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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10764252 #
Numero do processo: 10882.901983/2010-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Dec 20 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2006 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SÚMULA CARF N. 11. Inexiste prescrição intercorrente durante o processo administrativo fiscal, vez que sequer se iniciou a contagem do prazo prescricional, uma vez que não há constituição definitiva do crédito tributário. De acordo com a Súmula CARF nº 11, não se reconhece no âmbito do processo administrativo fiscal o instituto da prescrição intercorrente.
Numero da decisão: 1301-007.396
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-007.394, de 15 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 10882.900805/2013-53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rafael Taranto Malheiros – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: RAFAEL TARANTO MALHEIROS
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2006 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SÚMULA CARF N. 11. Inexiste prescrição intercorrente durante o processo administrativo fiscal, vez que sequer se iniciou a contagem do prazo prescricional, uma vez que não há constituição definitiva do crédito tributário. De acordo com a Súmula CARF nº 11, não se reconhece no âmbito do processo administrativo fiscal o instituto da prescrição intercorrente. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-007.394, de 15 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 10882.900805/2013-53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rafael Taranto Malheiros – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.396 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.901983/2010-59 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou Improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que concluiu pela homologação parcial da compensação declarada, sob o argumento de que o crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo contribuinte. O pedido é referente ao crédito de Saldo Negativo de CSLL do ano-calendário 2006. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A Recorrente, então, interpôs Recurso Voluntário alegando que haveria prescrição intercorrente neste Processo Administrativo, pois entre a Manifestação de Inconformidade e o acórdão recorrido teriam passado 7 (sete) anos. Citou o art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República, bem como os arts. 24 da Lei nº 11.457/2007 e 151, III, do CTN. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário foi interposto em 19/08/2020 (fls. 291), dentro do prazo de 30 (trinta) dias contado da intimação, considerando os efeitos da Portaria RFB nº 543/2020, por procurador habilitado. Assim, presentes os pressupostos formais, conheço o recurso. Como relatado, a única alegação apresentada pela Recorrente diz respeito à suposta ocorrência de prescrição intercorrente, tendo em vista o prazo transcorrido entre a apresentação da sua Manifestação de Inconformidade e o julgamento pela DRJ. Ocorre que, de acordo com a Súmula Carf nº 11, de observância obrigatória, “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”. Tal enunciado tem como fundamento legal a inexistência de contagem do prazo prescricional durante o processo administrativo, pois ainda não há constituição definitiva do crédito tributário. Nesse sentido: PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NÃO RECONHECIMENTO. SÚMULA CARF N. 11. Não há que se falar em prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal quando sequer se iniciou a contagem do prazo prescricional que só ocorre com a constituição definitiva do crédito tributário. A teor do Enunciado de Súmula CARF n. 11, não se reconhece no Fl. 244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.396 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.901983/2010-59 3 âmbito do processo administrativo fiscal o instituto da prescrição intercorrente. (Acórdão nº 1301-002.809, Rel. Cons. Amelia Wakako Morishita Yamamoto, Sessão de 23/02/2018) Diante do exposto, conheço o Recurso Voluntário e lhe nego provimento. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente Rafael Taranto Malheiros – Presidente Redator Fl. 245DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4823369 #
Numero do processo: 10830.000988/2004-20
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Aug 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Aug 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2001 a 30/09/2001 IPI CRÉDITOS. PRODUTO QUE NÃO CONSTITUI MATÉRIA-PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO OU MATERIAL DE EMBALAGEM. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos dos arts. 25 e 27 da Lei nº 4.502/64 somente há créditos do imposto sobre as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem. Não se enquadrando a energia elétrica nessa condição, impossível o creditamento. PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS. IMPOSSIBILIDADE. Incabível o aproveitamento de créditos de IPI relativos a entradas em que não houve o pagamento do imposto, por qualquer que seja o motivo, especialmente se o produto adquirido é considerado não tributado pela legislação do imposto. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 204-03.387
Decisão: ACORDAM os -membros da quarta câmara do segundoS conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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QUARTA CÂMARA - IANSegurdo Conselho Os contribuintes da ilnião Processo n° 10830.000988/2004-20 JÁ 1_A Recurso n° 147.753 Voluntário fr Matéria RESSARCIMENTO DE IPI • Acórdão n° 204-03.387 Sessão de 08 de agosto de 2008 Recorrente SINGER DO BRASIL INDÚSTRIA .E COMÉRCIO LTDA. Recorrida DRJ em RIBEIRÃO PRETO - SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP ur -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Período de apuração- 01/07/2001 a30/09/2001 • CONFERE COM O ORIGINAL IPI CRÉDITOS. PRODUTO QUE NÃO CONSTITUI Brasilla 1k MATÉRIA-PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO OU MATERIAL DE EMBALAGEM. IMPOSSIBILIDADE. Mat zuse.717—ir Not. slot citafivais Nos termos dos arts. 25 e 27 da Lei n* 4.502/64 somente há créditos do imposto sobre as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem. Não se enquadrando a energia elétrica nessa condição, impossível o creditamento. - PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS. IMPOSSIBILIDADE. Incabível o aproveitamento de créditos de IPI relativos a entradas em que não houve o pagamento do imposto, por qualquer que seja o motivo, especialmente se o produto adquirido é considerado não tributado pela legislação do imposto. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os -membros da quarta câmara do segundoS conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. g-4:4 HEN 1QUE PINHEIRO TORRES • Presidente J 10 CÉSAR A VES MOS R ator • Processo n 10830 000988/2004 20 CCOZ/C04 Acórdão n° 204-03 3V F 262 - - Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ivan Alegretti (Suplente), Ali Zraik Júnior, Silvia de Brito Oliveira, Renata Auxiliadora Marcheti (Suplente) e , Ausente a Conselheira Mônica Monteiro Garcia de Los Rios (Suplente), - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , CONFERE COM O ORIGINAL BrastIta /6 I to I e)? Maria Lamour Novais, • Ntt.i Si.spe 9 1611 • , • Processo ri0 10830 000988/2004 20 CCO2JCO4 Acórdão ri 204-03 381 Fls. 263 MF SEGUNDOCONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE' COM O ORIGINAL Maria Luzcniar NovaisRelatório Mat Siape 91641 Em exame do recurso do contribuinte contra decisão da DRJ em Ribeirão Preto/SP que ratificou despacho decisório em que a DRF Campinas indeferiu postulação de ressarcimento do saldo credor de IPI apurado no final do terceiro trimestre do ano de 2001. O pleito administrativo foi formalizado com base nas disposições da Lei n° 9.779/99 e a fiscalização daquela delegacia constatou que os créditos básicos de IPI escriturados e que deram origem ao saldo credor postulado e se referiam às aquisições de energia elétrica. Face ao quase ineditismo do pedido, foi ele equivocadamente considerado como pleito de crédito presumido de IPI de que trata a Lei n° 9.363/96. Com base nisso, a DRF expediu o despacho decisório de fls. 120 a 123. Constatado o equívoco, mediante a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte, foi anulado o despacho anterior, proferindo a mesma DRF nova decisão (fls. 157 a 160), agora corretamente enquadrada, mas com o mesmo indeferimento. Para tanto, considerou que a energia elétrica consumida sequer se enquadra nas definições de matéria- prima ou produto intermediário que dão direito ao crédito básico do IPI e mesmo que assim se entendesse não haveria, ainda assim, crédito a escriturar visto tratar-se de produto NT. Sobreveio nova manifestação de inconformidade reafirmando a ampla acepção da técnica da não-cumulatividade que geraria para os contribuintes do IPI direito a abater todo - o IPI "incidente" sobre os "insumos" empregados. Para os patronos da causa, por tais definições se pode considerar que o IPI "incide" sobre produtos NT e são insumos todos os itens consumidos no processo produtivo das empresas. Rejeitados tais argumentos pela DRJ em Ribeirão Preto/SP, a empresa protocolizou, tempestivamente, o recurso em testilha, no qual basicamente repete as alegações de sua manifestação de inconformidade. É o Relatório. Voto Conselheiro JULIO CÉSAR ALVES RAMOS, Relator Como se disse no relatório, o contribuinte recorre de decisão que lhe negou o ressarcimento de saldo credor originado no registro de créditos de IPI em relação às aquisições - de energia elétrica, produto considerado pelo IPI corno não-tributado. Entende possível incluir a energia elétrica consumida no processo produtivo entre os "produtos que, embora não se integrando ao produto final, são consumidos no processo produtivo, desde que não compreendidos entre os bens do Ativo Permanente", consoante redação do art. 147 do Regulamento do IPI baixado pelo Decreto n°2.637/98 (atual e)ri Processo n° 10830000988/200420 ccovco4 Acórdão n ° 204-03 381 Fis 264 art. 164 do Regulamento baixado em 2002). A ,SRF considera, com base no Parecer Normativo , CST n° 65/79, entre outros, que não, visto não ter contato fisico com o produto em elaboração. Para mim, a decisão recorrida não merece reparos. E que, embora lastreada na • orientação do Parecer Normativo, a que está vinculada, e com a qual não concordo - • inteiramente, o que fez foi dar correta aplicação ao princípio da não-cumulatividade. Para • melhor compreensão, necessário um registro, ainda que breve, da evolução legislativa da maténa Como se sabe, a Lei n° 4.502/64, foi a última a regular o extinto Imposto Sobre o Consumo instituído pelo Decreto-Lei n° 7A04/45 e transformado no IN. Na evolução • legislativa daquele imposto é que se vai encontrar pela primeira vez tentativa de aplicação do ' . princípio de tributação sobre o valor agregado. Trata-se, como é de sabença geral, da disposição do art. 213 da Lei n° 3.520/58: Art. 213- 2" Os fabricantes pagarão o imposto com base nas vendas de mercadorias tributadas, apuradas quinzenalmente, deduzido, no mesmo periodo o valor do imposto relativo às matérias primas e outros produtos adquiridos a fabricantes ou importadores ou importados , diretamente, para emprego na fabricação e acondicionamento de . artigos ou produtos tributados; Após ser regulamentada pelo Decreto n° 45.422/59, essa lei foi alterada pela de n° 4.153, já em 1962, na qual se promoveu grande ampliação do instituto. Vejamos: ' Art. 34.0 artigo 148 do atual Regulamento do Imposto de Consumo aprovado pelo Decreto rz° 45.422, passa a vigorar com as seguintes alterações.. a) As palavras "nas vendas de mercadorias tributadas" são ta substituídas pelas seguintes: "nas entregas a consumo de mercadorias E rj tributadas"; cc b) Para os fins do art. 148, entendem-se corno adquiridos para LU o o o e emprêgo na fabricação e acondicionamento de artigos ou produtos 3 2 \ 1+ tributados: () "'". Z I. na fabricação - as matérias primas ou artigos e produtosg .53.12 o tno z 2 secundários ou intermediários que, integrando o produto final ou sendo consumidos total ou parcialmente no processo de sua -à-. 