. 1499/1720 indica, em seu Anexo 4, planilha acompanhada pelos contratos de mútuo das operações, para as quais, a contribuinte discorda da conclusão de que caracterizariam receitas, bem como é apresentado, no Anexo 3, operações que constariam como sendo mútuo da empresa Replecta Participações Lida para a Construtora Valor, mas estavam sendo retificados para outras receitas. Observa-se, neste relato, que a contribuinte foi, por diversas vezes, intimada a apresentar outros elementos, para além dos contratos de mútuo, que comprovassem a origem dos depósitos bancários verificados em suas contas correntes. Diante deste contexto, cabe, então, analisar os documentos apresentados na impugnação, o que se faz tendo como referência as indicações contidas no corpo do recurso voluntário, no qual a interessada vinculou, a cada item abordado, uma relação de depósitos bancários, indicando data e valor e correlacionando- os com data e valor de contrato de mútuo. No que tange as operações com a MONTE BLANC, a interessada atribui a mútuos com esta empresa a totalidade dos depósitos nos quais a autoridade fiscal identificou ser ela a depositante, e assim também o faz em relação a outros depósitos nos quais a depositante seria COLUMBIA, ou teriam sido feitos por depositantes não identificados pela Fiscalização. Ainda, parte destes depósitos não teriam sido feitos pela própria MONTE BLANC, mas sim por OZYX e REPLECTA, por conta e ordem daquela. Neste conjunto de operações, que a contribuinte totaliza em R$ 1.961.818,93, identificam-se os seguintes conjuntos probatórios as fls. 2090/2272 e seus correspondentes efeitos: • Operações cuja depositante foi identificada pela Fiscalização como sendo a MONTE BLANC, alegando-se que esta efetuou os depósitos em razão de contratos de mútuo: A contribuinte apresenta contratos de mútuo firmados com a MONTE BLANC que, em sua maioria, coincidem em data e valor com as operações questionadas, exceção de depósito de 20/12/2002, justificado por contrato de 20/02/2002; e depósito de 20/08/2004, justificado por contrato de 19/08/2004, além de um conjunto de operações de 20/04/2004 a 25/11/2004 justificadas por contrato firmado em 22/01/2004, especificando parcelas que seriam creditadas nas exatas datas e valores das operações que se pretende comprovar. Embora anormal, não é impossível que as contratantes tenham previsto em 22/01/2004 os exatos montantes e datas em que as transferências seriam feitas, para a concessão do empréstimo total de R$ 699.000,00, o que impede a afirmação, aqui, de que este acordo é inválido; o mesmo se diga relativamente ao contrato firmado em 20/02/2002 para concessão de empréstimo em 20/12/2002; diversamente da contratação feita em 19/08/2004 para crédito em 20/08/2004 que aparenta normalidade. Todos os contratos, embora supostamente assinados pelas partes (já que não estão identificadas as pessoas que assinam como representantes das pessoas jurídicas), e por duas testemunhas, somente foram registrados em 16/07/2007, depois de iniciado o procedimento fiscal em 25/05/2006. Acrescente-se a isto a acusação fiscal de que tais operações foram realizadas com pessoas ligadas de forma direta ou indireta, e que especialmente a MONTE BLANC possuía sede e domicilio idênticos ao da fiscalizada (Av. República Argentina, 210, 20 ° andar, Agua Verde, Curitiba/PR). 43 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-C1T1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 45 Também, na maior parte dos casos, a contribuinte apresenta extratos do Livro Diário da MONTE BLANC, nos quais há lançamentos em valores coincidentes com os depósitos questionados e com históricos que normalmente citam o nome da autuada, mas cujo conteúdo não é possível identificar ante a codificação das contas contábeis utilizadas. Não foram apresentados estes registros para as operações que justificariam os depósitos de R$ 15.000,00 em 18/11/2004, de R$ 40.000,00 em 25/11/2004 e de R$ 40.000,00 em 06/12/2004, mas estas deficiências não se mostram relevantes, quando o contrato e a transferência bancária está provada. E, neste sentido, as operações de mútuo são demonstradas mediante apresentação de extratos bancários da MONTE BLANC, nos quais há débitos em datas e valores coincidentes com os depósitos neste tópico tratados, com exceção dos depósitos de R$ 100.000,00, em 19/12/2002, e de R$ 30.000,00 em 20/11/2003, relativamente aos quais o extrato juntado não indica se a operação de transferência ensejou débito ou crédito na conta corrente da MONTE BLANC. Em alguns casos (depósitos de 09/07/2004, R$ 50.000,00; 28/07/2003, R$ 200.000,00; e 06/07/2004, R$ 60.000,00) a interessada indica que os transferências bancárias teriam sido feitas por OZYX ou REPLECTA, por conta e ordem da MONTE BLANC. Para provar este fato, porém, nada juntou acerca deste ajuste entre aquelas empresas, mas apenas procurou demonstrar o fluxo financeiro delas originado, juntando extrato bancário daquelas empresas e, em alguns casos, excertos de seus Livros Diários (duplicados na complementação da impugnação) contendo lançamentos que associam o nome da autuada àqueles valores, mas que, também codificados, não permitem identificar qual operação teria sido contabilizado, impedindo a associação do acordo firmado no contrato apresentado com a transferência promovida. A interessada também deixou de apresentar contratos de mútuo para os depósitos realizados em 18/08/2004 e em 24/11/2004, ambos no valor de R$ 100.000,00, alegando que ele não foi localizado. Juntou, apenas, reprodução do Livro Diário e extratos da MONTE BLANC, com registros equivalentes em datas e valores, e ao complementar sua impugnação apresentou relação de documentos que teriam sido apreendidos na Operação Por- do-Sol, alegação que não dispensa a apresentação das provas, pois, além de a relação de documentos apreendidos As fls. 4229/4244 ser clara o suficiente para se constatar que ali não há qualquer indicação de contrato de mútuo firmado entre a MONTE BLANC e a autuada, a autoridade lançadora juntou As fls. 58/298 os documentos que guardavam pertinência com o procedimento fiscal, também ali não se verificando qualquer contrato naquele sentido. Nas operações em que a prova apresentada demonstra a causa da operação (contrato) e o trâmite contábil e financeiro dos recursos, poder-se-ia admitir como comprovada a origem do depósito bancário, exonerando-se a exigência, na medida em que o recebimento de valores mutuados não se sujeita a incidência de tributos sobre o lucro ou o faturamento. A autoridade fiscal exigiu a entrega destes elementos, mas a contribuinte somente trouxe a prova correspondente em impugnação, a qual, apreciada pela autoridade julgadora, foi declarada insuficiente, dentre outros aspectos, porque não comprovado o pagamento do mútuo. Os contratos apresentados como prova, além de firmados entre pessoas jurídicas ligadas, apresentam deficiências sérias, pois além de não identificarem os signatários que representam mutante e mutuária, somente foram levados a registro depois do inicio do Q 44 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 46 procedimento fiscal, o que prejudica sua validade contra terceiros, nos termos do que dispõe o Código Civil: Art. 221. 0 instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. Parágrafo único. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal. De outro lado, porém, a autoridade fiscal não fez esta restrição aos documentos que lhe foram apresentados, e concentrou-se em exigir a prova das transferências bancárias entre mutuante e mutuaria, prova que veio aos autos, embora com algumas deficiências, depois de formalizado o lançamento. Poder-se-ia cogitar que a prova, em tais condições, deveria ser mais robusta, como fez a autoridade julgadora de 1a instância, especialmente porque a omissão dos interessados, no curso do procedimento fiscal, prejudica a confirmação dos elementos apresentados e impede outros questionamentos dal decorrentes. Contudo, há que se considerar que a MONTE BLANC também foi submetida a procedimento fiscal, inclusive questionando- se a origem de depósitos bancários que ingressaram em suas contas correntes e que, assim, se prestaram como fonte das transferências bancárias em favor da autuada. Em tais circunstâncias, embora presentes deficiências formais nos contratos apresentados, considerando o direcionamento dado pela autoridade fiscal no procedimento desenvolvido em face da autuada e da MONTE BLANC, é possível admitir como comprovada a origem dos depósitos bancários que teriam decorrido de contratos de mútuo, coincidentes em datas e valores, ou minimamente apresentando datas anteriores às transferências bancárias provadas entre as empresas, especialmente porque a própria autoridade lançadora reconhece, nestes casos, que a depositante era a MONTE BLANC. Por todo o exposto, deve ser admitida como parcialmente comprovada a origem dos depósitos bancários tratados neste tópico, conforme quadro abaixo que sintetiza o motivo pelo qual a prova deve ser rejeitada: Depósito Contrato Motivo da rejeição Data Valor Data Valor 19/12/2002 R$ 100.000,00 19/02/2002 R$ 100.000,00 Extrato não indica se a operação é credora ou devedora 20/12/2002 R$ 50.000,00 20/02/2002 R$ 50.000,00 - 28/07/2003 R$ 200.000,00 31/07/2003 R$ 200.000,00 Transferência promovida por REPLECTA 03/11/2003 R$ 45.000,00 03/11/2003 R$ 45.000,00 04/11/2003 R$ 13.000,00 04/11/2003 R$ 13.000,00 . 20/11/2003 R$ 30.000,00 20/11/2003 R$ 30.000,00 Extrato não indica se a operação é credora ou devedora 20/04/2004 R$ 55.000,00 22/01/2004 R$ 55.000,00 03/05/2004 R$ 9.000,00 22/01/2004 R$ 9.000,00 04/05/2004 R$ 10.000,00 22/01/2004 R$ 10.000,00 ? , 05/05/2004 R$ 25.000,00 22/01/2004 R$ 25.000,00 , 07/05/2004 R$ 75.000,00 22/01/2004 R$ 75.000,00 10/05/2004 R$ 50.000,00 22/01/2004 R$ 50.000,00 12/05/2004 R$ 10.000,00 22/01/2004 R$ 10.000,00 • •• -,., ' 17/05/2004 R$ 10.000,00 22/01/2004 R$ 10.000,00 ' 06/07/2004 R$ 60.000,00 06/07/2004 R$ 60.000,00 Transferência promovida por REPLECTA d 45 Processo n° 13931.001190/2008-89 Acórdão n.° 1101-000.820 SI-CI TI Fl. 47 09/07/2004 R$ 50.000,00 09/07/20041R$ 50.000,00 Transferência promovida por OZYZ 18/08/2004 R$ 100.000,00 Não localizado Contrato de mútuo não apresentado 20/08/2004 R$ 90.000,00 19/08/2004 R$ 90.000,00 03/09/2004 R$ 70.000,00 03/09/2004 R$ 70.000,00 09/09/2004 R$ 160.000,00 22/01/2004 R$ 160.000,00 ,.. 16/09/2004 R$ 35.000,00 22/01/2004 R$ 35.000,00 12/11/2004 R$ 50.000,00 11/11/2004 R$ 50.000,00 16/11/2004 R$ 40.000,00 22/01/2004 R$ 40.000,00 18/11/2004 R$ 15.000,00 22/01/2004 R$ 15.000,00 19/11/2004 R$ 50.000,00 22/01/2004 R$ 50.000,00 22/11/2004 R$ 20.000,00 22/01/2004 R$ 20.000,00 22/11/2004 R$ 30.000,00 22/01/2004 R$ 30.000,00 --434 ., ,. 24/11/2004 R$ 100.000,00 Não localizado Contrato de mútuo não apresentado 25/11/2004 R$ 40.000,00 22/01/2004 R$ 40.000,00 06/12/2004 R$ 40.000,00 06/12/2004 R$ 40.000,00 07/12/2004 R$ 35.000,00 07/12/2004 R$ 35.000,00 09/12/2004 R$ 45.000,00 09/12/2004 R$ 45.000,00 4,1'. -.'"'f :44 16/12/2004 R$ 40.000,00 16/12/2004 R$ 40.000,00 .. R$ 1.752.000,00 Total aprec'ado neste item R$ 640.000,00 Prova Rejeitada R$ 1.112.000,00 Prova Admitida Por fim, quanto A duplicidade de lançamento relativo ao depósito de R$ 50.000,00, datado de 09/07/2004, a autoridade julgadora de l a instância já esclareceu que: Com referência ao lançamento, pela fiscalização, do valor de R$ 50.000,00 da empresa Monte Blanc duas vezes em data de 09/07/2004 (fls. 1.758), não houve qualquer erro. No correspondente extrato bancário, constam dois lançamentos de mesmo valor, mesma data e números de documentos diferentes (fls. 346 do Anexo II). No que toca aos depósitos ocorridos em 27/12/2004, da empresa Replecta, e inicialmente contabilizados como mútuos, ficou evidenciado o posterior estorno desse lançamento, em 2005, aparentemente para "Adiantamentos de Clientes" e, em seguida, para "Outras Receitas" (fls. 2.443/2.444 e 2.446). Contudo, não ficou devidamente caracterizado que o montante desses depósitos tenha, efetivamente, servido de base de cálculo para o IRPJ, a CSLL, o Pis e a Cofins. Por sua vez, a recorrente limitou-se a afirmar que estaria nos elementos apresentados que houve apenas um depósito equivalente ao montante acima citado. Contudo, por meio dos elementos apresentados, a interessada apenas buscou evidenciar que a OZYX teria efetuado um depósito de R$ 50.000,00, naquela data, na conta da autuada, e nem mesmo conseguiu comprovar a que titulo isto teria ocorrido, subsistindo, neste ponto, a acusação fiscal. • Operações cujo depositante não foi identificado pela Fiscalização, ou esta identificou que outro seria o depositante, alegando-se que MONTE BLANC efetuou os depósitos em razão de contratos de mútuo: Nos casos que serão adiante tratados, na medida em que a MONTE BLANC não foi identificada como depositante pela Fiscalização, tem-se operações relativamente As quais a interessada, mesmo intimada por diversas vezes, deixou de apresentar a prova das transferências de recursos exigidas pelo fiscal responsável, para somente fazê-lo em 46 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 48 impugnação. Esta conduta, portanto, não é atenuada pelo fato de o auditor responsável também estar fiscalizando a MONTE BLANC, e exige prova robusta de que esta empresa foi a depositante dos valores questionados, bem como da causa desta transferência de recursos. Os elementos apresentados na impugnação, para estas operações, estão a seguir descritos e analisados: o Depósitos de R$ 35.000,00, em 07/07/2003, e de R$ 30.000,00, em 01/08/2003, cujos depositantes não foram identificado: a interessada apresenta contratos de mútuo datados de 31/07/2003 e 31/08/2003, respectivamente, que padecem dos mesmos vícios dos demais (formalização entre pessoas jurídicas ligadas, signatários não identificados e registro apenas em 2007), e alega que o depósito foi efetuado por REPLECTA, por conta e ordem de MONTE BLANC, juntando elementos da contabilidade e extrato bancário da REPLECTA (duplicados no complemento da impugnação). Tratando-se de depósitos cujos depositantes não foram identificados pela Fiscalização, a prova da origem deve ser mais robusta pela autuada, o que não é satisfeito mediante a apresentação de contratos de mútuo que, além das deficiências referidas, foram firmados posteriormente aos depósitos, e desacompanhados da demonstração da relação jurídica entre MONTE BLANC e REPLECTA, que justificaria a efetivação do depósito por parte desta; o Depósito de R$ 59.818,93, em 10/07/2003, cujo depositante não foi identificado: a interessada apresenta contrato de mútuo datado de 10/07/2003, que padece dos mesmos vícios dos demais (formalização entre pessoas jurídicas ligadas, signatários não identificados e registro apenas em 2007), e destoa dos demais por se constituir em valor detalhado até os centavos. Alega a recorrente que o depósito foi efetuado por REPLECTA, por conta e ordem de MONTE BLANC, juntando elementos da contabilidade e extrato bancário da REPLECTA (duplicado no complemento da impugnação). Tratando-se de depósitos cujos depositantes não foram identificados pela Fiscalização, a prova da origem deve ser mais robusta pela autuada, o que não é satisfeito mediante a apresentação de contrato de mútuo que, além das deficiências referidas, foge à normalidade das demais operações que sempre apresentaram valores em milhares, e não é acompanhados da demonstração da relação jurídica entre MONTE BLANC e REPLECTA, que justificaria a efetivação do depósito por parte desta; o Depósitos de R$ 20.000,00, em 08/07/2003 e 14/08/2003, cujo depositante não foi identificado: a interessada apresenta contratos de mútuo nas mesmas datas e valores dos depósitos questionados, os quais padecem dos mesmos vícios antes referidos (formalização entre pessoas jurídicas ligadas, signatários não identificados e registro apenas em 2007). Apresenta extratos bancários da MONTE BLANC que evidenciam transferências nestas datas e valores, mas não há discriminação suficiente no histórico (TRANSE VALOR ENTRE CONTA ESPÉCIE) para se afirmar que o destino destas transferências tenha sido uma conta bancária da autuada. Apenas em relação ao depósito de 08/07/2003 é apresentada escrituração contábil da MONTE BLANC, na qual há um lançamento a débito de R$ 20.000,00, sob o histórico N/EMPRÉSTIMO PARA VALOR, mas cuja contrapartida não consta do excerto apresentado (fl. 2114). No Diário sintético de julho, há um outro lançamento de R$ 20.000,00 sob o histórico EMPRÉSTIMO CFE CTO DE MUTUO, mas a data não está indicada e também as contas devedora e credora estão 47 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI -CIT1 Acórdão n.