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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4640062 #
Numero do processo: 13805.006056/96-15
Data da sessão: Thu Nov 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Nov 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/11/1992 A 31/12/1995 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL RECURSO ESPECIAL ADMISSIBILIDADE REQUISITOS FORMAIS. Inadmissível a contrariedade à lei, de lei revogada ou estranha à matéria Recurso de fundamentação vinculada, inexistindo a referência, o mesmo não deve ser conhecido. Recurso Especial do Procurador Não conhecido.
Numero da decisão: 9303-000.533
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por imanimidade de votos, em não conhecer do recurso especial, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: Maria Teresa Martinez Lopez
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ASSUNIO: IMPOS UO SOBRE PRODIYI OS INDUSTRIALIZADOS 1P1 Period() de apuracao: 01/1 1/1992 a .31/12/1995 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL RECURSO ESPECIAL ADMISSIRILIDADE REQUISITOS FORMAIS. inadmissível a contrariedade a. lei, de lei revogada ou estranha it rnatória Recur so de liii amentacão vinculada, inexisfindo a refer ëncia, o mesmo não deve ser conhecido. Recurso Especial do Procurador Nib o Conhecido„ Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do (-.olegiado, por imanimidade de votos, em não conhecer do recurso especial, nos termos do voto lia Relatora. . residente Carlos Alberto Fr• i is Barreto 1- IVIaria Teresa Nfrtínez ,Opez - Relatora EDITADO EM: 08/12/2010 Participaram do presente .julgamento os Conselheiros Iienrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Comes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo Cardozo Miranda, :tosé Adão Vitori no de Morais, Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório A Procuradoria Gera]. da Fazenda Nacional, corn fundamento no Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, aprovado pela entao Portaria rí 55, de 12/03/98, contra decisao consubstanciada em acordao da entdo Primeira Camara do Segundo Conselho de Contribuintes Interp6e recurso especial a esta Segunda TUT.11:11a da Camara Superior . de I.Z.ecutsos Fiscais. Inconformada, pois, corn a decisdo que definiu que a confeccao de cartóes magnéticos nao se ellqUadrz:1 na hipotese de incidencia do IP I. 0 caso se processou da seguinte forma: Contra a contribuinte foi lavrado auto de infracao para exign•-the o 1P1 sobre a con fecyao de canoes magnéticos. relativamente aos periodos de 11/1992 a 12/1995. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Sao Paulo/SP manteve parcialmente o lançamento, send() que na parte procedente a contribuinte houve reducJo da multa aplicada (AT) 01/97). .Inconformada com a manutenyao do lançamento, a contribuinte interpôs recurso voluntário, o qual foi provido pela Primeira Camara do Segundo Conselho de Contribuintes que entendeu que a corifecçdo de cartóes de plástico com tarja magnética, vendidos a clientes tina is, consiste na prestaçao de um serviço dc composiçao gráfica, e nao de industrializayao, nib se enquadrando na hipótese de incide:ncia do IN A ementa da decisao recorrida na parte objeto de recurso, possui a seguinte redaçao: Ementa CART,i0 AlAGNETI -CO SERI -7470 lYk COA1PVS4J0 (; RA F4 /1 A confec(ao de car tõe.s de pitislico (PVC) eon? tarja magncVica, comumente denominados "carMe:.'s rnagnérico..s -, vendidos dientes consiste na prestac,lio de U111 serviço de composkao grafied C nao SC enquadra na /*Vol de incidCncia do IN ReCtif: 5(1 PrO1'id0 MO se conformando corn o resultado, a Fazenda Nacional, por seu i.. procurador, interpôs Recurso Especial fundamentando suas razóes no fato d.e não ter sido a decisdo unannue e na. ocorrencia de contrariedade ao artigo 8", § 1" do "Decreto n" 406/68" e aos artigos 481 e 593 do Código Civil. 0 recurso foi admitido pelo despacho n" 201-394/07 de 11 134/135, após análise dos requisitos de admissibilidadc. 2 Proccsso n' 13805.006056/96- I± CSRILI A côr(No n " 9303-00,533 ri Iii interessada, devidamente cientificada, não apresentou contra-razões. É o Relatório.. Voto Conselheira Maria. Teresa M.artinez López, I.Zelatora Por entender caber ao relator do processo, antes dc efetuar qualquer apreciação de mórito, denial o controle dos rcquisitos Ibrinais de admissibilidade do recurso, entre eles, a verificação se os pressupostos processuais foram devidamente cumpridos, passo ã. apreei ação. (i) aspecto temporak Otranto a. achnissibrlidade, cabe esclarecer que, embora a alteração do artigo 37 do Decreto n" 70.235/1972, pela n° 11.941/2009, e a publicação da Portaria n" 256/2009, que criou o novo Regimento Interno do CARE, quando deixa de existir o recurso especial fundamentado cm contrariedade a lei, o presente recurso especial foi interposto quando ainda vigente a legislação anterior, razão porque, sob o aspecto exchtsivamente temporal, nenhuma ii regularidade processual (ii) contrariedade à lei O recurso interposto esta assim fundamentado (f1.129): DO CA BIMENTO DO RECURSO 0 julgado deve sei reformado, nos termos do art. 1 I", do Riniento Into no da Crimara Supetior de Recursos iscais, por *onto: aos ark Decreto n" 406/68, art 8", s,% I", atribuindo-lhe interprewOo eytensiva e gkrisiva aos artigos 481 e .593 do Cr.idigo Civil, tine &wain respectivamente do contrato de compra e venda presta(lio de çervi(os, como se deinonstrare'l Verifica-se da transcrição acima, ter a fundamentação do recurso especial recaído na contrariedade ao artigo 8 0, § 1" do Decreto-Lei n" 406/68 - equivocadamente apontado pela D. Procuradoria. como Decreto n" 406/68, e aos artigos 481 e 593 do Código :1 -4u. primeiro lugar, cabe transcrever a legislação alegadamente ofendida: Decreto-Lei n" 406, de 31 de dezembro de 1968 ) 7111 0 impost°, de competOlcia dos Municipios, sobre Se! Viços de qualquet naturear, tent como gerador a prestaçao, pot emptesa profissional autOnoino, Coln OH som estabelecimento fixo. SO viço constante ii S/a anexa I" Os sot viços irk:luaus na lister ficam .sujeitos apenas ao imposto previsto neste arligo, (Uinta que sua prestaçao envolva fornecimento de met-ow/of ia 2" 0 hunecimento de /1 01 00111 plestavio de serviços 100 e.5peCiliC(1(108 iia lista flea stileito 00 imposto sobre circulaçtio de 1170 1 cadoria (ARTIGO REVOGADO PELA LEI COMPLEMEN1AR N" .116, DE 31,7.2003) I - Código Cull Art 481 Pelo control() de compia e venda, um dos c:ontratantes so obriga a lianskvir o dominio de co la coisa, e o outro, (7 pagetr-I he cote) cço em di nheit Art. 593 pie laça de service), clue 1100 estivo sifieita as leis tiabalhistas ou a lei especial, I ego-so-a peters disposições doste Capitulo Ao contrario do despacho n" 201-394/07, de 11 134/135, penso equivocada a citaçao da legislaçao apontada pelo respeitavel Procurador. De sorte, nao como invocar ocorrência de qualquer contrariedade ti legislaçao apontada. A começai . pelo Decreio n'' 406/1968, ou seja, Decreto-Lei IV 406/1968. Sucede que o artigo S" do Decieto-lei n" 406/1968 tOra revogado pela Lei Complementar n" 116/03, e o TOCUTS0 especial data de 25/07/2007, poste r ior, portanto, a revoga0o. NO pode pretender a D Procuradoria fundamentar seu recurso cmii legislaçao inexistente e que, poi essa condiyao, titio pode gerar qualquer efeito no mundo jurídico, seja ele a favor ou contra qualquer ato, lato ou legislacao. Inadmissível a contrariedade a lei, de lei nao in ellei0Dada, Quanto aos artigos 481 e 593 do Código Civil, melhor sorte titio resta ti D Procuradoria eis que uni artigo simplesmente define contrato de compra e venda e o outro, referente ti prestayao de serviços, indica que -a pi estaoio de set viço, quo iirto estiver sujeita us leis traballtishB ou a lei evecial, reger-se-ci pelas disposições de.ste Capitulo" Nlao pode pretender a Ti Procuradoria fundamentar sea recurso de contrariedade a lei, eni legislaçao revogada ott estranha ti matéria para comprovar a referida conti a ri edad e. CONCLUS ÃO : Por se tratar o recurso especial de contrariedade a lei de recurso de fundatnenta0o vinculada, inexistindo a referência, o mesmo niio deve ser conhecido. - LC 116/2003- Art 10 .licam revogados os tuts So, 10, 11 c 12 do Decreto-Lei no 406, dc 31 de dezembro de 1968; os incisos 111, IV, V e Vil do art 3o do Decreto-lei no 834, de 8 de sclembro de 1969; a Lei Complementar no 22, de 9 de dezt...mbro de 1974; a et no 7 192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complemental: no 56, de 15 de dezembio de 1087; e a lei Complementar no 100, de 22 de dezembro de 1999 4 l'rocA:;sso n" 13S05 006056/96-15 CS1211- 1 3 Acir-(Eio it " )3 03-00„533 1-1 146 Por todo o acima exposto, voto no sentido de nil.° conhecer do .Recurso F special Maria Teresa lartinez López

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4639951 #
Numero do processo: 13618.000056/2003-17
Data da sessão: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1998 a 31/12/1998 RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS DE IPI. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Ressarcimento de crédito tem natureza jurídica distinta da de repetição de indébito, e, por conseguinte, a ele não se aplica a atualização monetária - taxa Selic - autorizada legalmente, apenas, para as hipóteses de constituição de crédito ou repetição de indébito. Recurso Especial do Contribuinte Negado
Numero da decisão: 9303-000.421
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que davam provimento. Declarou-se impedido de votar o Conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Ressarcimento de crédito tem natureza jurídica distinta da de repetição de indébito, e, por conseguinte, a ele não se aplica a atualização monetária - taxa Selic - autorizada legalmente, apenas, para as hipóteses de constituição de crédito ou repetição de indébito. Recurso Especial do Contribuinte Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os i Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez ‘ I pez e Leo °ardo Siade Manzan, que davam provimento. Declarou-se impedido de votar o Co .elheiro Rfi e rigo Cardozo Miranda.1 .i.4 0 Carlos Alberto F ( ei .s Barreto Presidente e Relator ,. EDITADO EM: 18/11/2009 ./ Participaram do pre.ente jul.. ento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amara Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo C. dozo Miranda, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martínez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. 1 Relatório Tratam os autos de pedido de ressarcimento de créditos incentivados de IPI de que tratam os artigos 5° do DL 491/1969 e art. 1°, II, da Lei 8.402/1992 (insumos utilizados na fabricação de produtos exportados). A câmara recorrida negou provimento ao pleito do interessado quanto à inclusão de insumos que não se enquadram nos conceitos de matéria- prima, produto intermediário ou material de embalagem. Quanto à atualização (incidência da taxa Selic), também foi negado provimento. Inconformado, o contribuinte apresentou recurso especial de divergência apenas no tocante à atualização (fls. 329/335), sendo-lhe dado seguimento pelo despacho de fl. 361. Ciente, a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões (fls. 365/379), sendo os autos encaminhados à esta Câmara Superior. O julgamento deste recurso tem como paradigma o Recurso n° 230.352, julgado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 230.352, paradigma para o caso em discussão, na parte de atualização monetária do crédito presumido. Da atualização pela Taxa Selic Esse tema tem sido objeto de acirrados debates no CARF, ora prevalecendo a posição contrária da Fazenda Nacional ora a dos contribuintes, dependendo da composição das Turmas de Julgamento. A meu sentir, a posição mais consentânea com o bom direito é a da não incidência de correção monetária desses créditos, visto que, contra tal pretensão, há o fato intransponível da inexistência de previsão legal que autorize a atualização. A Lei concessiva do benefício (Lei 9.363/1996) foi absolutamente silente em relação ao tema. A Instrução Normativa SRF n° 125, de 07/12/89, que trata dos créditos decorrentes de estímulos fiscais na área do IPI, ao prever o ressarcimento em dinheiro dos créditos excedentes aos débitos, não faculta a hipótese de utilização da correção monetária nesses créditos. Aliás, mandou que se corrigisse monetariamente apenas a importância recebida a maior, nos casos em que a requerente, comprovadamente, tenha obtido ressarcimento indevido. 2 Processo n° 13618.000056/2003-17 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.421 Fl. 373 Assim, na legislação especifica desse beneficio não há previsão legal autorizando a correção monetária do valor a ser ressarcido. Resta, agora, analisar a parte geral da Legislação para verificar se há previsão para que se atualizem os créditos do IPL O RIPI/98, que reproduz a legislação do IPI não traz qualquer I autorização para que se corrijam valores a ressarcir. A lei 9.779/1999 I que modificou a sistemática de utilização de créditos de IP1 não deu qualquer abertura para que se corrigissem eventuais ressarcimentos. A IN SRF e 33/1999, que cuidou, dentre outros temas, do direito a ressarcimento trimestral do saldo credor de IPI, não previu qualquer hipótese de atualização desses créditos. Confirma-se, assim, não haver previsão legal para proceder a correção monetária do crédito de IPI, e de outra forma não poderia ser, pois na sistemática de crédito criada pelo legislador ordinário, para atender o princípio constitucional da não-cumulatividade do IPI, onde se abate o imposto efetivamente pago nas operações anteriores do IPI devido na operação seguinte, não há lugar para a correção monetária, pois consistiria numa redução do IPI a recolher sem base legal ou lógica. Ora, se não é admissivel a correção do crédito utilizado para abater do imposto devido, tampouco haveria razão para se permitir a correção do crédito a ser ressarcido. Também a Lei 8.383/91, que instituiu a UFIR como medida de valor e parâmetro de atualização monetária de tributos, multas e penalidades de qualquer natureza, previstos na legislação tributária federal, não tratou da correção do crédito do IN O art. 66, § 3' dessa Lei, ao contrário do alegado, não é o suporte legal para a correção monetária dos créditos a lhe serem restituídos. Tal dispositivo trata dos casos de repetição do pagamento indevido ou da parcela paga a maior. Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subsequentes. § 3° A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. (Destaque não presente no original). Decorre dos princípios da hermenêutica que na interpretação das normas jurídicas não se pode dissociar o parágrafo do caput do artigo, a interpretação deve ser integrada, sistêmica e não isoladamente, de tal forma que o parágrafo complete o sentido do artigo ou acrescente exceções ao seu enunciado. 1 Assim, o § 3° supracitado ao estabelecer que o valor da compensação ou da restituição serão corrigidos, está completando o sentido do caput do art. 66 que trata exclusivamente de pagamento indevido ou maior que o 7.....,devido de tributos e contribuições federais. 3 Por outro lado, a aplicação da taxa SELIC à compensação ou à restituição foi assim estabelecida no art. 39, § 4", da Lei n°9.250, de 26 de dezembro de 1995: Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei n° 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinaçã o constitucional, apurado em períodos subseqüentes. § 1° (VETADO) § 2° (VETADO) § 3° (VETADO) § 4" A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Grifou-se). Ora, ao reportar-se ao art. 66 da Lei n° 8.383, de 1991, o dispositivo legal acima transcrito restringe a aplicação da taxa SELIC apenas aos casos de compensação ou restituição referentes a pagamento indevido ou a maior que o devido de tributos e contribuições federais. Essas hipóteses de repetição do indébito em nada se assemelham ao ressarcimento dos créditos decorrentes de estímulos fiscais; portanto, não é lícito estender o alcance desse dispositivo legal para permitir a correção monetária pretendida. Por sua vez, o Código Tributário Nacional ao tratar sobre pagamento de tributo indevido ou a maior que o devido assim dispôs: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pazamento , ressalvado o disposto no § 4' do art. 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de3 decisão condenató ria. Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê- la. (Grifou-se). 4 Processo n° 13618.000056/2003-17 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.421 Fl. 374 Como se pode perceber dos dispositivos transcritos, o CTN quando trata de compensação ou restituição, refere-se a pagamento de tributo indevido ou pago a maior que o devido, o que não é absolutamente o caso do presente processo, que se refere a ressarcimento de crédito presumido de IPL Ressalte-se que o direito à compensação desse crédito ou a seu ressarcimento em espécie, o qual tem como fundamento o favor' fiscal graciosamente concedido pela entidade tributante, não tem a mesma natureza jurídica da repetição do indébito, vez que esta tem como origem um pagamento indevido ou maior que o devido pelo sujeito passivo. Em outras palavras, o ressarcimento ou a compensação do crédito presumido de IPI para ressarcimento de PIS e Cofins, bem como os créditos relativos as aquisições de insumos utilizados na fabricação de produtos isentos têm natureza jurídica de incentivo fiscal, enquanto a repetição do indébito, quer na modalidade de restituição, quer ha de compensação, tem natureza jurídica de devolução de tributo exigido indevidamente (de receita que ingressou nos cofres da Fazenda Nacional e que não lhe pertencia de direito). Ademais, a sociedade empresária ao adquirir os insumos paga a contribuição que vem embutida no preço das mercadorias, exatamente como determina a lei. O que existe posteriormente é um favor fiscal que prevê o ressarcimento desses tributos na forma de créditos de IN. Donde conclui-se que o ressarcimento desse crédito não se confunde com a devolução de pagamento indevido. Dessa forma, não é lícito valer-se da analogia para estender ao ressarcimento de crédito o que a legislação (artigo 39, § 4' da Lei 9.250 c/c o art. 66, da Lei n° 8.383, de 1991) prevê exclusivamente pari as hipóteses de compensação e de restituição de pagamento de tribuios e contribuições indevidos ou pagos a maior que o devido. Ora, é evidente que se o legislador quisesse conceder a correção monetária também para o ressarcimento em questão, tê-lo-ia incluído nos diplomas legais citados ou no que instituiu o incentivo fiscal. Com essas considerações, vote no sentido de negar provimento ao recurso especial apresentado pela contri uinte. 4 Carlos Al e i' as Barreto - 1' elator 5