8 fabricação, sejam utilizados na sua composição, elaboração, preparo, ‘4.3 obtenção e confecção, inclusive na fase de apresto e acabamento. Portanto, além das matérias primas, davam direito de abatimento do valor devido , as aquisições dos chamados produtos secundários e intermediários. Na busca de distinção entre eles, confirmou-se a definição Sis ou menos consensual de que produtos intermediários são os que partilham comas- matérias primas o caráter de se integrarem fisicamente aos produtos fabricados, delas diferindo apenas pelo fato de já serem produtos prontos, passíveis, assim, de utilização adicional. Já os produtos secundários é que consistiam • • Processo n• 10830.000988/2004-20 ' CCO2/C04 Acórdão n.• 204-03.387 Fls. 265 • . naqueles que, embora não se integrando ao produto final fossem consumidos total ou parcialmente, no processo de fabricação. Ocorre que a Lei n° 4.502164 suprimiu a referência a produtos secundários como possibilitadores de dedução do IPI devido pelas saldas. Confiram-se os artigos da Lei n°4.502 que cuidaram da matéria: . An. 25. Para efeito do recolhimento, na forma do art. 27, será • deduzido do valor resultante do cálculo. I - o imposto relativo às matérias-prima produtos intermediários e embalagens, adquiridos ou recebidos para empregoS na industrialização e no acondicionamento de produtos tributados; II - o imposto pago por ocasião do despacho de produtos de procedência estrangeira ou da remessa de produtos nacionais ou estrangeiras para estabelecimentos revendedores ou depositários. An 27. A importância a recolher será: I - no caso do inciso I do artigo anterior - a resultante do cálculo do Er" imposto; .02 0 - No caso do inciso II - a necessária à manutenção de saldo 1 suficiente para cobertura do imposto devido pela saída dos produtos; j g z - no caso do inciso III - a resultante do cálculo do imposto relativo u, o o — aos produtos saldos do estabelecimento produtor na quinzena anterior, zgu t deduzida: si a .2 a) do valor do imposto relativo as matérias primas, produtose „, S ETC-—; intermediários e embalagens, adquiridos no mesmo período, quando se • 12 ta s._ et ri &- ,Q .14 tratar de estabelecimento industrial; g b) do valor do imposto pago por ocasião do despacho ou da remessa, quando se tratar de estabelecimento importador, arrematante ou £:•3 revendedor, considerados, para efeito da apuração, os capítulos de classificação dos produtos. § I" Será excluído do crédito o imposto relativo às matérias primas, produtos intermediários e embalagens que forem objeto de revenda ou • que forem empregados na industrialização ou no acondicionamento de produtos isentos e não tributados. § 2" O devedor remisso, sujeito ao recolhimento antecipado, utilizar- , se-á do crédito de imposto, mediante adição ao seu saldo. § 3" O imposto relativo às matérias-primas, produtos intermediários e embalagens, adquiridos a revendedores não contribuintes, será calculado, para efeito de crédito mediante aplicação da alíquota a que estiver sujeito o produto sobre 50% (cinqüenta por cento) do seu valor constante da nota fiscal. § 4" Em qualquer hipótese, o direito ao crédito do imposto será condicionado às exigências de escrituração estabelecidas nesta lei e • em seu regulamento, e, quando não exercido na época própria, só %./1\ • Processo tf 10830.000988/2004-20 " CCO2/C04 Acórdão n • 20403 387 F11.266 poderá sé-lo, cuniprida a formalidade do inciso 1 do art. 76 ou quando o seu valor for incluído em reconstituição de escrita, efetuada pela fiscalização. 5" Quando ocorrer saldo credor numa quinzena, será ele transportado para a quinzena seguinte, sem prejuízo da obrigação do contribuinte apresentar ao órgão arrecadador, dentro do prazo legal previsto para o recolhimento, a guia demonstrativa desse saldo. Ainda assim, o primeiro regulamento do IPI já editado após a Lei n° 4.502 — Decreto n°56.791/65 — ao "regulamentar" o dispositivo acima, estabeleceu: Art. 27. Para efeito do recolhimento, será deduzido do valor resultante do cálculo, na forma do art. 29: 1 - o imposto relativo às matérias-primas, produtos intermediários e embalagens, adquiridos ou recebidos para emprego na industrialização e no acondicionamento de produtos tributados, compreendidos, entre os primeiros, aqueles que, embora não se n integrando no novo produto, são consumidos no processo de • industrialização; Ou seja, manteve-se a possibilidade de dedução do imposto pago sobre os • produtos secundários, agora "apelidados" de produtos intermediários. Ainda mais, sua redação irrestrita parece permitir que aí se incluíssem mesmo os produtos para uso e consumo e os constituintes de máquinas e equipamentos, visto que nem mesmo quanto a estes houve qualquer restrição. Tal largueza de conceitos, porém, não vinha sendo aceita pelo Fisco, o que suscitou diversos questionarnentos ao Poder Judiciário quanto à abrangência do conceito de produtos intermediários. Em diversos julgados proferidos, a partir de 1966, no âmbito do STF (RMS I9.625-GB, julgado em 20/6/1966, relator Ministro Victor Gomes; Recurso Extraordinário 18.661-PE, julgado pelo Pleno em 16/10/1968 sob relatoria do Ministro Aliomar Baleeiro), firmou-se o entendimento de que a expressão poderia sim englobar produtos que fossem apenas consumidos no processo industrial, desde que cumpridos, porém, dois requisitos primordiais: que os produtos consumidos fossem essenciais e específicos à fabricação em questão (vide votos condutores das decisões mencionadas). Pelo primeiro, requer-se que o processo produtivo não se possa completar na ausência daquele "produto intermediário"; pelo segundo, que não sejam eles de uso comum, indiscriminado a todo e qualquer processo industrial. Destarte, o primeiro requisito determinava a exclusão, entre outros, da energia elétrica usada para iluminação, ainda que do ambiente onde se realizasse a produção, que poderia perfeitamente prosseguir sem a sua presença (salvo, talvez, situações muito específicas de ausência completa de iluminação natural).Também dos combustíveis empregados para acionamento de máquinas e equipamentos (em que também se pode utilizar a eletricidade). Pelo segundo, afastou-se a aplicação ao • desgaste de equipamentos fisicos (dep. reciação de máquinas, equipamentos e instrumentos), componentes da estrutura física do estabelecimento, porque comuns a praticamente todo processo industrial. - - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRiEWINTES. CONFERE COM O ORIGINAL • Brasilia. ,17 Ct\Mui ..uzef:27r----*ar Novais Mat. Siare 41641 • . . • Processo n° 10830.000988/2004-20 CCO2/C04 Acórdão n.° 204-01387 Fls. 267 Tentando, ao meu ver, dar aplicação a essas restrições impostas pelo Judiciário é que o Regulamento seguinte, baixado pelo Decreto n° 70.163/72, acresceu a necessidade de que o consumo se desse de forma "imediata e integral", bem como incluiu a restrição aos bens integrantes do ativo permanente. Suscitou, porém, novos questionamentos judiciais (Recurso Extarordinário ao STF ri° 79.601-RS, de 1974, também relatado pelo Ministro Aliomar Baleeiro e, no extinto Tribunal Federal de Recursos, a Apelação Cível n° 44.781-SP, de 1978, relatada pelo Ministro Carlos Velloso). Em ambos, ratificaram os Tribunais Superiores os critérios estabelecidos nos julgamentos anteriores, mesmo com a mudança de redação introduzida no Regulamento do Imposto. Daí, viu-se o Poder Executivo instado a alterar novamente a redação dos decretos regulamentares posteriores, que deixaram de trazer a restrição quanto ao consumo imediato e integral. Essa ausência, então, suscitou a edição do mencionado Parecer Normativo n° 65/79, pela Coordenação do Sistema de Tributação da SRF, que vincula a possibilidade de crédito ao emprego sobre o produto em elaboração.Trata-se de nova tentativa de dar aplicação aos critérios aceitos no Poder Judiciário. Embora imprecisa, tal definição, a meu ver, atinge o cerne da discussão, ao menos para a grande maioria dos processos industriais. É que, salvo honrosas exceções que têm de ser comprovadas caso a caso, não vemos, em princípio, como considerar essenciais e • específicos ao processo artigos que sequer entrem em contato direto com o produto em • elaboração. De todo modo, restringindo-se a discussão do presente feito, à energia elétrica, dúvida não tenho de que, de ordinário, ela não pode ser considerada produto intermediário • mesmo nessa mais ampla acepção. Há, por certo, situações em que a energia elétrica cumpre aqueles requisitos: trata-se daqueles processos que requerem a separação molecular, via eletrólise, para que o processo possa continuar. Presentes aí a essencialidade e a especificidade, mas também a aplicação sobre o produto em elaboração como requer o Parecer. • Assim, não demonstrado nos presentes autos que a energia elétrica é empregada dessa forma, ou de alguma similar, não vejo como acatar sua inclusão no conceito de produtos intermediários, mesmo na mais ampla definição que a eles se deu nos últimos regulamentos do IPI. E isso bastaria à negativa de provimento do recurso do contribuinte. Mas, como disse, esse é apenas o primeiro dos requisitos, e a energia elétrica também não cumpre o segundo: não há IPI algum para gerar crédito. Deveras, a energia elétrica está fora do campo de • incidência do imposto, merecendo na TIPI a expressão NT — de não tributado. É certo que há outra linha de questionamento judicial, esta mais recente, que diz respeito a essa necessidade de que tenha havido destaque de IPI na aquisição feita. Mas esses questionamentos, normalmente, a isso se resumem, sendo indiscutível o enquadramento do• produto adquirido na condição de matéria prima ou produto intermediário. Por isso, o "quase ineditismo" deste recurso, a que fiz referência no relatório. Nele se • discutem os dois requisitos. Com efeito, aqui se tem um produto que segundo as • disposições do Parecer Normativo, não é matéria prima, produto-intermediário nem material de • et.A. Eira$1i'a 16 i° 1 CP /e Cç;1\ ..."••••n . - • • Processo e 10830.000988/2004-20 • .