° 1101 -000.820 Fl. 49 codificadas (fl. 2119). Tratando-se de depósitos cujos depositantes não foram identificados pela Fiscalização, a prova da origem deve ser mais robusta pela autuada, o que não é satisfeito mediante a apresentação de contratos de mútuo que apresentam as deficiências referidas, e são complementados por extratos bancários e lançamentos contábeis de histórico insuficiente; o Depósitos de R$ 15.000,00, em 22/01/2004, e de R$ 30.000,00, em 27/12/2004, cujos depositantes foram identificados pela Fiscalização como sendo COLUMBIA e REPLECTA: a interessada vincula estas duas operações ao contrato de mútuo firmado com MONTE BLANC em 22/01/2004, no qual foram previstos 20 (vinte) parcelas de diferentes valores, entre R$ 9.000,00 e R$ 160.000,00, que seriam creditadas em diferentes datas, no valor total de R$ 699.000,00. Como já dito, é anormal este tipo de previsão antecipada, e tal agrava o fato de o contrato não ter a identificação de seus signatários e somente ter sido levado a registro em 2007, desconstituindo-o como prova hábil para vincular a outro depositante os créditos questionados pela Fiscalização. Quanto ao depósito de R$ 30.000,00, em 27/12/2004, a recorrente indica que o depósito foi efetuado por REPLECTA, por conta e ordem de MONTE BLANC, juntando elementos da contabilidade e extrato bancário da REPLECTA, mas sem demonstrar a relação jurídica entre MONTE BLANC e REPLECTA, que justificaria a efetivação do depósito por parte desta; Assim, para estas operações, a prova apresentada pela interessada deve ser integralmente rejeitada, elevando para R$ 849.818,93 o montante de operações não comprovadas, do total de R$ 1.961.818,93 que a recorrente vinculou a contratos de mútuo firmados com a MONTE BLANC. No que tange às operações com a OZYX, a interessada atribui a contratos de mútuo, com o fito de angariar fundos para consecução de suas atividades, firmados com esta empresa, três dos depósitos nos quais a autoridade fiscal identificou ser ela a depositante. Porém, nada menciona, neste ponto da defesa, acerca do depósito de R$ 79.244,52 (03/02/2003), que também teria aquela empresa como depositante. Neste conjunto de operações, que a contribuinte totaliza em R$ 279.997,63, identificam-se os seguintes conjuntos probatórios às fls. 2273/2281 e seus correspondentes efeitos: • Depósitos de R$ 100.000,00, em 01/09/2003 e de R$ 72.000,00, em 04/09/2003: teriam origem em contratos de mútuo nestes correspondentes valores e datas, os quais também não apresentam identificação dos signatários que representam as contratantes, e somente foram levados a registro em 2007, com o agravante, ainda, de que não apresentam a assinatura de testemunhas. Estão acompanhados apenas de registros contábeis da OZYX correspondentes a: a) extrato de Razão dos movimentos de Conta Corrente, no qual aqueles valores estão apontados sob o histórico de TRANSE P/ CONSTR. VALOR, e b) ficha do Razão Acumulado, na qual destaca-se a conta 1065 01.03.01.02.01 - PARQUE DOS SABIAS recebendo movimento de R$ 172.000,00 a débito, sob o histórico 30/09 REF.MOVTO CXBC DE 30/09/03, também destacado em extrato do Livro Diário. Não foi juntado extrato bancário comprovando tais transferências, mas apenas correspondência que teria sido dirigida ao Banco Bradesco S/A, solicitando 48 Processo no 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 50 referidos extratos. Portanto, além das deficiências existentes nos contratos, os registros contábeis não são esclarecedores e não há prova do efetivo fluxo financeiro entre as empresas, evidenciando-se insuficiente a prova apresentada. • Depósito de R$ 107.997,62, em 21/07/2004: não foi localizado o contrato de mútuo que teria dado origem a este depósito, tendo a contribuinte apenas juntado extrato do Livro Razão da conta 9-1.1.1.002.0001 BANCO BRADESCO 237-0426-0-152344-9, no qual aquele valor consta lançado a crédito sob o histórico VLR CHEQUE 136 REF PAGTO APORTE CONS TRR LTDA — EMPREENDIMENTO PERSONA LITE. Ao complementar as razões de defesa, a interessada juntou extrato bancário no qual o valor debate consta como cheque n° 136, debitado em 21/07/2004 (fl. 4221), mas não trouxe o alegado contrato. Ed noticia deste contrato dentre os documentos apreendidos pela Operação Pôr-do-Sol, mas sob a seguinte descrição: Contrato De mútuo de OZYX para VALOR de R$ 107.997,62, datado de 21 de julho de 2004, não assinado, 2 vias, outro de R$ 120.000,00 datado de 22 de julho de 2004, não assinado, 2 vias, outro de R$ 68.465,22, datado de 4 de agosto de 2004, não assinado, 2 vias (fl. 4230). Assim, ainda que se possa identificar a OZYX como depositante do valor em debate, nada nos elementos apresentados permite afirmar que tal crédito decorreu de operação de mútuo, subsistindo a presunção de que se trata de receita omitida pela autuada. Assim, para estas operações, a prova apresentada pela interessada deve ser integralmente rejeitada.. No que tange As operações com a REPLECTA, a interessada também atribui a contratos de mútuo firmados com esta empresa parte dos depósitos nos quais a autoridade fiscal identificou ser ela a depositante. Nada menciona, especificamente, acerca dos depósitos de R$ 52.000,00 (03/09/2003), de R$ 50.000,00 (10/10/2003) e de R$ 18.200,00, R$ 23.422,14 e R$ 30.000,00 (27/12/2004) que também teriam aquela empresa como depositante, tratando apenas de outros 10 (dez) depósitos verificados em 27/12/2004 (R$ 196.227,97, R$ 196.410,06, R$ 197.780,83, R$ 197.927,49, R$ 198.968,79, R$ 199.172,01, R$ 199.442,25, R$ 199.731,84, R$ 200.195,78, R$ 200.850,26), em conjunto com outras operações classificadas como Adiantamentos de Clientes. Naquele conjunto de operações, que a contribuinte totaliza em R$ 1.401.874,86, identificam-se os seguintes conjuntos probatórios As fls. 2282/2307 e seus correspondentes efeitos: • Depósitos de R$ 40.000,00 (03/10/2003), R$ 105.268,53 (07/10/2003) e R$ 100.000,00 (R$ 15/10/2003): teriam origem em contratos de mútuo nestes correspondentes valores e datas, os quais também não apresentam identificação dos signatários que representam as contratantes, e somente foram levados a registro em 2007. Estão acompanhados de registros contábeis da REPLECTA nos quais o valor de R$ 40.000,00 está registrado em outubro/2003 a débito no Razão da conta 01.02.01.03.01 - CONSTRUTORA VALOR LTDA, e os valores de R$ 105.268,53 e R$ 100.000,00 constam no Razão dos 49 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 51 Movimentos de Conta Corrente sob o histórico EMPRÉSTIMO CEE CTO DE MUT. Constam, ainda, extratos bancários da REPLECTA acusando saídas das parcelas de R$ 105.268,53 em 07/10/2003, e de R$ 100.000,00 em 15/10/2003, nada apontando a transferência de R$ 40.000,00 em 03/10/2003. Recorde-se, porém, que durante o procedimento fiscal a REPLECTA declarou ao Fisco que não possuía mais as informações que lhe foram exigidas relativamente a estas operações em razão de ter destruido os documentos após a fiscalização dos períodos em tela (2002 a 2004), pretendendo, agora, a autuada comprovar a origem dos depósitos mediante a demonstração de transferências bancárias associadas a mero registro contábil de movimentos de conta corrente, ou por meio da apresentação da ficha do Razão correspondente ao empréstimo, mas sem a prova da transferência bancária. Ante a omissão da contribuinte durante o procedimento fiscal, e o prejuízo causado As análises fiscais, a prova exigida no contencioso deve ser robusta suficiente para não deixar dúvidas quanto A. origem dos depósitos bancários, motivo pelo qual a prova apresentada deve ser rejeitada; • Depósitos de R$ 15.442,62 e de R$ 126.432,24, em 11/03/2004: não foi localizado o contrato de mútuo que teria dado origem a estes depósito, e apenas foi juntado extrato bancário que acusa a compensação de cheques nestes valores e data, bem como ficha do Razão Acumulado no qual estes valores estão contabilizados a débito, respectivamente, das contas 01.03.01.02.01 — RECANTO DAS ANDORINHAS e 01.03.01.02.01 — PARQUE DOS SABIÁS. Observa- se, também, que na prova apresentada para os demais depósitos verificados em 2004, a ficha do Razão relativa a mútuos da REPLECTA com a autuada não evidencia qualquer acréscimo nestes valores constou de janeiro a dezembro de 2004. Ainda, no complemento A. impugnação, não se vê, na relação de documentos que teriam sido apreendidos na Operação Por-do-Sol, qualquer indicação de contrato de mútuo firmado entre REPLECTA e a autuada, nestas datas e valores. Resta, assim, injustificada a origem destes depósitos. • Depósitos de R$ 196.000,00 e R$ 308.000,00, em 17/09/2004, de R$ 252.000,00, em 18/10/2004, de R$ 90.000,00 e R$ 162.000,00 em 01/12/2004, e de R$ 252.000,00, em 29/12/2004: teriam origem em contrato de mútuo firmado em 17/09/2004, que especifica créditos naquelas datas e nos valores totais de cada uma delas, estando assinados por signatários identificados em reconhecimento de firmas, promovido em 16/02/2005, juntamente com avalistas e devedores solidários, além de duas testemunhas. As fichas do Livro Razão da REPLECTA trazem estes valores contabilizados a débito da conta 1.2.10.004.002 CONSTRUTORA VALOR — MÚTUO (na qual recebem o acréscimo de encargos e de I0F, bem como reduções por deságio e recebimento de juros) e a crédito da conta 1.1.10.020.001 BCO BRADESCO 237-0426-0152345-7, com exceção das parcelas de R$ 196.000,00 e R$ 90.000,00, cuja comprovação se buscou no complemento A. impugnação, mediante a juntada de fichas do Razão 50 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 52 da REPLECTA para evidenciar que estas parcelas foram depositadas por OZYX e MONTE BLANC, respectivamente, por conta e ordem da REPLECTA, em razão de mútuo mantido entre esta e aquelas empresas. Todavia, nos elementos de fls. 4222 há, apenas, prova de que a OZYX fez transferência de R$ 196.000,00 A. autuada em 17/09/2004 e de que a REPLECTA tinha direitos contabilizados em face da MONTE BLANC, mas sem qualquer baixa que pudesse estar associada ao depósito de R$ 90.000,00. Assim, embora neste caso o contrato de mútuo não apresente as mesmas deficiências das demais operações, e esteja refletido com detalhes na escrituração contábil da REPLECTA, não restou provada a transferência da parcela de R$ 90.000,00 para a autuada, bem como o motivo da transferência de R$ 196.000,00, pela OZYX, para a autuada. Resta comprovada, portanto, apenas a origem dos depósitos R$ 308.000,00, em 17/09/2004, de R$ 252.000,00, em 18/10/2004, de R$ 162.000,00 em 01/12/2004, e de R$ 252.000,00, em 29/12/2004. Assim, para estas operações, a prova apresentada pela interessada deve ser parcialmente rejeitada, restando comprovada a origem, apenas, dos depósitos R$ 308.000,00, em 17/09/2004, de R$ 252.000,00, em 18/10/2004, de R$ 162.000,00 em 01/12/2004, e de R$ 252.000,00, em 29/12/2004. E, no que se refere as operações com ROLANDO ROZENBLUM, a interessada atribui a empréstimos concedidos por este sócio a totalidade dos depósitos nos quais a autoridade fiscal identificou ser ele o depositante. Para este conjunto de operações, que a contribuinte totaliza em R$ 40.000,00 (2003) e R$ 1.064.315,00 (2004), destaca ela que a declaração de imposto de renda de seu sócio aponta a evolução de empréstimos concedidos a autuada de R$ 64.000,00 em 2003 para R$ 1.090.500,00 em 2004. Parte dos valores teriam sido depositados em espécie, diretamente na conta da empresa autuada, outra parte foi feita via transferência bancária, mas todas registradas na contabilidade da empresa. A única prova apresentada consiste nas declarações de rendimento do sócio, as quais, de fato, expressam os fatos afirmados. Mas nem mesmo os registros contábeis destes créditos na contabilidade da empresa foram evidenciados, e nada foi acrescentado no complemento as razões de impugnação, ou junto ao recurso voluntário. Ou seja, a contribuinte pretende provar, apenas, que o sócio teria capacidade patrimonial para efetuar tais créditos bancários, mas sequer demonstra que o fluxo financeiro de seus rendimentos e de seu caixa permitiriam o aporte de recursos na fiscalizada nas datas e valores questionados. No caso de créditos mediante transferência bancária, a interessada deveria demonstrar que o sócio dispunha de saldo em sua conta corrente nas datas correspondentes, e que esta conta corrente estava reconhecida em sua declaração de rendimentos, inclusive quanto aos aportes que geraram aquele saldo. Já relativamente a depósitos que teriam sido feitos em espécie, considerando que estão em debate operações vultosas, cujos montantes individuais variam de R$ 15.000,00 a R$ 300.000,00, a prova da disponibilidade destes valores em poder do sócio não deveria deixar dúvida quanto à sua origem ser distinta das atividades da 51 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 53 interessada, mormente tendo em conta as observações feitas pela autoridade fiscal em seu relatório: Além disto, documentos apreendidos na Operação Pôr-do-Sol anexados a este processo demonstram a existência e manutenção de controles e movimentação de dinheiro em espécie a margem da contabilidade, com trânsito de carros-forte fazendo entregas e retiradas de vultosas quantias em espécie diretamente nas residências dos envolvidos, num controle denominado caixa ideal (sic): urn eufemismo para a vulgar expressão "caixa dois". Diante de tal contexto, a mera apresentação das declarações de rendimento do sócio é insuficiente para demonstrar a origem dos depósitos bancários questionados. III. 2- DOS ADIANTAMENTOS DO CLIENTE COLUMBIA A autoridade lançadora relacionou, dentre os depósitos bancários de origem não comprovada, aqueles feitos por COLUMBIA, acrescentando aos argumentos descritos no item anterior as seguintes observações: [...1 Ainda, no tocante aos "adiantamentos" que a fiscalizada diz ter recebido da COLUMBIA, as alegações de que os valores teriam sido devolvidos pela VALOR a COLUMBL4 escoram-se em cópias de cheques emitidos pela VALOR nominalmente â própria (CONSTRUTORA VALOR LTDA.), impossibilitando â fiscalizada, também por isso, identificar e comprovar quais teriam sido os reais destinatários dos diversos e vultosos saques de valores em torno de duzentos mil reais cada que a fiscalizada efetuou nos últimos dias de dezembro/2004 (vide anexo "bancos" juntado ao processo). Ou seja, ainda que houvesse comprovação de que os valores teriam sido recebidos da COLUMBIA pela VALOR, mas não há comprovação da devolução destes valores. Ressalte-se que comprovação de recebimento não é o mesmo que comprovação de entrega de recursos. E mesmo que tais valores tivessem sido devolvidos pela VALOR a COLUMBIA, necessário seria apresentar documentação hábil e idônea que comprovasse a efetividade e motivação destas transações. Outrossim, o questionamento por parte da fiscalizada apóia-se, fundamentalmente, na alegada regularidade dos "contratos particulares de mútuo" e na pretendida regularidade dos "adiantamentos de clientes" da fiscalizada. Embora a autuada tenha apresentado algumas cópias do que diz serem contratos particulares de mútuo, os mutuantes, sob intimação, não apresentaram tais documentos nem os respectivos comprovantes das transações bancárias. Além disto, documentos apreendidos na Operação Pôr-do-Sol anexados a este processo demonstram a existência e manutenção de controles e movimentação de dinheiro em espécie a margem da contabilidade, com trânsito de carros-forte fazendo entregas e retiradas de vultosas quantias em espécie diretamente nas residências dos envolvidos, num controle denominado caixa ideal (sic): um eufemismo para a vulgar expressão "caixa dois". [...] Analisando os elementos juntados A. impugnação, a autoridade julgadora de 1a instância assim se manifestou: 52 Processo no 13931.001190/2008-89 SI-C ITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 54 ADIANTAMENTOS (COLOMBIA) Relativamente aos alegados adiantamentos do cliente Coltimbia, as cópias de cheques juntadas para comprovar a suposta devolução de parte desses valores são nominais à própria autuada (fls. 2.405 a 2.416), o que inviabiliza dita comprovação, acarretando a manutenção da autuação nesta parte. Já a relação dos valores supostamente revertidos em receita (fis. 1.852 e 1.853) não possui qualquer vinculação com as parcelas recebidas como adiantamentos (fls. 1.847 a 1.852). Nesse sentido, afirma a fiscalização já ter considerado, como não omitidas, "as receitas correspondentes àquelas reversões que inequivocamente referiam-se aos depósitos em conta bancária listados no Anexo 1" (fls. 1.734). Sou pela manutenção desta parte da autuação. Divergiu o I. Julgador Nilton Costa Simões, que reduzia a exigência também neste ponto. Em recurso voluntário, a interessada relata que firmou com a COLUMBIA