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Numero do processo: 11065.003021/2005-61
Data da sessão: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Nov 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 31/01/2003 a 31/08/2005 RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS DE IPI. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Ressarcimento de crédito tem natureza jurídica distinta da de repetição de indébito, e, por conseguinte, a ele não se aplica a atualização monetária - taxa Selic - autorizada legalmente, apenas, para as hipóteses de constituição de crédito ou repetição de indébito. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-000.438
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Maria Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que davam provimento
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Ressarcimento de crédito tem natureza jurídica distinta da de repetição de indébito, e, por conseguinte, a ele não se aplica a atualização monetária - taxa Selic - autorizada legalmente, apenas, para as hipóteses de constituição de crédito ou repetição de indébito. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os onselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Maria feresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que davam provimento. Á ,J imo, Carlos Albert: F ei as Barreto - I I re idente e Relator EDITADO EM: 18/11/2009 Participaram da ses • ão de jul!amento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amara Marcond- s Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo Ca dozo Miranda, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martínez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Tratam os autos de pedido de atualização de créditos de IPI ressarcidos anteriormente. A câmara recorrida negou provimento ao pleito do interessado, não admitindo a atualização (incidência da taxa Selic) dos créditos ressarcidos. Inconformado, o contribuinte apresentou recurso especial de divergência (fls. 235/260), sendo-lhe dado seguimento pelo despacho de fls. 315/318. Ciente, a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões (fls. 322/334), sendo os autos encaminhados à esta Câmara Superior. O julgamento deste recurso tem como paradigma o Recurso n° 230.352, julgado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 230.352, paradigma para o caso em discussão, na parte de atualização monetária do crédito presumido. Da atualização pela Taxa Selic. Esse tema tem sido objeto de acirrados debates no CARF, ora prevalecendo a posição contrária da Fazenda Nacional ora a dos contribuintes, dependendo da composição das Turmas de Julgamento. A meu sentir, a posição mais consentânea com o bom direito é a da não incidência de correção monetária desses créditos, visto que, contra tal pretensão, há o fato intransponível da inexistência de previsão legal que autorize a atualização. A Lei concessiva do beneficio (Lei 9.363/1996) foi absolutamente silente em relação ao tema. A Instrução Normativa SRF n" 125, de 07/12/89, que trata dos créditos decorrentes de estímulos fiscais na área do IPI, ao prever o ressarcimento em dinheiro dos créditos excedentes aos débitos, não faculta a hipótese de utilização da correção monetária nesses créditos. Aliás, mandou que se corrigisse monetariamente apenas a importância recebida a maior, nos casos em que a requerente, comprovadamente, tenha obtido ressarcimento indevido. Assim, na legislação específica desse beneficio não há previsão legal autorizando a correção monetária do valor a ser ressarcido. Resta, 2 Processo n° 11065.003021/2005-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.438 Fl. 340 agora, analisar a parte geral da Legislação para verificar se há previsão para que se atualizem os créditos do IPL O RIPI/98, que reproduz a legislação do IPI não traz qualquer autorização para que se corrijam valores a ressarcir. A lei 9.779(1999 que modificou a sistemática de utilização de créditos de IPI não deu qualquer abertura para que se corrigissem eventuais ressarcimen i tos. A IN SRF n° 33/1999, que cuidou, dentre outros temas, do direito a ressarcimento trimestral do saldo credor de IPI, não previu qualquer hipótese de atualização desses créditos. Confirma-se, assim, não haver previsão legal para proceder a correção monetária do crédito de IPI, e de outra forma não poderia ser, pois na sistemática de crédito criada pela legislador ordinário, para atender o princípio constitucional da não-c lamulatividade do IPI, onde se abate o imposto efetivamente pago nas operações anteriores do IPI devido na operação seguinte, não há lugar para a correção monetária,', pois consistiria numa redução do IPLa recolher sem base legal ou lógica. Ora, se não é admissivel a correção do crédito utilizado para abater do imposto devido, tampouco haveria razão para se permitir a correção do crédito a ser ressarcido. Também a Lei 8.383/91, que instituiu a UFIR como medida de valor e parâmetro de atualização monetária de tributos, multas e penalidades de qualquer natureza, previstos na legislação tributária federal, não tratou da correção do crédito do IPL O art. 66, § 3 0 dessa Lei, ao contrário do alegado, não é o suporte legal para a correção monetária dos créditos a lhe serem restituídos. Tal dispositivo trata dos casos de repetição do pagamento indevido ou da parcela paga a maior. Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo qa ando resultante de reforma, anulação revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subsequentes. § 1 ° (..) § 3 0 A compensaçà o ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. (Destaque não presente no original). Decorre dos princípios da hermenêutica que na interpretação das normas jurídicas não se pode dissociar o parágrafo do caput do artigo, a interpretação deve ser integrada, ' sistêmica e não isoladamente, de tal forma que o parágrafo complete o sentido do artigo ou acrescente exceções ao seu enunciado. Assim, o § 3° supracitado ao estabelecer que o valor da compensação ou da restituição serão corrigidos, está completando o sentido do caput do art. 66 que trata exclusivamente de pagamento indevido ou maior que o devido de tributos e contribuições federais. 3 Por outro lado, a aplicação da taxa SELIC à compensação ou à restituição foi assim estabelecida no art. 39, § 4°, da Lei n°9.250, de 26 de dezembro de 1995: Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei e 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei n" 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinaçã o constitucional, apurado em períodos subseqüentes. § 1" (VETADO) § 2° (VETADO) § 3° (VETADO) § 4' A partir de 1" de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Grifou-se). Ora, ao reportar-se ao art. 66 da Lei n° 8.383, de 1991, o dispositivo legal acima transcrito restringe a aplicação da taxa SELIC apenas aos casos de compensação ou restituição referentes a pagamento indevido ou a maior que o devido de tributos e contribuições federais. Essas hipóteses de repetição do indébito em nada se assemelham ao ressarcimento dos créditos decorrentes de estímulos fiscais; portanto, não é lícito estender o alcance desse dispositivo legal para permitir a correção monetária pretendida. Por sua vez, o Código Tributário Nacional ao tratar sobre pagamento de tributo indevido ou a maior que o devido assim dispôs: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu ~cimento , ressalvado o disposto no § 4" do art. 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de3 decisão condenató ria. Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê- la. (Grifou-se). 4 Processo n° 11065.003021/2005-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.438 Fl. 341 Como se pode perceber dos dispositivos transcritos, o CTN quando trata de compensação ou restituição refere-se a pagamento de tributo indevido ou pago a maior que o devido, o que não é absolutamente o caso do presente processo, que se refere a ressarcimento de rédito presumido de In. Ressalte-se que o direito à compensação desse crédito ou a seu ressarcimento em espécie, o qual tem como fundamento o favor fiscal graciosamente concedido pela entidade tributante, não tem a mesma natureza jurídica da repetição do indébito, vez que esta tem como origem um pagamento indevido ou maior que o devido pelo sujeito passivo. Em outras palavras, o ressarcimento ou a compensação do crédito presumido de IPI para ressarcimento de PIS e Cofins, bem com' o os créditos relativos as aquisições de insumos utilizados na fabricação de produtos isentos têm natureza jurídica de incentivo fiscal, enquanto a repetição do indébito, quer na Modalidade de restituição, quer na de compensação, tem natureza jurídica de devolução de tributo ekigido indevidamente (de receita que ingressou nos cofres da Fazenda Nacional e que não lhe pertencia de direito). Ademais, a sociedade empresária ao adquirir os insumos paga a contribuição que vem embutida no preço das mercadorias, exatamente como determina a lei. O que existe posteriormente é um favor fiscal que prevê o ressarcimento desses tributos na forma de créditos de IN. Donde conclui-se que o ressarcimento desse crédito não se confunde com a devolução de pagamento indevido.1 Dessa forma, não é lícito valer-se da analogia para estender ao ressarcimento de crédito o que a legislação (artigo 39, sS. 4" da Lei 9.250 c/c o art. 66, da Lei n" 8.383, de 1991) prevê exclusivamente para as hipóteses de compensação e de restituição de pagamento de tributos e contribuições indevidos ou pagosa maior que o devido. Ora, é evidente que se o legislador quisesse conceder a correção monetária também para o ressarcimento em questão, tê-lo-ia incluído nos diplomas legais citados ou no que instituiu o incentivo fiscal. Com essas considerações, vo no sentido de negar provimento ao recurso especial apresentado pela contrib inte. m 441111 Carlos Alie • - -itas Barreto - Relator 5

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Numero do processo: 11080.004410/97-72
Data da sessão: Tue Jun 06 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Jun 06 00:00:00 UTC 2000
Numero da decisão: CSRF/02-00.898
Decisão: Pelo voto de qualidade DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Sérgio Gomes Velloso (Relator), Luiza Helena Galante de Moraes, Sebastião Borges Taquary e Carlos Alberto Gonçalves Nunes. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo. Defendeu o Suj. Passivo o Sr. Dr. Dilson Gerent - OAB/RS sob o nº 22.484. Defendeu a Fazenda Nacional o Sr. Procurador Dr. Rodrigo Pereira de Mello.
Nome do relator: SÉRGIO GOMES VELLOSO
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SEGUNDA TURMA Processo n° : 11080.004410/97-72 Recurso n° RP/202-0.234 Matéria : COFINS - Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 2a CÂMARA DO 2° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sujeito Passivo : SERVIÇO.SOCIALDA INDÚSTRIA - SESI Sessão de : 06 DE JUNHO DE 2000 Acórdão n° : CSRF/02-0.898 IMUNIDADE/ISENÇÃO - A imunidade e a isenção prevista em lei para entidades criadas peio Estado, no interesse da coletividade, não ampara as atividades de natureza comercial que e)drapolam seus objetivos sociais instituídos nos seus atos constituti COFINS — Entidade assistencial sem fins -lucrativos que exerce atividade de natureza comercial privada, sujeita-se ao recolhimento da contribuição sobre o faturamento gerado por essa atividade específica. Recurso especial provido. Vistos, relatadas e discutidos as presentes autos de recurso interposto pela Procuradoria da FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pelo voto de qualidade, em DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os conselheiros Sérgio Gomes Venoso (Relator), Luiza Helena Galante de Moraes, Sebastião Borges Taquary e Carlos Alberto Gonçalves Nunes. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Otacflio Dantas Cartaxo. • SON PE r , -- - IGUES - PRESIDENTE OTACÍLIO DAN 'S CARTAXO RELATOR DESIG FORMALIZADO EM: 1 7 NOV 2000 Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão n° CSRF/02-0.898 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA e MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ. 2 Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão n° : CSRF/02-0.898 RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração, pelo qual é exigido o recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social incidente sobre o faturamento decorrente das vendas de produtos farmacêuticos para beneficiários do SESI e para o público em geral. Em sua impugnação, o SESI sustenta ser uma entidade jurídica privada de caráter assistencial e educacional de fins não lucrativos em conformidade com os seguintes diplomas legais: Decreto n° 9.430/46 (art. 1°), Decreto n° 57.375/65 (arts. 3° a 5°), Lei n° 4.440/64 (art. 5°) e ainda segundo a Circular INPS n° 10/67. Por isso, o SESI é imune dos impostos e È1 COFINS, e teor do art. 150, da Constituição Federal, do art. 9° do Código Tributário Nacional e do próprio artigo 6°, da I,ei Complementar n° 70/91, que isenta as entidades beneficentes da COF1NS. Alega, ainda, que a venda pelo SESI de sacolas econômicas e medicamentos em suas farmácias faz parte de um objetivo social da organização, funcionando, inclusive, como regulador de mercado. A autoridade singular julgou procedente a ação fiscal, restando ~fitada nos seguintes termos: "CONTRIBUIÇÃO PARA O F1NANC. SEGUR. SOCIAL. Apurada falta ou insuficiência de recolhimento da COF1NS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - é devida sua cobrança, com os encargos legais correspondentes. Estabelecimento instituído por entidade educacional e assistencial que exerça atividade comercial sujeita-se ao recolhimento da COFINS nos mesmos moldes das pessoa jurídicas de direito privado, com base no faturamento do mês. AÇÃO FISCAL PROCEDENTE". Tempestivamente, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário a este Colegiado reiterando os argumentos expandidos na impugnação. 3 Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão n° : CSRF/02-0.898 Em sessão de julgamentos realizada em 13/05/1998, a Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, deu provimento ao recurso. O acórdão n° 202-10.110 restou assim ementado: "COFINS — IMUNIDADE DE ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - ART. 195, § 7°, CF188. A própria lei que previu a instituição do SESI o caracterizou como instituição de educação e assistência sodal, de acordo com o que preceitua a Constituição Federal. Improcede a exigência da contribuição, tendo em vista que a Lei Complementar n° 70/91, com base na norma constitucional, reitera a imunidade dessas entidades (art. 6°, inciso In, Lei n° 70191). Recurso provido." Irresignada, a Fazenda Nacional interpõe Recurso Especial, admitido às fls. 275,sustentando merecer ser reformado o aresto recorrido, uma vez que sustenta não ser suficiente a existência da Lei n° 4.403 /46, que instituiu o SESI, para suprir a ausência do Certificado de Entidade para Fins Filantrópicos, pois "que uma entidade se intitule assistencial, é necessário que possua condições para evidenciar que isso não é verdadeiro". O SESI apresenta contra-razões aduzindo que a decisão recorrida deve ser mantida por seus jurídicos fundamentos. É o relatório. 4 Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão n° CSRF/02-0.898 VOTO VENCIDO Conselheiro SÉRGIO GOMES VELLOSO, Relatar: A presente questão cinge-se em definir se o SESI é contribuinte da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, de modo a que tal exação incida, ou não, sobre o faturamento decorrente das vendas de remédios para seus beneficiários e para o público em geral. Pelo art. 1° do Decreto-Lei n° 9.403, de 25.06.46, foi atribuído à Confederação Nacional da Indústria o encargo de criar o SESI, com a finalidade de planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para bem- estar social e a melhoria do padrão de vida dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral de vida no país e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes, e, pelo § 1 0 daquele mesmo dispositivo, ficou estabelecido que, na execução das referidas finalidades, o SESI 'terá em vista, especialmente, providências no sentido da defesa dos salários — reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educativas e culturais, visando à valorização do homem e os incentivos à atividade Produtora." O art. 50 ainda do citado Decreto-Lei n° 9.403 /46 determinou, por sua vez, que: "Aos bens, rendas e serviços das instituições a que se refere este Decreto-Lei, ficam extensivos os favores e prerrogativas do Decreto- Lei n° 7.690, de 29. 06.45. Parágrafo único — Os governos dos Estados e dos Municípios estenderão ao Serviço Social da Indústria as mesmas regalias e isenções. 