• CCO2/04 AcóriUon'204-03 387 Fls. 268 . . , embalagem e que também não sofreu o gravame do imposto. E quanto a esse UI imo aspecto, . da forma mais importante, isto é, não está sequer no . seu campo de incidência. • No que diz respeito a esse segundo requisito, embora tenha o STF entendido, • &tante algum tempo, que o mandamento constitucional insculpido no art. 153, § 3 0, II, não • exclui a possibilidade desse creditamento, mesmo S aquele Excelso Pretório já reviu seu posicionamento quanto aos de aliquota zero e aos NT, • • De fato, a tese de que tal creditamento é necessário, pois, em caso contrário, ter- se-ia mero diferimento do imposto e não se cumpriria o que prevê o princípio da não- - cumulatividade foi ali inicialmente acolhida em relação aos produtos isentos. Posteriormente, o . STF a estendeu aos produtos de alíquota zero e aos NT na TIPI. Julgados recentes, no entanto, a afastam quanto a esses últimos. - Data máxima vênia, mesmo em relação aos isentos não consigo chegar à mesma conclusão.Para elucidar este ponto cumpre ressaltar que, ao lado do princípio ora em discussão, o IPI é regido também pelo princípio constitucional da seletividade em função da essencialidade doproduto. E por força deste último que as alíquotas aplicáveis a produtos diferentes são diferentes, e é também por sua aplicação que se concedem beneficios fiscais a • alguns produtos isoladamente, que não se estendem aos demais, mesmo àqueles que os •utilizem como insumos. De não ser assim, cairíamos no absurdo de que uma eventual redução de alíquota do fumo (hoje tributado sob alíquota específica, quando já submetido a beneficiamento) deveria atingir também o cigarro que o usa como insumo...ou que um produto oriundo da Zona Franca de Manaus (ZFM) fosse usado como irtsumo na fabricação, em outra . região do País, de armas e que essas armas de alguma forma se deveriam beneficiar daquela isenção... - Assim, quando se isentam, por exemplo, produtos industrializados na ZFM, pretende-se reduzir o valor cobrado por estes produtos como produtos finais, permitindo que eles compitam com os produzidos em outras regiões do país. Essa redução se materializa no valor total da nota fiscal, que passa a não mais incluir qualquer parcela a título de IPI. Cumpre- se, assim, plenamente, o objetivo da legislação, que foi, repita-se, beneficiar os produtos da ZFM e não os com ele produzidos. • • Reforça 6 argumento a . consciência de que o princípio da não-cumulatividade visa sim a impedir o chamado efeito cascata, caracterizado pela acumulação em etapas • posteriores de imposto cobrado numa etapa anterior. Aqui, a expressão negritada é da própria Carta Magna (art. 153, § 3°, II). Quando um produto é beneficiado com isenção, o imposto não é cobrado, é, respeitadas todas as opiniões em contrário; não vejo como entender não cobrado como sinônimo de cobrado. Sinónimo de cobrado pode ser o usado pelo CTN, em seu artigo 49: pago. Ora, a simples leitura desses dispositivos leva á inexorável interpretação de que para existir crédito é preciso que tenha havido imposto exigido, cobrado, pago, na etapa anterior. Se o imposto cobrado, exigido, pago é zero, zero é também o crédito. E isto em 'nada ofende o Princípio da não-cumulatividade, desde que se parta do • único raciocínio correto: o que se pretende com o princípio da não-cumulatividade é evitar a sobreposição de imposto sobre imposto; é garantir que apenas o montante devido (base de cálculo vezes aliquota, na sistemática ad vedarem, mais comum de tributação) de cada produto seja, em qualquer hipótese, o valor efetivamente 'recolhido...a.oa..Poftes,~cos. Este valor . • a.: ........,4,(14CfinC CM: ZUNTREUNTES I 9n: COM O 0;:i2GNAL• • ,,r / O Cr\Mana Imximar Novais Ala; çizrine 9 , 1 r, i t 1 , • . , • - . , . Processo n° 10830.000988/2004-20 - • CCO2/C04 Acórdão n ° 204 03 387 Fls. 269 • • • pode estar concentrado em uma única etapa ou distribuído ao longo de todas as operações . necessárias à produção daquele bem, não importa. • - ' • Enfatizando este último ponto: sob a não-cumulatividade, uma etapa que adicione R$ 100,00 na produção de um bem tributado a 10% pelo imposto pode pagar qualquer valor superior a R$ 10,00, limitado esse valor apenas ao que resulta da aplicação da alíquota • sobre o valor total da operação Tudo depende de quanto já tenha sido cobrado nas etapas anteriores. Mantendo, então, o exemplo e supondo que R$ 1000,00 sejam o valor total da operação, a legislação (começando pela' própria Carta Política) está a exigir que a industrialização e saída desse produto seja tributada no valor de R$ 100,00. Esse valor pode, perfeitamente, ser recolhido unicamente pelo produtor final — caso não possua créditos — ou • então ser distribuído ao longo da cadeia produtiva, no caso de os insumos adquiridos e empregados já estarem, eles próprios, sujeitos ao imposto. Assim, supondo que o produtor acima adquira insumos com imposto destacado no montante de R$ 50,00, ele deverá recolher apenas os R$ 50,00 faltantes; se passa a ser isento o produto que lhe serve de matéria-prima, ele passa a recolher os R$ 100,00 devidos. Não há nisso nenhum diferimento, há simplesmente a exigência do valor que a legislação •estabelece para este produto. Do contrário, o produto final, que não foi objeto de qualquer beneficio fiscal, teria recolhido apenas R$ 50,00 quando a legislação lhe exige R$ 100,00. Destarte, ainda que respeite as abalizadas opiniões em eontrário, entendo que não integra o "objetivo da isenção" concedida a dado produto beneficiar aquele que é produzido utilizando-o como matéria prima ou produto intermediário ou material de embalagem. O que se pretendeu foi desonerar um dado produto, como produto final, de modo a que pudesse competir com um concorrente produzido em condições mais favoráveis, por exemplo, quanto à distância dos principais centros consumidores. Por isso, entendo que, data máxima vênia, não pode haver conclusão mais equivocada do que aquela que apregoa que a • ausência de creditamento anularia o efeito isencional! Com a isenção conseguiu-se efetivamente reduzir o montante pago pelo comprador e era isso o tudo que se queria, nada mais! Se antes da isenção o produto não tinha condições de competitividade porque seu custo original (sem o imposto) é maior, consegue-se, retirando a tributação, igualá-lo ou, pelo menos, aproximá-lo das condições prevalecentes em outras regiões. • Repita-se: não é lícito supor que o legislador, ao instituir isenção para o produto A, pretendia alcançar também o produto B — isso é jogar por terra o princípio da seletividade. Quando a legislação efetivamente o pretendeu, fê-lo expressamente: vide o art. 6°. § 1°. do • Decreto-Lei n° 1.435/76, que concede ao industrial comprador de produtos industrializados com isenção na Amazônia Ocidental, para uso como insumo 'em seu processo produtivo, um crédito ficto, calculado como se a tributação efetivamente existisse. Ora, sendo cediço que a lei não contém palavras vazias, para quê se teria editado urna norma que apenas diz o que já está previsto na Constituição? A apontada incongruência com o ICMS que, embora igualmente não- cumulativo, tem expressa negativa constitucional quanto à possibilidade de creditamento, decorre de que este incide sobre a operação, enqu'anto o IPI, sobre o produto. Por isso, para o • • ICMS é lícito falar em mero diferimento: No entanto, naquele tributo a riova operação, ainda que com o mesmo produto, é totalmente independente da anterior, diferentemente do que ocorre com o IPI. O inciso II do § 2°. do art. 155 da CF longe de constituir uma antinomia, realiza a perfeita equiparação dos dois impostos. De- fatorse a-operação- seguinterno caso do - • SEGUN1.r.. CONSELF13 DE CUNTR.3U1NTES I CONFERE COM O ORIGNAL Stasilm. if) 11) (3) Processo n 10830 000988/2004 20 CCO2/C04 Acórdão n.°204-03.387 Fls. 270 , . ICMS, não gozou de beneficio, deve ser tributada integralmente. Substitua-se "operação" por "produto", no caso do IPI, e a norma é a mesma. Dispensável essa ressalva quanto a este último face ao principio da seletividade, obrigatório neste, e apenas facultado ao ICMS. Não é demais ressaltar que as isenções do IPl são, em geral, de caráter objetivo • (Lei n° 4.502/64, art. 9°.); atingem, portanto, o produto e acompanham-no enquanto este continuar sua vida econômica. Por exemplo, o produto industrializado na ZFM é isento mesmo quando sai daquela região e se submete a uma nova operação sujeita ao IPI, desde que o produto continue o mesmo (v.g. remessa a uma filial atacadista, seni uso da suspensão admitida, e posterior saída dessa filial: Parecer CST n° 1.367/79). A isenção o acompanha e lhe é indissociável, não fica restrita à operação em que se originou. Quando, porém, esse produto desaparece, incorporado que tenha sido na produção de outro, não há mais como se falar nessa isenção, cabendo perquirir se o novo produto goza de algum beneficio. Bastariam esses argumentos, porém ainda mais canhestra resulta a prática• quando se aplica a produtos não tributados pelo imposto. É que ai sequer há a incidência; em conseqüência, tampouco existe aliquota a ser aplicada. • Nesses casos, recorre a maioria dos contribuintes que pretendem o crédito à ainda mais absurda prática de adotar a aliquota de outro produto (!) para o insumo não tributado. Normalmente, adotam o do seu próprio produto. Ora, afronta maior ao principio da seletividade não pode haver, já tendo sido visto contribuinte que pretendeu aplicar ao insumo firmo (NT) aliquota válida para o seu produto — cigarro, ou seja, "apenas" 330%! Vale, ainda que sob risco da repetição, o alerta de que mesmo a Corte Máxima do País já não reconhece mais (e já faz tempo!) a possibilidade de creditamento quando o insumo é NT ou de aliquota zero. Portanto, aqui sequer se pode fazer referência — como no caso dos isentos — a "reiteradas decisões do STF". • Ali o direito ainda vem sendo reconhecido para os produtos isentos. Mas mesmo em relação a estes já não mais de forma pacifica. É que, recentemente, mesmo quanto a estes já se instaurou divergência (Recurso Extraordinário n° 372.005-PR, Relator Ministro Eros Grau), o que deve forçar que a matéria seja submetida ao Pleno daquele Colegiado. Assim, não sendo o produto em discussão enquadrável como matéria prima ou produto intermediário, e, além disso, não sendo ele tributado pelo imposto, incogitável o registro de crédito na escrita fiscal e o ressarcimento de saldo credor que dele decorra. Forte nessas conclusões, voto no sentido de negar provimento ao recurso do contribuinte. . •• - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRiSUINTU É como voto. . • rasil_Be ___/(2 . Sala das Sessões, em 08 de agosto de 2008. CONFERE COM O ONiGNAL P •, Maria Lunar Novais • J LIO CÉSAR XIVES • MOS • Mal $ípe9I64J 10 • Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035400.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035600.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035800.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10111.721473/2021-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Dec 30 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Regimes Aduaneiros Período de apuração: 15/03/2017 a 22/03/2019 DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIA CONSUMIDA, NÃO LOCALIZADA OU REVENDIDA. MULTA IGUAL AO VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA. Considera-se dano ao Erário a ocultação do real sujeito passivo na operação de importação, mediante fraude ou simulação, infração punível com a pena de perdimento, que é substituída por multa igual ao valor aduaneiro da mercadoria importada caso tenha sido entregue a consumo, não seja localizada ou tenha sido revendida. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. INFRAÇÃO. PRÁTICA OU BENEFÍCIO PRÓPRIO. REAL ADQUIRENTE NA IMPORTAÇÃO. São solidariamente obrigadas as pessoas jurídicas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Cabível a atribuição de responsabilidade àqueles que concorrem à prática da infração ou dela se beneficie. Aplicação do art. 95, I do Decreto-Lei nº 37/66. ILÍCITO. OCULTAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. IMPRESCINDÍVEL CONFIGURAÇÃO DE FRAUDE OU SIMULAÇÃO NOS ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS CONSTITUTIVOS DA SUJEIÇÃO PASSIVA. Para que se configure o ilícito de ocultação previsto no art. 23, V, do DL nº 1.455, de 1976, há que se caracterizar, de forma inequívoca e por farta instrução probatória, a fraude ou simulação com vistas a dissimular, alterar ou excluir os atos ou negócios jurídicos constitutivos da sujeição passiva ou da posição de responsável pela importação. A PENA DE PERDIMENTO DE BENS NA OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE OU APLICAÇÃO DA MULTA DE 10% (DEZ POR CENTO) DO ART. 33 DA LEI N. 11.488/2007. DERRROGAÇÃO. A previsão do art. 33 da lei 11.488/2007 não revogou a pena de perdimento, apenas derrogou o limite da responsabilidade de quem cedeu o nome para ocultar.