TRADE CENTER INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA contrato particular de construção civil por empreitada global, por meio do qual se obrigou a construir um prédio denominado "COLUMBIA TRADE CENTER", incluindo a mão-de-obra e os materiais, recebendo adiantamentos da contratante, mediante depósitos em sua conta corrente que relaciona. Tais adiantamentos, conforme esclarecido A. Fiscalização, teriam sido parcialmente devolvidos, consoante evidenciam notas fiscais emitidas da Construtora Valor Ltda. a Columbia Express Ltda. pela administração da obra. Acrescenta que os valores recebidos a titulo de adiantamento foram posteriormente incluídos na base de cálculo de todos os tributos exigidos, nos períodos correspondentes à emissão das notas fiscais, de modo que a exigência recai sobre valores já oferecidos a tributação. Subsidiariamente argumenta que, se algum valor fosse devido, na base de cálculo tributada (R$ 2.668.338,87), não poderia ter sido inclusa a importância de RS 482.445,80. A diferença corresponderia A parcela devolvida A empresa COLUMBIA, em razão de acordo no sentido de que a obra não mais seria realizada pela recorrente, mas sim pela própria Columbia Trade Center. Os documentos juntados ao Anexo V da impugnação comprovariam a alegação relativamente aos depósitos que relaciona, bem como assim evidenciariam os registros contábeis solicitados A. COLUMBIA. Reporta-se, ainda, a laudo pericial juntado A. impugnação, o qual compraria a efetividade e a regularidade das operações 0 Contrato Particular de Construção Civil por Empreitada Global alegado pela recorrente foi apreendido na Operação Pôr-do-Sol e esta juntado as fls. 182/190. Nele, a autuada se comprometeu, em 20/02/2003, a continuar a construção/edificação de um prédio, denominado "COLUMBIA TRADE CENTER", incluindo a mão-de-obra e materiais conforme especificado em anexos, pelo preço de R$ 6.045.956,85, a ser pago em 22 parcelas mensais de diferentes valores, corrigidas pelo CUB/SINDUSCON/PARANA, iniciando-se a obra em 10/03/2003, para conclusão até 10/09/2004. Examinando a escrituração contábil da autuada, o auditor responsável questionou os seguintes fatos, por meio do Termo de Intimação Fiscal n° 495/2007 (fls. 593/595): 6' 53 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 55 Apresentar documentos compro batórios das transações bem como esclarecimentos formais indicando e qualificando quais pessoas fisicas e/ou jurídicas são os destinatários ou beneficiários dos cheques 6204, 6205, 6206, 6207, 6208, 6209, 6210, 6211, 6212 e 6214 da conta 39392-3 e agência 1197 do banco BRADESCO, totalizando R$1.986.70728. Estes cheques foram escriturados coin data de 27/12/2004 a crédito da conta 1.1.01.02.0001 — Bradesco sem indicação expressa de sua contrapartida a débito, conforme Livro Diário n°04, pags.463/464, e Livro Razão n°04, pag.44: Data Contrapart. Valor Histórico Cheque 27/12/2004 ??? R$ 197.927,49 VR CHEQUE N§ 6204 CONSTRUTORA VALOR 6204 27/12/2004 777 . . . R$ 199.731,84 VR CHEQUE N§ 6205 CONSTRUTORA VALOR 6205 27/12/2004 ??? R$ 199.442,25 VR CHEQUE N§ 6206 CONSTRUTORA VALOR 6206 27/12/2004 ??? R$ 199.172,01 VR CHEQUE N§ 6207 CONSTRUTORA VALOR 6207 27/12/2004 ??? R$ 200.850,26 VR CHEQUE N§ 6208 CONSTRUTORA VALOR 6208 27/12/2004 ??? R$ 197.780,83 VR CHEQUE N§ 6209 CONSTRUTORA VALOR 6209 27/12/2004 777 . . . R$ 198.968,79 VR CHEQUE N§ 6210 CONSTRUTORA VALOR 6210 27/12/2004 ??? R$ 200.195,78 VR CHEQUE N§ 6211 CONSTRUTORA VALOR 6211 27/12/2004 ??? R$ 196.410,06 VR CHEQUE N§ 6212 CONSTRUTORA VALOR 6212 27/12/2004 ??? R$ 196.227,97 VR CHEQUE N§ 6214 CONSTRUTORA VALOR 6214 Total R$ 1.986.707,28 III- Apresentar documentos comprobatórios das transações bem como esclarecimentos formais detalhando os lançamentos escriturados com data de 27/12/2004, a débito da conta 1.1.01.02.0001 — Bradesco com indicação de contrapartida a crédito da conta reduzida 2631 ou contábil 2.2.01.01.00002 — Exigível Longo Prazo/Déb.Funcionam.Financ./Replecta Participações, totalizando R$ 1.986.707,28, conforme Livro Diário n° 04, pags.463/464, e Livro Razão n° 04, pág.44: Data Ct.Part. Valor Histórico 27/12/2004 2631 R$ 200.850,26 DEPOSITO MUTUO REPLECTA PARTICIPA COES 27/12/2004 2631 R$ 196.227,97 DEPOSITO MUTUO REPLECTA PARTICIPACOES 27/12/2004 2631 R$ 198.968,79 DEPOSITO MUTUO REPLECTA PARTICIPACOES 27/12/2004 2631 R$ 196.410,06 DEPOSITO REF MUTUO REPLECTA PARTICIPACOES 27/12/2004 2631 R$ 197.780,83 DEPOSITO REF MUTUO REPLECTA PARTICIPACOES 27/12/2004 2631 R$ 199.172,01 DEPOSITO REF MUTUO REPLECTA PARTIC1PACOES 27/12/2004 2631 R$ 200.195,78 DEPOSITO REF MUTUO REPLECTA PARTICIPACOES 27/12/2004 2631 R$ 199.442,25 DEPOSITO REF MUTUO REPLECTA PARTICIPACOES 27/12/2004 2631 R$ 199.731,84 DEPOSITO REF MUTUO REPLECTA PARTICIPACOES 27/12/2004 2631 R$ 197.927,49 DEPOSITO REF MUTUO REPLECTA PARTICIPACOES Total R$ 1.986.707,28 IV- Em complemento ao item anterior, e apresentando documentos comprobatórios, esclarecer e demonstrar, formalmente, todos os mútuos contraídos pela intimada durante os AC 2002 a 2004 e suas quitações parciais ou totais, informando de quem e pare quem foram tornados e pagos os valores em transações escrituradas a titulo de mútuo. V - Esclarecer, formalmente, e respaldando-se em documentos comprobatários, por quais motivos a intimada repassou empresa COLUMBIA TRADE CENTER o valor de R$ 2.479.872,74 (Fls. 288/289 do Razão n° 06, de Jun-Dez/2004, erroneamente encadernado como Razão n°04) por meio dos seguintes lançamentos: a) reclassificação de passivo: 6)‘() 54 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI -CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 56 Débito: 2.1.01.11.00001 - "OUTRAS OBRIGACOES"/ "ADIANTAMENTOS DE CLIENTES" (Razão n° 06„ fls.360/363) Crédito: 2.1.01.02.00001 - PC / ADTO.CLENTES / COLUMBIA TRADE CENTER INVEST.PART. (idem, fls.288/289) Valor: R$ 2.496,364,75- Data: 01/Junho/2004 b) devoluções de adiantamentos de clientes escrituradas conforme transcrição no anexo n° 01 deste termo, sendo que dos onze lançamentos com data de 27/12/2004, dez deles se referem a débitos coincidentes, em data e valor, aos créditos à conta banco sem registro da contrapartida devedora mencionados no item II deste termo. VI- Esclarecer, formalmente, e respaldando-se em documentos comprobatórios, por quais motivos a intimada transferiu empresa COLUMBIA TRADE CENTER o valor de R$ 2.479.872,74 (item V anterior) se, de acordo com o escriturado no Livro Razão n° 04, fls.235/240, contas Reduzida 0215.0100.00001 e Analitica 02.01.05.01.01 "OUTRAS OBRIGACOES"/"ADIANTAMENTOS DE CLIENTES" a cliente COLUMBIA TRADE CENTER teria repassado à intimada o montante de R$ 911.493,64 até 31/12/2003 (Razão n° 04, fls.235/240, reduzida 0215.0100.00001), não tendo feito outros adiantamentos ou pagamentos à intimada durante o AC 2004 sendo R$ 18.162,93 listados no anexo n° 01 deste termo. Atendendo a solicitação da contribuinte (fls. 619/620), a Fiscalização devolveu-lhe os livros e documentos até então retidos, e a reintimou a prestar este e outros esclarecimentos antes exigidos (fls. 603/604). Posteriormente, intimou-a a juntar todos os contratos firmados entre a intimada e terceiros para a edificação do COLUMBIA TRADE CENTER (fl. 628). A contribuinte esclareceu que os lançamentos citados no item II, a crédito da conta 1.1.01.02.0001 - Bradesco foram feitos a débito da conta Adiantamento Cliente Columbia Trade Center (Conta Contábil Reduzida 2003). E, quanto aos lançamentos registrados a débito da conta a débito da conta 1.1.01.02.0001 - Bradesco e a crédito na conta contábil 2.2.01.01.00002- Exigível a Longo Prazo- Replecta Participações Ltda (item III), consignou que: Tais valores não são mútuos com a empresa Replecta Participações Ltda, sendo a correção dos lançamentos realizados em 02/01/2005, conforme Razão Contábil nr 09, página 310 c Livro Diário Contábil nr 08, páginas 02 e 03., sendo transferidos da conta Mutuo Replecta Participações Ltda para a conta Adiantamento de Clientes- 0215.0100.00001. (Cópia páginas 2-3 Diário Contábil nr 08, demonstrando a transferência de tais valores da Conta Mútuo Replecta Participações Ltda-A nexo 2). No exercício de 2005, foram transferidos para a conta 0444.0300.00005 - Outras Receitas, tendo impacto no resultado operacional da Construtora Valor Ltda no exercício de 2005, com apuração e reconhecimento na DCTF (Declaração de Créditos Tributários Federais), dos impostos devidos. Apresentou, ainda, justificativa devolução adiantamento assim afirmando: A empresa Columbia Trade Center adiantou os valores a Construtora Valor Ltda, para que esta se responsabilizasse por todas as compras necessárias ao empreendimento; porem foram acertadas que as mesmas seriam realizadas pela própria Columbia Trade Center. Em concordância das empresas envolvidas, a Construtora Valor obrigou-se a devolver os adiantamentos recebidos. 55 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-C ITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 57 As fls. 715/720 constam extratos de livros contábeis acerca dos lançamentos questionados, bem como cópia dos cheques citados no item II do Termo de Intimação Fiscal n° 495/2007, todos emitidos pela autuada e nominais a ela. A Fiscalização, então, exigiu a demonstração e comprovação da inclusão dos valores recebidos de COLUMBIA TRADE CENTER em conceito de receitas e também de bases de cálculo de PIS E COFINS, bem como a justificativa para adiantamentos de clientes recebidos desta empresa no período de janeiro a dezembro/2003 não terem sido revertidos a receitas quando da realização do ajuste contábil procedido em dezembro/2004 (item 4 do Termo de Intimação Fiscal n° 806/2007, fl. 829). A contribuinte relacionou os valores reconhecidos como receita, apontando números e valores de notas fiscais emitidas de 25/11/2003 a 31/03/2005, que totalizariam R$ 323.790,19 (fl. 834), e, na sequência, por meio do Termo de Intimação Fiscal n° 1017/2007, novamente foi exigida a justificativa para adiantamentos de clientes recebidos desta empresa no período de janeiro a dezembro/2003 não terem sido revertidos a receitas quando da realização do ajuste contábil procedido em dezembro/2004 (item 5), dentre outros esclarecimentos (fls. 837/839). Por meio do Termo de Intimação Fiscal n° 016/2008, a autoridade fiscal afirmou que não foram demonstrados ou comprovados fundamentadamente os motivos de os adiantamentos de clientes recebidos das empresas JOINVILLE e COLUMBIA no período de janeiro a dezembro/2003 não terem sido revertidos a receitas quando da realização dos dois ajustes contábeis procedidos em dezembro/2004 e em agosto/2005 (fl. 851). Posteriormente, reiterando esta intimação, o auditor responsável também exigiu cópias de anexos e/ou de aditivos do(s) Contrato(s) firmado(s) com a empresa "COLUMBIA" e/ou outros documentos que demonstrem as razões comerciais e os acontecimentos fáticos que suportam as devoluções de valores pela VALOR a COLUMBIA durante os AC 2003 e 2004 (fl. 984/985). Lavrando o Termo de Verificação Fiscal n° 231/2008, a Fiscalização antecipou as conclusões que seriam novamente expressas no encerramento do trabalho fiscal: há depósitos bancários não oferecidos à tributação, promovidos por COLUMBIA e correspondentes a valores que foram mantidos como Adiantamentos de Clientes, diversamente de outras operações que não se verificaram com pessoas ligadas e que foram revertidos para receita durante do procedimento fiscal. Valendo-se do registro de passivo fictício em contas de Adiantamento a Clientes, a contribuinte deixou de oferecer valores à tributação e, ao final, simulou a devolução destes valores, como se os serviços tivessem sido cancelados, o que não restou comprovado (fls. 1076/1106). Contrapondo-se a este Termo, a contribuinte relacionou os adiantamentos recebidos de COLUMBIA, novamente indicou os valores registrados como receitas de 2003 a 2005, quando da emissão de notas fiscais pela autuada, e reafirmou que a parcela remanescente foi devolvida A COLUMBIA em 27/12/2004, porque esta teria se responsabilizado pelas compras necessárias ao empreendimento. Indicou, também, os lançamentos escriturados em 27/12/2004 que, ingressados em conta do Bradesco, foram lançados a crédito de conta representativa de mútuo com REPLECTA, mas que foram reclassificados como Adiamentos de Clientes em 02/01/2005, e, durante 2005, transferidos para receita, influenciando o resultado operacional da contribuinte e a apuração dos tributos por ela devidos (fls. 1122/1126). &56 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 58 Juntou planilha dos lançamentos contábeis relativos as operações questionadas (fls. 1140/1155) e documentos semelhantes aos trazidos na impugnação (fls. 1257/1351), bem como anexou cópia de livros contábeis relativos aos lançamentos realizados em 27/12/2004, e informações acerca do inicio dos procedimentos fiscais a que foi submetida, para demonstrar que o reconhecimento de determinados valores como receita não se verificou enquanto estava sob fiscalização (fls. 1395/1396). 0 Termo de Verificação Fiscal n° 940/2008 reafirmou que somente não se caracterizaram como omissão de receita as reversões, da conta de Adiantamento de Clientes, que inequivocamente referiam-se aos depósitos em conta bancária listados no Anexo 1. Manteve a acusação de que os adiantamentos de clientes vinculados a pessoas ligadas, como é o caso da COLUMBIA, não foram objeto de reversão, e que não restou comprovado o cancelamento dos serviços com ela contratados (fls. 1470/1473). A interessada novamente discordou das acusações, juntando planilha com procedimento referente a todos os questionamentos envolvendo adiantamento de cliente — Columbia Express Lida e demais documentos, já antes apresentados (fls. 1499 e 1515/1616). Consolidando a acusação fiscal, aduziu que 23,33% dos depósitos questionados (R$ 2.743.930,51 do total de R$ 11.760.770,58) correspondem a adiantamento do cliente Columbia Inv e Partic Ltda, dos quais 73,26% foi devolvido ao mesmo, por razões demonstradas durante o processo de fiscalização, sendo o saldo emitido notas fiscais pela administração da obra de Construtora Valor Ltda a empresa em questão (fl. 1725). Observa-se nestes elementos que, durante todo o procedimento fiscal, e também na impugnação, a interessada trouxe o mesmo conjunto probatório que, por várias vezes, a autoridade lançadora declarou ser insuficiente para provar os fatos questionados: contrato de empreitada firmado com COLUMBIA, recibos firmados por esta em valores coincidentes com alguns depósitos questionados pelo Fisco, notas fiscais em valores dissonantes com tais depósitos e cheques emitidos pela autuada, e nominais a esta, que teriam se destinado a devolver A. COLUMBIA adiantamentos feitos, em razão de uma alteração no contrato inicialmente firmado, que não foi provada. Tem razão a autoridade lançadora quando promove o lançamento por não conseguir estabelecer vinculo entre os depósitos questionados e a origem que a contribuinte pretendeu demonstrar com os documentos apresentados. 