5 Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão n° CSRF/02-0.898 Esses favores - os do Decreto-Lei n° 7.690/45, art. 10 e seu parágrafo único -, que beneficiaram a Legião Brasileira de Assistência, e que foram posteriormente estendidos ao SESI, pelo Decreto-Lei n° 9.403/46, consistiram na isenção concernente a todos os bens, rendas e serviços daquela instituição de todos os impostos da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, bem como isentaram, de todos os impostos de competência dessas mesmas entidades políticas, todas as operações em que ela, Legião, figurava como donatária, adquirente ou cessionária de bens e direitos de qualquer natureza. A vigente Constituição Federal dispõe, no seu art. 150, que: "Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI— instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; § 40 - As vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. Portanto, ex-vi do citado dispositivo constitucional, o patrimônio, a renda e os serviços do SESI gozam de imunidade. Contudo, convém registrar, desde logo, que a imunidade prevista no art. 150, VI, "e, da nossa Lei Maior compreende apenas o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nela mencionadas (artigo em tela, §4°). A razão pela qual a legislação brasileira concedeu os mencionados benefícios tributários ao SESI prende-se, sem dúvida, ao fato de essa instituição enquadrar-se entre aquelas que têm por objetivo precípuo a assistência social, - ou, especificando melhor, entidade privada de serviço social e de formação profissional-, porquanto se dedica, como se viu, pelo Decreto-Lei n° 9.403 /46, ao planejamento e execução de medidas que contribuem para o bem-estar social, para a melhoria do 6 Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão n° CSRF/02-0.898 padrão de vida dos trabalhadores da indústria, e, ainda, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espirito de solidariedade entre as classes. Deve-se ressaltar que, na execução de suas finalidades, o SESI tem em vista especialmente a assistência relativa aos problemas domésticos, providências no sentido da defesa do salário real dos trabalhadores na indústria; incentivo à atividade produtora; e realizações educativas e culturais, visando à valorização do homem, pesquisas sociais e econômicas. Por tudo isso, percebe-se, sem muito esforço, que o SESI se trata de típica entidade que faz jus aos favores tributários acima enumerados. Aqui, abrimos um parêntese para consignar que, ao contrário do que se diz agora, não corresponde à realidade a idéia de que, graças à LOAS, só recentemente se introduziu uma nova forma de discutir a questão social, substituindo a visão centrada na caridade e no favor (assistencialismo) pela concepção que confere ã assistência social "o status de política pública, direito do cidadão e dever do Estado", bem como que garante a "universalização dos direitos sociais", e introduz "o conceito dos mínimos sociais." Em 1945, nos Objetivos Básicos da CATA ECONÔMICA DE TERESÕPOLiS, resultante da Conferência nessa cidade realizada pela Agricultura, Indústria e Comércio, já se lia: " IV — DEMOCRACIA ECONÔMICA — À democracia política, que é a vocação dos brasileiros, deve corresponder uma verdadeira democracia econômica. Esta, só se completa com o desenvolvimento paralelo de todos os setores da produção, de todas as regiões e de todas as atividades. Deve ser organizada com o preparo das leis, das instituições, do aparelhamento administrativo e, com a cooperação dos capitais e da técnica das nações amigas, notadamente de nossos aliados norte-americanos. V— JUSTIÇA SOCIAL — As classes produtoras aspiram a um regime de justiça social que, eliminando incompreensões e malentendidos entre empregadores e empregados, permita o trabalho harmônico, a 7 Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão n° : CSRF/02-0.898 recíproca troca de responsabilidades, a justa divisão de direitos e deveres, e uma crescente participação de todos na riqueza comum," Não foi por obra do acaso, por conseguinte, que, num dos seus considerando, o Decreto-Lei n° 9403148 referiu o oferecimento da Confederação Nacional da Indústria, orgão máximo sindical representativo da classe dos trabalhadores da indústria, para o fim de organizar um serviço social em beneficio dos empregados na indústria e atividades assemelhadas e das respectivas famílias, dispondo-se a empreender essa iniciativ-a com recursos proporcionados pelos empregadores. Foi, antes de mais nada, pela genuína noção de justiça e de dever da classe em apreço. Quanto aos requisitos exigidos por lei para que as instituições de educação ou de assistência social gozem da imunidade prevista no art. 150, VI, "c", são eles os apontados nos arts. 9°, §§ 1° e 2°, e art. 14 do Código Tributário Nacional (CTN), que dispõe: " Art. 9° - (.. ) § 1° - O disposto no inciso IV não exclui a atribuição, por lei, às entidades nele referidas, da condição de responsáveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte, e não as dispensa da prática dos atos, previstos em lei, assecuratórios do cumprimento de obrigações tributárias por terceiros. § 20 - O disposto na alínea "a" do inciso IV aplica-se, exclusivamente, aos serviços próprios das pessoas jurídicas de direito público a que se refere este artigo, e inerentes aos seus objetivos. " Art. 14 — O disposto na alínea "c" do inciso IV do art. 90 é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a titulo de lucro ou participação no seu resultado; II — aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. 8 Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão n° : CSRF/02-0.898 Antes de prosseguir, devemos assinalar que os requisitos exigidos por lei, para que as instituições de educação ou de assistência social gozem de imunidade, são os estabelecidos por lei complementar, a única à qual cabe a função de regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (CF, art. 146, II). Esta é, por sinal, a opinião da maioria esmagadora dos autores, entre os quais Sacha Calmon Navarro Coelho, que, na sua magnífica obra "Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributário", 3° edição, revista e ampliada, Forense, Rio, 1991, acentua: "A lei complementar é utilizada, agora sim, em matéria tributária para fins de complementação e atuação constitucional. (A) Servem para complementar dispositivos constitucionais não auto-aplicáveis (not self-executing), i. e., dispositivos constitucionais de eficácia limitada, na terminologia de José Afonso da Silva. (B) Servem ainda para conter dispositivos constitucionais de eficácia contida (ou contive°. (C)Servem para fazer atuar determinações constitucionais consideradas importantes e de interesse de toda a Nação. Por isso mesmo as leis complementares requisitam quorum qualificado, por causa da importância nacional das matérias postas ã sua disposição." (p.118). "O segundo objetivo genérico da lei complementar é a regulação das limitações do poder de tributar." (p.126) " O legislador, sob pena de omissão, está obrigado a editar lei complementar (regulação obrigatória). Se não o fizer, sendo o dispositivo de eficácia limitada, cabe mandado de injunção. A omissão, no caso, desemboca em inaplicação da Constituição, em desfavor dos imunes;" (p. 127) E especificamente sobre a imunidade do art. 150, VI, "c": " Sem lei, que só pode ser a complementar, a teor do art.146, II, da CF, a imunidade sob cogitação é inaplicável à falta dos requisitos necessários à fruição desta (not-self-executing). (p.120). (Nossos grifos). 9 Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão n° : CSRF/02-0.898 Chegamos, assim, ao ponto em debate nestes autos. A COFINS é uma contribuição social de seguridade social e não um imposto, segundo pensamos, e - o que tem logicamente muito maior importância - também segundo os mais abalizados tributaristas e ainda algumas decisões já proferidas pelos nossos tribunais que parecem indicar constituir esse o entendimento que, afinal, acabará por prevalecer em caráter definitivo. Nessa linha, a exposição do Exmo. Sr. Ministro Carlos Mário Venoso, no voto condutor do Acórdão do Supremo Tribunal Federal proferido no Recurso Extraordinário n° 138.284/CE: " (.. ) As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação (CTN. art. 4°), são as seguintes: a) os impostos (C. F., arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156); b) as taxas (C. F., art. 145, II); c) as contribuições, que podem ser classificadas: c.1. de melhoria (C.F.art.145, 110; c.2. parafiscais (C.F., art. 149), que são: c.2.1 sociais, c.2.1.1.1 de seguridade social (CF, art. 195, 1, 11, Hl); c.2.1.2. outras de seguridade social (C.F., art. 195, § 4°); c.2.1.3. sociais gerais (o FGTS, o salário-educação, C. F., art. 212, § 5°, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, C.F., art. 240); c.3. especiais: c.3.1. de intervenção no domínio econômico (C. F., art.149) e c.3.2. corporativas (C.F., art.149). Constituem, ainda, espécie tributária: d) empréstimos compulsórios (c.F., art. 148). As contribuições parafiscais têm caráter tributário. Sustento que constituem essas contribuições uma espécie própria de tributo ao lado dos impostos e das taxas, na linha, aliás, da lição de Rubens Gomes de Souza (Natureza Tributária da contribuição do FGTS, RDA 112/27, RDP 17/305). Quer dizer, as contribuições não são somente as de melhoria. Estas são uma espécie do gênero contribuição; ou uma subespécie da espécie contribuição. Para boa compreensão do meu pensamento, reporto-me ao voto que proferi, - no antigo T.F.R., na AC 71.525, (RD Trib. 511264). 10 Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão n° CSRF/02-0.898 Não será, então, pelo art. 150 que o SESI está desobrigado de pagar a COFINS, mas outras razões nos levam a fazer esta assertiva, sendo a primeira e mais relevante o fato de essa contribuição enquadrar-se à perfeição no conceito de tributo que nos é dado pelo art. 3 0 do Código Tributário Nacional: "Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa vinculada." Por outro lado, a mais elementar prudência aconselha que, em sendo empregados termos jurídicos numa lei, deve adotar-se o pressuposto de ter havido o legislador optado pela linguagem técnica, e não outra. Ora, o "imposto", na linguagem técnica, é efetivamente espécie do gênero tributo. Logo, se, no art. 150 da CF, o legislador usou a palavra "imposto" (espécie) e não "tributo" (gênero), não se pode sustentar, sem demonstração inequívoca, haver ele querido referir-se ao gênero. Todavia, se o art. 150 supra transcrito não libera o SESI do pagamento da COFINS, o art. 195 da mesma Constituição Federal de 1988 o faz no seu § 70: r` Art. 195 — A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (.-) § 70 - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei." Um reparo, que é aqui fundamental fazer, prende-se à circunstância da Constituição não conceder isenções, mas imunidades. A isenção. secundo a maioria dos tributaristas é mera dispensa do tributo devido, feita por disposição expressa da lei. Já a imunidade é instituto bem mais amplo do que a isenção, porque 11 Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão n° : CSRF/02-0.898 'enquanto esta é uma dispensa do pagamento de um tributo devido, a imunidade é um obstáculo ao próprio nascimento da obrigação tributária. Como a imunidade é um obstáculo à própria imposição, portanto uma restrição à capacidade de tributar que é outorgada pela Constiuição, a imunidade é, de regra, instituída pela Constituição." (Ruy Barbosa Nogueira, no seu "Curso de Direito Tributário", José Bushatsky, Editor, 1964, p. 193). (Nossos os grifos e o negrito). O saudoso e grande Prof Rubens Gomes de Sousa foi outro dos tributaristas defensoras da tese de que imunidade e isenção são institutos jurídicos inconfundíveis. Sendo aquela uma hipótese especial de não incidência, tal como assinalou no seu "Compêndio de Legislação Tributária", 3 8 edição, 1960, Parte Geral, p. 76, e a isenção dispensa de um tributo devido, logo, desobrigação de pagamento que pressupõe a própria incidência, não podem, de forma alguma, confundir-se, justamente por configurar a imunidade uma das modalidades da não incidência. Bem a propósito, sobre a matéria, Amilcar de Araújo Falcão, na sua obra "Fato Gerador da Obrigação Tributária", 46 edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1977, ps. 116/117, registra a existência de duas únicas modalidades de não incidência, o que obviamente elimina qualquer outra: " A não incidência compreende duas modalidades: a da não incidência pura e simples e a da incidência juridicamente qualificada„ não incidência por disposição constitucional ou imunidade tributária. (--) A imunidade é, assim, uma forma de não incidência pela supressão da competência impositiva para tributar certos fatos, situações ou pessoas, por disposição constitucional." (Nossos os grifos). Sacha Calmon Navarro Coêlho (obra citada, p. 393) critica, a nosso ver com razão, o conceito de isenção adotado por Rubens Gomes de Sousa e pela maioria dos demais tributaristas, sustentando que esse favor fiscal não exclui o crédito, mas obsta a própria incidência, impedindo que se instaure a obrigação. Nem por isso, todavia, com o saber que possui, Sacha Calmon haveria de admitir, como não admite, a palavra "isenção" empregada como sinônima de imunidade, na Constituição Federal. 12 , , Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão n° : CSRF/02-0.898 Eis a manifestação do ilustre Prof de Direito Financeiro e Tributário da Universidade Federal de Minas Gerais sobre o assunto: " O art. 195, § 7° da Superlei, numa péssima redação, dispõe que são isentas de contribuições pata a seguridade social as entidades beneficentes de assistência sociaL Trata-se, em verdade, de imunidade, pois toda restrição ou constrição ou vedação ao poder de tributar das pessoas políticas com "habitar constitucional traduz imunidade, nunca isenção, sempre veiculável por lei infraconstitucionaL" (Ainda a obra citada, ps.41/42). De qualquer modo, seja esse, seja aquele o conceito de isenção, é irretorquivel que essa palavra foi usada, no ad.195, § 7°, da nossa Lei Maior, no sentido de imunidade e não no de qualquer outro. Ora, não versando o art. 195 sobre simples isenção mas sobre imunidade, só podemos concluir que o SESI está imune de COFINS, desde que atenda exigências legais que são as dos arts. 90 e 14 do CTN. Não percamos de vista, outrossim, que a imunidade inscrita no § 70 do ed. 195 da CF não é desnaturada pelo fato de o SESI comprar medicamentos de fornecedores privados e realizar a venda a todos indistintamente, pois seu objetivo é a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, conforme previsto no Decreto-Lei n° 9.403/46. Desta forma, voto no sentido de se negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, mantendo a decisão recorrida consubstanciada no acórdão 202-10.110. sa) iM gSala das Sess" s-DF, em 06 de junho de 2000. _ SÉRGIOgG ES VELLOSO 13 Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão n° : CSRF/02-0.898 VOTO VENCEDOR Conselheiro OTACILIO DANTAS CARTAXO, Relator designado: O recurso cumpre as formalidades necessárias para ser conhecido. O presente litígio versa sobre o alcance da imunidade ou da isenção da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) prevista, em relação às atividades desenvolvidas pelo Serviço Social da Indústria, especificamente nas vendas de "cestas básicas" e medicamentos em estabelecimentos comerciais criados pelo SESI. A defesa da recorrente funda-se na imunidade prevista no art. 150, VI, "c" da Constituição Federal/88 cic art. 9°, IV, "c", do CTN e no art. 195, § 7°, da Carta Magna; e também na isenção subjetiva concedida pelo art. 6°, III, da Lei Complementar n° 70/91. Dispõe o art. 150, VI, "c" da Constituição Federal, "in verbis": "Art. 150 — Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União aos Estados e aos Municípios: (omissis) VI — instituir impostos sobre: (omissis) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei." O § 4° do mesmo art. 150 da CF, limita o alcance da imunidade: "§ 40 - As vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionados." 14 Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão n° : CSRF/02-0.898 Dispõe sobre o assunto o código Tributário Nacional nos artigos e incisos abaixo transcritos: "Art. 9°- É vedado á união, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (omissis) IV— cobrar imposto sobre: (omissis) c) patrimônio, a renda ou serviços de partidas políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos fixados na Seção II deste capitulo;" Da mesma forma que a Carta Magna faz, o CTN, no § 20 do art. 14, limita a aplicabilidade da vedação prevista no na aiinea "c", do inciso W, do art. 9°: "S 2° Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do art. 90 são exclusivamente os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo . previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos." (grifei) A doutrina de Sacha Calmon Navarro Coelho, in Comentários à Constituição de 1988 — Sistema Tributário, 6a ed. Editora Forense, 1994, pág. 349, assim coloca: "A imunidade das instituições de educação e assistência social as protege da incidência do IR, dos impostos sobre o patrimônio e dos impostos sobre serviços, não de outros, quer sejam instituições contribuintes de jure ou de facto. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa, uma questão diversa. A imunidade em tela visa preservar o patrimônio, os serviços e as rendas das instituições de educação e assistenciais porque seus fins são elevados, nobres, e, de uma certa maneira, emparelham com as finalidades e deveres do próprio Estado: proteção e assistência social, promoção da cultura e incremento da educação lato sensu." Já a doutrina de Paulo de Barros Carvalho, por citação de Roque Antônio Certeza, in Curso de Direito Constitucional Tributário, 7° ed. Malheiros Editores, pág. 369, nos ensina, "in verbis": "Não devemos nos esquecer que "as vedações expressa no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os 15 Processo n° 11080.004410/97-72 Acórdão n° : CSRF/02-0.898 serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionados" (art. 150, § 4°, da CF). Logo, se, por exemplo, um partido político abrir uma loja, vendendo, ao público em geral, mercadorias, deverá pagar ICMS, ainda que os lucros revertam em benefício das suas atividades. Por quê? Porque a pratica de operações mercantis não se relaciona, nem mesmo indiretamente, com as finalidades de um partido político." Quanto as contribuições destinadas para o financiamento da seguridade social, dispõe o art. 195 da Constituição Federal: "Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, Do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: 1— do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (omissis) b) a receita ou faturamento" Segundo o § 70, do mesmo art. 195 da CF/88, determina a seguinte imunidade: "§ 7° São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei." O § 7° do artigo é 195 da CF é norma de constitucional de eficácia limitada, ou seja, depende de norma complementar, no caso lei, para que possa gerar a plenitude dos seus efeitos jurídicos. Portanto, essa norma não é pura e simplesmente auto aplicável, dependendo de lei regulamentadora para a sua aplicação. Interpretando sistematicamente a situação de imunidade de caráter subjetivo, para efeitos de incidência da Contribuição para o PIS, o Parecer CST/SIPR n° 1624 determina que as entidades assistenciais que também exercem atividade comercial sujeitam-se ao recolhimento da contribuição devida, com base na receita bruta, acrescentando que a prática de atos de natureza econômico- financeira, concorrendo com organizações que não gozem da isenção, desvirtua a natureza de suas atividades, o que pode lhe acarretar a perda do favor legal. 16 5".") Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão n° : CSRF/02-0.898 Da mesma forma, a isenção subjetiva prevista no art. 6°, III, da Lei Complementar n° 70/91, remete a lei o estabelecimento das condições necessárias para fruição do benefício ali previsto. Pelo exposto, concluo que a imunidade do art. 195, § 7° e do art. 150, Vi, "c" da Constituição Federai, e a isenção subjetiva prevista no art. 6°, III, da Lei Complementar n° 70/91 não são de natureza ilimitada, irrestrita e incondicional aue alcance toda e qualquer atividade exercida pelas entidades privilealadas. Essas imunidades e isenções subjetivas estão vinculadas aos objetivos originais previstos nos estatutos das entidades beneficiadas. Em relação aos objetivos do Serviço Social da Industrie dispõe o DL n° 9.403/46: "Art. 1° - Fica atribuído à Confederação Nacional da Indústria o encargo de criar o Serviço Social da indústria (SESI), com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral de vida no país e, bem assim, para o aperfeiçoamento mora/ e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes. § 1° - Na execução dessas finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especificamente, providências no sentido da defesa dos salários - reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora." Já o Decreto n° 57.375/65, que aprovou o Regulamento do Serviço Social da Indústria, especifica melhor os objetivos do SESI e assim dispõe nos artigos pertinentes ao caso: Art. 1° - O Serviço Social da indústria (SESI), criado pela Confederação Nacional da Indústria, a 1° de julho de 1946, consoante o Decreto-Lei n° 9.403, de 25 de junho do mesmo ano, tem por escopo estudar, planejar, e executar medidas que contribuam diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores 17 Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão n° : CSRF/02-0.898 nas indústrias e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no país, e, bem assim, para o desenvolvimento do espírito da solidariedade entre as classes. § 1° Na execução dessa finalidades, o Serviço Social da indústria terá em vista, especialmente, providências no sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais- econômicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora. Omissis Art. 8° - para consecução dos seus fins, incumbe ao SESI: a) organizar os serviços sociais adequados às necessidades e possibilidades locais, regionais e nacionais; b) utilizar os recursos educativos e assistenciais existentes, tanto públicos como particulares; c) estabelecer convênios, contratos e acordos com órgãos públicos, profissionais e particulares; d) promover quaisquer modalidades de cursos e atividades especializadas de serviço social; e) conceder bolsas de estudo, no país e no estrangeiro, aos seu pessoal técnico, para formação e aperfeiçoamento; O contratar técnicos, dentro e fora do território nacional, quando necessários ao desenvolvimento e aperfeiçoamento de seus serviços; g) participar de congressos técnicos relacionados com suas finalidades; h) realizar, diretamente ou indiretamente, no interesse do desenvolvimento economico-social do país, estudos e pesquisas sobre as circunstâncias vivenciais dos seus usuários, sobre a eficiência da produção individual e coletiva, sobre aspectos ligados à vida do trabalhador e sobre as condições sócio- econômicas da comunidades; 1) servir-se dos recursos audiovisuais e dos instrumentos de formação da opinião pública, para interpretar e realizar a sua obra educativa e divulgar os princípios, métodos e técnicas de serviço social." 18 Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão no : CSRF/02-0.898 Na análise do Regulamento do SESI, aprovado pelo Decreto 57.375/65, verifico que a atividade de comercialização de mercadorias, sejam medicamentos ou cestas básicas não consta dos seus objetivos específicos. Não há no texto legal mencionado qualquer autorização para que a entidade promova a abertura de estabelecimentos destinados a comercialização de produtos. Dessa forma, vejo que a receita oriunda da venda de cestas básicas e de medicamentos, não está imune e nem isenta da incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, pois essa atividade ultrapassa os objetivos sociais do SESI. Ademais, a rede de estabelecimentos ou lojas destinadas às vendas das sacolas econômicas e dos medicamentos pelo SESI estão franqueadas ao público em geral, sem qualquer distinção, e não só aos trabalhadores da indústria e das atividades assemelhadas, como previsto em seu Regimento. Cabe ainda ressaltar, que as vendas foram efetivadas por estabelecimentos comerciais desvinculados da parte assistencial do SESI, que possuem endereços e CGC próprios, que emitem cupons fiscais em máquinas registradoras ou PDVs, devidamente autorizados pelo FISCO Estadual, que, por seu turno, cobra e arrecada o ICMS oriundo das operações, conforme registra o termo de verificação fiscal. Entidades como o SESI, pessoas jurídicas criadas pelo Estado no interesse da coletividade, embora sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, têm conferidas por lei certas regalias e vantagens não concedidas às demais pessoas jurídicas de direito privado em geral, desde que limitem suas atividades à consecução dos seus objetivos sociais eleitos nos atos constitutivos. Caso desenvolvam atividades que extrapolam seus objetivos sociais, como venda de mercadorias a varejo, por efeito do disposto na artigo 173, § 1. 0, da Constituição Federal, submetem-se essas entidades às normas tributárias aplicáveis às demais empresas privadas. 19 Processo n° : 11080.004410/97-72 Acórdão n° : CSRF/02-0.898 Não se trata de equiparar o SESI ao regime tributário que preside as relações do Estado com as empresas privadas em geral, no campo tributário, ou de negar a recorrente os privilégios fiscais que lhe foram outorgados em lei, mas sim de fixar os limites da isenção ou imunidade que não pode ser irrestrita, ilimitada e incondicional. Na verdade da leitura dos textos legais invocados e transcritos se depreende que os limites da isenção e da imunidade estão fixados em duas instâncias: na lei que as concedem e nos atos legais constitutivos da entidade beneficiária que determinam o seus objetivos eleitos. Os primeiros limites podem ser denominados de limites legais e os segundos de limites constitutivos, ou sejam, traçados nos atos constitutivos da entidade. O SESI não se mantém através de doações pias, da generosidade da população ou de transferências voluntárias do poder público. Como ente portador de privilégios legais, consignados na Constituição Federal e nas demais Leis, possui arrecadação própria, não dependendo da boa vontade do particular ou do poder público. Não foi autuado por lhe faltar requisito ou certificado, mas pela prática de atos mercantis não previstos no seu estatuto. Pelo exposto, dou provimento ao recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional. Sala das Sessões-DF, em 06 de junho de 2000. OTACíLIO DANT CARTAXO 20 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.000587/2004-53
Data da sessão: Tue May 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue May 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2002 SIMPLES. Atividade vedada. Se a recorrente não junta notas fiscais capazes de corroborarem suas alegações de que não exerce atividade econômica vedada, deve o recurso ser improvido. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-000.142
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Alex Oliveira Rodrigues de Lima
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M.E. Recorrida DRJ-CAMPINAS/SP ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2002 SIMPLES. Atividade vedada. Se a recorrente não junta notas fiscais capazes de corroborarem suas alegações de que não exerce atividade econômica vedada, deve o recurso ser improvido. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. g— ENRIQUE PINHEIRO TO' S - Presidente ALEX OLIVEIRA ROD S DE LIMA - Relator EDITADO EM: 16/09/2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Alex Oliveira Rodrigues de Lima e Hélcio Lafetá Reis. Relatório Adoto o relatório da autoridade julgadora de primeiro grau, eis que claro e completo. O Ato Declaratório Executivo de 07 de agosto de 2003 (fls.14), excluiu a recorrente do SIMPLES em razão de atividade econômica vedada: representantes comerciais e agentes do comércio de máquinas, equipamentos industriais, embarcações e aeronaves. Irresignado, o recorrente interpôs recurso voluntário, alegando em síntese que "embora estivesse constando no contrato social a atividade de representação comercial, jamais exercemos tal atividade" (fls.26). É o relatório. Voto Conselheiro ALEX OLIVEIRA RODRIGUES DE LIMA, Relator Conheço o presente recurso, pois tempestivo e possuidor dos requisitos de admissibilidade. Vistos, etc. A Lei 9.317/96 dispõe sobre o regime tributário das microempresas e empresas de pequeno porte, instituindo o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, ex vi: Art. 90 Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: (-) XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida A Lei Complementar 123/06, institui o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacionaj a microempresa ou a empresa de pequeno porte:(..) 2 Processo n° 10875.000587/2004-53 S3-TE01 Acórdão n.° 3801-00.142 . Fl. 33 XI — que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios; (.) 1 § 1 As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades seguintes ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo: (.) § 2' Também poderá optar pelo Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que se dedique à prestação de outros serviços que não tenham sido objeto de vedação expressa neste artigo, desde que não incorra em nenhuma das hipóteses de vedação previstas nesta Lei Complementar. (.) Ex legis. Em fis.04 observo que a atividade econômica é "comércio e representação de máquinas". A recorrente não juntou notas fiscais de serviço. O nobre decisum da DRJ (fis.17), asseverou que "representante comercial não pode optar pelo Simples". Evidentemente que deve ser observado o contrato social que tem o objeto de "representação de máquinas"(fls.7). Ex positis, a recorrente não juntou notas fiscais ou documentos capazes de determinar que a função desempenhada não está elencada na vedação legal. Em face do elencado em epígrafe e de tudo constante nos autos, nego provimento ao recurso voluntário. É o meu voto. Publique-se, registre-se, intime-se. / ,/(/', ALEX OLIVEIRA ROD UES DE LIMA/R 3

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4638872 #
Numero do processo: 10840.001193/2003-39
Data da sessão: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ ANO-CALENDÁRIO: 1998 Art. 42 e 58 da Lei 8.981/95 - Limitação à Compensação de Prejuízos Fiscais - Inconstitucionalidade. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI. O juízo sobre inconstitucionalidade da legislação tributária é de competência exclusiva do Poder Judiciário. SÚMULA 1•1° O 2 - O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." ADI no 1.976-7/DF, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 32 da Lei n° 10.522/2002, que alterou o § 2° do art. 33 do Decreto 70.235/72 - exigência de depósito de 30% ou arrolamentos de bens. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1801-000.059
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - glosa de compensação de prejuízos fiscais
Nome do relator: Rogério Garcia Peres
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I 4 \ MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10840.001193/2003-39 Recurso n" 153.291 Voluntário Acórdão n° 1801-00.059 — 1" Turma Especial Sessão de 29 de julho de 2009 Matéria IRPJ E OUTROS Recorrente PALETRANS CARRETAS INDUSTRIAIS LTDA. (antiga FERTILANCE EQUIPAMENTOS LTDA.) Recorrida 3a TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ ANO-CALENDÁRIO: 1998 Art. 42 e 58 da Lei 8.981/95 - Limitação à Compensação de Prejuízos Fiscais - Inconstitucionalidade. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI. O juízo sobre inconstitucionalidade da legislação tributária é de competência exclusiva do Poder Judiciário. SÚMULA 1•1° O 2 - O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." ADI no 1.976-7/DF, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 32 da Lei n° 10.522/2002, que alterou o § 2° do art. 33 do Decreto 70.235/72 - exigência de depósito de 30% ou arrolamentos de bens. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. ft;1,._ ,------,5 ANA DE BARROS FERNANDES - Presidente - \ \ ::_(- ROGÉRIO GARt IA- ' hRES - Relator \,_.--------- . _ - • EDITADO EM:2 NI A I ';-411, . Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Cuba Netto, Cheryl Bemo, Rogério Garcia Peres, Marcos Vinícius Barros Ottoni e Ana de Barros Fernandes. Relatório Com a finalidade de privilegiar o princípio da celeridade processual adoto o relatório proferido pela 3' Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto - SP: "Em revisão da declaração de rendimentos da empresa supra, -segundo consta da descrição dos fatos, foi apurado compensação indevida de prejuízos fiscais, referente ao terceiro trimestre de 1998, por inobservância do limite máximo legal de 30% do lucro real antes das compensações. O crédito tributário lançado totalizou R$ 21.883,27, tendo sido lavrado o auto de infração de fls. 2/6, com fulcro no Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 11 de janeiro de 1994 (RIRa 994), arts. 193, 196, III, e 197, parágrafo único, e na Lei n°9.065, de 20 de junho de 1995, art. 15 e parágrafo único. Notificada do lançamento, a interessada, por seu representante •legal, ingressou com a impugnação de fis.75/86, alegando, em suma, que a limitação à compensação de prejuízos fiscais imposta pela Lei n° 8.981, de 1995, fere diversos princípios constitucionais, portanto seria inconstitucional." Ao analisar a Impugnação do Recorrente, a 3a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto - SP, julgou procedente o lançamento do crédito tributário. Inconformada com a decisão acima, o Recorrente, interpôs recurso voluntário (fls. 115 a 125), sustentando, em síntese, que os artigos 42 e 58 da Lei n° 8.981/95 são inconstitucionais, tendo em vista que limitaram o percentual de compensação total dos resultados negativos dos contribuintes. É o Relatório. r- 2 Processo n° 10840.001193/2003-39 SI-TE01 Acórdão n.° 1801-00.059 Fl. 2 Voto - - Conselheiro ROGÉRIO GARCIA PERES Conheço do Recurso por ser tempestivo, por atender aos requisitos de admissibilidade e por conter matéria de competência deste Conselho. Compulsando os autos, verifica-se que o cerne da questão está pautado na limitação à compensação de prejuízos fiscais (limite de 30%), estabelecido no art. 42 e 58 da Lei 8.981/95. Para tanto a Recorrente alega que a referida limitação é inconstitucional, visto que estaria em desacordo com diversos dispositivos constitucionais. Os Tribunais Administrativos vinculados ao Poder Executivo não tem atribuição para apreciar a conformidade de lei, validamente editada segundo o processo legislativo constitucionalmente previsto, com preceitos emanados da própria Constituição Federal ou mesmo de outras leis, a ponto de declarar-lhe a nulidade ou inaplicabilidade ao caso expressamente previsto, haja vista tratar-se de matéria reservada, por força de determinação constitucional, ao Poder Judiciário. Compete a esses órgãos administrativos tão-somente o controle de legalidade dos atos administrativos, consistente em examinar a adequação dos procedimentos fiscais com as normas legais vigentes, zelando, assim, pelo seu fiel cumprimento. Com efeito, a apreciação de assuntos desse tipo acha-se reservada ao Poder Judiciário, pelo que qualquer discussão quanto aos aspectos da inconstitucionalidade e/ou invalidade das normas jurídicas deve ser submetida ao crivo desse Poder. O Órgão Administrativo não é o foro apropriado para discussões dessa natureza. Os mecanismos de controle da constitucionalidade, regulados pela própria Constituição Federal, passam, necessariamente, pelo Poder Judiciário que detém, com exclusividade, essa competência. Este entendimento encontra eco na jurisprudência deste Conselho: "Ementa: O direito de pleitear restituição de tributo ou contribuição pago a maior ou indevidamente extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2002 a 31/01/2007 ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI - juizo sobre inconstitucionalidade da legislaçã o tributária é de competência exclusiva do Poder Judiciário. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. INCABÍVEL. 3 Na apuração da base de cálculo da Cofins é incabível a exclusão do ICMS pago pela contribuinte, o qual integra a receita bruta. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins Período de apuração: 01/01/2002 a 31/01/2007 ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI - O juizo sobre inconstitucionalidade da legislação tributária é de competência exclusiva do Poder Judiciário. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. INCABÍVEL. Na apuração da base de cálculo da Cotins é incabível a exclusão do ICMS pago pela contribuinte, o qual integra a receita bruta. Recurso negado". (Recurso n° 152968 - TERCEIRA CÂMARA — Processo Administrativo n° 10830.001135/2007-58 — Data da Sessão: 02/12/2008 — Relator: Gilson Macedo Rosenburg Filho — 2° Conselho de Contribuintes — os grifos e negritos não constam do original) "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/02/1999 a 30/06/1999 ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. O juizo sobre inconstitucionalidade da legislação tributária é de competência exclusiva do Poder Judiciário. Recurso Especial do Sujeito Passivo Negado. (Recurso n° 201-125411 - SEGUNDA TURMA — Processo Administrativo n° 19515.000699/2003-97 — Data da Sessão: 30/06/2008 — Relator: Antônio José Praga de Souza — Câmara Superior de Recursos Fiscais — os grifos e negritos não constam do original) A matéria pertinente a este caso já foi, inclusive, objeto de Súmula pelo Segundo Conselho de Contribuinte, in verbis: "SÚMULA N° O 20 Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." Por fim, cumpre salientar que o arrolamento de bens efetuado pela Recorrente deve ser anulado pela RFB, tendo em vista que ao julgar a ADI n° 1.976-7/DF, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 32 da Lei n° 10.522/2002, que alterou o § 2 0 do art. 33 do Decreto 70.235/72, relativo a processo administrativo tributário, que ao tratar da admissibilidade de recurso voluntário contra decisão que julgou a impugnação passou a consignar a exigência de depósito de 30% ou arrolamentos de bens. Pelas razões expia adas, egc provimento ao Recurso Voluntário. ROGÉRIO CARCIA 'TERES Relator - 4

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Numero do processo: 10930.006180/2003-47
Data da sessão: Tue Nov 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Nov 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: INSTITUIÇÃO DE ENSINO. ISENÇÃO. CSLL. As instituições de ensino que não atendem aos requisitos de que tratam os artigos 12 e 13 da Lei n° 9.532/97 perdem o beneficio da isenção, motivo pelo qual é devida a CSLL lançada em decorrência da inobservância desses requisitos.