Numero da decisão: 3401-013.518
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares, e no mérito, por negar provimento aos Recursos Voluntários. Assinado Digitalmente Laércio Cruz Uliana Junior – Relator e Vice-presidente Assinado Digitalmente Leonardo Correia Lima Macedo – Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Paula Pedrosa Giglio, Laercio Cruz Uliana Junior, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos, Leonardo Correia Lima Macedo (Presidente).
Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-12-30T13:40:48Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-12-30T13:40:48Z; Last-Modified: 2024-12-30T13:40:48Z; dcterms:modified: 2024-12-30T13:40:48Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-12-30T13:40:48Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-12-30T13:40:48Z; meta:save-date: 2024-12-30T13:40:48Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-12-30T13:40:48Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-12-30T13:40:48Z; created: 2024-12-30T13:40:48Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 27; Creation-Date: 2024-12-30T13:40:48Z; pdf:charsPerPage: 1785; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-12-30T13:40:48Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10111.721473/2021-83 ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 15 de outubro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE PALMAS DISTRIBUIDORA DE RESINAS LTDA. INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Regimes Aduaneiros Período de apuração: 15/03/2017 a 22/03/2019 DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIA CONSUMIDA, NÃO LOCALIZADA OU REVENDIDA. MULTA IGUAL AO VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA. Considera-se dano ao Erário a ocultação do real sujeito passivo na operação de importação, mediante fraude ou simulação, infração punível com a pena de perdimento, que é substituída por multa igual ao valor aduaneiro da mercadoria importada caso tenha sido entregue a consumo, não seja localizada ou tenha sido revendida. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. INFRAÇÃO. PRÁTICA OU BENEFÍCIO PRÓPRIO. REAL ADQUIRENTE NA IMPORTAÇÃO. São solidariamente obrigadas as pessoas jurídicas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Cabível a atribuição de responsabilidade àqueles que concorrem à prática da infração ou dela se beneficie. Aplicação do art. 95, I do Decreto-Lei nº 37/66. ILÍCITO. OCULTAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. IMPRESCINDÍVEL CONFIGURAÇÃO DE FRAUDE OU SIMULAÇÃO NOS ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS CONSTITUTIVOS DA SUJEIÇÃO PASSIVA. Para que se configure o ilícito de ocultação previsto no art. 23, V, do DL nº 1.455, de 1976, há que se caracterizar, de forma inequívoca e por farta instrução probatória, a fraude ou simulação com vistas a dissimular, alterar ou excluir os atos ou negócios jurídicos constitutivos da sujeição passiva ou da posição de responsável pela importação. Fl. 1633DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 2 A PENA DE PERDIMENTO DE BENS NA OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE OU APLICAÇÃO DA MULTA DE 10% (DEZ POR CENTO) DO ART. 33 DA LEI N. 11.488/2007. DERRROGAÇÃO. A previsão do art. 33 da lei 11.488/2007 não revogou a pena de perdimento, apenas derrogou o limite da responsabilidade de quem cedeu o nome para ocultar. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares, e no mérito, por negar provimento aos Recursos Voluntários. Assinado Digitalmente Laércio Cruz Uliana Junior – Relator e Vice-presidente Assinado Digitalmente Leonardo Correia Lima Macedo – Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Paula Pedrosa Giglio, Laercio Cruz Uliana Junior, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos, Leonardo Correia Lima Macedo (Presidente). RELATÓRIO Trata o presente processo de impugnações contra o Auto de Infração de fls. 02-106, por meio do qual foi formalizada a exigência da multa prevista no art. 23, inciso V, § 3º, do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, com redação dada pelas Leis no 10.637, de 2002, e nº 12.350, de 2010, no valor de R$ 80.801.382,37, em decorrência de infração caracterizada por “ocultação de sujeito passivo e de responsável pela operação”, mediante fraude ou simulação. Por bem descrever os fatos, adoto, como parte de meu relatório, o relatório constante da decisão de primeira instância, que reproduzo a seguir: No Termo de Verificação Fiscal, a partir da fl. 13, autoridade aduaneira informa que a empresa PALMAS DISTRIBUIDORA DE RESINAS LTDA, CNPJ Fl. 1634DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 3 11.838.540/0001-65, doravante denominada apenas PALMAS, teve sua habilitação para atuar no comércio exterior concedida pela Receita Federal em maio de 2015, na submodalidade "limitada", estando autorizada a importar apenas US$ 150.000,00 e a exportar US$ 300.000,00, a cada período de seis meses. Em maio de 2016, a empresa solicitou e obteve junto à RFB revisão da habilitação no Siscomex, passando a poder operar na submodalidade "ilimitada", haja vista a ter demonstrado à época possuir saldo disponível de aproximadamente R$ 785.000,00 no seu ativo circulante (dossiê n° 10746.720450/2016-28). A empresa PALMAS iniciou sua atividade no comércio exterior em abril de 2016, tendo importado até março de 2019 o montante de mais de R$ 91 milhões (em valor aduaneiro), por meio de 78 Declarações de Importação - DI, todas registradas como sendo importações próprias (quando o importador se declara também como o adquirente das mercadorias importadas). Entre 2017 e 2018, a citada pessoa jurídica importou cerca de US$ 18,6 milhões em produtos, o que perfaz uma média semestral de cerca de US$ 4,6 milhões, equivalentes, de acordo com o câmbio das declarações, a R$ 17,7 milhões, portanto mais de 20 vezes mais que o saldo disponível em seu ativo circulante comprovado no procedimento de revisão de habilitação. No mesmo período, a empresa PALMAS vendeu no mercado interno brasileiro mais de R$ 88 milhões em produtos importados, com destaque, para a comercialização de metanol e de nafta. De acordo com o Termo fiscal, a despeito de todo esse volume comercializado, a empresa sequer possuía um site na internet, tendo sido encontrado na internet pouquíssimas referências à empresa. De acordo com dados das notas fiscais emitidas pela empresa, todo o movimento de vendas de nafta e de metanol concentrava-se em apenas oito clientes, que eram destinatários das mercadorias importadas pela maioria das Declarações de Importação. As vendas eram feitas em datas muito próximas às datas de desembaraço das Declarações. Para a fiscalização aduaneira, isso representa um conjunto de indícios de que a PALMAS importa mercadorias já previamente negociadas no mercado interno, por conta e ordem ou encomenda de terceiros, sem, contudo, informar tal fato à Receita Federal. Em seguida, a autoridade fiscal discorre sobre as modalidades de importação admitidas no ordenamento jurídico nacional, informando as características de cada uma delas, com base na legislação de regência da matéria, quais sejam Importação Direta ou por Conta Própria, Importação Por Conta e Ordem de Terceiro e Importação para Revenda a Encomendante Pré-Determinado, destacando as obrigações principais e acessórias dos sujeitos passivos nessas operações. Aborda, ainda, a infração caracterizada por ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou Fl. 1635DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 4 simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. Enfatiza o disposto no § 2° do art. 23 do Decreto-Lei 1.455, de 1976, segundo o qual, diante da falta de comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados nas operações de comércio exterior, presume-se a interposição fraudulenta, independentemente da demonstração do resultado buscado com a utilização desse modus operandi. Ainda em conformidade com o relatório fiscal, a ocultação de sujeitos passivos na importação é, por si só, causa de dano ao Erário, não sendo necessário a fiscalização demonstrar qual teria sido o dano causado, o qual transcende a questão tributária, haja vista que o bem tutelado é o controle aduaneiro. São mencionados diversos exemplos de dano causado ao controle aduaneiro e aos cofres públicos. De acordo com o relato, em 18 de fevereiro de 2020, foi realizada uma diligência no endereço da matriz da empresa PALMAS, que consta no cadastro CNPJ, a saber, Quadra 912 Sul, Alameda 4, n° 17, Palmas - TO. Ao chegar no local, o Auditor-Fiscal responsável pelo procedimento não encontrou nenhum sinal de atividade empresarial, havendo constatado que lá funcionava uma marcenaria. Diante do fato, e por meio da permissão expressa dos responsáveis no local, os servidores fazendários adentraram o estabelecimento, tendo lavrado um Termo de Constatação, cujos excertos são reproduzidos a seguir: (...) A fiscalização afirma que o Termo de Constatação lavrado quando da realização da diligência, bem como as imagens registradas na ocasião, constituem provas de que o estabelecimento importador da empresa PALMAS não possui estrutura funcional no local que deveria ser sua sede, e talvez jamais tenha existido de fato, dado que no local existe e funciona empresa diversa. A auditoria confirmou que no cadastro CNPJ, o endereço no qual se encontra cadastrada a empresa NL COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA ME é o mesmo da empresa PALMAS, desde fevereiro de 2016. A autoridade fazendária afirma que, ao longo de todo o período fiscalizado, o estabelecimento importador não funcionava de fato no endereço cadastrado no CNPJ e que nenhuma das mercadorias importadas passou por aquele local, sendo para a empresa PALMAS uma sede fictícia. Para a fiscalização, o fato constitui forte indício de que a empresa PALMAS não seja a real responsável pelas operações de importação que registra, e que outra estrutura funcional desconhecida atua no comércio exterior usando seu nome. Tendo em vista que a citada pessoa jurídica é optante do Domicílio Tributário Eletrônico, foi aberto o dossiê n° 10265.051513/2020-83, com o objetivo de cientificá-la do início do procedimento de fiscalização, conforme termo lavrado em 20 de fevereiro de 2020. Fl. 1636DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 5 A ciência eletrônica ao referido Termo foi considerada realizada por decurso de prazo, no dia 6 de março de 2020, nos termos da alínea 'a', inciso III, § 2°, do Art. 23 do Decreto n° 70.235/1972. Todavia, o sistema eletrônico registrou que o importador, teve acesso ao conteúdo do termo no dia 10 de março. (...) Em 04/11/2020, a empresa respondeu simplesmente que a escrituração contábil e os balanços patrimoniais já haviam sido transmitidos para a base de dados da Receita Federal e que, por ter sido objeto de medida cautelar de busca e apreensão no âmbito da Operação Arinna, realizada pela Polícia Federal, a apresentação dos demais documentos restaria inviabilizada. Anexa à resposta, juntou uma fatura de energia elétrica em nome da empresa. A autoridade aduaneira argumenta que "diversos itens de alta relevância para a fiscalização ficaram sem atendimento, em especial aqueles que permitiriam verificar a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência dos recursos empregados nas operações de comércio exterior registradas pela empresa