0 contrato firmado entre a autuada e COLUMBIA assim especificou: TERCEIRA: DO PREÇO E FORMA DE PAGAMENTO Ajustam e fica certo entre as partes que o prego global, certo e ajustado para a realização da obra, conforme previsto na cláusula primeira, a ser pago pela CONTRATANTE a favor da CONTRATADA é de R$ 6.045.956,85 (seis milhões, quarenta e cinco mil, novecentos e cinqüenta e seis reais e oitenta e cinco centavos), equivalentes em CUBs/SINDUSCON/PARANil a 9.406,682 (nove mil e quatrocentos e seis CUBs e seiscentos e oitenta e dois milésimos), considerando o CUB referência de 642,73. Parágrafo Primeiro: 0 valor total do contrato e o valor das parcelas, ambos em CUBs, se encontram discriminados no quadro abaixo, e serão pagos pela CONTRATANTE a CONTRATADA todo o dia 15 (quinze) de cada mês, corrigidos na forma estabelecida na cláusula quarta abaixo. [..] Q 57 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 59 0 auditor responsável identificou 82 (oitenta e dois) depósitos promovidos por COLUMBIA, em favor da autuada, de 11/03/2003 a 29/07/2004, que somados totalizam R$ 2.619.487,30 (diversamente do que indica a recorrente, que os totaliza em R$ 2.668.338,87, a partir dos registros correspondentes a adiantamentos, constantes em sua contabilidade). A interessada apresenta recibos de valores coincidentes com alguns depósitos questionados, firmados por ela nos seguintes termos: Recebemos de Columbia Trade Center Investimentos e Participações Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob o n°05.485.911/0001-70, a importância supra de [...], através de depósito bancário efetuado diretamente em nossa conta corrente n° 37392-3 do Banco Bradesco (237), Agência 1197- 5, por [...], relativamente a parte da parcela n° [...] da Cláusula Terceira do Contrato Particular de Construção Civil por Empreitada Global, firmado em 20 de fevereiro de 2003. Por ser a expressão da verdade, firmamos o presente recibo dando plena e rasa quitação relativamente ao valor recebido deste, para nada mais reclamar quanto ao mesmo a qualquer tempo, titulo ou sob qualquer pretexto. Os recibos indicam diferentes pessoas físicas e jurídicas (sócios de COLUMBIA, conforme contrato social apresentado) como depositantes dos valores que teriam sido recebidos de COLUMBIA. Somados os valores que compõem cada parcela do contrato que teria serio paga, somente um dos totais coincide com o montante esperado em razão das disposições contratuais e do valor do CUB/SINDUSCON/PARANA do mês anterior ao pagamento, cuja série histórica, desde 1995, está disponível no sitio "http://www.sinduscon- pr.com.br": Recibos Contrato Parcela Data Valor Total Parcela Valor em CUB CUB Valor em RS 1 11/03/2003 5.484,03 98.712,52 1 141,1002 647,77 91.400,48 1 11/03/2003 8.226,04 1 12/03/2003 5.484,03 1 12/03/2003 7.312,04 1 12/03/2003 7.312,04 1 12/03/2003 12.796,07 1 13/03/2003 52.098,27 2 15/04/2003 5.514,67 99.264,16 2 141,1002 651,39 91.911,26 2 15/04/2003 5.514,68 2 15/04/2003 7.352,90 2 15/04/2003 7.352,90 2 15/04/2003 12.867,58 2 15/04/2003 52.389,42*) 2 16/04/2003 8.272,01 3 15/05/2003 11.080,49 184.674,84 3 282,20 654,41 184.674,83 3 15/05/2003 11.080,50 3 15/05/2003 14.773,99 3 15/05/2003 16.620,73 3 15/05/2003 25.854,48 3 15/05/2003 49.862,20 3 15/05/2003 55.402,45 4 16/06/2003 9.849,60 114.912,00 4 282,2005 656,64 185.304,14 4 16/06/2003 9.849,60 4 16/06/2003 13.132,80 09 58 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-Cl Ti Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 60 4 16/06/2003 14.774,40 4 16/06/2003 22.982,40 4 16/06/2003 44.323,20 5 15/07/2003 13.232,43 154.635,03 5 376,2673 658,33 247.708,05 5 15/07/2003 13.232,43(0*) 5 15/07/2003 17.643,24 5 15/07/2003 19.848,65 5 15/07/2003 30.875,68 5 15/07/2003 59.802,60 6 15/08/2003 14.417,13 258.575,84 6 376,2673 717,27 269.885,25 6 15/08/2003 14.417,13 6 15/08/2003 19.222,84 6 15/08/2003 21.625,69 6 15/08/2003 33.639,96 6 15/08/2003 64.877,07 6 25/08/2003 90.376,02 Acrescente-se a estas divergências que: • 0 recibo marcado com (*) não coincide com depósito questionado pela Fiscalização naquela data. Está indicado como depósito de origem não comprovada o valor de R$ 56.416,22, efetuado em 15/04/2003, diversamente do valor apontado no recibo, de R$ 52.389,42; • 0 recibo marcado com (**) foi apresentado em duplicidade, pois dois documentos mencionam o mesmo valor e depositante, e há apenas dois depósitos neste valor questionados pela Fiscalização naquela data, sendo que para o outro também foi apresentado recibo, mas indicando outro depositante; • Os recibos até a 3 a parcela indicam que elas integrariam um conjunto de 22 parcelas. Já os recibos a partir da 4a parcela indicam que a divida corresponderia a 24 parcelas, mas não há qualquer aditivo ao contrato que prove este fato; • Há vários outros depósitos que teriam sido promovidos por COLUMBIA em junho, julho e agosto/2003, cujos recibos não foram apresentados; • Os recibos apresentados totalizam R$ 910.774,39, que confrontado com o montante de depósitos questionados de R$ 2.619.487,30 resulta na diferença de R$ 1.708.712,91. Veja-se que nem mesmo para os depósitos que integrariam a 3 a parcela do contrato de empreitada global é possível admitir que a origem foi comprovada, na medida em que não se estabelece a inequívoca correlação entre tais depósitos e a receita que poderia ter sido oferecida à tributação quando da emissão das notas fiscais apresentadas pela contribuinte, ou quando dos lançamentos alegados para 2005. 59 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-C IT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 61 Segundo o contrato apresentado, a fiscalizada tinha a obrigação de continuar a construção/edificação de um prédio, denominado "COLUMBIA TRADE CENTER", incluindo a mão-de-obra e materiais, em alvenaria. A obra se iniciaria 10/03/2003 e obedeceria cronograma fisico de execução anexo ao contrato, para conclusão até 10/09/2004. As notas fiscais juntadas pela interessada, por sua vez, foram emitidas a partir de 25/11/2003 e descrevem, em regra, serviços de mão-de-obra. Algumas delas mencionam a cobrança, apenas, de taxa de administração, ou desta taxa associada a materiais, incompatíveis com o acordo firmado, e dissociadas de qualquer demonstração do critério adotado para determinar o valor nelas expresso. Ademais, as notas foram emitidas quando já há dúvida acerca da existência de aditivos ao contrato em debate, por meio do qual o número de parcelas em que se divide o valor acordado tivesse sido ampliado de 22 (vinte e dois) para 24 (vinte e quatro). Acrescente- se, ainda, a reiterada alegação, dissociada de provas, no sentido de que um outro ajuste contratual teria atribuído a. COLUMBIA a responsabilidade pelo fornecimento de materiais para a obra. A recorrente menciona que solicitou à empresa COLUMBIA cópia de seu Razão Analítico e Livro Diário, nos quais estaria registrada a baixa dos adiantamentos efetuados à Construtora Valor, em razão da empresa autuada ter efetuado pagamento de diversas Notas Fiscais de Fornecedores datados de 27/12/2004 (Oregon, Freire, Superhação, entre outras). Estes elementos, porém, sem o suporte de anexos e/ou de aditivos do(s) Contrato(s)firmado(s) com a empresa "COLUMBIA" e/ou outros documentos que demonstrem as razões comerciais e os acontecimentos fáticos que suportam as devoluções de valores pela VALOR a COLUMBIA durante os AC 2003 e 2004, como exigido pela Fiscalização as fls. 984/985, não se prestariam a desconstituir, como receita da autuada, os valores inicialmente acordados com COLUMBIA. Recorde-se que, além dos registros contábeis apontados pela contribuinte durante o procedimento fiscal, a única prova documental da alegada devolução dos adiantamentos são cheques emitidos pela autuada e nominais a ela, procedimento que inviabiliza a identificação do beneficiário do cheque, e é posto em dúvida, também, ante o relato fiscal de que documentos apreendidos na Operação Pôr-do-Sol anexados a este processo demonstram a existência e manutenção de controles e movimentação de dinheiro em espécie a margem da contabilidade, com trânsito de carros-forte fazendo entregas e retiradas de vultosas quantias em espécie diretamente nas residências dos envolvidos, num controle denominado caixa ideal (sic): um eufemismo para a vulgar expressão "caixa dois". A contribuinte também juntou A. impugnação laudo pericial que se reporta a normas contábeis que, relativamente a empreendimentos de execução em longo prazo, vedam o reconhecimento, como receitas contratuais, de pagamentos escalonados e adiantamentos recebidos, e classificam como adiantamentos as importâncias recebidas antes de ter sido executado o respectivo serviço. 0 referido laudo, porém, não aborda o fato de o contrato em tela prever construção a ser executada de 10/03/2003 a 10/09/2004, antes de encerrado o período fiscalizado, bem como não há qualquer contestação às justificativas da Fiscalização para rejeitar qualquer diferimento da receita oriunda das atividades de construção de imóveis: A fiscalizada não obedeceu ao regime de apuração do IRPJ pelo custo orçado e sua correta utilização por meio do grupo Receitas de Exercícios Futuros — REF como disposto na legislação. No caso desta empresa autuada, a apuração, controle e 60 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 62 contabilização da realização de receitas de exercícios futuros não pode estar correta uma vez que a empresa não apresentou demonstrativos de acordo com as IN SRF n° 84/1979 e n°23/1983, e alterações. Os controles de realização de receitas que dependem da execução física ou de relatórios da área de engenharia da empresa são somente aqueles cuja natureza é de adiantamento de clientes. Excetuados estes casos de adiantamentos de clientes, e considerando os artigos 407 a 411 do RIR, o uso da sistemática do REF é "opção obrigatória" pois, ou se tributa a venda integralmente no momento da celebração do contrato, ou se utiliza das IN SRF n° 84/1979 e n° 23/1983 e do resultado de exercícios futuros para diferimento da tributação do IRPJ e seus reflexos. Embora intimada, em nenhum momento a fiscalizada apresentou demonstração analítica por empreendimento dos quais tenha feito parte diretamente ou por meio de suas SCP, relativos a custos contratados (item 8.9 da IN SRF 84/1979) e a custo orçado (item 9.19 da mesma IN) incluídos na formação do custo de cada unidade vendida. Tampouco demonstrou os efeitos de atualização monetária (indices CUB, INCC, etc.) dos respectivos contratos de fornecimento de bens (imóveis) e serviços (construções). Também sob intimação, a fiscalizada silenciou quanto a existência de demonstrativos de controle e acompanhamento dos contratos de venda de unidades imobiliárias de cada um dos empreendimentos dos quais a empresa tenha feito parte diretamente ou por meio de suas SCP, que indicasse quais contratos foram celebrados com cláusula de condição suspensiva (itens 10.1 a 10.3 da IN SRF 84/1979). Ou seja, tendo descumprido as condições prescritas nas IN SRF n° 84/1979 e n° 23/1983 a construtora obrigatoriamente sujeita-se a tributação imediata da receita dos contratos por ela firmados cujo objeto tenham sido a construção e ou a venda de imóveis. Esperado seria que a contribuinte mantivesse um controle mínimo da obra a ser executada, desde sua contratação, e soubesse esclarecer a forma de determinação das parcelas recebidas em adiantamento, e das parcelas reconhecidas como receita, assim também apurando os montantes que eventualmente teriam sido devolvidos A. contratante, em razão de um novo acordo efetivamente firmado. É incompreensível a precariedade dos elementos de prova que a contribuinte detém para demonstrar a relação jurídica estabelecida com COLUMBIA, cujo objeto é a construção de um edifício no valor de R$ 6.045.956,85 (referência janeiro/2003). Eventualmente poder-se-ia cogitar que a ligação entre as contratantes, citada pelo Fisco (e confirmada ante a participação da MONTE BLANC em seu quadro social), justificaria este menor controle das obrigações por parte da autuada, mas, se assim fosse, como já antes dito, mais robusta deveria ser a demonstração da origem dos depósitos questionados, de modo que tal circunstância em nada favorece a desconstituição da exigência. A interessada recebeu, ao longo de 2003 e 2004, diversos depósitos que classificou como adiantamentos em razão de um contrato de empreitada global que deveria ser executado nos próprios anos de 2003 e 2004. Ao final de 2003, em descompasso com as disposições contratuais, reconheceu receitas que corresponderiam a mão-de-obra e taxa de administração vinculadas A. mesma construção contratada, e ao final de 2004 emitiu cheques de valor superior a 75% dos adiantamentos recebidos, os quais beneficiaram pessoas não identificadas. 61 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 63 Assim procedendo, permanece pretendendo, no contencioso administrativo, sem a juntada de qualquer elemento de prova consistente, vincular os depósitos recebidos de COLUMBIA As receitas reconhecidas quando da emissão de notas fiscais de 2003 e 2004, e desmerecer os demais em razão de suposta devolução dos referidos adiantamentos. Ante a ausência de elementos concretos de convicção, não é possível desconstituir a exigência com base, apenas, em alegações da autuada. Acrescente-se que a própria demonstração da receita reconhecida quando da emissão de notas fiscais em razão do contrato com COLUMBIA é imprecisa. Ao longo do procedimento fiscal a interessada totalizou estas operações em R$ 323.798,19, ao passo que na impugnação se reportou a elas pelo valor de R$ 482.445,80, agora incluindo, em especial, uma nota fiscal emitida em 23/12/2004, no valor de R$ 150.000,00, a titulo de taxa de administração, sem previsão contratual. Diante de todo o exposto, somente se pode concluir que não foi provada a origem dos depósitos bancários vinculados a operações com COLUMBIA, subsistindo a presunção legal de que eles se referem a receitas subtraidas da base de incidência dos tributos aqui exigidos. III 3 - DOS VALORES LANÇADOS PELA FISCALIZAÇÃO COMO MÚTUO DA EMPRESA REPLECTA DATADO DE 27/12/2004 Além dos depósitos promovidos por COLUMBIA, a autoridade lançadora identificou, em 27/12/2004, depósitos promovidos por REPLECTA, em valores equivalentes aos cheques que a contribuinte alega terem se destinado A devolução de adiantamentos promovidos por COLUMBIA. Consoante histórico extraído dos autos, e exposto no item anterior, ao mesmo tempo em que questionou os beneficiários de cheques lançados a crédito da conta 1.1.01.02.0001 — Bradesco, em 27/12/2004, o auditor responsável, por meio do Termo de Intimação Fiscal n° 495/2007, exigiu esclarecimentos quanto a operações de mesmo valor contabilizadas a débito da mesma conta e na mesma data, mas em contrapartida à conta reduzida 2631 ou contábil 2.2.01.01.00002 - Exigível Longo Prazo/ Déb.Funcionam.Financ./Replecta Participações. A contribuinte, em suas manifestações, sempre afirmou que tais valores não corresponderiam a mútuo com a REPLECTA, e que haviam sido transferidos para conta Adiantamento de Clientes- 0215.0100.00001, e posteriormente para a conta 0444.0300.00005 - Outras Receitas, com efeitos na apuração de tributos de 2005. Também juntou informações acerca do inicio dos procedimentos fiscais a que foi submetida, para demonstrar que o reconhecimento de determinados valores como receita não se verificou enquanto estava sob fiscalização, especialmente porque o procedimento anterior alcançava, apenas, o ano- calendário 2003 (fls. 1395/1396). A autoridade lançadora, porém, não logrou desconstituir estas justificativas, apenas mencionando no Termo de Relatório Fiscal n° 1105/2008 que o mesmo fenômeno relacionado à pratica de transações com pessoas ligadas (em sentido amplo) se observa na reversão parcial de 'Adiantamento de Clientes" (contas 0215.1300 — Jan-Ago/2003 e 0215.0100 — Set-Dez/2003) a "Receitas" fella durante o AC 2005 em meio a procedimento 62 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 64 fiscal à época em andamento. Na ocasião, a fiscalizada reconheceu todas as receitas exceto aquelas decorrentes de transações com pessoas ligadas (CASABELA e COLUMBIA, dentre outras). 0 total de "Adiantamento de Clientes" do AC 2003 que após meados de 2005 restaram como passivo fictício nas contas 0215.1300 e 0215.0100 montava em R$2.336.137,90 sendo que R$2.295,871,92 ou 98,3% do total referiam-se a transações com pessoas ligadas (CASABELA e COLUMBIA, dentre outras). Ou seja, o auditor responsável não negou o posterior reconhecimento destes valores como receita em 2005, nem expressou as razões para entender que estas operações foram feitas sem espontaneidade. Inviável, assim, agregar motivação ao lançamento para manutenção destes valores como receita omitida. Desnecessário, assim, apreciar as referências a esta matéria contidas no laudo pericial juntado à impugnação. Por estas razões, devem ser canceladas as exigências decorrentes da classificação, como receita omitida, dos depósitos verificados em 27/12/2004 nos valores de R$ 196.227,97, R$ 196.410,06, R$ 197.780,83, R$ 197.927,49, R$ 198.968,79, R$ 199.172,01, R$ 199.442,25, R$ 199.731,84, R$ 200.195,78 e R$ 200.850,26. III. 4- DOS REEMBOLSOS DE DESPESAS PAGOS PELA EMPRESA JOINVILLE EXPRESS LTDA DESCONSIDERADOS PELA FISCALIZAÇÃO. A recorrente afirma que het dois depósitos bancários inseridos na planilha de cálculo da fiscalização que dizem respeito a reembolso de despesas e que a fiscalização entendeu como sendo receita a ser tributada, mas identifica apenas o depósito de R$ 4.897,15, efetuado em 15/08/2003, com esta motivação. A autoridade julgadora de 1a instancia havia acolhido parcialmente a alegação da contribuinte neste sentido, assim se manifestando: REEMBOLSOS DE DESPESAS (JOINVILLE EXPRESS) No que concerne aos reembolsos de despesas da Joinville Express Ltda., relacionados a propaganda, nos valores de R$ 11.681,22, em 09/07/2003, e RS 5.059,15, em 22/08/2003 (fls. 1.754/1.755 e 1.857), é de se ter como comprovados, em face dos documentos juntados por cópia de jls. 2.468 a 2.472 e 2.475 a 2.478. Já no que se relaciona com o valor de R$ 4.897,15, de 15/08/2003, não há qualquer comprovação de que aquela empresa haja efetuado referido reembolso, constando, de fls. 2.479 a 2.484, apenas cópias de lançamentos contábeis e de documentos a ela estranhos. Sou pela manutenção parcial desta parte da autuação. Correta a decisão recorrida que excluiu as exigências correspondentes ante a apresentação de nota de débito expedida pela autuada em face de Joinville Express Ltda, discriminando despesas pagas pela Construtora Valor, cujas notas fiscais estão juntadas, e que foram objeto de reembolso mediante entrega de dinheiro ou cheque emitido pela Joinville Express Ltda, depositados em conta-corrente da autuada nas datas e valores questionados pelo Fisco (R$ 11.681,22, em 09/07/2003, e R$ 5.059,15, em 22/08/2003). 