Numero da decisão: 9101-000.423
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a suspensão da imunidade e isenção, por conseguinte restabelecer às exigências tributárias, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Karem Jureidini Dias, Valmir Sandri e João Carlos de Lima Junior que negavam provimento.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Adriana Gomes Rego
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F1.1 *l4,," ........• '.. :-: MINISTÉRIO DA FAZENDA . • •• ''''''"" CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS.v • -...- -.,,„, CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10930.006180/2003-47 Recurso n° 103-143.316 Especial do Procurador Acórdão n° 9101-00.423 — i a Turma Sessão de 03 de novembro de 2009 Matéria CONTRIBUIÇÃO SOCIAL Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado UNIÃO NORTE DO PARANÁ DE ENSINO S/C LTDA. INSTITUIÇÃO DE ENSINO. ISENÇÃO. CSLL. As instituições de ensino que não atendem aos requisitos de que tratam os artigos 12 e 13 da Lei n° 9.532/97 perdem o beneficio da isenção, motivo pelo qual é devida a CSLL lançada em decorrência da inobservância desses requisitos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a suspensão da imunidade e isenção, por conseguinte restabelecer às exigências tributárias, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Consel iros Karem Jureidini Dias, Valmir Sandri e João Carlos de Lima Junior que negj am provim to. 2 .. f, CARLOS ALB a I O FREITA BARRETO - Presidente. 1 ,./. ç, 1 6_14)(XCOVINCL. e ir eCrw'''''i ADRIANA GOM " • RÊGI - Relatora. EDITADO EM: 21 DE 7 2009 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-Presidente Substituto), Antônio Praga, Karem Jureidini Dias, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Antônio Carlos Guidoni Filho, Adriana Gomes Rêgo, Valmir Sandri, Leonardo de Andrade Couto e João Carlos de Lima Júnior (Substituto Convocado). 1 - Relatório O presente recurso se refere a uma ação fiscal que teve início em 07/03/2002, por meio do Teimo de Início da Ação Fiscal de fls. 2/3, abrangendo os anos-calendário de 1998 a 2000, que resultou na suspensão da imunidade tributária, conforme Ato Declaratório Executivo DRF/LON na 59, de 7 de novembro de 2003, fl. 13. Após tal suspensão, foi lavrado o auto de infração para exigência da CSSL relativa ao ano-calendário de 1998, fls. 144/148, havendo a autoridade fiscal consignado que o procedimento de fiscalização não se encerrava naquele momento, pois pendiam de análise os anos-calendário de 1999 e 2000. A contribuinte, então, apresentou impugnação tanto ao ato declaratório, como ao lançamento dele decorrente, colacionada às fls. 150/194, que foi julgada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba, por meio do Acórdão n° 6.899, de 2 de setembro de 2004, fls. 307/317. Desta decisão a contribuinte se insurge, apresentando o recurso voluntário de fls. 323/403, julgado procedente pela extinta Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, nos termos do acórdão n° 103 — 22.692, fls. 488/493, que recebeu a seguinte ementa: _INSTITUIÇÃO DE ENSINO. ISENÇÃO. Comprovado que a instituição de ensino não desatendeu às condições previstas em lei para o gozo da isenção, o lançamento não pode prosperar. Em face desse acórdão, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN apresentou o recurso especial de fls. 495/501, com fulcro no art. 32, inciso I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, combinado com o art. 5°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, ainbos aprovados pela Portaria MF n° 55, de 12/03/1998, vigente ao tempo da interposição. Em síntese, alega a PGFN que referido acórdão, ao considerar como lícito, para fins de imunidade, o ato de remunerar dirigentes de entidade educacional, infringe o art. 14, inciso I, do CTN e o art. 12, § 2°, alínea "a" da Lei n° 9.532/97. Aduz, assim, que os pagamentos efetuados ao reitor e sua esposa (a vice-reitora) configuram a infração suficiente a suspender a imunidade, porque é ele a autoridade, no complexo educacional universitário, que exerce a função de dirigente, vez que "Todos se encontram submetidos à sua autoridade: aqueles que prestam serviço de orientação pedagógica, os que atuam no ensino, os que se encontram nas direções das diversas unidades (faculdades e colégios), administração de colégios, de tesouraria, contabilidade...) , todos sem exceção". Além disso, afilam que existia uma empresa mercantil familiar, em razão da ligação entre a entidade e empresas das quais os sócios da recorrida detinham 100% do capital, o que permitia que os sócios da entidade imune adiantassem pagamentos para os proprietários das pessoas jurídicas, que eram os mesmos, e, ao se valer da imunidade constitucional para tanto, ofendeu o princípio da livre concorrência. Por fim, concluiu a douta Procuradoria: ,otes 2 Processo n° 10930.006180/2003-47 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.423 Fl. 2 O procedimento de empréstimo a título gratuito às empresas dos sócios, em ocasiões que a entidade se socorria do sistema financeiro por empréstimos onerosos, resultava, de forma direta, em transferência de patrimônio aos seus dirigentes. Tal recurso foi admitido por meio do Despacho n° 103-0.194/2007, fls. 503/504, havendo a Recorrida tomado ciência em 01/10/2007, fl. 506, o que a levou a apresentar as contrarrazões de fls. 511/553, onde alega que o recurso da Fazenda não pode ser admitido porque não trouxe matéria pré-questionada, além de formular pedido inadequado, já que fez referência a uma folha que não a do acórdão, a uma ementa que não a do acórdão guerreado, contrariando a prova dos autos, " e deixando de interpretar a legislação de regência conforme a Constituição Federal de 1988". Isto porque entende que em relação à CSLL, não houve suspensão pelo mencionado Ato Declaratório, pois a imunidade se refere a impostos, de forma que a sua isenção da CSLL estaria albergada pelo "art. 15, § 1°, da Lei n° 9.432/97" (sic!). Aduz, ainda, que a Fiscalização não averiguou e nem fundamentou sua autuação em ofensa ao princípio da livre concorrência e que o recurso não demonstrou contrariedade à lei, trazendo, tão-somente questões sobre divergências de interpretação da • legislação tributária. Quanto ao mérito, afirma que os dois suportes fáticos apontados pela recorrente para fundamentar a suposta distribuição indevida de patrimônio (pagamento de fornecedores de serviços e mercadorias e remuneração paga aos sócio-dirigentes) não foram enfrentados no acórdão recorrido. Mas reforça que tanto na impugnação, como no recurso, • demonstrou que não é correta a afirmação de que o Sr Marco Antonio Laffranchi e Sra Elisabeth Bueno Laffranchi foram remunerados em razão do exercício de dirigentes da Mantenedora, pois suas remunerações correspondiam respectivamente a salários recebidos pela função de Reitor e Vice-Reitora da Instituição de Educação mantida pela Entidade, na condição . de empregados contratados, e esclarece: (.) existem duas instituições, sendo a União Norte do Paraná de Ensino S/C Ltda, a Mantenedora, pessoa jurídica de direito privada (sic!), então sem fins econômicos, inscrita no CNRI/MF sob o n° 75.234.583/0001-14, a qual tem como responsáveis pela administração da sociedade os sócios-administradores (DIRIGENTES), cf artigos 1.060 até 1.065 do Código Civil vigente. Por sua vez, a Universidade Norte do Paraná, a Mantida, aprovada pelo Ministério da Educaçã o, tem na sua administração o Reitor e Vice-Reitor, que são eleitos para coordenação geral dos cursos oferecidos pela Universidade. O que pretende o arrazoado do recurso é confundir as duas situações, o que atenta contra a realidade e a natureza dos fatos, de vez que se entende que o Reitor seja um dirigente é preciso entender que tal função não se confunde com o fato de ser administrador da Mantenedora. Se como Reitor ou Vice-Reitor • tem salário decorrente do seu contrato de trabalho, isto nada tem a ver com o fato de, como administrador da Mantenedora, não ter qualquer remuneração, que é o que a lei, os estatutos e os fatos comprovaram. 19,1.5 3 Em relação às relações entre as duas empresas, argumenta que o próprio teimo de fiscalização ratificou que não havia qualquer irregularidade nessas relações negociais e que o acórdão recorrido acolheu tais constatações, complementando: Diversamente do alegado nas razões do recurso especial, não há qualquer relação entre a captação de recursos financeiros junto à Instituição Bancária nos anos calendários 1999 e 2000, para o desenvolvimento das atividades educacionais da Recorrida, com os valores pagos no mesmo período às Empresas: Hotel Escolas Unopar Ltda, TV Mix Ltda. E Manhattam Viagens e Turismo, sendo que os valores destinados a estas empresas se tratam de adiantamentos por serviços prestados e fornecimentos, em razão das relações negociais, abolutamente normais e visando os objetivos da instituição, que mantinham com a Entidade Recorrida, conforme cientificado, inclusive, na própria peça notificatória.(destaques do original) Por fim, pede que o recurso da Fazenda Nacional não seja conhecido e, se conhecido, não seja provido. É o relatório.; 4 Processo n° 10930.006180/2003-47 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.423 Fl. 3 Voto Conselheira Adriana Gomes Rêgo, Relatora Ao contrário do que aduz a Recorrente em suas contrarrazões, entendo que o recurso deve, sim, ser admitido, por atender aos pressupostos de admissibilidade. Alega a Recorrida, ausência de pré-questionamento. No entanto, identifico que o recurso somente trouxe matérias que foram objeto de discussão no processo desde a notificação fiscal que propôs o ato declaratório de suspensão da imunidade, muito embora, nos autos não constem, em nenhuma fase anterior ao recurso, qualquer discussão em torno da ofensa ao princípio da livre concorrência. Sob este aspecto, vislumbro que a Procuradoria trouxe um argumento adicional, comumente utilizado para justificar a essência que está por traz da motivação para se suspender a imunidade tributária de uma entidade. Assim, não torna imprestável a peça recursal. Da mesma forma, concebo que houve lapso manifesto, perfeitamente sanável, no pedido da Procuradoria, quando faz referência à folha e ementas do processo principal (n° 10930.002052/2003-24), do qual o presente lançamento é decorrente, porque naquele processo foram discutidas as razões para suspensão da imunidade, que ensejaram o lançamento ora discutido. Quanto aos argumentos em torno da CSLL não estar incluída no ato de suspensão, entendo que já se trata da análise do mérito, que passo, então a enfrentar. E neste sentido, cumpre destacas que o acórdão recorrido considerou improcedente o lançamento porque, quando da análise do processo n° 10930.002052/2003-24, concluiu que a ora Recorrida atendia aos pressupostos de que trata o art. 12 da Lei n° 9.532/97. Com efeito, considerando que o art. 195, § 7°, da Constituição Federal somente se refere às entidades beneficentes de assistência social, as instituições de ensino teriam sua isenção conforme o disposto nos artigos 15 e 18 da Lei n°9.532, de 1997, verbis: Art. 15. Consideram-se isentas as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos. (Vide Medida Provisória n° 2158-35, de 2001) 1 0 A isenção a que se refere este artigo aplica-se, exclusivamente, em relação ao imposto de renda da pessoa jurídica e à contribuição social sobre o lucro líquido, observado o disposto no parágrafo subseqüente. 3° Às instituições isentas aplicam-se as disposiçõe„do art. 12, § 2°, alíneas "a" a "e" e § 3° e dos arts. 13 e 14. • 5 Art. 18. Fica revogada a isenção concedida em virtude do art. 30 da Lei n° 4.506, de 1964, e alterações posteriores, às entidades que se dediquem às seguintes atividades: - educacionais; Parágrafo único. O disposto neste artigo não elide a fruição, conforme o caso, de imunidade ou isenção por entidade que se enquadrar nas condições do art. 12 ou do art. 15. (Negritei). Assim, toda a discussão do presente lançamento deve se reportar ao que foi constatado nos autos do processo n° 10930.002052/2003-24, cujo recurso especial coube a mim relatar, nos termos do voto que ora transcrevo: No tocante ao mérito, cumpre esclarecer, de inicio, que o recurso não se restringiu ao pagamento de salários aos dirigentes ou mesmo ao pagamento de valores a pessoas jurídicas ligadas, vez que a Procuradoria se reporta, ao final, às razões de decidir da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba, que enfrentou todas as infrações imputadas à Recorrida pela Notificação Fiscal. Assim, cumpre analisá-las uma a uma. A primeira delas diz respeito à remuneração paga ao Sr Marco Antônio Laffranchi e à Sra Elizabeth Laffranchi, que, de acordo com a Recorrida, não seriam pagamentos efetuados na condição de dirigentes, mas sim como empregados, Reitor e Vice-Reitora, respectivamente, contratados pela Universidade. Analisando, então, os atos constitutivos e alterações posteriores, fls. 13/144, é possível constatar que, inicialmente, a "CEL", como era denominada o Centro de Estudos de Londrina, que depois se transformou em UNOPAR, era "dirigida e administrada por um Conselho Diretor constituído de Diretor Geral, Diretor Secretário e de Ensino e Diretor Tesoureiro e de Patrimônio" (fl. 28), cabendo aos diretores: Artigo 13°: Ao Diretor Geral compete: Dirigir, administrar e representar a "CEL" em juízo ou fora dele, podendo outorgar procuração qualquer ocasião em que julgar conveniente; Convocar e presidir reuniões do Conselho Diretor; Exercer, nas reuniões do conselho Diretor, o voto de qualidade, alem daquele que lhe cabe como membro do Conselho Diretor; Deliberar, ouvido o Conselho Diretor e tendo em vista o artigo segundo dos presentes Estatutos, sobre a criação de outras entidades de caráter educacional, cultural ou de pesquisa sem finalidade lucrativa; Nomear e dispensar os Diretores das unidades que integram a "CEL", ouvido o Conselho Diretor; Admitir e dispensar professores e servidores em geral; Aprovar, ouvido o Conselho D . etor os regimentos internos dos serviços e unidades da "CEL". 6 Processo n° 10930.006180/2003-47 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.423 Fl. 4 Resolver, ouvido o Conselho Deliberativo, os casos omissos ou duvidosos. ,¢' único: Em caso de ausência ou impedimento, o Diretor Geral . será substituído pelo Diretor de Ensino. Artigo 14°: Ao Diretor de Ensino caberá que devem ser criados, , assim soma a supervisão de todas as atividades didáticas de pesquisa ou investigação. Artigo 15°: Ao Diretor de Patrimônio incumbe zelar por todos os bens pertencentes a "CEL", assim como supervisionar a compra, venda ou construção de imóveis que sejam de seu interesse. Conforme consta da ata da 16° reunião, ocorrida em 1986, fls. 62/64, o Sr Marco Antônio Laffranchi acumulava as funções de Diretor Geral e Diretor Tesoureiro e de Patrimônio, e sua esposa, a Sra Elizabeth Laffranchi, era a Diretora Secretária. Na Ata da 45° reunião (fls. 117/118), convocada pelo Diretor Geral, Dr Marco Antônio Laffranchi, consta que a UNOPAR foi reconhecida com universidade, e que a Presidente e Sócia Professora Elisabeth Laffranchi o indicou para Reitor, ao que . ele aceitou a indicação. Consta ainda da referida ata, que: Em votação, ficou determinado que compete ao Reitor e aos Colegiados da Universidade a normatização da vida acadêmica- administrativa da UNOPAR, cabendo à Diretoria da Mantenedora aprovar e apoiar suas decisões, ficando, assim, remetidos àqueles órgãos tomar as competentes decisões. Assim, tem-se que os sócios e dirigentes da Entidade Mantenedora passaram, desde 1991, a serem, também, reitor e vice-reitora da universidade mantida. Porém, é visível que essas funções se confundiam, como bem colocou o Delegado da Receita Federal em Londrina ao apreciar a Notificação Fiscal: (.) não há como desvincular as atividades supra referidas, bem como outras atribuídas ao casal Laffranchi na qualidade de dirigentes da entidade mantenedora, daquelas afetas ao cargo de reitou ou vice-reitora da universidade, ou seja, aquelas que seriam exercidas pelo mesmo casal Laffranchi. De fato, excluídas as atribuições dos diretores da instituição mantenedora, pouco ou nada restaria relativamente às atribuições de reitor ou vice-reitora da entidade mantida. Cumpre esclarecer que, mesmo depois dessas alegações, a ora Recorrida não trouxe nenhum outro elemento que pudesse justificar que o reitor e vice-reitora tinham atribuições especificas e distintas das dos dirigentes, que pudessem motivar essa remuneração mensal que girava em torno de R$12.000,00 para ele e R$ 11.000,00 para ela, no período de 1998 a 2000. Assim, as funções do reitor se confundiam com as de diretor, motivo por que entendo que houve uma remuneração ao dirigente da entidade educacional que se considerava imune, nos termos vedados pelo art. 12, § 2°, alínea "a" da Lei n° 9.532, de 1997, verbis: Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição, considera-se imune a instituição dek • 7 educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. § 2 0 Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos: a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados; É de se observar que o escopo da lei é impedir a distribuição disfarçada de lucros e, como menciona "por qualquer forma", tem-se que os dirigentes não podem receber salários pelo exercício de qualquer função. Desta feita, considerando que tal norma encontra-se plenamente vigente no mundo jurídico, é defeso a este Colegiado afastá-la, estando, portanto, correto o procedimento fiscal que ensejou no Ato Declaratório Suspensivo da Imunidade, e, por conseguinte, o lançamento de ofício decorrente. Em relação à segunda infração imputada, qual seja, destinação mínima da receita insuficiente, já que não destinou, em nenhum dos períodos fiscalizados, o percentual mínimo de 60% das receitas oriundas do recebimento de mensalidades escolares com pessoal docente e técnico-administrativo, alega a Recorrida a ausência de amparo legal ao disposto no art. 12, inciso III, alínea "c" e §§ 1° e 2° da IN SRF n° 113/98. No entanto, no Despacho Decisório da Delegacia da Receita Federal em Londrina — PR, às fls. 2.149/2.150,. já consta a base legal do mencionado requisito: art. 9°, inciso VI, alínea "c" da Lei n° 9.131/95, com a redação dada pela Medida Provisória n° 1.477-39, de 8 de agosto de 1997. Tendo tal ato ainda enfatizado que, nos termos da do art. 12, § 2°, alínea "h", da Lei n° 9.532/97, outros requisitos estabelecidos em leis específicas também deveriam ser observados: § 2° Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos: h) outros requisitos, estabelecidos em lei especifica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo. Assim, ouso discordar do acórdão recorrido quando concebeu que esse requisito não tem aplicabilidade para fins de suspensão da imunidade. No tocante à terceira causa suspensiva da imunidade atribuída pela Fiscalização, que consiste da realização de despesas consideradas indedutíveis, beneficiando dirigentes, quando detectou o pagamento, pela Entidade, de passagens aéreas e estadias aos sócio-dirigentes, alegou a Recorrida que se tratou de um evento com finalidade pedagógica, científica-educacional. No entanto, a comprovação de que tal despesa é dedutível, posto que necessária às atividades da instituição, é do sujeito passivo e neste aspecto, cumpre reconhecer que, tanto o despacho que analisou a notificação e acatou a proposta de ADE, como a decisão de primeira instância, deixaram claro que caberia a Recorrida comprovar que a finalid e 51a viagem vinculava-se aos objetivos da instituição, e não, tão-somente, alegar. 