no período fiscalizado". Cita os seguintes documentos e informações que deixaram de ser entregues: "a) O importador não apresentou à fiscalização nenhum dos extratos bancários de contas-correntes de propriedade da empresa, nem forneceu consentimento expresso para que o acesso às informações bancárias fosse realizado diretamente junto às instituições financeiras. Esse fato motivou a expedição de Requisições de Movimentação Financeira, como se verá mais adiante. b)O importador não apresentou a totalidade dos contratos de câmbio vinculados aos pagamentos das importações registradas em seu nome. c)O importador não apresentou comprovação, mediante documentação idônea, do itinerário do transporte interno, detalhando o esquema logístico de armazenagem e distribuição das mercadorias, desde a saída do recinto alfandegado até o destino constante das Notas Fiscais de Saída. d)O importador não apresentou comprovação documental da origem dos recursos empregados na aquisição de quotas do capital social pelos atuais sócios (registrada na 4$ Alteração Contratual, datada de fevereiro de 2017). e)O importador não apresentou a relação de fornecedores/exportadores no exterior, bem como cópias dos contratos comerciais celebrados com os mesmos, e das comunicações escritas com eles trocadas. f)O importador não apresentou cópias dos contratos e das comunicações escritas trocadas com os clientes no Brasil. g)O importador não esclareceu em que endereço a empresa exerce de fato suas atividades atualmente, e onde as exerceu nos últimos cinco anos, já que em diligência ao endereço que se encontra cadastrado na Receita Federal como sendo a sede da matriz, constatou-se que a empresa não exerce nem nunca Fl. 1637DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 6 exerceu nenhuma atividade naquele local. Também deixou de apresentar uma relação dos bens imóveis nos quais a sociedade empresária exerça suas atividades. h)O importador não apresentou declaração esclarecendo se a empresa possui algum outro estabelecimento além dos registrados na Receita Federal e, se houver, que operações se desenvolvem neles. i) O importador não apresentou cópias das páginas do Livro Registro de Empregados em que constem registrados os funcionários da pessoa jurídica, entre 2017 e 2019. j) O importador não apresentou declaração, para cada uma das mercadorias importadas pelas DI que constituem o escopo da ação fiscal, quais delas eventualmente ainda se encontram na posse da empresa, descrevendo seu endereço exato de localização. k) O importador não informou se a empresa possui quaisquer processos judiciais ou processos administrativos de consulta já protocolizados que versem sobre assuntos relativos ao comércio exterior que possam ser de interesse da ação fiscal." Em decorrência, o importador foi intimado a informar "os números, os bancos e os valores dos contratos de câmbio que não haviam sido apresentados à fiscalização, vinculando-os às respectivas DI e às faturas comerciais (invoices)" e esclarecer a natureza dos eventuais serviços prestados à empresa PALMAS, no período fiscalizado, pelas empresas FTF LOGÍSTICA INTERNACIONAL LTDA, SEA CONSULTORIA EM COMÉRCIO EXTERIOR LTDA, JOB SOLUTION ASSESSORIA LTDA, e ainda apresentar os respectivos contratos com essas empresas, bem como informar como se deram os eventuais pagamentos pelos serviços prestados. A empresa respondeu, informando que as empresas "FTF LOGÍSTICA, SEA CONSULTORIA e JOB SOLUTION, prestavam serviços de despacho, nas importações realizadas pela PALMAS no período compreendido de março de 2017 a março de 2019". Com relação às determinações relativas aos contratos de câmbio faltantes, a empresa solicitou prorrogação do prazo por mais 30 dias. A fiscalização concedeu vinte dias, porém, até o momento de lavratura do Auto de Infração, o importador não havia apresentado nenhuma nova resposta à intimação. A fiscalização emitiu Requisições de Movimentação Financeira, destinadas às instituições bancárias nas quais a empresa mantinha contas correntes, o Banco do Brasil, Banco Itaú e Banco Bradesco, nos termos do Decreto n° 3.724/2001. Ainda em conformidade com o relato, no período fiscalizado, março de 2017 a março de 2019, a empresa já possuía os sócios Wellington Elias Santos e Marcos Rodrigues do Nascimento, que permaneciam como únicos sócios até o momento da lavratura do Auto de Infração. Fl. 1638DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 7 Essa composição societária foi formada a partir do registro da 45 Alteração Contratual, datada de fevereiro de 2017, na qual um sócio anterior, João Batista Nunes Teixeira, retirou-se da sociedade e vendeu suas quotas aos mencionados sócios, na proporção de 50% para cada um. A fiscalização aduz que não foi apresentada comprovação documental da origem dos recursos empregados na aquisição de quotas do capital social pelos atuais sócios e tampouco foi demonstrado se tais recursos foram de fato integralizados, não havendo registro algum dessa operação na contabilidade do ano de 2017. Acrescenta que, em decorrência da 55 Alteração do Contrato Social, datada de dezembro de 2017, a empresa passou a ter como sede da matriz o endereço que consta atualmente registrado no CNPJ, no qual a empresa nunca funcionou, ao menos nos últimos cinco anos. Em razão da 5° Alteração Contratual, foi criado um estabelecimento filial, na cidade de Itaquaquecetuba - SP. Contudo, de acordo com a fiscalização, esse novo estabelecimento jamais foi cadastrado no CNPJ perante a Receita Federal, não se sabendo se alguma atividade empresarial é realizada nesse ou em outro lugar, já que tal esclarecimento não foi prestado pelo importador. Consta no relatório que os mesmos sócios da PALMAS são ou já foram sócios de um grupo de empresas que também atuam no comércio exterior, importando os mesmos produtos químicos (nafta e metanol). Dentre essas empresas, a fiscalização destaca as seguintes: BONA FIDE DISTRIBUIDORA, IMPORTADORA & EXPORTADORA DE PVC LTDA. (CNPJ 07.354.920/0001-57) e CLICKEVOLUÇÃO CONSTRUTORA, IMPORTAÇÃO & EXPORTAÇÃO LTDA. (CNPJ 11.642.823/0001-37), ambas com sede em Palmas, TO. A autoridade administrativa informa que as referidas empresas também sofreram ação fiscal da Receita Federal, referentes ao mesmo período das importações da PALMAS (processos 10111.720936/2021-90 e 10111.720074/2021-03). No curso das ações fiscais, essas empresas também foram objeto de diligência aos endereços que constam como suas sedes, no mesmo dia em que foi conduzida a diligência ao endereço da PALMAS. É informado também que, do mesmo modo como ocorreu em relação à PALMAS, naqueles endereços não foram encontradas as mencionadas empresas, a despeito do volume de operações registradas por elas, sendo que em cada endereço funcionava uma empresa diversa que nada tinha de relação com as diligenciadas. A empresa CLICKEVOLUÇÃO já se encontra, inclusive, baixada de ofício pela Receita Federal, por inexistência de fato. Outro dado de interesse é que, no mesmo dia das três diligências, foi conduzida uma quarta diligência, à empresa W A CONTABILIDADE & ASSESSORIA CONTÁBIL EIRELI (CNPJ 06.070.556/0001-30), sediada também em Palmas, TO. Essa empresa consiste em um escritório de contabilidade, que tem como único sócio Wellington Elias Santos, sócio-administrador da PALMAS, da BONA FIDE, e ex-sócio da Fl. 1639DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 8 CLICKEVOLUÇÃO, que era apontado como contador responsável pelas três empresas em seus cadastros na Receita Federal. Na diligência, os Auditores foram recebidos no endereço da W A CONTABILIDADE por dois funcionários, cujas informações prestadas se encontram reproduzidas nos quadros a seguir: (...) No tocante à origem dos recursos utilizados pela PALMAS para quitar os tributos incidentes nas importações, constatou-se que em duas DIs (números 1816711871 e 1817172591), cujos tributos foram quitados por meio de uma conta de propriedade de terceira empresa, SEA TRANSPORTES LTDA. (CNPJ 13.273.464/0001-13), responsável pelo despacho aduaneiro das mercadorias. Como não foi identificado, na movimentação financeira da PALMAS, nenhum pagamento à empresa SEA TRANSPORTES, a fiscalização, intimou esta empresa a esclarecer a natureza dos serviços prestados à PALMAS ou às empresas BONA FIDE e CLICKEVOLUÇÃO, apresentando os respectivos contratos, e ainda, informar de que modo o importador transferiu os recursos financeiros para custear ou ressarcir os valores utilizados para quitação dos tributos referentes às citadas DIs ou indicar que empresa(s) transferiu(ram) tais recursos, apresentando os documentos comprobatórios. A intimação foi encaminhada para ciência por meio postal, porém, conforme informação dos Correios, a empresa não foi encontrada no seu endereço cadastrado, apesar das várias tentativas de entrega. Desse modo, a natureza da relação entre a SEA TRANSPORTES e a PALMAS (e outras empresas relacionadas), Fl. 1640DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 9 bem como a origem dos recursos que custearam os tributos naquelas DIs, permaneceram desconhecidos do fisco. Nas demais declarações, referentes a produtos que não os petroquímicos, o pagamento dos tributos foi feito, por meio da conta corrente da PALMAS no Banco Bradesco. Em quatro dessas DIs (números 1818492859, 1818495181, 1819000798 e 1819189726), foi identificado que os recursos foram originados de depósitos feitos por uma terceira empresa, JOB SOLUTION ASSESSORIA LTDA. ME(CNPJ 06.043.347/0001-06). (...) Depois de analisadas as origens dos recursos usados para quitação dos tributos incidentes nas importações dos demais tipos de produtos, a auditoria passou a examinar os recursos financeiros empregados na quitação dos contratos de câmbio referentes às mercadorias importadas. Com relação a essas mercadorias, somente foram entregues cinco contratos, os quais foram vinculados às respectivas DI, como segue: contrato nº 196870272 (DI 1819000798 e 1819128298); contrato nº 196870273 (DI nº 1818495181 e 1819705007); contrato nº 196870274 (DI nº 1819189726 e 1820380485); contrato nº 196870275 (DI nº 1818492859); e contrato nº 196870522 (DI nº 1818774471). Para as demais declarações, não foi possível realizar sua vinculação com o respectivo contrato de câmbio. (...) Em decorrência, dada a impossibilidade de comprovar a origem lícita dos recursos empregados nas operações de importação realizada pela empresa PALMAS, considerando que os bens importados não foram localizados, foi aplicada a multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias, com base no art. 23, inciso V, §§ 2º a 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/1976, aplicando-se a presunção de interposição fraudulenta em operações de comércio exterior. No tocante à responsabilidade pela infração, além da empresa PALMAS, foram arrolados como sujeitos passivos solidários WELLINGTON ELIAS SANTOS, na qualidade de sócio administrador da empresa PALMAS, responsável pelas operações de comércio exterior que a empresa registra, e ainda na qualidade de sócio administrador das empresas BONAFIDE e CLICKEVOLUÇÃO, ao longo de todo o período fiscalizado, e de contador responsável pela escrituração contábil das três empresas; MARCOS RODRIGUES DO NASCIMENTO, na qualidade de sócio administrador da empresa PALMAS, e ainda na qualidade de sócio administrador das empresas BONAFIDE e CLICKEVOLUÇÃO, ao longo de todo o período fiscalizado; e as empresas