63 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 65 Da mesma forma, correta foi a conclusão da autoridade julgadora de 1a instância relativamente ao depósito remanescente de R$ 4.897,15, pois ele somente teria a suposta natureza da reembolso de despesa em razão dos registros contábeis apresentados na impugnação, sem ajuntada de qualquer outros documento de suporte. Recorde-se que, nos termos do art. 923 do RIR199, a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Dissociado destes elementos comprobatórios, não é possível reconhecer ao depósito apontado a natureza atribuída pela recorrente, o que torna desnecessária a abordagem acerca da incidência, ou não, dos tributos aqui exigidos sobre valores desta espécie. Logo, não há reparos A. decisão recorrida que excluiu apenas parcialmente a exigência, neste ponto. III. 5 - DAS NOTAS FISCAIS EMITIDAS POSTERIORMENTE AO RECEBIMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS PELOS CLIENTES A recorrente identifica depósitos bancários que corresponderiam a valores recebidos dos clientes, contratantes da Construtora Valor Ltda. para empreitada de obras., inicialmente contabilizados como Adiantamentos de Clientes, no Passivo Circulante, e posteriormente contabilizados como Receita-Resultado, proporcionalmente aos custos incorridos, mediante a emissão de notas fiscais da Construtora Valor Ltda a estes clientes. A autoridade julgadora de 1a instancia não acolheu esta alegação, assim afirmando: ADIANTAMENTOS (CLIENTES) Conforme se verifica dos documentos juntados de fls. 2.486 a 2.498 (lançamentos contábeis e planilhas), não há qualquer vinculação entre os valores tidos como relativos a adiantamentos de clientes e os montantes das notas fiscais de receitas ditas como emitidas contra eles. Observa-se, ainda, que citadas notas fiscais abrangem o período de 2004 a 2008, para valores depositados em 2003 e 2004. Sou pela manutenção desta parte da autuação. Nas referidas planilhas, a contribuinte indica os depósitos bancários questionados pelo Fisco, associando-os ao lançamento contábil destes valores e, na seqüência, indicando a relação de notas fiscais emitidas pela Construtora Valor Ltda, possivelmente em face do cliente indicado, detalhando a data de emissão, o número da nota fiscal e, em alguns casos, individualizando valores de taxa de administração, material e/ou mão-de-obra, ou apenas indicando o valor total da nota. Ocorre que, como já historiado neste voto, a autoridade lançadora ofertou diversas oportunidades para que a contribuinte, durante o procedimento fiscal, identificasse a origem dos depósitos bancários questionados, presumindo tratarem-se de receitas omitidas aqueles acerca dos quais a contribuinte não logrou fazer prova consistente. 64 65 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 66 Relativamente aos valores tratados neste item, a contribuinte nada apresentou. Manifestou-se relativamente a estes clientes ao tratar do pagamento dos materiais adquiridos pela construtora para execução do contrato (fatos que serão tratados no próximo item), mas não vinculou especificamente estes depósitos às notas fiscais que alega terem sido posteriormente emitidas em razão destas contratações. Por sua vez, na impugnação, e também no recurso voluntário, a interessada limitou-se a alegar os fatos referidos, sem juntar qualquer prova de sua ocorrência. E esta prova, por ser de natureza documental, deveria ter sido apresentada A. autoridade julgadora de 1 a instância, consoante determina o art. 16, §4° do Decreto n° 70.235/72. A contribuinte também se reporta, neste ponto, ao laudo pericial juntado A. impugnação que, como já dito, invoca normas contábeis que, relativamente a empreendimentos de execução em longo prazo, vedam o reconhecimento, como receitas contratuais, de pagamentos escalonados e adiantamentos recebidos, e classificam como adiantamentos as importâncias recebidas antes de ter sido executado o respectivo serviço, sem nada opor aos motivos expostos no lançamento para rejeitar qualquer diferimento da receita oriunda das atividades de construção de imóveis. No que tange aos fatos, referido laudo aborda circunstancias especificas relativas a dois dos clientes citados no recurso voluntário, nos seguintes termos: Cliente: Fabiano Rodrigues Andrade Norma: os recebimentos superiores ao saldo dos créditos a receber, conforme a letra g, devem ser registrados no passivo circulante ou no exigível a longo prazo como adiantamento de clientes. Escrituração: Conforme ANEXO IV, Adiantamento recebido em 19/08/2003 no valor de R$ 20.000,00 e notas já emitidas neste período, NF 1031 e NF 1040, totalizando o valor de R$ 4.878,00 entre taxa de administração e material, logo seguindo a norma acima, como a obra neste período não foi concluída a diferença deste valor permanece em Adiantamento de Clientes até o termino da obra e assim faturar o restante ou devolver se recebeu em excesso. Cliente: Ricardo Salfer Norma: 10.1.2.1. Para efeito desta norma, entende-se por: iii) Adiantamentos: importâncias antecipadas pelo contratante ao contratado antes de ter sido executado o respectivo serviço. 10.1.6.11. Pagamentos escalonados e adiantamentos recebidos do contratante não devem ser reconhecidos como receitas contratuais Escrituração: Conforme ANEXO IV, recebimento de adiantamento em 21/11/2003 no valor de R$ 5.043,00, ora valor inferior ao faturado que foi de R$ 64.980,52 conforme NFs 151/178/197/224/1008/1024/1090, logo adiantado para fins deste faturamento, seguindo a devida norma. ANEXO IV: - Demonstrativo com detalhaniento dos registros contábeis dos Adiantamentos e seus respectivos fat uramentos. Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 67 Como se vê, o laudo baseia-se em fatos que não foram provados documentalmente: a caracterização dos depósitos como adiantamentos, na medida em que a conclusão da obra correspondente não teria se verificado, e a existência de notas fiscais já reconhecendo parcelas do contrato como receita. Demais disto, como já antes mencionado, o diferimento das receitas em razão da execução fisica das obras dependeria de controles documentais específicos que a interessada não apresentou ao Fisco. Diante deste contexto, deve subsistir a exigência como formalizada. III 6 - REGULARIDADE DOS DEPÓSITOS EFETUADOS POR CLIENTES QUE NÃO ESTÃO SUJEITOS A TRIBUTAÇÃO A recorrente opõe-se As constatações consolidadas no Anexo n° 3 do Termo de Verificação Fiscal n° 1105/2005, argumentando que os valores ali autuados correspondem a materiais adquiridos pela construtora em nome do contratante, não se constituindo receitas próprias. Analisando estas operações, a autoridade lançadora concluiu que: Como constatado pela Auditoria Fiscal, os contratos celebrados entre a construtora (contratada) e compradores (contratantes) foram firmados por valor total, i.e., o contrato divide o prego entre materiais e mão-de-obra, sendo que os materials representam sempre mais de 70% do total. A Construtora assinou com os clientes indicados um contrato que separa os valores em "material" e "outros" indicando, textualmente, que as notas fiscais de material serão emitidas em nome dos clientes contratantes. Na execução do contrato, as notas-fiscais-(NF) de materiais são emitidas em nome do contratante, no endereço deste ou da contratada, com endereço de entrega na respectiva obra; as cobranças das NF de materiais são enviadas diretamente a construtora; há urn fax de agosto/2004 por meio do qual um sócio-diretor da construtora orienta seus fornecedores a como proceder na emissão das NF (cópia anexa ao processo); as NF de materiais contém carimbos do almoxarifado da construtora, com vistos de almoxarifado, engenheiro, suprimentos, diretor técnico, contas a pagar e contabilidade, e informa a qual ordem de compra (0C) está vinculada a NF; não raro, o número da OC está descrito em algum campo "observação" no anverso das NF. Portanto, as NF de materiais estão incluídas no valor total do contrato; a construtora "banca" ou financia o contratante durante a construção. Alega-se que o material de construção é comprado pelo contratante, mas de fato as ordens de compra, compras, recebimento do material e pagamentos, são feitos pela construtora contratada: o contratante não paga os materiais diretamente aos fornecedores, pagando apenas as parcelas do financiamento próprio da construtora; logo, o valor total dos contratos, incluindo os materiais, é o montante que deveria ter sido reconhecido como receita. A autoridade julgadora de l a instância afastou parcialmente a exigência, assim se manifestando: 66 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-C1T1 Acórddo n.° 1101-000.820 Fl. 68 REEMBOLSO DE DESPESAS (CLIENTES) Entende a autuada que os valores depositados pelos clientes, a titulo de reembolso de materiais, não configuram receita sua, fundamentando esse entendimento em cláusulas contratuais e em decisão isolada do Juizo da 4 a Vara Federal da Bahia. Ledo engano. Se o acatamento de tal alegação por parte do Poder Judiciário tornou-se manchete de jornal (noticia veiculada no jornal Valor Econômico de 30/07/2008), é sinal de que a regra legal não é essa. Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da Primeira Região, ao dar provimento a agravo da Fazenda Nacional para cassar a liminar então deferida por aquele juizo, assim se manifestou: [...i. 6 - A lei goza, no ordenamento jurídico brasileiro, da "presunção" de constitucionalidade, assim como os atos administrativos gozam da presunção de legalidade, que nenhum julgador pode, monocraticamente, afastar com duas ou três linhas em exame de mera delibação. Como a matéria é de reserva legal (tributária), a jurisprudência não respalda o precário e temporário afastamento, por medida liminar, de norma legal a não ser em ação própria perante o STF. A presunção da constitucionalidade das leis é mais forte e afasta a "eventual" relevância do fundamento, notadamente se o vicio não é manifesto ou flagrante. 7 - No mesmo sentido: "reconhecer, em sede de liminar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, para o fim de deferir a medida, representa, de regra, precipitação, dado que a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, nos Tribunais, somente pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros da Corte. Essa declaração, para o fim de ser concedida a liminar, não deve ocorrer, em decisão monocrática, até por medida de prudência. No caso, ocorre, ademais, que a liminar esgota o julgamento da causa, porque, na prática, é satisfativa. Se, amanhã, os Tribunais Superiores derem pela inconstitucionalidade do ato normativo, terá ocorrido, com a concessão da liminar, grave atentado A ordem pública, em termos de ordem jurídico-constitucional" (STF, SS n. 1.853/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 04/10/2000). II 8 - Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo (art. 557, § 1°-A, do CPC) para cassar a liminar. Há que se ressaltar, ainda, que, no presente caso, não se trata de "reembolso de despesas", haja vista que, nos contratos assinados, embora se faça distinção entre os valores dos materiais e da mão-de-obra, o valor contratado, a entrada, o valor das parcelas, o prazo e a forma de pagamento, o índice de atualização monetária desses valores, a taxa de juros incidentes e todas as demais condições ajustadas, relacionadas ao pagamento, acham-se previamente estabelecidos em suas cláusulas ou em seus anexos (fls. 2.513 a 2.518, e fls. 2.698 a 4.194), sem qualquer vinculação com as notas fiscais de aquisição de materiais por parte da construtora. Não obstante, especificamente com relação ao IRPJ e a CSLL, como a forma de apuração da autuada, no ano-calendário de 2004, foi pelo lucro real (fls. 1.179), é cabível a exclusão dos valores pagos, em favor dos clientes, de R$ 592.392,12 em 2004, como despesas (haviam sido lançadas em contas de compensação, conforme fls. 1.738), pelo que o presente item nenhuma influência terá nas bases de cálculo dessas exag5es. 67 Processo n° 13931.001190/2008-89 S I-CIT I Acórdão n.° 1101-000.820 Pl. 69 Sou pela manutenção parcial desta parte da autuação. Divergiu o I. Julgador Paulo Quirino de Almeida, que reduzia a exigência em menor extensão. A recorrente reproduz cláusula de contrato firmado com Marcelo Rigler, juntado à impugnação e tratado no laudo pericial aqui já mencionado: QUARTA: DO PREÇO E FORMA DE PAGAMENTO Ajustam e fica certo entre as partes que o prep total nominal orçado e ajustado para a realização da obra, conforme previsto na cláusula segunda é de R$ 305.000,00 (trezentos de cinco mil reais), dos quais R$ 68.811,90 (Sessenta e oito mil, oitocentos e onze reais e dez centavos) referem-se a mão-de-obra, objeto deste contrato, e R$ 236.188,10 (duzentos e trinta e seis mil, cento e oitenta reais e dez centavos) referem-se aos materiais, os quais serão adquiridos pela CONTRATADA, em nome do CONTRATANTE(S), mas os pagamentos dessas compras deverão ser realizados por aquela. E, do exame do referido contrato, vê-se que seu objeto aparenta ser, de fato, apenas o fornecimento de mão-de-obra, nos seguintes termos: SEGUNDA: DO OBJETO DESTE CONTRATO Este contrato tem por objeto a construção, por empreitada, de uma residência unfamiliar, com área total de 443,90 m2, incluindo apenas mão-de-obra, a ser edificada em concreto armado e alvenaria, segundo as especificações técnicas e descritivas contidas no MEMORIAL DESCRITIVO da obra, que após devidamente rubricado e assinado pelas partes, passa a fazer parte integrante e indissociável deste, na forma de ANEXO I sendo certo que os materiais nele contidos, a serem aplicados na obra, foram livremente indicados, escolhidos e definidos pelo(s) CONTRATANTE(S) e, ainda, em nome deste(s) serão adquiridos. Todavia, a autoridade lançadora tem razão quanto á. anormalidade na fixação do preço do serviço contratado, do qual se destaca, em regra, mais de 70% de seu valor para aquisição de materiais que seriam adquiridos pela autuada para aplicação na obra correspondente. Ou seja, embora declarando que o objeto do contrato seria, apenas, a prestação de mão-de-obra de edificação, a autuada incluiu em seu preço um valor que estimou corresponder a materiais aplicados na obra, e quer fazer crer que, por esta razão, esta parcela não integraria sua receita bruta no período fiscalizado. 0 contrato de empreitada está tratado nos arts. 610 e seguintes do Código Civil de 2002, e cogita-se, ali, de acordos por meio dos quais o empreiteiro se comprometa a contribuir para a obra só com seu trabalho ou com ele e os materiais, assumindo diferentes responsabilidades em cada uma das situações. Nos termos do art. 618 do mesmo diploma legal, em caso de fornecimento de material, o empreiteiro responde durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo. A legislação civil, porém, não estabelece forma especifica para um contrato de empreitada que também envolva o fornecimento de materiais. Apenas dispõe, no §1 ° do art. 610, que a obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. 68 ,- Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CI Ti Acórddo n.