8 • Processo n° 10930.006180/2003-47 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.423 Fl. 5 - Como não o fez, tem-se que a despesa é indedutível e, por conseguinte, incompatível com a imunidade, nos termos do parágrafo único do art. 13 da Lei no 9.532/97, c/c os incisos I e H do art. 14 do CTN, verbis: Art. 13. Sem prejuízo das demais penalidades previstas na lei, a Secretaria da Receita Federal suspenderá o gozo da imunidade a que se refere o artigo anterior, relativamente aos anos- calendários em que a pessoa jurídica houver praticado ou, por qualquer forma, houver contribuído para a prática de ato que constitua infração a dispositivo da legislação tributária, especialmente no caso de informar ou declarar falsamente, omitir ou simular o recebimento de doações em bens ou em dinheiro, ou de qualquer forma cooperar para que terceiro sonegue tributos ou pratique ilícitos fiscais. Parágrafo único. Considera-se, também, infração a dispositivo da legislação tributária o pagamento, pela instituição imune, em favor de seus associados ou dirigentes, ou, ainda, em favor de sócios, acionistas ou dirigentes de pessoa jurídica a ela associada por qualquer forma, de despesas consideradas indedutíveis na determinação da base de cálculo do imposto sobre a renda ou da contribuição social sobre o lucro líquido. (Negritei) O despacho decisório, em relação a essas despesas, ainda observou: , Ademais, observa-se às fls. 303/306 que as passagens aéreas teriam sido adquiridas da empresa MANHATTAN AGENCIA DE TURISMO E VIAGEM LTDA. Ora, esta não é senão uma das empresas de propriedade dos sócio-dirigentes da . interessada, Sr Marco Antonio Laffi-anchi e Sra. Elizabeth Bueno Laffranchi. Observa-se ainda que foi efetuado pagamento à empresa MANHA TTAN a título de comissão pela venda das passagens em questão, conforme jl. 306. Caracteriza-se, portanto, favorecimento indevido a empresa pertencente aos dirigentes da interessada, o que por si só, já seria causa de suspensão da imunidade tributária, por força do disposto no art. 12 da Lei 9.532/1997, c/c inciso Ido art. 14 do CTN. É verdade que foi detectada uma única viagem e que o valor é ínfimo, como observou a decisão recorrida; no entanto, este é apenas um dos itens que motivou a suspensão da imunidade. Em relação ao quarto aspecto que ensejou o ato de suspensão da imunidade, qual seja, a imputação de que a entidade efetuou distribuição indevida do patrimônio, por ter realizado gastos com combustíveis em veículos de propriedade de terceiros, a Recorrida alegou que seriam pagamentos por deslocamentos feitos pelos professores aos campi e, para comprovar o alegado, colacionou cópia dos contratos de trabalho e acordos coletivos, prevendo que esse ônus é da instituição. No entanto, não logrou comprovar que todos os pagamentos realizados a título de despesas com combustíveis o foram a professores, conforme analisou o despacho decisório, à fl. 2.152: Antes de mais nada, anote-se que a relação de fls. 969/993 registra cerca de 1.200 abastecimentos efetuados em veículos de propriedade de terceiros. A 9 interessada, por sua vez, juntou comprovantes de vínculos empregatícios com professores que seriam responsáveis por pouco mais de 200 abastecimentos (fls. 1.073/1.228). Comparando-se, por amostragem, os registros de abastecimentos de veículos constantes da relação de fls. 969/993, comprova-se que muitas das placas de identificação ali referidas não encontram correspondência nos documentos juntados pela interessada às fls. 1.073/1.228. Assim por exemplo, relativamente ao período de 05 a 10 de março de 1998, não consta dos documentos juntados pela interessada nenhuma comprovação de que os proprietários dos veículos indicados à fl. 969, de placas ABN 9760, AHD 7369, ADM 3497, AFF 7477, ACE 4793, ACD 4400, ABN 9760, AEP 5691, AEF 6919, ADW 7443, AFS 0696, AEO 5171, AGW 5041 e AGQ 2487, pertenciam a professores da Universidade. No que se refere ao período de 10 a 10 de outubro de 1999, nenhum dos veículos relacionados à fl. 989 consta dos documentos juntados pela interessada. De igual forma, a interessada não juntou nenhum comprovante de suas alegações relativamente aos abastecimentos de veículos relacionados à fl. 990, efetuados no período de 2 a 10 de abril de 2000. Desta forma, conclui-se que a interessada não logrou comprovar que os gastos com combustíveis em veículos de propriedade de terceiros, efetuados nos anos- calendário de 1998, 1999 e 2000, foram realizados para indenizar gastos dos professores por ela contratados. Como não houve a comprovação da vinculação aos professores, a Fiscalização considerou esses gastos como despesas não usuais, anormais e desnecessárias à atividade da empresa, enquadrando a hipótese, também, do § 3° do art. 12 acima transcrito, combinando-o com o art. 14, inciso I, do CTN, por configurar distribuição indevida de patrimônio a terceiros, com o que concordo. Por oportuno, cumpre registrar que a decisão de primeira instância também deixa claro que, mesmo após as considerações do Delegado da Receita Federal em Londrina-PR, nada foi apresentado, e acrescenta: Além do mais, verifica-se das Atas das Assembléias de fls. 37/146 que, ao longo do tempo, a interessada vinha apurando lucros, incorporando.-os ao capital e aumentando a participação de seus dois sócios-dirigentes no capital social, sendo que, embora o estaturo da associação previsse, no caso de extinção, a transferência do patrimônio a outra instituição congênere (fls. 26 e 86), ou seja, a instituição de educação sem fins lucrativos, na sua transformação em sociedade com fins lucrativos, fls. 13/21, coube a cada sócio (anteriormente sócio-gerente) o montante de R$ 24.000.000,00 (vinte e quatro milhões de reais) das quotas de capital, caracterizando assim, ao longo do tempo, distribuição de resultados aos sócios-dirigentes, na forma de participação no seu lucro, mediante aumento de sua participação societária por incorporação de lucros. No que diz respeito ao quinto e último item analisado pela Fiscalização, que se relaciona ao presente processo, tratou-se de imputação de distribuição indevida do patrimônio da Entidade a empresas de propriedade dos sócios-gerentes, pelo fato de a Recorrida ter realizado empréstimos a empresas das quais detém entre 88 a 100% do capital social (TV MIX, HOTEL ESCOLA UNOPAR e MANHATTAN TURISMO E VIAGEM LTDA), sem ter cobrado qualquer encargo financeiro e, no mesmo período, ter contraído um financiamento junto ao Banco Real. Em relação a esses fatos, a Recorrida alegou tratar-se de adiantamentos efetuados a essas empresas, por conta de serviços prestados e outros fornecimentos, de forma que teria havide um equívoco na sua escrituração, corrigida para os anos- calendário subseqüentes. o Processo n° 10930.006180/2003-47 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.423 Fl. 6 Para comprovar o alegado, trouxe a Recorrida documentos de fls. 1.237/1.243 que, de acordo com a análise efetuada pela Delegacia da Receita Federal em Londrina — PR, quando do despacho decisório, teriam indícios de irregularidades. Tal análise, transcrita no relatório acima, recaiu sobre identidade e divergência de assinaturas, bem com sobre as datas das declarações e de outros fatos, e concluiu que havia inconsistências. Além disso, observou a autoridade, conforme transcrição efetuada no relatório, que ainda que se tratassem de efetivos adiantamentos pela prestação de serviços, o ônus financeiro sobre os empréstimos contraídos e que teriam sido repassados a título de adiantamentos não foram transferidos para essas empresas, mas sim, suportados pela entidade. No despacho ainda consta que não houve a demonstração de que esses repasses, justificados como adiantamentos por serviços prestados,- eram necessários para o exercício das atividades da UNOPAR. No entanto, cumpre observar que no termo de diligência fiscal, fls. 1.299/1.302, consta que a maioria dos pagamentos efetuados pelas empresas coligadas ocorreram mediante a emissão da respectiva nota fiscal de saída, com exceção de cinco lançamentos efetuados por banco ou caixa que continuavam a caracterizar a natureza de empréstimos. Analisando então esses fatos, concluo que, muito embora o despacho decisório tenha entendido que havia indícios de irregularidades na documentação apresentada pela empresa, como a Fiscalização constatou que para a maioria dos lançamentos havia a emissão da respectiva nota fiscal relativa ao serviço, argumentos outros trazidos pelo despacho decisório e ratificados pela decisão de primeira instância perdem o sentido, já que, se em relação a esses lançamentos ficou demonstrada a vinculação a um serviço, descabe falar que houve empréstimo sem o repasse dos encargos financeiros, isto porque, a Entidade poderia ter contraído um financiamento e, concomitantemente, ter efetuado pagamentos pela prestação de serviços que contratou. Também não prosperam os argumentos de que a Recorrida não demonstrou que os serviços prestados eram necessários ao exercício das atividades mantidas pela Entidade, porque a própria fiscalização atestou, à fl. 994, que "os serviços prestados pelas empresas ligadas tinham relações com as atividades educacionais da fiscalizada". Por conseguinte, entendo que só configuram "Empréstimos" aqueles lançamentos para os quais não houve a comprovação da prestação do serviço, e cuja contra partida contábil, de acordo com a diligência fiscal, consta como sendo ou do Caixa, ou do Banco Real. Esses repasses ocorreram no período de novembro de 1999 a julho de 2000, em um total de cinco e não representam valores significativos; porém, restou demonstrado que, muito embora tivesse havido pagamentos pela prestação de serviços a empresas ligadas, houve também o repasse em valores a título de empréstimos, o que foi feito sem o devido ressarcimento dos valores relativos aos encargos decorrentes do empréstimo contraído para custear esses repasses. Uma vez caracterizada esta situação, não se pode duvidar que as empresas ligadas foram beneficiadas e, como os seus sócios são exclusivamente os dirigentes da Entidade, restou caracterizada a distribuição indevida, sim, de patrimônio de que trata o art. 14 inciso I, do CTN, também prevista no art. 12, § 2°, alínea "a", da Lei n° 9.532/97. 11 Assim, por entender que não foram atendidos os requisitos de que tratam os artigos 12 e 13 da Lei n° 9.532/97, manifesto-me por DAR PROVIMENTO integral ao Recurso da Fazenda Nacional, para restabelecer as exigências de CSLL. É como voto. GÁl C̀itriana atora 12

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4639606 #
Numero do processo: 11610.001802/00-30
Data da sessão: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1989 a 31/10/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.381
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Maria Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento ao recurso.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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(ATUAL DENOMINAÇÃO CIRÚRGICA FERNANDES COMÉRCIO DE MATERIAIS CIRÚRGICOS E HOSPITALARES SOCIEDADE LTDA.) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1989 a 31/10/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Mi ; .nda, Ma I; a Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento ; o recurso 4 • Carlos Albe o F citas B. eto - Presidente e Relator EDITADO EM: 18/11/2009 Participaram do • resente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do A aral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffinann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrig• Cardozo Miranda, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. O pleito do sujeito passivo foi indeferido em primeira instância sob o argumento de o direito à repetição dos eventuais créditos, na data da protocolização do pedido, encontrar-se extinto pelo decurso do prazo qüinqüenal contado nos termos do art. 168 do CTN. Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. A Câmara recorrida afastou a prescrição/decadência e determinou o retorno dos autos à primeira instância para que fosse examinado o pedido em si. Irresignada, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou recurso especial pugnando pelo restabelecimento da decisão de primeira instância. O apelo fazendário foi admitido no tocante à questão do termo inicial da contagem do prazo de decadência/prescrição para repetição de indébito. A contribuinte apresentou contrarrazões às fls. 333/345. O julgamento deste recurso tem como paradigma o Recurso n° 225.808, julgado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n°256, de 22 de junho de 2009. É o Relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 225.808, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. 1, do CTN. 2 1 1 1 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 3521 De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do art. 168 do CT1V, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no .....,,a2STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo 1 3 ] n prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 40. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 0, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3' da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4' dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que 4 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00381 FI. 353 a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3 0, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4' dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAIDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-Ia sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO • O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. 5 Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e 6 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 354 independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: i "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados:" ' 1Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito 1 do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código,b tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. I 7 Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao 8 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 355 ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. .e"c7Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão 9 fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3 0 da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3 0 da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4 0, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2 ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. o Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 356 Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim dr 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 11 concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1 0, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa 12 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 F1.357 Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais., ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declarató ria de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, BI, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada 4:7 - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). 13 Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgã os judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (---) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a96. 14 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 358 Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. } Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair -se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por lir 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3° edição, pp 170 e 171. 15 um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n" 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1', 2" e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. 16 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 359 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3 0 da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n" 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei ;V' 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatizaçâ'o da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4' da Lei Complementar n" 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CT1V. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: 5 Art, 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 17 a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e lido art. 165 do CT1V; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 18 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 360 em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentaçã o a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5-Q, II da CF de 1988,9 denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho'°, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a 7 • julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" I ° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 19 expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculaçã o jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estataL Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho'', informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, ' STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis I nterpretati vas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www. sacha. adv. briadmin/arq_publ ica/bc7f621451b4f5df308a8 e098112185 d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3" edição, p.72 20 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 361 enquanto "mandatos de otimização" 13 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para ia distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de ias posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, ias regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que ia diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva m, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero ls que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: IS Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 21 pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides' 6, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos" e Jorge Miranda'8. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo 11, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difiiso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 22 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 362 Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n(254: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J .J . Gomes Canotilho 19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "Hl. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n° 1.417-721: "op. cit., p. 1265/1266 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 23 "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (-) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal23, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1°- As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 24 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 363 Entretanto, com a edição da Lei Complementar e 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, 1", da Lei e 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CT1V. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declarató rios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento, deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na AIO interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção 25 do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 364 da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTIV, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 22 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5a ed. 27 característica própria da ADI e das demais ações de cunho declarató rio. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki", em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81 - 101 28 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 365 voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a ADlN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADlN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: 31 • • jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 29 Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdiciio Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5" edição, pp. 333 e 334. 30 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 366 Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tomou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. 31 julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) (...) 87 DJ 01/07/1977. 88 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. 32 Processo n°11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 367 Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no r‘ CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF188, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) 1— nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo 33 compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: 34 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 368 Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 35 o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART": "O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do 40 O conceito de direito, p. 155-6 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. 36 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 369 direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide •apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. , Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar I renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da 1 Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. ,éEm primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda", que é impossível estender, por analogia, as hipóteses3 , 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 37 de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial 747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.151SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: a "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 1 1 ). 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 46* 3 0 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 38 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 370 No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3 0 expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise, o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto/ o sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelece a decisão da • elegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito à repetiç. o do indébito/e bjeto do recurso ora em exame. ',I • Carlos Al • e I reitas Barreto 39 1

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Numero do processo: 10480.015958/97-72
Data da sessão: Wed May 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed May 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1998 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS - DIFERENÇA DE ESTOQUE - Caracteriza-se como omissão de receitas a diferença apurada entre os estoques físicos de álcool a menor e os valores lançados no Livro de Produção.