BONAFIDE e CLICKEVOLUÇÃO, na qualidade concorrentes para a prática infracional, com fundamento nos arts. 124, 134 e 135 do Código Tributário Nacional (CTN), Lei nº 5.172/1966, e ainda no art. 95 do Decreto-Lei nº 37/1966. Fl. 1641DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 10 Por fim, é informado que foi feita Representação Fiscal para Fins Penais e representação para fins de inaptidão do CNPJ. Os sujeitos passivos foram cientificados da exação e apresentaram impugnações nas seguintes datas: Seguindo o relatório, a DRJ informa que houve apresentação de impugnação por BONA FIDE DISTRIBUIDORA, IMPORTADORA & EXPORTADORA DE PVC LTDA.; CLICKEVOLUÇÃO CONSTRUTORA, IMPORTAÇÃO & EXPORTAÇÃO LTDA.; PALMAS DISTRIBUIDORA DE RESINAS LTDA. e WELLINGTON ELIAS SANTOS; todos alegando que não houve interposição fraudulenta e da inexistência de terceiros, bem como responsabilidade solidaria. Já MARCOS RODRIGUES DO NASCIMENTO, deixou de apresentar sua defesa. Devidamente processada a defesa da apresentada pela contribuinte, a DRJ proferiu julgamento nos termos do relatório e voto do relator, cuja ementa transcrevo a seguir: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 15/03/2017 a 22/03/2019 SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR PARTE DE UM DOS AUTUADOS. REVELIA. EFEITOS. Havendo pluralidade de sujeitos passivos, a ausência de impugnação por parte de alguns deles acarreta, contra os revéis, a preclusão temporal do direito de praticar o ato impugnatório, prosseguindo, o litígio administrativo, em relação aos demais. Nessa hipótese, a impugnação tempestiva apresentada, quando não versar exclusivamente sobre o vínculo de responsabilidade do defendente, suspende a exigibilidade do crédito tributário igualmente em relação aos que não impugnaram o auto de infração. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. FATOS APURADOS PELA FISCALIZAÇÃO. Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF nº 28). PROCESSO DE INAPTIDÃO DA INSCRIÇÃO NO CNPJ. APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA LEGAL. Fl. 1642DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 11 As Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento não detêm competência legal para apreciação originária ou em grau de recurso de impugnação contra representação fiscal para fins de inaptidão da inscrição nº CNPJ. PRODUÇÃO DE PROVA. PROTESTO GENÉRICO. INADMISSIBILIDADE. O protesto genérico pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos não produz efeitos no processo administrativo fiscal. A prova documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação, salvo nos casos expressamente admitidos em lei. Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 15/03/2017 a 22/03/2019 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NA IMPORTAÇÃO. A ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros consiste em infração punível com a multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada, tenha sido consumida ou revendida. Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. VIGÊNCIA DO ARTIGO ART. 23, INCISO V, §§ 1º e 3º, DO DECRETO-LEI Nº 1.455/1976 EM FACE DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.488/2007. O artigo 33 da Lei nº 11.488, de 2007 não derrogou tacitamente o artigo 23, inciso V, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, com redação dada pela Lei no 10.637/2002, nem estabeleceu penalidade menos severa para infração prevista nesta última disposição legal, não se configurando as hipóteses de retroatividade benigna previstas no art. 106 do Código Tributário Nacional. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. ATO ILÍCITO. GRUPO ECONÔMICO IRREGULAR. ART. 124, I, DO CTN. A responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN decorre de interesse comum na situação vinculada ao fato jurídicotributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou. Considera-se não impugnadas as matérias de fato que não tenham sido expressamente contestadas (art. 17 do Decreto nº 70.235/1972). DEVIDO PROCESSO LEGAL. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. Tendo o procedimento fiscal se desenvolvido mediante o cumprimento das formalidades legais e estando consubstanciado em Auto de Infração contendo descrição dos fatos e fundamentação jurídica, de forma a assegurar o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, resta infundada a arguição de nulidade. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA LEGAL. Fl. 1643DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 12 As Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento não detêm competência legal para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF nº 28). PROCESSO DE INAPTIDÃO DA INSCRIÇÃO NO CNPJ. APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA LEGAL. As Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento não detêm competência legal para apreciação originária ou em grau de recurso de impugnação contra representação fiscal para fins de inaptidão da inscrição nº CNPJ. PRODUÇÃO DE PROVA. PROTESTO GENÉRICO. INADMISSIBILIDADE. O protesto genérico pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos não produz efeitos no processo administrativo fiscal. A prova documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação, salvo nos casos expressamente admitidos em lei. Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 15/03/2017 a 22/03/2019 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NA IMPORTAÇÃO. A ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros consiste em infração punível com a multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada, tenha sido consumida ou revendida. Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. VIGÊNCIA DO ARTIGO ART. 23, INCISO V, §§ 1º e 3º, DO DECRETO-LEI Nº 1.455/1976 EM FACE DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.488/2007. O artigo 33 da Lei nº 11.488, de 2007 não derrogou tacitamente o artigo 23, inciso V, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, com redação dada pela Lei no 10.637/2002, nem estabeleceu penalidade menos severa para infração prevista nesta última disposição legal, não se configurando as hipóteses de retroatividade benigna previstas no art. 106 do Código Tributário Nacional. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. ATO ILÍCITO. GRUPO ECONÔMICO IRREGULAR. ART. 124, I, DO CTN. A responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN decorre de interesse comum na situação vinculada ao fato jurídicotributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou. SÓCIO-GERENTE. ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO À LEI OU ESTATUTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 135, III, DO CTN. Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações Fl. 1644DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 13 tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada com decisão de primeiro grau, as contribuintes apresentaram recursos voluntários, em que reitera os argumentos antes apresentados compreendendo:  PALMAS DISTRIBUIDORA DE RESINAS LTDA. (e-fl. 1527 e ss) a) nulidade do auto de infração - insubsistência da responsabilização – erro ou ausência de motivação – inaplicabilidade do CTN para responsabilizar terceiro por multas aduaneiras e aplicação genérica de dispositivos legais diversos. b) o irregular demonstrativo de apuração do montante devido (cerceamento de defesa); c) da interposição fraudulenta presumida e dos fatos constantes; d) penalidade imposta em afronta ao princípio do bis in idem;  BONA FIDE DISTRIBUIDORA, IMPORTADORA & EXPORTADORA DE PVC LTDA., (e-fl. 1501 e ss): a) nulidade do auto de infração - insubsistência da responsabilização – erro ou ausência de motivação – inaplicabilidade do CTN para responsabilizar terceiro por multas aduaneiras e aplicação genérica de dispositivos legais diversos. b) da necessidade de comprovação de que a recorrente tenha agido com dolo ou infração de lei; c) falta de condição de coautoria da infração – art. 95, I do Decreto-Lei nº 37/1966;  WELLINGTON ELIAS SANTOS (e-fl. 1568 e ss): a) da necessidade de comprovação de que o recorrente tenha agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos nos termos do artigo 135 do código tributário nacional para a sua responsabilização. Fl. 1645DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 14 b) da inexistência de responsabilidade solidária –nos termos do artigo 124, inciso i do CTN; É o relatório. VOTO Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, Relator 1 ADMISSIBILIDADE E LIDE A lide é travada no presente processo de Auto de Infração de fls. 02-106, por meio do qual foi formalizada a exigência da multa prevista no art. 23, inciso V, § 3º, do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, com redação dada pelas Leis no 10.637, de 2002, e nº 12.350, de 2010, no valor de R$ 80.801.382,37, em decorrência de infração caracterizada por “ocultação de sujeito passivo e de responsável pela operação”, mediante fraude ou simulação. A fiscalização compreendeu que a empresa PALMAS, ocultava as empresas BONA FIDE e CLICKEVOLUÇÃO. Ademais, os Recursos Voluntários são tempestivos e atendem aos demais pressupostos de admissibilidade, razões pelas quais deve ser conhecido. 2 PRELIMINARES 2.1 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - INSUBSISTÊNCIA DA RESPONSABILIZAÇÃO – ERRO OU AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO – INAPLICABILIDADE DO CTN PARA RESPONSABILIZAR TERCEIRO POR MULTAS ADUANEIRAS E APLICAÇÃO GENÉRICA DE DISPOSITIVOS LEGAIS DIVERSOS. Aduz as contribuintes que foi utilizado o CTN para responsabilizar solidariamente terceiros, e como se trata de conduta aduaneira, não poderia ser aplicado o CTN em questão. Fato que a fiscalização assim atribuiu a responsabilidade de terceiros, vejamos: 7. DA SOLIDARIEDADE E DA RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES Por tudo que foi exposto neste Termo, apuramos que devem aparecer no polo passivo da obrigação tributária, como responsáveis solidários pelo crédito: (1) o Sr. WELLINGTON ELIAS SANTOS, na qualidade de sócio administrador da PALMAS, de pessoa apontada como responsável pelas operações de comércio exterior que a empresa registra, e ainda na qualidade de sócio administrador das empresas BONAFIDE e CLICKEVOLUÇÃO, ao longo de todo o período fiscalizado, e de Fl. 1646DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 15 contador responsável pela escrituração contábil das três empresas; (2) o Sr. MARCOS RODRIGUES DO NASCIMENTO, na qualidade de sócio administrador da PALMAS, e ainda na qualidade de sócio administrador das empresas BONAFIDE e CLICKEVOLUÇÃO, ao longo de todo o período fiscalizado; e (3) as empresas BONAFIDE e CLICKEVOLUÇÃO, na qualidade concorrentes para a prática infracional; todos qualificados no item 11 do presente Relatório, nos termos dos Art. 124, 134 e 135 do Código Tributário Nacional (CTN), Lei nº 5.172/1966, e ainda do Art. 95 do Decreto-Lei nº 37/1966, in verbis: (...) Fato que a fiscalização se utilizou de norma do CTN e da Legislação Aduaneira, conforme é o caso do art. 95 do Decreto-Lei nº 37/66. Em meus estudos tenho defendido que devemos observar a autonomia do Direito Aduaneiro, nesse sentido: Como já restou amplamente demonstrado, o ordenamento jurídico brasileiro abarca disposições específicas para a regulação da atividade aduaneira. Há autores que defendem que o Direito Aduaneiro carece de autonomia, pois extrai as normas e os princípios de ramos variados, o que restringe seu domínio a conceitos e princípios pessoais de modo específico. (...) Nesse sentido, entende-se, para os fins deste trabalho e diante da compilação doutrinária ora apresentada, que o Direito Aduaneiro é didaticamente autônomo e resta dotado de caráter público especificamente, pois disciplina relações jurídicas nas quais “preponderam imediatamente interesses públicos.1 Apesar de entender que tal autonomia é para fins didáticos, ressalto, que tal fato guardar correlação entre norma especifica. Ocorre, que a legislação aplicada como mencionado foi o art. 95 do Decreto-Lei nº 37/66, que ao meu sentir, tem uma amplitude maior para responsabilidade de terceiro e o CTN sendo mais restritivo. Ainda, que considere as ilações da fiscalização do CTN para responsabilidade de terceiros, isso não tem suporte o suficiente para causar nulidade, eis, que aplicou corretamente a legislação aduaneira. Assim, rejeito tal pleito. 