° 1101-000.820 Fl. 70 Porém, não se pode admitir que o caso em tela configure uma empreitada exclusivamente de mão-de-obra, quando o valor dos materiais que serão necessários para sua execução é estimado no momento da contratação, resumindo-se a obrigação do contratante a pagar este montante destacado do prep total nominal orçado e ajustado para realização da obra. Eventualmente a contratada poderia se responsabilizar pela aquisição dos materiais, por conta e ordem da contratante, mas os pagamentos destas aquisições deveriam ser feitos pela contratante, A vista das notas fiscais correspondentes, e por seu valor efetivo. De fato, como alega a recorrente, é comum, neste ramo que as empresas que são prestadoras de serviços, comprem materiais de construção em nome dos contratantes para a realização das obras, esperando, no fim do serviço, receber o reembolso por isso. 0 que não é normal é o preço da obra, em tais condições, ser composto por parcela que seria destinada a estas aquisições, e inclusive ser financiada pelo executor da obra. Como bem destaca a decisão recorrida, o valor contratado, a entrada, o valor das parcelas, o prazo e a forma de pagamento, o índice de atualização monetária desses valores, a taxa de juros incidentes e todas as demais condições ajustadas, relacionadas ao pagamento, acham-se previamente estabelecidos em suas cláusulas ou em seus anexos (fls. 2.513 a 2.518, e fls. 2.698 a 4.194), sem qualquer vincula ção com as notas fiscais de aquisição de materiais por parte da construtora. No mesmo sentido é a acusação fiscal: o contratante não paga os materiais diretamente aos fornecedores, pagando apenas as parcelas do financiamento próprio da construtora. Portanto, o objeto do contrato é infirmado pelas demais disposições contratuais, as quais evidenciam que o total ali estipulado configura efetivo preço da empreitada, não merecendo crédito o esforço da Fiscalizada em construir um arcabouço documental no sentido de que seus contratantes seriam os adquirentes dos materiais utilizados nas obras, e que os valores por eles pagos seriam mero reembolso das aquisições promovidas pela construtora. Irrelevantes, portanto, as referências feitas a julgados que excluem a incidência de Contribuição ao PIS sobre reembolso de despesas com materiais de construção, se este fato aqui não restou provado. E, tratando-se de incidência sobre valores que integram o preço dos serviços prestados, não há qualquer ofensa ao principio da capacidade contributiva. De outro lado, também não lid reparos à decisão recorrida na parte em que exclui a incidência de IRPJ e CSLL sobre as receitas assim apuradas. De fato, para tanto, deveria a Fiscalização demonstrar que o lucro contábil teria sido afetado pela dedução de custos correspondentes aos materiais ditos "reembolsados". Ausente esta verificação, somente há substrato fático suficiente para exigência das contribuições sobre o faturamento que foi reduzido pela subtração destes valores da receita bruta do período. Assim, a exigência deve ser mantida parcialmente, como decidiu a autoridade julgadora de la instância. 69 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 71 III. 7- DO APORTE DE CAPITAL Neste ponto, alega a recorrente que haveria exigência em duplicidade, na medida em que o valor tributado de R$ 198.500,00, por corresponder a transferencia decorrente de um saldo de adiantamento de cliente, destinada equivocadamente a integralização de capital, já estaria alcançada pela tributação de depósitos bancários de origem não comprovada. Disse a autoridade julgadora de la instância a este respeito: APORTE DE CAPITAL Trata este item de suposta integralização de capital, datada de dezembro de 2003 e efetivada em junho de 2004, lançada em contrapartida de baixa de adiantamento de clientes «Is. 866). Afirma a fiscalização que, "em um primeiro momento, a empresa lançou a entrada (débito) de R$ 198.500,00 em uma conta de disponibilidade (caixa ou banco) em contrapartida (crédito) a um passivo ou obrigação (adiantamento de clientes). Posteriormente, baixou aquela obrigação mediante a transferência de seu saldo credor para outra conta credora, do grupo patrimônio liquido, denominada capital integralizado" (fls. 1.739). Alega a autuada não ter havido a entrada efetiva dos valores na conta da empresa, mas um erro contábil das quantias anteriormente contabilizadas em adiantamento de clientes, e que, se a fiscalização está adotando o procedimento de tributar todos os valores que entraram na empresa, essas quantias estão sendo computadas em duplicidade. Sucede que o mencionado erro contábil não foi esclarecido. Veja-se que desde o Termo de Intimação Fiscal n2 1.017, cientificado em 1 2 de dezembro de 2007 (fls. 837 a 839) - portanto, mais de um ano antes da lavratura dos presentes autos de infração (24/ 12/2008 — fls. 1.805) -, foi a empresa instada a demonstrar e comprovar esse lançamento, em seu item 11. De outro lado, não constam, na relação de valores objetos de tributação pela fiscalização (fls. 1.754 a 1.759), as parcelas de R$ 190.001,00 e de R$ 8.499,00, componentes deste item. Sou pela manutenção desta parte da autuação. A autoridade lançadora identificou a contabilização de aumento de capital, veiculado na 5' Alteração do Contrato Social da autuada, no valor de R$ 198.500,00, sendo R$ 8.499,00 em nome do sócio ROLANDO ROZEMBLUM e R$ 190.001,00 em nome do sócio LUIZ FERNANDO FEDECHEN. Como relatado, este valor teria ingressado em conta de disponibilidades da empresa, em contrapartida a adiantamento de clientes, e depois teria sido reclassificado para conta de patrimônio liquido. A defesa da recorrente é incompreensível: a transferência mencionada pela fiscalização ocorreu de um saldo de adiantamento de cliente. Entretanto, por um equivoco contábil, houve a transferência dessas quantias para a integralizacdo do capital. 0 aumento de capital efetivamente esta registrado, de forma que não é este o fato equivocado. Então, o erro teria sido cometido na contabilização inicial deste valor como adiantamento de clientes, mas isto não desconstituiria esta infração por duplicidade, justamente por infirmar a correlação entre os valores contabilizados a titulo de adiantamento de clientes e o aumento de capital. 70 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 72 Demais disto, a tributação de valores contabilizados a titulo de adiantamento de clientes teve por objeto operações especificas, nas quais a Fiscalização vinculou depósitos bancários a recebimentos decorrentes de contratos firmados pela autuada com terceiros, e firmou suas razões para determinar a inclusão daqueles valores no lucro do período em que o crédito beneficiou a autuada. Não H., ali, qualquer valor que tenha sido aportado pelos sócios da autuada, e que pudesse se confundir com a presente exigência. Por tais razões, a exigência deve ser mantida. Finalizando, a recorrente discorda da penalidade aplicada, que considera confiscatória, e pleiteia sua redução a 20%, bem como se opõe à utilização da taxa SELIC para cálculo dos juros de mora. A autoridade lançadora exigiu os valores lançados com o acréscimo de multa de 150%, porque verificada a ocorrência de fraude e conluio. Afirmou que a empresa agiu intencionalmente (dolosamente) manipulando os fatos-contábeis de forma a impedir a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, além da ocorrência, nos contratos de mútuo apresentados pela fiscalizada, de ajuste doloso e intencional entre a fiscalizada e pessoas a ela ligadas visando a fraude, pois, omitindo receitas por meio de passivos fictícios ("mútuos"), a autuada fez reduzir ou mesmo anular qualquer resultado positivo (lucro) nos anos-calendário de 2002, 2003 e 2004. A decisão recorrida, porém, afastou a qualificação da penalidade em votação unânime, nos seguintes termos: QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFICIO No presente processo foram objetos de autuação matérias tributárias provenientes de presunção legal de omissão de receitas ("depósitos bancários sem origem comprovada'), de falta de comprovação de lançamentos contábeis ("mútuos — pessoas ligadas", "adiantamentos — Colúmbia", "adiantamentos — clientes", „ aportes de capital') e de descumprimento da legislação pertinente ("reembolsos de despesas — clientes'). Estando os lançamentos ancorados nesses fatos, e inexistindo prova inequívoca e objetiva de fraude ou conluio necessariamente trazida aos autos pelo fisco, desqualifica-se a imposição de penalidade qualificada. Sou pela desqualcação da multa de oficio aplicada. A acusação fiscal, para qualificação da penalidade, limita-se aos argumentos acima descritos, os quais não são suficientemente complementados nos apontamentos pertinentes às infrações constatadas. De fato, para afastar a possibilidade de diferimento das receitas decorrentes dos contratos firmados pela autuado, o auditor responsável apenas invocou a inexistência dos controles exigidos pela legislação; para considerar incomprovada a origem de depósitos vinculados a contratos de mútuo, declarou que eles padeciam de vícios insanáveis e estavam desacompanhados dos documentos comprobatórios das respectivas transações bancárias; para considerar receitas os adiantamentos/depósitos de clientes, declarou incomprovadas as alegações de que eles teriam sido devolvidos, corresponderiam a receitas posteriormente contabilizadas, ou a reembolsos; e para presumir omissão de receitas a partir de aportes de capital, declarou que não foi comprovada sua origem. 71 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdao n.° 1101-000.820 Fl. 73 Em algumas passagens, a Fiscalização fez referência A. apreensão, na Operação Pôr-do-Sol, de controles de movimentação de dinheiro em espécie a margem da contabilidade, bem como destacou a anormalidade de algumas operações e dos saldos de algumas contas contábeis, associando-as ao fato de que havia, ali, a participação de pessoas ligadas de forma direta ou indireta. Todavia, embora estes indícios tenham influenciado a valoração das provas apresentadas para desconstituição das presunções estabelecidas pela Fiscalização, o fato é que eles são insuficientes para caracterizar o intuito doloso na prática das infrações. Necessário seria que a Fiscalização apontasse objetivamente a conduta qualificada, vinculando-a aos elementos de prova por ela identificados ou emprestados da apreensão judicial, e não meramente afirmar que houve manipulação de fatos contábeis, e ajustes dolosos com terceiros para alcance dos resultados esperados. É possível que tal tenha ocorrido, e mesmo que elementos presentes nos autos assim evidenciem. Mas sem uma acusação objetiva, que permita A. contribuinte produzir defesa, a manutenção da qualificação da penalidade com base naqueles elementos caracterizaria inovação e, conseqüentemente, cerceamento ao direito de defesa. Assim, não há reparos A. decisão recorrida que manteve a penalidade no percentual de 75%. E, quanto às alegações de inconstitucionalidade da penalidade aplicada, em razão de seu caráter confiscatório, estando seu percentual previsto em lei, resta apenas invocar a Súmula CARF n° 2, no sentido de que o CARE não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. A utilização da taxa SELIC para cálculo dos juros de mora, por sua vez, também não ensejaria maiores discussões, por ser objeto de Súmula do CARF: Súmula CARFn° 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimpléncia, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Finalizando, cabe avaliar até que ponto o presente lançamento é afetado pela decadência arguida pela recorrente. Assevera ela que, a se considerar o disposto no art. 150 do CTN, estaria decaído o direito do Fisco de efetuar o lançamento do imposto cujos fatos geradores ocorreram antes de dezembro de 2003, já que o recorrente tomou ciência do presente auto de infração somente em 24/12/2008. Discorda da aplicação do art. 173, I do CTN, citando jurisprudência judicial e administrativa que afasta a regra nele contida, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação. A autoridade lançadora desenvolveu duas linhas de raciocínio para firmar que a decadência somente ocorreria, mesmo para as exigências pertinentes a 2002, a partir de 01/01/2009. Disse que, na medida em que o Fisco somente tomou conhecimento de apurações realizadas pela contribuinte a partir de 30/06/2003, com a entrega da DIPJ do ano-calendário 2002 — mormente tendo em conta a ocorrência de sonegação/fraude/conluio —, o lançamento somente seria possível em 2003, e o termo inicial para contagem do prazo decadencial seria 01/01/2004. 72 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT I Acórddo n.° 1101-000.820 Fl. 74 Ainda, tendo em conta o inicio do procedimento fiscal em 11/08/2005, caracterizado como medida preparatória indispensável ao lançamento, a constituição do crédito tributário seria possível até 11/08/2010. A autoridade julgadora de l a instância acolheu parcialmente a arguição da interessada, nos seguintes termos: Tratando-se dos anos-calendário de 2002 a 2004, nos quais a forma de tributação adotada pela impugnante foi a do lucro real anual (fls. 1.069, 1.117 e 1.179), e não tendo havido qualquer recolhimento (fls. 1.080, 1.085, 1.127, 1.132, 1.189 e 1.194), o prazo decadencial, para fins do IRPJ e da CSLL, tem inicio na forma do art. 173 do CTN ("primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado"), a contar, pois, de 01/01/2004, 01/01/2005 e 01/01/2006. Nesse sentido, é o entendimento da Primeira Seção do STJ, unificando o entendimento das Primeira e Segunda Turmas sobre a matéria, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n 2 101.407/SP, de 07/04/2000, unânime: TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS AO REGIME DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo art. 150, § 4 2, do Código Tributário Nacional, isto 6, o prazo para esse efeito sera de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não ser á o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no art. 173, 1, do Código Tributário Nacional. Embargos de divergência acolhidos. Tendo sido os autos de infração cientificados em 24/12/2008 (lis. 1.805), descabe a preliminar de decadência do lançamento, no que se refere a essas exações (IRPJ e CSLL). No pertinente, entretanto, ás exigências do Pis e da Cofins do ano de 2002, e tendo havido recolhimento (fls. 4.246 e 4.247), o prazo decadencial tem inicio na forma do art. 150, § 4'2, do CTN ("a contar da ocorrência do fato gerador'), ou seja, em 31/10/2002 e 31/12/2002 (meses de outubro e dezembro de 2002, respectivamente). Dessa forma, tem-se que os meses de outubro e dezembro de 2002 estão decaidos, quanto a essas duas contribuições (Pis e Cofins). Sou pelo acolhimento parcial da preliminar arguida de decadência do lançamento, relativamente aos meses de outubro e dezembro de 2002, no que se refere ao Pis e ei Cofins. Uma das teses aventadas pela Fiscalização já foi aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça ao decidir o RESP n° 766050. 0 correspondente acórdão foi publicado em 25/02/2008 e assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.° DO 73 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI AcórdRo n.° 1101-000.820 Fl. 75 ART 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE M4 TERIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STI. DECADÊNCIA DO DIREITO DE 0 FISCO CONSTITUIR 0 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. [...] 8. 0 Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. 0 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. 0 direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3' Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte a ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, 6S. 4 0, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória 74 Processo n° 13931.001190/2008-89 si -CITI Acórdão n.° 1101 -000.820 Fl. 76 indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CT1V), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3a Ed., Max Limonad , pcig. 170). 14. A notificaçcio do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-6 ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vicio formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Inicio da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponiveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 75 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 FL 77 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. 0 acórdão transcrito cita doutrina consubstanciada na obra DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO, do Prof. Eurico Marcos Diniz de Santi, relativamente a qual são transcritos alguns trechos pertinentes A. matéria aqui discutida: - Regra da decadência do direito de lançar com pagamento antecipado, ilícito e notificação - Esta regra apresenta na sua hipótese a seguinte combinação dos quatro primeiros critérios: previsão de pagamento antecipado; ocorrência do pagamento antecipado; ocorrência de dolo, fraude ou simulação, e ocorrência da notificação por parte do Fisco. Esta notificação não pode ser realizada a qualquer tempo: submete-se também a prazo decadencial de cinco anos, conforme previsto na regra de decadência do direito de lançar com pagamento antecipado . 