Numero da decisão: 1804-000.098
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara, Primeira Turma Especial da Primeira Seção do Conselho administrativo de Recursos Fiscais — CARF, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Selene Ferreira de Moraes
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A Recorrida 4' TURMA/DRJ-RECIFE/PE Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1998 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS - DIFERENÇA DE ESTOQUE - Caracteriza-se como omissão de receitas a diferença apurada entre os estoques flsicos de álcool a menor e os valores lançados no Livro de Produção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara, Primeira Turma Especial da Primeira Seção do Conselho administrativo de Recursos Fiscais — CARF, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. M 1 VINICIUS NEDER DE LIMA esidente — FERREIRA DE MORAES Relatara Formalizado em: 1 r ')0n9j mou u Processo n° 10480.015958/97-72 81-TE04 Acórdão n.° 1804-00098 Fl. 2 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira e Leonardo Lobo de Almeida. Relatório Trata-se de autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, relativos ao ano de 1997, no valor de R$ 15.748,41. A fiscalização imputou à contribuinte a seguinte infração: • Omissão de receita operacional, caracterizada por diferenças apuradas quando confronta-se o levantamento de estoque feito em 06105/97, com o Livro de Produção Diária, conforme tabela abaixo: Álcool Anidro conf. LPD 6.299.098 litros Álcool Anidro conf. levantamento de estoque fisico 6.325.687 litros (26.589) litros Álcool Hidratado conf. LPD 2.190.524 litros Álcool Hidratado conf. levantamento de estoque físico 2.246.469 litros (55.945) litros Irresignada com a exigência, a contribuinte apresentou impugnação, em que alegou em síntese que: a) Os auditores fiscais deveriam ter adotado para efeito de aplicação do fator de conversão, a temperatura ambiente e não a temperatura de análise como de fato ocorreu, pois a diferença de tennperatura acarretou um aumento do volume do álcool, que não correspondia com a realidade dos tanques". b) Se os procedimentos técnicos das análises estivessem corretos, as diferenças entre os estoques fisicos dos dois tipos de álcool seriam de 15.531 litros de álcool anidro, e 4.865 litros de álcool hidratado. c) As diferenças encontradas poderiam ser consideradas desprezíveis, vez que a jurisprudência, dos procedimentos fiscais em todas suas áreas, recomenda não considerar diferenças entre 1% e 5%. d) A pequena diferença ainda encontrada se refere ao índice de evaporação adotado, pois como se trata de um dado teórico, relativo a safras anteriores, está sujeito a erros, que podem provocar pequenas distorções. e) A empresa em momento algum agiu de má fé, como pode ser comprovado através da perfeita aferição dos tanques de melaço, exatamente de acordo com os registros de LPD porque estes não têm problema de temperatura de análise nem de evaporação. Processo n° 10480.015958/97-72 S1-TE04 Acórdão n.° 1804-00098 Fl. 3 Em 05/12/2003, o julgamento foi convertido em diligência, para que a fiscalização demonstrasse o fator de conversão adotado para determinação do volume do álcool, anexando a norma técnica que fundamentou a respectiva utilização. Em 07/06/2007, a fiscalização trouxe as seguintes informações: • A norma técnica utilizada para a determinação do "Fator de Conversão" empregado na aferição do volume de álcool existente nos tanques analisados é a NBR-ABNT n° 5.992, de março de 1980. • A determinação do volume de álcool deve ser efetuada a uma temperatura de 20° C, pois uma temperatura superior a esse parâmetro expande o volume de álcool analisado, determinando no resultado da análise um volume maior. • Os tanques de álcool analisados — n° s 1, 3, 6 e 7, apresentavam durante o ensaio, respectivamente, as seguintes temperaturas: 25,5° C, 25,5° C, 23,5° C e 25,0° C. Nessas temperaturas as massas específicas ou densidades observadas durante o ensaio eram respectivamente: 0,7906, 0,8072, 0,8085 e 0,7897. Com esses dados localizamos na Tabela 1 da NBR/ABNT 5992/80, a densidade ou massa especifica reduzida a temperatura de 20°, que para os tanques de álcool analisados representavam, respectivamente: 0,7947, 0,8117, 0,8115 e 0,7936. • Todo o processo para a determinação do volume do álcool, compreendendo a medição da altura do álcool no tanque, a coleta de amostra e análise desta no laboratório da usina e a determinação do volume de álcool convertido a uma temperatura de 20° C, foi devidamente acompanhado por funcionário indicado pela usina fiscalizada. A Delegacia de Julgamento considerou o lançamento procedente em parte, com base nos seguintes fundamentos: a) Tendo em vista que o volume de álcool varia consideravelmente com a temperatura, a fiscalização, utilizando as tabelas da NBR-ABNT n° 5992, procedeu à determinação do volume do álcool à temperatura de 20°. b) Tendo em vista que a medida de volume do álcool varia de acordo com a temperatura, o Instituto Nacional de Pesos e Medidas criou o chamado Grau INPM que fornece a percentagem em peso do produto. Com tal parâmetro sabe-se sempre qual a massa real de álcool, independente da temperatura em que se encontre. A partir daí, com o uso de tabelas, encontra-se o fator de redução (ou de aumento), que fornecerá o volume do estoque à temperatura de 20° C. c) Para uniformizar a determinação do volume do álcool estocado é sempre utilizado o volume à temperatura de 20° C. d) Verificamos que a fiscalização, utilizando as tabelas da NBR-ABNT n° 5992, encontrou corretamente a massa específica do álcool a 20° C. e) Na determinação do coeficiente de redução à temperatura de 20° C, a fiscalização encontrou o "FC" a partir da temperatura medida no laboratório, desprezando a temperatura ambiente do tanque. Agindo desta maneira, a fiscalização desprezou o fato de que a altura do nível do álcool foi medida no tanque a uma temperatura diferente da gr3 Processo n°10480.015958/97-72 S1-TE04 Acórdão n.° 1804-00098 Fl. 4 medida no laboratório. Dessa forma, o "PC" aplicado ao volume de cada tanque foi determinado com base em uma temperatura de laboratório inferior à encontrada nos tanques. f) Na determinação da massa especifica (massa volumétrica), corretamente agiu a fiscalização ao utilizar a temperatura medida no laboratório, vez que a densidade foi medida nesta mesma temperatura. Quando da apuração do "FC", a fiscalização ao utilizar a temperatura do laboratório procedeu a uma equivalência entre as condições de temperatura do laboratório e o volume a 20° C, distorcendo os valores encontrados no tanque, pois a altura do nível do álcool nos tanques foi medida a uma temperatura diferente da do laboratório. g) Admitir que, para a determinação do FC a 20 ° fosse utilizada a temperatura aferida no laboratório, seria afirmar que tal fator independeria da temperatura em que se encontra o tanque de álcool, fato este não admissivel, visto que, o volume do álcool varia com a temperatura em que se encontra armazenado. h) Relativamente à alegação de que a diferença encontrada se refere à previsão errada do fenômeno da evaporação, por parte da usina, não poderá ser considerada vez que a empresa não demonstrou a distorção alegaria. Contra a decisão, interpôs a contribuinte o presente Recurso Voluntário, em que, tece as seguintes considerações: a) Os técnicos responsáveis pela diligência solicitada pela 3' Turma da DRI/REC concluíram que uma vez conhecida a massa específica (densidade) do álcool reduzida a 20° C, quanto maior a temperatura observada, menor o valor do Fator de Conversão (FC) . Assim, o volume encontrado em estoque deveria ser reduzido para o volume equivalente a 20° C, e, quando a temperatura no tanque for inferior a 20° C, o volume de álcool nele constante deve ser aumentado, conforme a temperatura, para se obter o seu equivalente a 20 ° C. b) Tal procedimento pericial foi realizado bem posteriormente à verificação in loco dos volumes de álcool anidro e hidratado nos tanques da recorrente, em maio de 1997, cujos cálculos foram realizados com base em presunções da fiscalização, para se chegar ao fator de conversão (FC) e, consequentemente, calcular a diferença entre o volume medido e àquele constante no LPD. c) A 4' Turma da DRPREC cai em contradição quando relata que, quanto maior a temperatura, menor o fator de conversão, concluindo ao final pelo aumento da diferença nos estoques de álcool. Isso porque, como é evidente, quando analisado o volume de álcool em temperatura ambiente, ou seja, superior a 20° C, diminuindo-se o coeficiente de conversão, menor será o resultado da multiplicação, e, em conseqüência menor será a diferença encontrada no estoque. d) A diligência serviu para comprovar que o volume de álcool à temperatura ambiente é maior que à temperatura de 20° C, no entanto, demonstra-se precária por se basear em presunções e não pelas verificações in loco, o que compromete a eficiência dos estudos realizados. or4.- Processo n° 10480.015958/97-72 S1-TE04 Acórdão n.° 1804-00098 Fl. 5 e) A 4' Turma desconsiderou completamente as informações técnicas prestadas pelo Engenheiro Químico Luiz Henrique Vila Nova dos Santos, que tratam das diferenças apuradas entre os estoques fisicos e aqueles descritos no Livro de Produção Diária. f) Como as informações prestadas sequer foram rechaçadas, em cumprimento ao princípio da eventualidade, presume-se a sua aceitação tácita quanto aos fatos ali argumentados. g) Conforme esclarecido no documento, em 07/04/1997 foi realizada pela empresa um reprocessamento de álcool etílico hidratado combustível, por se encontrar fora das especificações para comercialização. h) Após o procedimento de hidratação houve perdas no processo de 8.145 litros de álcool, o que aumentou a diferença em 47.855 litros de álcool hidratado na medição realizada pelos fiscais em 06/05/2007, quando comparados com os registros do Livro de Produção Diária. i) Como o referido álcool ainda se encontrava em fase de reprocessamento durante a fiscalização, a Usina, na data de 10/05/1997, completou a homogenização dos tanques. Nesta operação, a empresa sofreu uma perda de 2,05%, equivalente a 44.906 litros de álcool hidratado, e perda por evaporação de 0,13%. j) Conclui-se que durante o procedimento de hidratação do álcool para se atingir as especificações do INMETRO, o que ocorreu antes, durante e foi concluído após o procedimento de fiscalização da Receita Federal, a empresa, além de sofrer as perdas de seu estoque por conta da evaporação, procedimento este que ocorre naturalmente, amargou a perda de parte de seu álcool por falha operacional do excesso de hidratação, motivo pelo qual apontam-se divergências entre o estoque fisico, medido durante o reprocessamento do álcool e o volume registrado no Livro de Produção Diária, feito por estimativa com base no histórico da produção das safras anteriores. É o relatório. Voto Conselheira - SELENE FERREIRA DE, MORAES, Relatora A contribuinte foi cientificada por via postal, tendo recebido a intimação em 30/10/2007 (AR de fls. 201). O recurso foi protocolado em 29/11/2007, logo, é tempestivo e deve ser conhecido. Como a decisão de primeira instância já reconheceu que o cálculo da fiscalização havia levado em consideração a temperatura medida no laboratório, e não a temperatura ambiente dos tanques, restam apenas duas questões a serem analisadas: (i) a Processo n° 10480.015958197-72 S1-TE04 Acórdão n.° 1804-00098 Fl. 6 validade da diligência efetuada somente no ano de 2003; (ii) a desconsideração dos esclarecimentos técnicos prestados pela empresa. O julgamento de primeira instância foi convertido em diligência, a fim de que a fiscalização demonstrasse o fator de conversão (FC) adotado para a determinação do volume de álcool, anexando a norma técnica que fundamentou a utilização. Conforme Termo de Levantamento de Estoque de fls. 25, e o Termo de Constatação de fls. 27/28, a fiscalização adotou os seguintes procedimentos: • Constatou a existência de 8 tanques para a estocagem de álcool, dos quais apenas 4 continham o produto. • Checou o diâmetro dos tanques a partir das plantas fornecidas pela contribuinte. • Acompanhado por funcionário da empresa, efetuou a medição da altura do líquido e a coleta de amostra para análise no laboratório, para posterior determinação do Fator de Conversão do Volume a uma temperatura de 20° C. • Calculou os volumes de álcool a uma temperatura de 20° C, através da fórmula V = t. r2 .h. FC, onde n = 3,1415, r2 .--- raio ao quadrado; h= altura do líquido; FC= Fator de Conversão a uma temperatura de 20° C, apurando os seguintes resultados: tanque 01 - 2.862.733,62 1; tanque 03 — 1.603.835,00 1; tanque 06 — 642.634,65 1; tanque 07 — 1.845.258,35 1. Após estes procedimentos, efetuou o levantamento de estoque com base no Livro de Produção Diária — LPD. A diligência apenas teve o objetivo de esclarecer qual o fator de conversão utilizado no levantamento físico do estoque, determinando a anexação da norma técnica utilizada para a sua obtenção. Contrariamente ao alegado pela recorrente, a diligência demonstrou que os cálculos efetuados pela fiscalização não se basearam em presunções, mas em levantamento do estoque físico feito no local. Ao ser anexada a norma técnica n° 5992 (fls. 180/186) foi possível identificar qual o FC adotado pela fiscalização, sendo detectado o equívoco anteriormente relatado, qual seja, a utilização da temperatura medida no laboratório, e não da temperatura ambiente dos tanques. Assim, não há como acolher as alegações da recorrente acerca da "qualidade da perícia". Também não corresponde à verdade dos fatos, a alegação de que a decisão recorrida não considerou os esclarecimentos técnicos prestados pela empresa. Na impugnação a contribuinte fez a seguinte afirmação: "12 - Por outro lado, não pode deixar de ser registrado o fato de ser a evaporação, até o final dos estoques, unz dado teórico, quase sempre anotado no Livro de Produção Diária, com base nas histórias de safras anteriores, por isso sujeito a erros que serão corrigidos no derradeiro momento dos estoques físicos. 6 Processo n° 10480.015958/97-72 S1-TE04 Acórdão n.° 1804-00098 Fl. 7 Portanto, a pequena diferença encontrada nos estoques após o ajuste acima, se deve unicamente a estimativa do índice de evaporação ter sido superior ao índice efetivamente ocorrido. 13 — A evaporação é portanto um fator que está acima da capacidade de controle dos homens, pois estes podem estimar qual será o seu percentual porém não podem ajusta-Ia de acordo com suas previsões, sendo, assim, motivo' de caso fortuito não gerando responsabilidade." No voto condutor do acórdão foi consignado que tal alegação não restou comprovada, in verbis: "Relativamente à alegação de que a diferença encontrada se refere à previsão errada do fenômeno da evaporação, por parte da usina, não poderá ser considerada vez que a empresa não demonstrou a distorção alegada "(lis. 196) Neste ponto, cumpre observar que a contribuinte manifestou-se de formas diversas sobre o motivo das diferenças. Num primeiro momento, assim se manifestou: "quanto a divergência entre o Livro de Produção Diária (LPD) e levantamento fisico efetuado por V.Sa. em 6 de maio de 1997 nos estoques de álcool anidro e hidratado, até a presente data não identificamos a composição desta divergência" (fls. 71). Em 1 de dezembro de 1997, anexou esclarecimentos do Eng. Reinaldo Macedo Gomes de Mattos, com o seguinte teor: "Reprocessamos 4.681.399 Ide álcool etílico anidro carburante, sendo 1.822.085 1 importado, em estoque, que se encontrava fbra de especificação com graduação alcoólica acima de 100,0 ° INPM, devido a muitos álcoois superiores e hidrocarbonetos. (.) No álcool etílico hidratado carburante, reprocessamos 3.173.000 1, em estoque, que se encontrava fora de especificaçã o Justificando-se assim, as diferenças a maior encontrada na medição do dia 06/05/97, em relação ao Livro de Produção Diária (LPD) de 26.589 1 de álcool anidro carburante e 55.945 1 de álcool hidratado carburante."(f7s. 73) Finalmente, no presente recurso assim justifica as diferenças: perdas de seu estoque por evaporação e perda de parte de seu álcool por falha operacional do excesso de hidratação. O art. 41 da Lei n° 9.430/1996, assim dispõe: Art.41.A omissão de receita poderá, também, ser determinada a partir de levantamento por espécie das quantidades de matérias- primas e produtos intermediários utilizados no processo produtivo da pessoa jurídica. c9/7 Processo n° 10480.015958/97-72 S1-TE04 Acórdão n.° 1804-00098 Fl. 8 §1° Para os fins deste artigo, apurar-se-á a diferença, positiva ou negativa, entre a soma das quantidades de produtos em estoque no início do período com a quantidade de produtos fabricados conz as matérias-primas e produtos intermediários utilizados e a soma das quantidades de produtos cuja venda houver sido registrada na escrituração contábil da empresa com as quantidades em estoque, no final do período de apuração, constantes do livro de Inventário. §2° Considera-se receita omitida, nesse caso, o valor resultante da multiplicação das diferenças de quantidades de produtos ou de matérias-primas e produtos intermediários pelos respectivos preços médios de venda ou de compra, conforme o caso, em cada período de apuração abrangido pelo levantamento. §3° Os critérios de apuração de receita omitida de que trata este artigo aplicam-se, também, às empresas comerciais, relativamente às mercadorias adquiridas para revenda. O dispositivo legal em comento consiste numa presunção legal. As presunções legais, assim como as humanas, extraem, de um fato conhecido, fatos ou conseqüências prováveis, que se reputam verdadeiros, dada a probabilidade de que realmente o sejam. Se, presente "A", "B" geralmente está presente; reputa-se como existente "B" sempre que se verifique a existência de "A", o que não descarta a possibilidade, ainda que pequena, de provar-se que, na realidade, "B" não existe. Como preleciona o insigne mestre José Luiz Bulhões Pedreira "o efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume .— cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso." • Na presente presunção legal, temos o seguinte: A = existência de diferenças entre os valores de estoques registrados no Livro Diário de Produção e aqueles obtidos através de levantamento físico efetuada na sede da empresa. B = configuração de omissão de receitas ou de rendimentos. A fiscalização, utilizando-se de todos os meios de prova admitidos em direito, comprovou a existência destas diferenças. Por sua vez, a recorrente não logrou comprovar, com documentação hábil e idônea, a ocorrência de perdas por evaporação ou falhas operacionais. Por conseguinte, o crédito tributário foi apurado com estrita observância ao art. 41 da Lei n9- 9.430/1996, sendo que o equívoco cometido pela fiscalização foi sanado pela decisão de primeira instância. -,,s . • , Processo n° 10480.015958/9',"\12,,) S1-TE04 Acórdão n.° 1804-00098 Fl. 9 Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Sala das Sessões- DF, em 27 de maio de 2009. fi '72ni"— IORAES 1 9

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Numero do processo: 10855.004132/2002-83
Data da sessão: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2008
Ementa: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. EMISSÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. CONSEQÜÊNCIAS. O Mandado de Procedimento Fiscal — MPF é um instrumento de controle, planejamento e gerenciamento interno, que visa institucionalizar, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, o procedimento fiscal. A inobservância às normas que o regulamentam não pode invalidar o lançamento fiscal constituído nos moldes do art. 142 do CTN e demais regras relativas ao Processo Administrativo Fiscal. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
Numero da decisão: CSRF/02-02.939
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial; Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas, Maria Teresa Martínez Lopez, Antonio Lisboa Cardoso, Leonardo Siade Manzan e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira que negaram provimento ao recurso.