1 ULIANA JUNIOR, Laércio Cruz. Sanções aduaneiras decorrentes da importação de mercadoria e a proteção ao direito fundamental a livre-iniciativa: uma perspectiva da Análise Econômica do Direito. Dissertação de Mestrado. 2018. https://www.unibrasil.com.br/wp-content/uploads/2019/07/Dissertac%CC%A7a%CC%83o-LA%C3%89RCIO-CRUZ- ULIANA-JUNIOR.pdf Fl. 1647DF CARF MF Original https://www.unibrasil.com.br/wp-content/uploads/2019/07/Dissertac%CC%A7a%CC%83o-LA%C3%89RCIO-CRUZ-ULIANA-JUNIOR.pdf https://www.unibrasil.com.br/wp-content/uploads/2019/07/Dissertac%CC%A7a%CC%83o-LA%C3%89RCIO-CRUZ-ULIANA-JUNIOR.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 16 2.2 IRREGULAR DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO - CERCEAMENTO DE DEFESA As contribuintes alegam que “Importante se faz enfatizar que, o AFRF que lavrou o Auto de Infração no “Demonstrativo de Apuração” não obedeceu a legislação tributária3, ou seja, não demonstrou o cálculo (quantum debeatur) do montante devido, a conversão do valor tributário na moeda nacional, nos termos dos Arts. 139 e seguintes do Código Tributário Nacional e Arts. 10 e 11 do Decreto Nº 70.235/72.” No que tange à alegação de ilegalidade do lançamento, a decisão recorrida é correta, eis, que não violou nenhuma das hipóteses dos artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235/1972: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I ­ a qualificação do autuado; II ­ o local, a data e a hora da lavratura; III ­ a descrição do fato; IV ­ a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula." Art. 59. São nulos: I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Nesse mesmo sentido: Número do processo: 11968.000846/2008-01 Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. Número da decisão: 3301-013.928. Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR Fl. 1648DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 17 Assim, a contribuinte não logrou sorte em demonstrar que o presente processo possui alguma mácula capaz de enseja tal nulidade, rejeito a preliminar de nulidade. 3 MÉRITO 3.1 DA INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PRESUMIDA E DOS FATOS CONSTANTES Aduz a empresa PALMAS que: Em tal situação, induvidosamente, NÃO há que se presumir fraude apenas com base em regulares operações financeiras entre empresas estruturadas sob a mesma base empresarial, ambas aptas e cadastradas no SISCOMEX para importação, posto que, para caracterizar a interposição fraudulenta seria necessário muito mais do que as apontadas transferências de recursos em outra importação; impunha-se, primordialmente, o uso de um terceiro ostensivo para ludibriar o fisco. Afinal, NÃO se pode conceber que uma unidade empresarial crie um laranja de si próprio. (...) Por fim, releva destacar que, ainda que o terceiro fosse estranho à estrutura empresarial da Recorrente, o que, como visto, não é a hipótese da espécie, de qualquer modo, haveria que ser sopesada a disciplina da Lei nº 11.488/2007, a qual, no seu art. 33, distinguiu a hipótese de interposição fraudulenta da simples irregularidade de cessão de nome nas operações de comércio exterior, in verbis: (...) O tema da interposição fraudulenta está afeta ao controle aduaneiro, existindo vários elementos sensíveis atinentes a fiscalização aduaneira, sendo a principal dela a ocorrência de ocultação de terceiros. Nesse sentido: Com relação às hipóteses de dano ao erário presentes na legislação aduaneira, sabe-se que se remetem tanto aos danos efetivos quanto à ocorrência presumida, com a ênfase da necessidade de confirmação do dolo, o que irá determinar a aplicabilidade da norma será o caso concreto. Desse modo, embora possa se aderir à concepção de que inexistente o dano ao erário, seja ele real ou presumido, isso não deslegitima a pena de perdimento, que possui outras estruturas que a fundamentam, como o regular exercício de poder de polícia. Ainda, com relação à natureza jurídica do dano ao erário – considerando a sanção como retribuição ao descumprimento da norma que determina um comportamento –, pode ser de natureza civil, administrativa, penal, e assim por diante. Pode pura e simplesmente atuar desde o emprego de medidas indenizatórias até a repressão do ilícito em cada caso. A natureza da sanção de perdimento é composta de determinadas questões: (i) intuito ressarcitório, (ii) incidência sobre a mercadoria, (iii)permanência intacta, Fl. 1649DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 18 mesmo com o adimplemento. Assim, ausente o caráter exclusivo ressarcitório, quando se considere ocorrido dano ao erário, “será aplicada pena de perdimento, a qual não será elidida nem pelo pagamento de todos os tributos incidentes sobre a importação, acrescidos de importâncias suficientes para reparar eventual dano causado à Fazenda Pública”2 Contudo, verifica-se que a fiscalização desenvolveu seu trabalho buscando verificar se a empresa PALMAS teria capacidade financeira para operar no comércio exterior, para tanto, fez uma série de investigações, até que verificou que os sócios da PALMAS, BONA e CLICKEVOLUCAO, são os mesmos: Até a última alteração contratual apresentada à fiscalização, datada de maio de 2018, não houve nenhum outro fato que interessasse aos objetivos da ação fiscal. Contudo, um outro fato relevante é que os mesmos sócios da PALMAS também são ou já foram sócios de um grupo de empresas que também atuam no comércio exterior, importando os mesmos produtos químicos (nafta e metanol). Dentre essas empresas destacamos as seguintes: BONA FIDE DISTRIBUIDORA, IMPORTADORA & EXPORTADORA DE PVC LTDA, CNPJ 07.354.920/0001-57, e CLICKEVOLUCAO CONSTRUTORA, IMPORTACAO & EXPORTACAO LTDA, CNPJ 11.642.823/0001-37, ambas com sede em Palmas, TO. Essas duas outras empresas também sofreram ação fiscal da Receita Federal, referentes ao mesmo período das importações da PALMAS (processos 10111.720936/2021-90 e 10111.720074/2021-03, respectivamente). No curso das ações fiscais, essas empresas também foram objeto de diligência aos endereços que constam como suas sedes, no mesmo dia em que foi conduzida a diligência ao endereço da PALMAS. A leitura dos processos citados acima revelou que, tal qual a PALMAS, naqueles endereços não foram encontradas as empresas em questão, a despeito do volume de operações registradas por elas, sendo que em cada endereço funcionava uma empresa diversa que nada tinha de relação com as diligenciadas. A empresa CLICKEVOLUCAO já se encontra, inclusive, baixada de ofício pela Receita Federal, por inexistência de fato. Outro fato relevante é que, também no mesmo dia das três diligências, foi conduzida uma quarta diligência, à empresa W A CONTABILIDADE & ASSESSORIA CONTÁBIL EIRELI, CNPJ 06.070.556/0001-30, sediada também em Palmas, TO. Essa empresa se trata de um escritório de contabilidade, que tem como único sócio Sr. Wellington Elias Santos, sócio administrador da PALMAS, da BONA FIDE, e ex-sócio da CLICKEVOLUCAO. O Sr. Wellington era apontado como contador responsável pelas três empresas em seus cadastros na Receita Federal, e por esse motivo foi realizada diligência ao escritório de contabilidade de sua propriedade. Na diligência, os Auditores foram recebidos no endereço da W A CONTABILIDADE 2 ULIANA JUNIOR, Laércio Cruz. Sanções aduaneiras decorrentes da importação de mercadoria e a proteção ao direito fundamental a livre-iniciativa: uma perspectiva da Análise Econômica do Direito. Dissertação de Mestrado. 2018. (https://www.unibrasil.com.br/wp-content/uploads/2019/07/Dissertac%CC%A7a%CC%83o-LA%C3%89RCIO-CRUZ- ULIANA-JUNIOR.pdf) Fl. 1650DF CARF MF Original https://www.unibrasil.com.br/wp-content/uploads/2019/07/Dissertac%CC%A7a%CC%83o-LA%C3%89RCIO-CRUZ-ULIANA-JUNIOR.pdf https://www.unibrasil.com.br/wp-content/uploads/2019/07/Dissertac%CC%A7a%CC%83o-LA%C3%89RCIO-CRUZ-ULIANA-JUNIOR.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 19 por dois de seus funcionários, cujas informações prestadas foram lavradas em Termo de Realização de Diligência, e se encontram reproduzidas nos quadros a seguir: No entanto, a priori, somente por existir relação societária e comercial do mesmo grupo não se pode deduzir que por si só gera qualquer macula ao controle aduaneiro, no entanto, é fato que levanta suspeitas e deve ser investigado. Para tanto, cabe a fiscalização demonstrar mácula ao controle aduaneiro, nesse sentido, a fiscalização avançou ao ponto de realizar análise financeira entre as três empresas, vejamos: Ainda tratando das Declarações de Importação referentes aos produtos químicos- petroquímicos, analisaremos agora a origem dos recursos que foram utilizados para quitação das mercadorias propriamente ditas, por meio dos contratos de câmbio. Já registramos anteriormente que a PALMAS não entregou à fiscalização as cópias de todos os contratos de câmbio que celebrou no período. Contudo, aqueles que foram entregues, foram analisados à luz das informações constantes dos extratos de movimentação financeira obtidos por meio de RMF. As informações dos contratos de câmbio entregues revelou que, para as mercadorias em questão, os mesmos foram celebrados, em sua maioria, com o Banco Confidence de Câmbio S/A, e alguns com o Banco Paulista S/A. Em ambos os casos, as quitações dos contratos eram feitas por meio da conta corrente da PALMAS no Banco do Brasil: no caso do Banco Confidence, por meio de TED para uma conta mantida pelo importador naquela instituição, e no caso do Banco Paulista, por meio de TED feito diretamente em favor daquela instituição. Contudo, a análise dos extratos financeiros revelou que, nos mesmos dias ou em dias muito próximos aos que fazia os TED para quitação dos contratos, a PALMAS recebia em sua conta corrente no Banco do Brasil valores ou idênticos ou muito próximos aos valores das TED. A principal origem desses recursos apontados nos extratos era a empresa BONA FIDE. Em menor monta, também foram identificadas transferências da empresa CLICKEVOLUÇÃO. A fim de exemplificar a análise que foi feita, tomemos o seguinte contrato de câmbio: (...) O contrato nº 180551083 foi celebrado entre a PALMAS e o Banco Confidence de Câmbio, no dia 29 de junho de 2018. As informações constantes do contrato permitiram identificar que o mesmo se referia ao pagamento pelas mercadorias registradas nas Declarações de Importação de nº 1811294911 (registro em 22/06/2018), 1811480545 (26/06/2018) e 