0 ato-norma administrativo formalizador do ilícito tributário servirá como dies a quo do novo prazo decadencial de cinco anos, previsto por esta regra. Portanto, transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do Art. 173, parágrafo único do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado. Assim, a notificação ao contribuinte, ao mesmo tempo que constitui administrativamente o fato do dolo, fraude ou simulação, serve como medida indispensável para justificar realização do ulterior lançamento. Contudo, há que se considerar que, se o ilícito alegado na notificação não se mantiver nos quadrantes do direito, em razão de qualquer problema material ou formal com o ato-norma administrativo que cuida da constituição desse fato ilícito, restará comprometido também o ulterior lançamento que eventualmente tenha sido realizado sob a tutela do novo prazo decadencial, fundado na indigitada medida preparatória. Portanto, se não houver a realização desse ato-norma ou se for verificado qualquer vicio em sua produção, esta regra decadencial torna-se inaplicável, ficando o prazo decadencial fixado pela regra da decadência do direito de lançar com pagamento antecipado. Conquanto a notificação a que faz alusão o parágrafo único do Art. 173 do CTN, no contexto em que não há pagamento antecipado, tenha o condão de adiantar o dies a quo do prazo decadencial, conforme verificamos na regra da decadência do direito de lançar sem pagamento antecipado e com notificação, outro é o sentido que esse preceptivo assume quando da ocorrência do pagamento antecipado combinado com a constituição jurídica da ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Nesse caso, além de não haver antecipação, acaba havendo uma ampliação do prazo decadencial, uma vez que esta regra fixa um novo dies a quo , que será a constituição jurídica do fato do dolo, fraude ou simulação. 0 conseqüente normativo dessa regra, como as demais, após o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da notificação preparatória do 76 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-C ITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 78 lançamento ulterior e constitutiva do fato ilícito, extingue o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito. Como se vê, há uma premissa para aplicação desta regra que não foi exteriorizada pelo Superior Tribunal de Justiça no acórdão antes mencionado: a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Por sua vez, no presente caso, embora a acusação fiscal tenha se dirigido neste sentido, concluiu-se aqui pela inexistência de provas suficientes para manutenção deste entendimento. Em conseqüência, também resta prejudicada a tese por ela invocada para estender, até 11/08/2010, o prazo para formalização da presente exigência. Também não merece acolhida a outra tese invocada pela Fiscalização para defender a validade do lançamento à data em que formalizado. De fato, não se pode admitir que o Fisco somente teve conhecimento de apurações realizadas pela contribuinte a partir de 30/06/2003, com a entrega da DIPJ do ano-calendário 2002, quando se está frente a exigência de tributos relativamente aos quais a lei impõe aos sujeitos passivos o dever de apurar e recolher os valores devidos, independentemente de qualquer atuação fiscal, e mesmo da entrega de declarações. Acrescente-se a isto o fato de a Lei Complementar n° 105, desde 2001, autorizar o acesso à movimentação financeira dos contribuintes, e dar ao conhecimento do Fisco minimamente os montantes globais de depósitos sujeitos à incidência de CPMF, aspectos determinantes para a apuração dos créditos tributários aqui exigidos. Feitas estas considerações, apresenta-se aqui os fundamentos adotados para determinação do prazo decadencial na generalidade dos casos submetidos a esta Turma de Julgamento. A matéria em litígio nestes autos tem seu julgamento afetado pelas novas disposições do Regimento Interno do CARF, alterado por meio da Portaria MF n° 586/2010, para passar a conter, em seu Anexo II, o seguinte artigo: Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543- B e 543-C da Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. E, relativamente à. contagem do prazo decadencial na forma do art. 150, do CTN, o Superior Tribunal de Justiça já havia decidido, na sistemática prevista pelo art. 543-C do Código de Processo Civil, o que assim foi ementado no acórdão proferido nos autos do REsp 0 973.733/SC, publicado em 18/09/2009: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE 0 FISCO CONSTITUIR 0 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIALARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, sç 4 0, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. 0 prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte aquele eni que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, 77 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdao n.° 1101-000.820 Fl. 79 inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado ern 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. 0 dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponivel, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, sç 4°, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10" ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3" ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdencicirias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponiveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de oficio substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Extrai-se deste julgado que o fato de o tributo sujeitar-se a lançamento por homologação não é suficiente para, em caso de ausência de dolo, fraude ou simulação, tomar- se o encerramento do período de apuração como termo inicial da contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos. Resta claro, a partir da ementa transcrita, que é necessário haver uma conduta objetiva a ser homologada, sob pena de a contagem do prazo decadencial ser orientada pelo disposto no art. 173 do CTN. E tal conduta, como já se infere a partir do item 1 da referida ementa, não seria apenas o pagamento antecipado, mas também a declaração prévia do débito. Relevante notar, porém, que, no caso apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, a discussão central prendia-se ao argumento da recorrente (Instituto Nacional de Seguridade Social — INSS) de que o prazo para constituição do crédito tributário seria de 10 (dez) anos, contando-se 5 (cinco) anos a partir do encerramento do prazo de homologação 78 Processo n° 13931.0011 90/2008-89 S 1-CI TI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 80 previsto no art. 150, §4 ° do CTN, como antes já havia decidido aquele Tribunal. Por esta razão, os fundamentos do voto condutor mais se dirigiram a registrar a inadmissibilidade da aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, §4°, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal. Em conseqüência não há, naquele julgado, maior aprofundamento acerca do que seria objeto de homologação tácita na forma do art. 150 do CTN, permitindo-se aqui a livre convicção acerca de sua definição. Relativamente ao IRPJ e a CSLL, observou a autoridade julgadora de 1a instância que a forma de tributação adotada pela impugnante foi a do lucro real anual, mas que não houve qualquer recolhimento. Todavia, o Anexo n° 05 do Termo de Verificação Fiscal no 1105/2008, ã. fl. 1763, evidencia que a apuração da contribuinte, nos anos-calendário 2002 e 2004, resultou em prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL. Importa assim, ter em conta a peculiaridade das obrigações acessórias impostas aos contribuintes, dentre os quais se insere a recorrente, ao optarem pela apuração do lucro real anual. Cumpre-lhes: escriturar contabilmente suas operações, apurar mensalmente a necessidade de recolher antecipações (estimativas), apurar o resultado do exercício em seus livros contábeis, promover ajustes previstos em lei (adições, exclusões e compensações) para determinar o lucro real no Livro de Apuração do Lucro Real — LALUR ou a base de cálculo da CSLL em outros demonstrativos, aplicar sobre estes as aliquotas correspondentes e do resultado deduzir as parcelas previstas na legislação, recolher o tributo eventualmente apurado, declará-lo em DCTF e, no exercício subsequente, informar esta apuração em DIPJ. No cumprimento destas obrigações acessórias, pode o sujeito passivo não chegar, em sua apuração, a base de cálculo sujeita à incidência tributária, não só porque seu resultado do exercício já foi negativo ou igual a zero, como também porque os ajustes ao lucro liquido contábil geraram resultado igual a zero ou prejuízo fiscal/base de cálculo negativa da CSLL. Em tais condições, é possível que apenas em razão do menor sucesso em suas atividades, o sujeito passivo não recolha tributo, nada tenha a declarar em DCTF, e apenas informe ao Fisco sua apuração no momento da entrega da DIPJ. Em tais condições, o sujeito passivo não se enquadra em uma hipótese na qual a lei não prevê o pagamento antecipado da exação, nem mesmo naquela onde, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre. E isto porque há uma situação intermediária na qual a lei prevê o pagamento antecipado da exação, mas admite que ele não seja feito se a apuração do sujeito passivo disto o dispensar. E, para esta hipótese intermediária, não se pode negar que o prazo previsto no art. 150 do CTN também seja aplicável. Esta, inclusive, é uma das interpretações cogitadas pela Equipe de Trabalho constituída por Daniel Monteiro Peixoto, Edeli Pereira Bessa, Gleiber Menoni Martins, Maria Ines Dearo Batista, Maria Lúcia Aguilera, Vanessa Rahal Canado e Eurico Marcos Diniz de Santi, sob a coordenação deste último, e que consta do livro Decadência no Imposto sobre a Renda — Investigação e Análise I, Editora Quartier Latin, Sao Paulo, 2006, p. 50: 79 Ha NAO Apuraiao SIM ram: 5 anos do 1 ° dia Everoicio sejinte (art. 173, I) Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 81 Corrente 1: A contagem do prazo decadencial do direito de lançar o crédito tributário é a do art. 150, §4° do CT1V, porque: 1°) trata-se de lançamento por homologação — aquele no qual a Lei atribuiu ao sujeito passivo o dever de antecipar a apuração e o pagamento do imposto devido, sem prévio exame da autoridade administrativa (tributos que prescindem de lançamento = ato privativo da autoridade administrativa); 2°) o sujeito passivo adotou a conduta prescrita em Lei de informar o resultado da apuração do imposto devido, sem prévio exame da autoridade administrativa, apenas não tendo efetuado qualquer declaração (DCTF) ou pagamento, relativos ao imposto devido, por falta de apuração de base tributável no período; 3°) a regularidade da conduta adotada (ausência de declaração e pagamento) encontra-se confirmada pela entrega da DIPJ, instrumento previsto na legislação para a demonstração da base de cálculo apurada; Nesse contexto, o dever de antecipar o pagamento, requisito previsto em Lei para a aplicação da norma decadencial do art. 150, §4° do CT1V, somente se justifica quando apurado imposto devido. Após a edição do livro que orienta o julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, o I. Professor Eurico Marcos Diniz de Santi dirigiu os estudos sobre particularidades do tema "Decadência" que não estavam tratadas em sua tese. E um dos resultados destes trabalhos pode ser visualizado na parte "B" do livro publicado em 2006, da qual constam os fluxogramas com as possíveis soluções para as diversas possibilidades de ocorrência da decadência no percurso da apuração do imposto sobre a renda da pessoa jurídica, e por conseqüência também da CSLL, sujeita a regras semelhantes de apuração e recolhimento. A "Situação 6", ali constante A. p. 148, destaca hipótese na qual se enquadra o caso em análise nestes autos: SITUAÇÃO 6 De fato, como se verifica nos autos, a autoridade lançadora reconheceu que a apuração original da contribuinte evidenciava prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas nos anos-calendário 2002 e 2004. De outro lado, a autoridade lançadora nada menciona nos autos 80 ELI PEREIRA BESSA — Relatora Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CI Ti Acórdao n.° 1101-000.820 Fl. 82 acerca da imprestabilidade da apuração assim informada, restringindo-se o lançamento A exigência dos saldos a pagar decorrentes da alteração do volume de receitas tributáveis Logo, encerrados os períodos de apuração em 31/12/2002 e 31/12/2004, tinha o Fisco a possibilidade de constituir o crédito tributário não recolhido até 31/12/2007 e 31/12/2009, respectivamente, devendo ser declarada a decadência dos créditos tributários de IRPJ e CSLL pertinentes ao ano-calendário 2002, cuja constituição somente foi cientificada A contribuinte em 24/12/2008. Já com referência ao ano-calendário 2003, a autoridade lançadora reconheceu como valores redutores da exigência antecipações a titulo de imposto de renda retido na fonte e de imposto de renda mensal pago por estimativa. De toda sorte, encerrado o período de apuração em 31/12/2003, o lançamento poderia ser formalizado até 31/12/2008, restando integras as exigências de IRPJ e CSLL cientificadas a contribuinte em 24/12/2008. Quanto As exigências de Contribuição ao PIS e COFINS, foram elas formalizadas nos períodos de apuração de outubro e dezembro/2002 e de janeiro/2004 a dezembro/2004. E, constatando a existência de recolhimentos, a autoridade julgadora de 1a instância cancelou os lançamentos pertinentes aos períodos de apuração de outubro e dezembro/2002, conclusão que não merece reparos pois, considerando o disposto no art. 150, §4° do CTN, o prazo para formalização destas exigências expirou em 30/10/2007 e 31/12/2007, respectivamente. Já a exigência mais remota de 2004 poderia ser formalizada até 31/01/2009, mostrando-se regular o lançamento cientificado em 24/12/2008. Por estas razões, a decisão recorrida é parcialmente reformada para também declarar a decadência das exigências de IRPJ e CSLL pertinentes ao ano-calendário 2002. Diante de todo o exposto, superadas as preliminares, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de oficio e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para ACOLHER PARCIALMENTE a arguição de decadência e, no mérito, CANCELAR parte da exigência fiscal. 81 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 83 Voto Vencedor Conselheiro CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA GUERREIRO. No que tange A. questão do sobrestamento, o art. 62-A, § 10 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF (Portaria MF n° 256/2009), estabelece o seguinte: Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei n°5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARE. ssç 1° Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543-B. (nossos grifos) sç 2° 0 sobrestamento de que trata o ssÇ 1 0 será feito de oficio pelo relator ou por provocação das partes. Conforme o texto do RICARF, para que o julgamento de recurso fique sobrestado no CARF, é preciso que o STF tenha sobrestado o julgamento de recursos extraordinários da mesma matéria. Portanto, não basta que a matéria tenha sido reconhecida como de repercussão geral (sistemática do artigo 543-B do CPC). Isso sobresta o julgamento nas cortes inferiores, mas não no STF. E preciso ato especifico do STF sobrestando o julgamento da matéria no próprio STF, para que seja possível o sobrestamento do julgamento no CARF. Além disso, o processo administrativo é pautado pelo principio da celeridade processual, previsto no inciso LXXVIII do art. 5° da Constituição. Deste modo, o sobrestamento do julgamento no CARF só é possível nos exatos termos estabelecidos no RICARF, não havendo espaço para interpretação que desborde da letra do dispositivo. Ademais, diversos processos em julgamento no CARF estão vinculados a representações fiscais para fins penais, que só serão encaminhadas para o Ministério Público Federal após a decisão definitiva da administração que mantenha a exigência. Portanto, o sobrestamento de processos em julgamento no CARF pode levar à prescrição da ação penal. 82 Processo n° 13931.001190/2008-89 SI-C1T1 Acórdão n.° 1101-000.820 Fl. 84 Dessarte, a interpretação proposta pela Relatora ultrapassa e letra do regimento interno e pode levar a um prejuízo do interesse público referente à celeridade processual e à punição penal. Por tais razões, voto por não sobrestar o julgamento do presente processo, eis que não estão presentes as circunstâncias exigidas no art. 62-A do RICARF. Sala de Sessões, 4 de outubro de 2012. Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro 83
score : 1.0
Numero do processo: 18471.001820/2006-31
Data da sessão: Tue Aug 03 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Exercício: 2006
GLOSA DA DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS
Provada a necessidade da despesa, tendo ern vista a sua usualidade e normalidade, não há como negar a dedutibilidade para fins de apuração do lucro real,
IRF DE 35% - BENEFÍCIO SALARIAL INDIRETO
Demonstrado que os gastos não caracterizaram benefícios salariais indiretos, não há como manter a exigência do IRF à alíquota de 35%.