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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Processo n' : 10855.004132/2002-83 Recurso 112 : 203-126773 Matéria : PIS Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : TERCEIRA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessado : AR.10 WIGGINS LTDA. Sessão de : 29 de janeiro de 2008 Acórdão n -: CSRF/02-02.939 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. EMISSÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. CONSEQÜÊNCIAS. O Mandado de Procedimento Fiscal — MPF é um instrumento de controle, planejamento e gerenciamento interno, que visa institucionalizar, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, o procedimento fiscal. A inobservância às normas que o regulamentam não pode invalidar o lançamento fiscal constituído nos moldes do art. 142 do CTN e demais regras relativas ao Processo Administrativo Fiscal. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto pela Fazenda Nacional. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial; Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas, Maria Teresa Martínez Lopez, Antonio Lisboa Cardoso, Leonardo Siade Manzan e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira que negaram provimento ao recurso. ÔN O PRAGA ntePreside "-- • . ...Tor.ez ifIERKIQUE PINHEIRO TORKtS Relator ,V 1 • . Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 FORMALIZADO EM: 08 JUN 2009 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Josefa Maria Coelho Marques, Fabiola Cassiano Keramidas (Substituta convocada), Antonio Carlos Atulim, Antonio Lisboa Cardoso (Substituto convocado), Emanuel Carlos Dantas de Assis (Substituto convocado), Maria Teresa Martinez Lopez, Leonardo Siade Manzan, Júlio César Vieira Gomes, Misael Lima Barreto, Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Ausentes justifIcadamente os Conselheiros Gileno Gutjão Barreto e Dalton César Cordeiro de Miranda. RELATÓRIO Por bem relatar a discussão em tela, adoto e transcrevo o relatório do Acórdão recorrido. "Trata-se do Auto de Infração de fls. 120/130, relativo à Contribuição para o P1S/Faturamento, períodos de apuração 02/1999 a 06/2002, no valor total de R$ 196.308,43, incluindo juros de mora (não há multa de oficio). O crédito tributário foi lançado para prevenir a decadência, com a exigibilidade suspensa. Por bem resumir o que consta dos autos, reproduzo o relatório da primeira instáncia (fls. 251/252): 2. Conforme Termo de Constatação Fiscal de fl. 119, a empresa impetrou ação de Mandado de Segurança de n° 1999.61.10.001002-4, na qual obteve a concessão de liminar, confirmada por sentença, garantindo-lhe o direito de recolher a Contribuição para o PIS sem a ampliação da base de cálculo promovida pela Lei n° 9.718, de 17 de novembro de 1998. 3. Ainda segundo o Termo de Constatação Fiscal, a empresa teria adotado critério equivocado na apuração da base de cálculo sub judice, ao excluir valores de despesas financeiras e outras despesas operacionais. 4. Assim, foi lavrado auto de infração para prevenir a decadência do crédito tributário, com suspensão da exigibilidade e sem multa de oficio, nos termos da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 63. a, 2 . . Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 5. As bases de cálculo para os lançamentos foram extraídas dos demonstrativos de fls. 42, 55, 74, 83 e 95 a 105, elaborados pela própria empresa, e consolidadas no demonstrativo defls. 107 a 114. 6. Com base na diferença entre os valores devidos a título de Contribuição para o PIS (total, segundo a Lei n" 9.718, de 1998) e os débitos declarados ou créditos apurados (11s.115 a 118) o autuante chegou às bases de cálculo objeto do lançamento. 7. Conforme o demonstrativo de fls. 120 a 126, o autuante constituiu o crédito tributário no valor de R$ 196.308,43, sendo R$ 153.419.65 de contribuição e R$ 42.888,78 de juros de mora. 8. A base legal do lançamento encontra-se descrita nasfls. 126/127 e 130. 9. Devidamente cientificada em 23/09/2002, conforme declaração firmada no próprio corpo do auto de infração à fl. 127, a interessada apresentou em 23/10/2002, representada por Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga - Advogados, a impugnação defls. 141 a 178, acompanhada dos documentos de fls. 179 a 237. 10. Nela a impugnante alegou que o critério de composição da base de cálculo adotado pela fiscalização é diferente do critério da empresa, o que ocasionou as diferenças apontadas. 11. Em sede de preliminar, alegou vícios no procedimento pelo autuante, em função do inicio da ação fiscal em 7 de janeiro de 2002 Ou go Termo de Ciência e de Solicitação de Documentos) sem a emissão de Mandado de Procedimento Fiscal. O dispositivo que autorizaria tal procedimento determina essa possibilidade apenas nos casos de "contrabando. descaminho ou qualquer outra prática de infração à legislacão tributária ". O autuante não teria constatado nenhuma dessas práticas, ou ao menos deixado isto consignado nos autos (tanto que não aplicou multa qualificada). 12. Além disso, neste caso deveria ter sido emitido, no prazo de cinco dias, o Mandado de Procedimento Fiscal-Especial, e o que foi cientificado à empresa, em 14/01/2002, foi o Mandado de Procedimento Fiscal-Fiscalização. 13. E mais, o MPF outorgou poderes de fiscalização do IPI relativos aos períodos de janeiro de 1997 a janeiro de 1998, e a autuação se deu em relação à Contribuição para o PIS dos períodos de fevereiro de 1999 a junho de 2002. 14. Pelo exposto, suscitou a nulidade do procedimento e do auto de infração. 15. Em relação à base de cálculo, reclamou do critério utilizado pelo autuante quando da inclusão de variações cambiais e de contratos de Hedge/Swap firmados pela 3 Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 empresa, tecendo comentários sobre a forma de contabilização da empresa dessas variações cambiais (com exemplo —fls. 146/147). 16. Prosseguiu dissertando extensamente sobre variação cambial — conceito e momento de apuração —. mencionando a Medida Provisória n° 1.858-10 (então 2.158- 35, de 14 de agosto de 2001), art. 31, que veio permitir, para o ano de 1999, a troca do regime de competência pelo de caixa na tributação das receitas de variação cambial pela Cofins e pelo PIS. Citou também o art. 30 da mesma medida provisória, que estabeleceu o reconhecimento das variações cambiais pelo regime de caixa. 17. Alegou também que, nos termos do art. 9° da Lei n°9.718, de 27 de novembro de 1998, é admitida a dedutibilidade da desvalorização da moeda estrangeira frente à moeda nacional, ainda que tal contabilização seja feita pelo regime de competência. 18. Continuou argumentando que, se as receitas de exportação são isentas da contribuição, também o são as receitas de variação cambial de direitos registrados no ativo em razão de realização de uma exportação, citando excerto de obra de Marco Aurélio Greco ql. 158). 19. Quanto às operações de Hedge/Swap, defendeu o procedimento da empresa ao reconhecer suas receitas e oferecê-las à tributação somente no momento de liquidação do contrato, por dependerem de evento futuro e incerto. Citou o Parecer Normativo CST n° I I, de 1976 e mencionou "planilhas e documentos anexos". 20. No tocante à lavratura do auto de infração, advogou que, demonstrada a questão relativa à base de cálculo do tributo, o crédito está com exigibilidade suspensa por força de depósito judicial, não se justificando a imposição de juros de mora, citando jurisprudência do Conselho de Contribuintes. 21. Alegou inconstitucionalidade e ilegalidade da utilização da taxa Selic como juros de mora, elencou vícios e inconstitucionalidades da Lei n°9.718, de 1998, e ilegalidade do Ato Declaratório Cosit n° 3, de 1996, propugnando ainda pela análise da aplicação da legislação "subsumida aos princípios constitucionais". A DAI, nos termos do Acórdão de fls. 249/256, julgou o lançamento procedente. Rejeitou a preliminar de nulidade relativa ao MPF, entendendo que se trata de instrumento de controle da Administração Tributária, e que, de todo modo, no caso em tela não houve irregularidade já que o Mandado foi expedido nos termos do art. 5° da Portaria SRF n°3.007/2001. Tratando da base de cálculo da contribuição, a DR.1 interpretou não ser permitida a exclusão das despesas financeiras. Tampouco os ganhos em variações cambiais são compensados com perdas. Reporta-se ao Ato Declaratório SRF n° 73, de 09/08/93, segundo o qual as variações monetárias ativas (e não a diferença entre as variações, 4 Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 monetárias ativas e as passivas), entre as quais se incluem as variações cambiais, auferidas a partir de 1° de fevereiro de 1999, devem ser computadas na determinação da base de cálculo do PIS e da Coflns, na condição de receitas financeiras. Também ressaltou que a apuração da base de cálculo pelo autuante foi baseada nas planilhas apresentadas pela própria impugnante (demonstrativos de cálculo do PIS e COFINS não recolhidos 5/receitas financeiras, nos anos de 1999 a 2002, às fls. 42, 55, 74 e 83), onde são demonstradas, mês a mês, as receitas financeiras e outras receitas, não tendo sido apresentados novos elementos que as contradissessem. No tocante à isenção relativa às receitas de exportação, empregou a interpretação restritiva para afirmar que não beneficia as receitas de variação cambial (estas não são classificadas como aquelas, segundo a decisão recorrida). Ao final a DRJ reputou legal a aplicação dos juros Selic, assentando não ser permitida à esfera administrativa reconhecer ou apreciar argüições de inconstitucionalidade, e não conheceu da impugnação, quanto à matéria objeto da ação judicial. O Recurso Voluntário de fls. 272/332, tempestivo (fls. 266, 269 e 272), insiste na improcedência do Auto de Infração, repisando alegações da impugnação - inclusive a preliminar de nulidade do lançamento, em virtude de irregularidade no MPF - e acrescentando novos argumentos. Tece considerações novas sobre o conceito de receita, afirmando inexistir no ordenamento jurídico brasileiro norma que, expressa e textualmente, a defina. Dai lançar mão da doutrina para, inicialmente, compreender receita como o aumento do ativo, oriundo do ingresso de bens e direitos, sem correspondente assunção de obrigação ou perda de outros bens ou direitos. Mais adiante conceitua juridicamente receita como sendo "a entrada, o ingresso de bens e ou direitos (acréscimo patrimonial bruto) auferido pela pessoa jurídica, de cunho econômico, inclusive aqueles que não sejam decorrente da atividade preponderante da empresa (...) como, por exemplo, os resultados de aplicações financeiras, ou os ganhos extraordinários." Referindo-se ao caráter precário e temporal das variações cambiais, afirma que, para fins da base de cálculo da Contribuição, só podem ser consideradas as entradas a título definitivo. Interpretando o art. 9° da Lei n° 9.718/98, e refutando a decisão recorrida, aduz que a expressão "conforme o caso", ao final do dispositivo, está no sentido de que tanto as receitas, quanto as despesas, devem ser consideradas também na base de cálculo da Contribuição, e não somente na do IRPJ e CSLL. Com relação às exportações, expõe novamente o procedimento contábil adotado, de debitar ou creditar mensalmente conta do ativo, em contrapartida unicamente à conta Variação Monetária Ativa, conforme a moeda se desvalorize ou se valorize em relação à moeda estrangeira. Assim procedendo entende obedecerá legislação de regência. Ar 5 Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 No que concerne aos contratos de hedge/swap, reafirma só haver incidência da Contribuição por ocasião de cada liquidação. Também argúi que as receitas de variação cambial decorrentes de exportação submetem- se à isenção de que trata o art. 14, II e § 1 0, da MP n° 2.135-35/2001, ou então à imunidade estatuída no § 2°, I do art. 149 da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional n°33, de 11/12/2001. Repete os argumentos contra a aplicabilidade de juros de mora, em virtude da matéria encontrar-se sub judice, e contra a Lei n°9.718/98. Reportando-se ao art. 38 da Lei n° 6.830/80, aduz que no caso em tela não houve renúncia à esfera administrativa, posto que a ação judicial é anterior ao lançamento. Para reforçar seu entendimento, menciona doutrina, bem como a exposição de motivos da referida Lei e o art. 51 da Lei n° 9.784/99. Este último teria revogado o parágrafo único do art. 38 da Lei n° 6.830/80, por incompatibilidade. Também afirma que os objetos das ações judicial e administrativa são distintos. Tratando da competência deste órgão administrativo, afirma que não pretende seja declarada inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma, mas que sejam aplicados os princípios constitucionais. Por último insurge-se novamente contra a taxa Selic. Informação à fl. 405 dá conta do arrolamento de bens necessário. Às fls. 384/385 consta cópia de Certidão de Objeto e Pé do Mandado de Segurança n° 1999.61.10.001002-4, expedida pelo TRF da 3° Região em 04/02/2004." ACORDARAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso para acolher a preliminar de nulidade. Vencidos os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis (Relator) e Antonio Bezerra Neto, que apresentará declaração de voto. Designado o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto para redigir o voto vencedor. Manifestando a deliberação adotada por meio do acórdão recorrido, sintetizado na seguinte ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MPF. NULIDADE. É nulo, por vicio formal, o procedimento de fiscalização que não esteja devidamente acobertado por Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Preliminar acolhida. Recurso provido. ,y 6 Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 A Fazenda Nacional, por meio de sua Procuradoria, com apoio no art. 32, I, do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria n° 55/98, interpôs RECURSO ESPECIAL, em face do referido acórdão. Requereu seu regular processamento e posterior remessa à egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais. Por meio do Despacho n° 203-005, fls. 442, o Presidente da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o Recurso Especial interposto quanto à nulidade do processo administrativo fiscal, decorrente de eventual inobservância de norma infra-legal. A contribuinte apresentou suas Contra-Razões ao Recurso Especial, fls. 454/462, solicitando a manutenção da decisão proferida pela Terceira Câmara do Segundo Conselho. É o Relatório/ 7 o Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 VOTO Conselheiro-Relator Henrique Pinheiro Torres O recurso voluntário merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos demais requisitos de admissibilidade previsto no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A Teor do relatado, a questão trazida a debate no recurso cinge-se à suposta nulidade do lançamento fiscal em razão de ter havido a emissão de Mandado de Procedimento Fiscal Fiscalização (MPF — F), ao invés do Mandado de Procedimento Fiscal Especial (MPF-E), exigido para o caso. Antes de iniciarmos a análise da procedência ou do cancelamento do auto de infração em virtude de supostos vícios no MPF, faz-se necessário tecer alguns esclarecimentos de naturezas fáticas relacionadas à fiscalização efetuada contra a reclamante. Segundo consta dos autos, foi emitido MPF-F em 8 de janeiro de 2002 (fl. 1), relativamente ao IPI e às verificações obrigatórias. Predito MPF, foi prorrogado por meio do documento de fl. 2, em 7 de fevereiro daquele ano. Como bem salientou a eminente Conselheira Josefa Maria Coelho Marques, em voto proferido há poucos minutos, neste plenário, as verificações obrigatórias referem-se à conferência das bases de cálculos de todos os tributos e contribuições federais dos cinco anos anteriores ao da emissão do MPF. No caso em questão, o MPF foi emitido em 2002 e, portanto, a Fiscalização tinha o dever de oficio de comparar as bases de cálculo da PIS declaradas em DCTF com as registradas de acordo com a escrituração do Contribuinte. O que se verifica do relatório fiscal é que se tratou de lançamento para prevenir a decadência, em face de ações judiciais que o Contribuinte havia apresentado contra a majoração da aliquota da PIS e da base de cálculo dessa contribuição (Lei flQ 9.718, de 1998). Como bem ressaltado no acórdão recorrido, o presente processo referiu-se a "Auto de Infração correspondente à diferença de aliquota (1%) incidente sobre a base de cálculo segundo a Lei n2 9.718, de 1998, com suspensão da exigibilidade e sem multa de oficio, em função da liminar e segurança concedidas no processo n 2 1999.61.10.003242-1;r 8 Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 Feitos os esclarecimentos, passa-se, de imediato, ao voto. A meu sentir, o acórdão recorrido não merece reparo pelas razões seguintes: O Mandado de Procedimento Fiscal disciplinado pela Portaria SRF n o 3.007, de 26 de novembro de 2001, consiste em uma ordem específica emitida por autoridade competente da Secretaria da Receita Federal para que servidor(es) a ela subordinado(s) proceda(m), no caso de fiscalização, à verificação do cumprimento das obrigações tributária, por parte do sujeito passivo, relativas aos tributos e contribuições administrados pela SRF, bem como da correta aplicação da legislação do comércio exterior, e, se for o caso, à constituição do crédito tributário devido ou à apreensão de mercadorias em situação irregular. O MPF tem por escopo o planejamento e o controle, por parte da Receita Federal, das atividades de fiscalização externa dos tributos e contribuições federais a serem desenvolvidas em cada exercício fiscal. Por outro lado, o Mandado de Procedimento Fiscal visa também permitir ao sujeito passivo assegurar-se da autenticidade da ação fiscal contra ele instaurada, e, com isso, evitar achaques de maus servidores ou de pessoas que se fazem passar por eles. Todavia, esse não é o caso dos autos, pois a empresa já tinha conhecimento de que a Fiscalização contra ela empreendida era regular já que havia sido cientificada do Mandado de Procedimento • Fiscal Fiscalização MPF-F e de Mandado de Procedimento Fiscal que prorrogou o anterior. Em todos eles constavam os nomes dos auditores encarregados da fiscalização e demais informações necessárias à identificação das pessoas responsáveis pelos trabalhos fiscais, bem como os tributos fiscalizados. Desta feita, a emissão de MPF-F, ao invés de MPF-E não causa qualquer vício ao lançamento, se naquele constar, como de fato constam, todas as informações necessárias à demonstração da regularidade da fiscalização empreendida contra o sujeito passivo. Veja-se, que a troca de um mandado pelo outro causou qualquer prejuízo à defesa, 9 Processo n° 10855.00413212002-83 Acórdão n° 02-02.939 e, sem prejuízo não há nulidade, como bem se assentou na doutrina processualista. Por fim, mas não menos importante, cabe a análise dos artigos 59 e 60 do Decreto 70.235/1972, que assim dispõem: Art. 59. São nulos: a)Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; b) Os despachos e decisões proferido por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa §§- omissis. Art. 60 As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. A teor desse dispositivo, as irriegularidades que tomariam nulo o lançamento fiscal resumem-se aos casos de atos e termos lavrados por servidor incompetente, ou aos de despachos e decisões proferidos por autoridades incompetentes ou com cerceamento do direito de defesa. Afora as hipóteses retrocitadas, as demais irregularidades que possam vir a ocorrer no processo fiscal não acarretariam nulidade do lançamento fiscal. Como arrimo do entendimento aqui sustentado, trago à colação o voto da então Conselheira Adriana Gomes Rêgo Gaivão, proferido no Acórdão n201-77.576: Entretanto, discordo da decisão recorrida, pois vislumbro na figura do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF um instrumento de controle, planejamento e gerenciamento interno, que visa institucionalizar, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, o procedimento fiscal. Para tanto, tornou-se necessária a devida transparência, à contribuinte fiscalizada, do que estava sendo realizado. Tal entendimento é de fácil percepção se se analisar as Portarias que o regulamentam, a partir de seus propósitos, 10 . • ti Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 Com efeito, a ementa da Portaria SRF n2 1.265/99 é clara ao dispor: "Dispõe sobre o planejamento das atividades fiscais e estabelece normas para a execução de procedimentos Com efeito, a fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal." E da mesma forma estabeleceu a ementa da Portaria SRF te 3.007/2001: "Dispõe sobre o planejamento das atividades fiscais e estabelece normas para a execução de procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal". É, sem sombra de dúvidas, um instrumento sobre o qual existe uma normatização, porém, a inobservância a estas normas jamais pode invalidar o lançamento fiscal constituído nos moldes do que dispõe o art. 142 do C77V e todas as regras do Decreto n 2 70.235/72. A conseqüência do desatendimento das regras relativas ao MPF poderá ser um procedimento administrativo para apurar as falhas dos responsáveis pelo feito fiscal, mas nunca a desconstituição de um crédito tributário líquido e certo. Logo, uma vez que as autoridades autuantes eram competentes para formalizar o lançamento, os fatos foram satisfatoriamente descritas e enquadrados na legislação pertinente, ou seja, não houve, de forma alguma, cerceamento ao direito de defesa da recorrente, a exigência foi corretamente quantificada, enfim, por terem sido atendidos todos os requisitos essenciais à constituição do crédito tributário, não se pode concordar com a decisão a quo de que houve vício formal a tal ponto de tornar nulo o feito fiscal relativo aos períodos não compreendidos no MPF-F, isto é, no Mandado de Procedimento Fiscal originário. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Procuradoria, e determinar o retomo dos autos à Câmara recorrida a fim de que sejam apreciadas as demais matérias constantes do recurso voluntário. Sala das Sessões, 29 de janeiro de 2008. fr _ENRIëUE Ple1EIRO TORter 11 • Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1

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