Numero da decisão: 1802-000.598
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR PARCIAL ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: JOÃO FRANCISCO BIANCO
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Recorrida 7a Turma da DRJ/R.TO I ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2006 GLOSA DA DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS Provada a necessidade da despesa, tendo ern vista a sua usualidade e normalidade, não há como negar a dedutibilidade para fins de apuração do lucro real, IRF DE 35% - BENEFÍCIO SALARIAL INDIRETO Demonstrado que os gastos não caracterizaram benefícios salariais indiretos, não há como manter a exigência do IRF à alíquota de 35%. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. provimento julgado. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR PARCIAL ao recur . , nos termos do relat5rio e voto que integram o presente res efit.---------- ) Joãb Franc isco Bianco —Relator EDITADO EM: 05 £JOQ 2010 Processo n" 18471.001820/2006-31 S 1-1E02 Acórdão o " 1802-00.598 Fl 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Ester Marques Lins de Sousa, Jose de Oliveira Ferraz Correa, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior, Nelso Kichel, Alfredo Heruique Rebell° Brandão e João Francisco Bianco. Relatório Tratam os presentes autos da exigência de IRPJ (fls 134) por glosa da dedutibilidade de despesas consideradas pela fiscalização corno não necessárias h. atividade da pessoa jurídica. Além disso, também foi exigido o IRE ((Is 143) sobre pagamentos considerados como beneficios indiretos. No termo de verificação fiscal (fls. 195), os agentes fiscais alegam que a recorrente cometeu três irregularidades: 1. "despesas coligadas" - despesas pagas à CBPI (controladora da recorrente) não tiveram a sua necessidade comprovada, nem tampouco os critérios de rateio para o cálculo do montante devido. A sua dedutibilidade foi, então, glosada. 2. "pagamentos feitos a beneficiários não identificados" - aluguel de veículos: os valores a este titulo teriam sido escriturados corno "vale transporte", sendo que deveriam ser individualizados e integrados à remuneração dos beneficiários. A dedutibilidade da despesa foi então glosada e foi exigida também a incidência do IRF h alíquota de 35%. - gastos diversos corn veículos: despesas corn combustível, manutenção, conservação e depreciação não seriam intrinsecamente relacionadas h produção ou comercialização da empresa. A dedutibilidade da despesa foi então glosada e foi exigida também a incidência do IRF à aliquota de 35%. - refeições e aluguel de escuna: foram efetuados pagamentos corn cartão de crédito empresarial a titulo de refeições e de passeio de escuna. A dedutibilidade das despesas foi então glosada e foi exigida também a incidência do 'RI' h aliquota de 35%. 3. "despesas indedutiveis" — despesas com brindes e almoços, a titulo de confraternização pelo aniversariante do mês e pelo aniversário da empresa Ipiranga, foram consideradas desnecessárias e tiveram sua dedutibilidade glosada. A contribuinte apresentou impugnação (fls 164) arguindo, inicialmente, que as "despesas com condominio coligadas" tiveram a sua dedutibilidade glosada em duplicidade. No mérito, afirmou que: - as despesas relativas ao pagamento de serviços rateados com a sua controladora, em verdade, restaram comprovadas com a documentação acostada aos autos, 2 Processo n° 18471.001820/2006-31 S1-TE02. AcórcIdo n° 1802-00.598 H. 3 onde se verifica a efetiva utilização das instalações e necessidade de gastos em vigilância, segurança, telefonia, condomínio e aluguel; - os gastos com aluguéis de veículos ocorrem devido à localização distante da recorrente do centro urbano, sendo que os veículos são necessários para o transporte pontual de alguns empregados com função de coordenação e que tam horários de trabalho flexíveis. Frisa, ainda, que os veículos não ficam A disposição de seus empregados, retornando A. sede da empresa locadora após o transporte dos passageiros; - os gastos diversos efetuados com os veículos referem-se a dois carros, para o diretor e para o gerenteda recorrente, justificáveis pela necessidade de constantes deslocamentos para fins de representação junto a bancos e clientes. - as despesas com alimentação e aluguel de escuna correspondem aos gastos com refeições locais, corn viagens a serviço, almoços comerciais e b. promoção de evento comemorativo de final de ano, de caráter coletivo pois aberto a todos os funcionários da empresa. - as despesas com brindes e almoços tratam de medidas sociais de integração e de confraternizações periódicas, tais como os aniversários do mês e o aniversário da empresa, com a participação de todos os funcionários, com sorteio de pequenos brindes entre os participantes. A DRJ manteve parte da exigência fiscal, dando provimento parcial A impugnação (fls.. 497), reconhecendo, em caráter preliminar, que houve efetivamente duplicidade de glosa das despesas de condominio, julgando improcedente a autuação neste ponto em especifico . No mérito, a exigência fiscal foi parcialmente mantida, corn base nos seguintes argumentos: 1. despesas coligadas - a recorrente, de fato, locou parte de imóvel de propriedade da CBPI, sua controladora, e efetivamente desenvolveu atividades nesse local. Mas a documentação juntada aos autos não comprova como foram calculados os valores referentes aos aluguéis escriturados, nem demonstra o critério do rateio utilizado. - a documentação juntada aos autos comprova que a recorrente efetuou pagamentos à sua controladora a titulo de despesas de condomínio. Mas não foi demonstrado, em memória de cálculo, como foram apurados os valores escriturados, nem os critérios de rateio utilizados. - o mesmo raciocínio se aplica para as despesas com telefonia e comunicações. - quanto As despesas corn vigilância e segurança, as provas acostadas não comprovam os valores escriturados e tampouco os critérios de rateio, apontando que as despesas com vigilância deveriam ser variáveis, e não fixas, como alega a recorrente. 3 Processo n" 18471 001820/2006-31 S1-1E02 AcOrdilo n.° 1802-00598 Fl 4 2. pagamentos a beneficiários não identificados - no que diz respeito As despesas com aluguel de veículos, os documentos não comprovam que os veículos destinaram-se ao transporte de seus funcionários. Em adição, grifou que os vouchers acostados comprovam que houve beneficio individual, c não coletivo. - no que tange as despesas diversas com os dois veículos, a decisão recorrida sustentou que, se os dois veículos são para uso de executivos, os gastos com os mesmos deveriam integrar as respectivas remunerações, com a individualização dos beneficiários. - acerca das despesas com refeições, os documentos comprovam que os pagamentos foram feitos, mas não comprovam em que condições foram feitos, com que objetivo, se foram efetuados em beneficio de funcionários da recorrente ou de outra pessoa etc. já sobre o aluguel de escuna, a DR' considerou a despesa indedutivel, por ter natureza de liberalidade, mas decidiu pelo afastamento da exigência de IRF de 35%, pois comprovado que a despesa beneficiou a todos os funcionários indistintamente, de caráter coletivo, não havendo que se falar em remuneração indireta. 3. despesas indedutiveis - as despesas com brindes e almoços foram consideradas como sendo mera liberalidade e portanto indedutiveis para fins de IRRI. Inconfbrmada, a recorrente apresentou recurso voluntário (fls. 536), reiterando sua manifestação anterior e acrescentando o quanto segue: 1. despesas coligadas aluguel de imóvel: o valor pago mensalmente a titulo de aluguel foi calculado proporcionalmente A area ocupada do imóvel pela recorrente. 0 exame das planilhas juntadas aos autos demonstra que o valor correspondia todos os meses a 6,25% do montante total, ou seja, a R$ 6438,08 pagos mensalmente, durante todo o ano de 2003. - despesas de condominio: o mesmo raciocínio exposto acima se aplica aqui também. Foram pagos valores mensais correspondentes a 6,25% da despesa total de condomínio do imóvel, porque esse era o percentual de utilização do imóvel pela recorrente. - despesas com telefonia: os serviços de telefonia eram prestados pela Embratel As empresas do grupo e o pagamento mensal era feito pela CBPI. Posteriormente a CBPI era ressarcida pela recorrente dos valores proporcionais por ela devidos, apurados a partir dos dados constantes de tarifador eletrônico. 0 critério de rateio era perfeitamente definido fielmente observado. - despesas com segurança e vigilância: embora as despesas com vigilância assumidas pela CBPI pudessem variar mensalmente, o fato é que a recorrente ajustou o pagamento de uma quantia fixa mensal de R$ 500,00 à CBPI como sua parte no tateio da 4 Processo if 18471.001820/2006-31 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00398 Fl 5 despesa total. E que esse valor seguramente era inferior ao efetivamente devido, o que não caracteriza qualquer tipo de irregularidade. E. o relatório. 5 Processo no 18471 001820/2006-31 514E02 Acordflo n ° 1802-00.598 Fl. 6 Voto Conselheiro Jar) Francisco Bianco, Relator O recurso atende aos requisitos de admissibilidade. Passo a apreciá-lo. A matéria ora em discussão versa sobre o exame da necessidade de despesas pagas pela recorrente, para fins de determinar a sua dedutibilidade para fins fiscais . Também se discute aqui a incidência do IRF sobre pagamentos feitos a beneficiários não identificados . Para fins de clareza de exposição, examino separadamente cada um dos itens objeto da autuação. 1. despesas coligadas Neste item é discutida a dedutibilidade de quatro diferentes tipos de despesas. A decisão recorrida manteve a indedutibilidade de todas elas com base unicamente no fato de tratarem-se de despesas rateadas com a empresa controladora da recorrente, onde não teria ficado claro o critério adotado para o rateio. A meu ver, a recorrente logrou demonstrar e comprovar adequadamente o critério de rateio adotado para a apuração da maioria dos valores devidos. A despesa de aluguel foi baseada em contrato de locação firmado com a CBPI e juntado pela recorrente (fis 267). Para o cálculo do valor do rateio das despesas de condominio foi utilizado o percentual de 6,25% que corresponde à Area ocupada pela recorrente do total do imóvel. E as despesas com vigilância, por serem valores muito reduzidos, não foram rateadas mensalmente, tendo a recorrente e sua controladora optado por estabelecer um valor fixo mensal a ser pago a titulo de ressarcimento. 0 critério adotado poderia ser questionado corn base na legislação reguladora da distribuição disfarçada de lucros, o que não foi feito pela fiscalização. Esta limitou-se a questionar a sua dedutibilidade por falta de estabelecimento de um critério de rateio. Ora, critério de rateio houve: o estabelecimento de um valor fixo. Certo ou errado, o critério foi adotado. Assim, a dedutibilidade da despesa poderia ser questionada por outro motivo qualquer, mas não por esse . Desse modo, no que diz respeito a este item especifico, não vejo como manter a glosa dessas despesas exigida pela fiscalização. Já no que diz respeito As despesas de telefonia, parece-me que não houve efetiva comprovação da utilização proporcional dos serviços pela recorrente. Com efeito, foi juntado aos autos o contrato firmado entre a Ernbratel e a CBPI (fls 270), E é razoável supor que uma parte dos serviços prestados pela Embratel, e pagos integralmente pela CBPI, deveriam ser suportados pela recorrente e reembolsados A CBPI. 0 problema é que não houve demonstração nos autos da forma de cálculo do valor devido. 6 Processo n° 18471,001820/2006-31 S 1-TE02 Acórdtio n ° 1802-00,598 Fl 7 A recorrente alega que a determinação da proporção passível de reembolso é apurada por tarifador eletrônico, mas a existência desse tarifador não foi comprovada nos autos. Deve ser mantida, portanto, a exigência fiscal com relação A glosa dessa despesa especifica. Em resumo, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso neste item, para afastar a glosa das despesas de aluguel, condomínio e de vigilância. 2. despesas com beneficiários não identificados Neste item 6 discutida a dedutibilidade da despesa e a incidência cio IRF A alíquota de 35% sobre três tipos de despesas. Examino cada uma delas separadamente. As despesas corn a locaglio de veículos foram pagas a empresa especializada que efetuava o transporte de alguns poucos funcionários em nível de coordenação, que não podiam depender do transporte coletivo, disponível aos demais funcionários, por não cumprirem horário rígido de entrada e de saida . Alega a decisão recorrida que essas despesas caracterizaram beneficio salarial indireto e deveriam integrar a remuneração dos beneficiários, além de serem indedutiveis para fins de apuração do lucro real, por força do disposto no artigo 358, parágrafo 3°, inciso II, do RIR199. Esse dispositivo estabelece a indedutibilidade das despesas com locação de veículos utilizados no transporte de administradores, diretores, gerentes e seus assessores ou de terceiros. Ora, não me parece que o transporte coletivo de um pequeno grupo de funcionários possa ser caracterizado como remuneração indireta. O transporte de todos os funcionários é obrigação da recorrente, ajustada em Convenção Coletiva de Trabalho. A maioria dos funcionários pode exercer o direito ao transporte nos horários regulares de entrada e de saida . Natural que a recorrente utilize, para tanto, ônibus com grande capacidade de transporte . Outros poucos funcionários, apesar de terem o direito ao transporte, não podem cumprir horário rígido pois estão atuando em beneficio da própria recorrente. Não seria lógico exigir da recorrente colocar à disposição desse pequeno grupo urn grande ônibus para transportá-lo. E natural, portanto, que se utilize para isso de um veiculo menor, que sera utilizado para transporte coletivo (do pequeno grupo) e não individual. Não vejo como caracterizar essa despesa, portanto, como beneficio salarial indireto, passível de incidência do IRF à aliquota de 35%, nem tampouco considerá-la indedutivel para fins de IRP.T. Os gastos corn veículos foram feitos para a manutenção de dois carros de propriedade da recorrente, palm uso de um diretor e um gerente . A decisão recorrida manteve a indedutibilidade das despesas, com base no mesmo inciso II do parágrafo 3° do artigo 385 do RIR199, acima mencionado. Esse dispositivo efetivamente prevê a indedutibilidade das despesas de manutenção de veiculos utilizados no transporte de diretores e de gerentes da pessoa jurídica . Ocorre que a aplicação da norma é condicionada à utilização dos veículos como parte da remuneração do beneficiário, E o que dispõe o caput do artigo 385. Assim, quando os veiculas 7 Processo n° 18471 001820/2006-31 S 1-TE02 AcOrdilo n.° 1802-00.598 Fl 8 são utilizados pelos diretores ern caráter pessoal, têm natureza de rernunetação e os gastos com a sua manutenção são indedutíveis. Mas quando os veículos não são utilizados pelos diretores em caráter pessoal e sim profissional, não têm natureza de remuneração e os gastos corn a sua manutenção são dedutíveis. No caso dos autos fica mais evidente a utilização dos veículos em calker profissional, quando se verifica que todos os funcionários têm direito a transporte para o local de trabalho. Porque então discriminar os diretores e não fornecer transporte para eles? Porque negar a eles um direito que é assegurado aos demais funcionários? Não vejo sentido, portanto, em manter a indedutibilidade das despesas, nemn em considerá-las beneficio salarial indireto, passível de incidência do MP à aliquota de 35%. As despesas com refeigaes, a meu ver, carecem de comprovação da sua necessidade. Com efeito, os comprovantes de pagamentos foram juntados, mas isso não basta para demonstrar a sua necessidade. Seria preciso, para cada uma delas, juntar relatório identificando os participantes da refeição e o motivo para a sua realização (viagem de funcionário, representação com clientes etc). Como isso não foi feito, correta é a glosa da dedutibilidale da despesa, além da exigência do IRF h alíquota de 35%. Já o mesmo não pode ser dito sobre a despesa com o passeio de escuna. A própria decisão recorrida reconhece, ao afastar a incidência do IRF à alíquota de 35%, que a despesa foi feita em miter coletivo, como parte das comemorações de final de ano. Ora, despesas com festas de fim de ano são usuais e normais para as pessoas jurídicas, devendo ser reconhecida a sua dedutibilidade. Qual a diferença entre alugar uma escuna ou um buffet para a realização de jantar comemorativo? Não pode o fisco pretender questionar a conveniência e oportunidade das decisões empresariais. Por isso, deve ser reconhecida a dedutibilidade dessa despesa. Em resumo, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, neste item, para afastar a glosa das despesas com a locação de veículos, dos gastos com veículos c das despesas com o passeio de escuna, além de afastar a incidência do IRF à alíquota de 35% sobre esses mesmos valores. 3. despesas indedutiveis Tratam-se de despesas com pequenos brindes sorteados entre os funcionários participantes de almoços comemorativos de aniversários dos próprios empregados. Parece-me que esse tipo de despesa 6 perfeitamente normal e usual entre todas as empresas, pois contribuem para o congraçamento entre os funcionários e o born relacionamento social. Nada ha de privilégio individual, pois todos participam, nem tampouco de liberalidade, pois o bem estar dos funcionários reverte em beneficio da própria pessoa jurídica. A despesa necessária não 6 somente aquela obrigatória. A despesa opcional pode ser necessária. A dedutibilidade da despesa não est á condicionada à sua obrigatoriedade. A necessidade da despesa está relacionada à sua relação com a atividade da pessoa jurídica e 8 Processo n° 18471,001820/2006-31 S1 -TE02 Acórdão n.° 1802-00.598 Fl 9 não com a sua obrigatoriedade. Festas de fim de ano e de congraçamento são opcionais mas necessárias, porque usuais e normais. Os gastos com a sua realização são, portanto, dedutiveis. As despesas com brindes consideradas indedutiveis pelo artigo 13, inciso VII, da Lei n. 9249, de 1995, são aquelas em que bens são entregues a clientes e fornecedores da empresa, em caráter promocional. Não é o caso dos autos em que pequenos presentes são sorteados entre os funcionários. Não vejo, portanto, restrição à dedutibilidade desse tipo de despesa. Em resumo, neste item, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Diante de todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, conforme explicado em cada item acima examinado. Sala das Sessties, em 03 de agosto de 2010. ão Francisco Bianco 9 MINISTERIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS -4 SEGUNDA CÂMARA - PRIMEIRA SEÇÃO PROCESSO: 1847L001820/2006-31 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada nos despachos supra, nos termos do ai t. 81, § 3 0 , do anexo II, do Regimento Interno do CARE, aprovado pela Poi tarja Ministerial n" 256, de 22 de junho de 2009. Brasilia, 09 de novembro de 2010. Maria ConCeição de Sousa Rodrigues Secretária da Camara Ciência Data: Nome: Proem ador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [J apenas com ciência; [J com Recurso Especial; []com Embargos de Declaração.
score : 1.0
Numero do processo: 13678.000186/2001-75
Data da sessão: Tue Mar 27 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IPI. RESSARCIMENTO. LEI N" 9.779/99. O aproveitamento
dos créditos do IPI incidentes sobre a fabricação de produtos
somente é possível uma vez devidamente comprovada que os
referidos insumos se constituem em matérias-primas, materiais
de embalagem ou produtos intermediários conforme prescreve a
legislação.
TAXA SELIC. Incidindo a Taxa SELIC sobre a restituição, nos
termos do art. 39, § 4° da Lei n° 9.250/95, a partir de 01.01.96,
sendo o ressarcimento urna espécie do gênero restituição,
conforme entendimento da Câmara Superior de Recurso Fiscais
no Acórdão CSRF/02-0.708, de 04.06.98, além do que, tendo o
Decreto n" 2.138/97 tratado restituição o ressarcimento da
mesma maneira, a referida Taxa incidirá, também, sobre o
ressarcimento.
Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 203-11.900
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de
Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso apenas quanto à atualização monetária (Selic), admitindo-a a partir da data de protocolização do pedido de
ressarcimento. Vencidos os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis, Odassi Guerzoni Filho e Antonio Bezerra Neto.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: Dalton Cesar Cordeiro de Miranda
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ementa_s : IPI. RESSARCIMENTO. LEI N" 9.779/99. O aproveitamento dos créditos do IPI incidentes sobre a fabricação de produtos somente é possível uma vez devidamente comprovada que os referidos insumos se constituem em matérias-primas, materiais de embalagem ou produtos intermediários conforme prescreve a legislação. TAXA SELIC. Incidindo a Taxa SELIC sobre a restituição, nos termos do art. 39, § 4° da Lei n° 9.250/95, a partir de 01.01.96, sendo o ressarcimento urna espécie do gênero restituição, conforme entendimento da Câmara Superior de Recurso Fiscais no Acórdão CSRF/02-0.708, de 04.06.98, além do que, tendo o Decreto n" 2.138/97 tratado restituição o ressarcimento da mesma maneira, a referida Taxa incidirá, também, sobre o ressarcimento. Recurso provido em parte.
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