1811481282 (26/06/2018), todas referentes à importação de nafta, adquirida do fornecedor estrangeiro ALPHASADE TRADING LIMITED. O valor total do contrato, convertido para reais, era de R$ 2.158.909,81. Agora observemos as operações identificadas no extrato Fl. 1651DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 20 financeiro da conta corrente da PALMAS no Banco do Brasil, do mesmo dia da celebração do contrato de câmbio (29/06/2018): (...) A primeira operação acima se refere a um débito no valor de R$ 2.159.069,81, referente a uma TED feita pela PALMAS de sua conta corrente no Banco do Brasil para a conta em seu próprio nome que mantém no Banco Confidence de Câmbio (código 095, conta nº 20850). Esse seria o valor transferido para quitar a dívida expressa no contrato de câmbio junto à corretora. Agora observemos a segunda operação, do mesmo dia, logo em sequência à primeira, referente a um crédito por meio de transferência on line entre contas, no exato valor que anteriormente fora transferido pela PALMAS para o Banco Confidence para quitação do contrato. Vejam que a origem desse crédito foi uma conta de propriedade da empresa BONA FIDE. Ou seja, a BONA FIDE forneceu no mesmo dia, e na totalidade, o valor pago pela PALMAS, referente à dívida do contrato de câmbio com o Banco Confidence. Assim como nesse contrato, em todos os outros que foram apresentados à fiscalização, e referentes a produtos petroquímicos, o comportamento identificado foi o mesmo, a saber: celebração e quitação do contrato pela PALMAS, e crédito do exato valor, ou de valor muito próximo, efetuado principalmente pela BONA FIDE, a fim de suprir a PALMAS com o respectivo recurso financeiro. (...) O contrato nº 182227133 foi celebrado entre a PALMAS e o Banco Confidence de Câmbio, no dia 20 de julho de 2018. As informações constantes do contrato referentes às faturas comerciais correspondentes permitiram identificar que o mesmo se referia ao pagamento pelas mercadorias registradas em cinco Declarações de Importação, de nº 1814744390 (registro em 13/08/2018), 1814746031 (13/08/2018), 1814798880(14/08/2018), 1814800230 (14/08/2018), e 1816382762 (06/09/2018), todas referentes à importação de nafta, adquirida do fornecedor estrangeiro LATIN OIL S.A. O valor total do contrato, convertido para reais, era de R$ 9.240.413,00. Agora observemos as operações identificadas no extrato financeiro da conta corrente da PALMAS no Banco do Brasil, três do mesmo dia da celebração do contrato de câmbio (20/07/2018), e outras quatro do dia 23/07/2018: (...) A primeira operação do dia 20/07/2018 acima se refere a um débito no valor de R$ 7.890.000,00, referente a uma TED feita pela PALMAS de sua conta corrente no Banco do Brasil para a conta em seu próprio nome que mantém no Banco Confidence de Câmbio(código 095, conta nº 20850). Esse seria o valor transferido para quitar uma parte da dívida expressa no contrato de câmbio nº 182227133 junto à corretora. Fl. 1652DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 21 Agora observemos a segunda e terceira operações, do mesmo dia 20/07/2018, logo em sequência à primeira, referentes a dois créditos por meio de transferências on line entre contas, cuja soma perfaz R$ 7.878.500,00, quase a totalidade do valor transferido pela PALMAS em quitação ao contrato. Vejam que a origem do primeiro crédito (R$ 90 mil) foi uma conta de propriedade da empresa CLICKEVOLUÇÃO, e do segundo crédito (R$ 7.788.500,00) uma conta de propriedade da empresa BONA FIDE. Ou seja, as empresas CLICKEVOLUÇÃO e BONA FIDE forneceram no mesmo dia, e quase na totalidade, o recurso financeiro utilizado pela PALMAS, referente à dívida do contrato de câmbio com o Banco Confidence. Em seguida, no dia 23/07/2018, a PALMAS fez novas duas transferências de sua conta corrente no Banco do Brasil para a conta em seu próprio nome que mantém no Banco Confidence de Câmbio (código 095, conta nº 20850), as quais somaram R$ 1.351.213,00. Esse seria o montante transferido para quitar o saldo restante da dívida expressa no contrato de câmbio nº 182227133 junto à corretora. Agora observemos que, novamente no mesmo dia 23/07/2018, logo em sequência, a PALMAS recebeu dois créditos via transferência, que juntos somaram R$ 1.339.000,00, quase a totalidade do valor transferido em quitação ao saldo do contrato. Vejam que a origem dos dois créditos foi uma conta de propriedade da empresa BONA FIDE. Ou seja, juntas, as empresas CLICKEVOLUÇÃO e BONA FIDE forneceram nos mesmos dias, e quase na totalidade, os recursos financeiros utilizados pela PALMAS, referentes à dívida do contrato de câmbio com o Banco Confidence. Assim como nesse novo exemplo, em todos os outros que foram apresentados à fiscalização, e referentes a produtos petroquímicos, o comportamento identificado foi o mesmo, a saber: celebração e quitação do contrato pela PALMAS, e crédito do exato valor, ou de valor muito próximo, efetuado principalmente pela BONA FIDE, mas também pela CLICKEVOLUÇÃO, a fim de suprir a PALMAS com o respectivo recurso financeiro. Ao todo, BONA FIDE e CLICKEVOLUÇÃO transferiram para a PALMAS nº período os seguintes valores aproximados, respectivamente: R$ 88 milhões e R$ 278 mil. Constituíram, portanto, as grandes financiadoras das operações de importação da PALMAS referentes aos produtos petroquímicos. Esses fatos corroboram com a tese de que a PALMAS não é de fato a responsável pelas operações de importação que registra como próprias, e que apenas empresta seu nome para manter ocultos esses responsáveis e reais interessados nas mercadorias. Também corroboram com a constatação de que as empresas PALMAS, BONA FIDE e CLICKEVOLUÇÃO, pertencentes ao mesmo grupo de pessoas, atuam no comércio exterior como um verdadeiro grupo econômico irregular (quando se configura abuso da personalidade jurídica em que se Fl. 1653DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 22 desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas, mediante direção única), se prestando todas a blindar esses reais responsáveis pelas importações (vide também as conclusões nos processos 10111.720936/2021-90 e 10111.720074/2021-03, referentes àquelas duas empresas). Feitas as análises sobre a origem dos recursos que financiaram as importações de produtos petroquímicos, passamos agora a analisar essa origem no que diz respeito às importações dos demais produtos. Essas importações ocorreram num curto espaço de tempo, concentrado entre outubro e dezembro de 2018, e com somente uma DI em 2019 (no mês de março). Primeiramente, vamos analisar a origem dos recursos utilizados pela PALMAS para quitar os tributos incidentes nas importações. As informações constantes no Siscomex permitiram identificar que os mesmos foram quitados, na maioria das DI, por meio de uma conta corrente de propriedade do próprio importador, no Banco Bradesco. Através das informações sobre a movimentação financeira dessa conta, obtida por meio de RMF, é que essa fiscalização baseou sua análise sobre a origem dos recursos financeiros. Uma exceção a essa situação foram duas Declarações (1816711871 e 1817172591)que tiveram seus tributos quitados não em uma conta de propriedade da empresa, mas de uma terceira empresa, de razão SEA TRANSPORTES LTDA, CNPJ 13.273.464/0001-13, que seria responsável pelo despacho aduaneiro das mercadorias daquelas declarações. Como identificado pela fiscalização, às despesas com os contratos de câmbio, naqueles que foram apresentados, observou-se por meio da movimentação financeira, a PALMAS recebe imediatamente os recursos financeiros para quitá-los, diretamente de duas empresas vinculadas, a BONA FIDE (principal financiadora) e a CLICKEVOLUÇÃO. Contudo, nenhuma das recorrentes no curso do processo, conseguiram demonstrar a regularidade de tais movimentações, aqui verificando-se a hipótese do art. 23, V, do Decreto-Lei 1.455/76: Art.23 - Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) Somente pela omissão da empresa PALMAS em fornecer suas informações, poderia presumir a fiscalização que houve infração aduaneira, nos termos do § 2o , no entanto, a fiscalização aprofundou sua investigação conseguindo demonstrar que houve omissão dos reais compradores, eis que as empresas BONAS e CLICKEVOLUÇÃO suportavam tais operações. Fl. 1654DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art59 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 23 Ressalta-se, que fiscalização assim assentou a acusação fiscal: Ao Fisco Federal, quando constatadas as situações fáticas que se enquadrem em qualquer das hipóteses de infrações aduaneiras caracterizadoras de dano ao Erário Público, cabe sancionar as empresas com a aplicação da pena de perdimento das mercadorias transacionadas, conforme exara o Art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976, mais especificamente, o seu inciso V, em obediência ao comando vertido no §1º do mesmo Decreto-Lei nº 1.455/1976, descrito a seguir: Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: ... V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002). § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002). Ainda, em seu parágrafo 2º, o referido ato legal dispõe o seguinte: § 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) Portanto, dada a impossibilidade de comprovar a origem lícita dos recursos empregados nas operações de importação que registrou, cabe impor à PALMAS a pena de perdimento das mercadorias importadas, presumida a interposição fraudulenta em operações de comércio exterior. (...) Contudo, fato que a fiscalização impôs a pena de perdimento por dois motivos, pela presumida e pela dolosa, sendo final imputou presumida. Ao longo da fiscalização, que ela seguiu os dois caminhos do perdimento – presumida e comprovada – no entanto, diante dos fatos, substratos fáticos, legislativos, verifica- se em verdade, que a pena aplicada foi de perdimento pela via comprovada do § 1º, V, do art. 23 do Decreto-Lei 37/66, em que pese, tenha também atribuída a presumida do § 2º. Caso houvesse um erro de capitulação legal, poderia ensejar eventualmente em nulidade, o que não foi o caso. Também em nenhum momento por questões documentais as contribuintes conseguiram desconstituir o alegado. Por muito tempo tenho sustentado em minhas aulas, palestrar, artigos e votos, Fl. 1655DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 24 que não pode a fiscalização e nem mesmo as contribuintes deixarem de apresentar provas o suficiente para demonstrar a (i)legalidade das operações. Vale lembrar que apesar do ônus da fiscalização em demonstrar a ilegalidade do ato praticado, cabe também, ao contribuinte a realizar contraprova em seu favor para desconstituir tal alegado, pois, são raros os casos que o auto de infração venha com mera suposição e por ausência de provas são cancelados. Sem maiores delongas, compreendo que restou provado a ocultação, merecendo aplicar a pena de perdimento. 3.2 DA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE A RECORRENTE TENHA AGIDO COM DOLO OU INFRAÇÃO DE LEI Alega a contribuinte BONA para que tenha sua responsabilidade atribuído, tem de existir o elemento dolo. Nesse sentido: Adere-se à conceituação de Bitencourt e Conde com relação ao dolo como “consciência e vontade que conduz a linha de raciocínio do indivíduo que realiza a conduta descrita no tipo penal”179, bem como o que estipula o art. 18, I, do Código Penal, que dispõe como doloso quando o agente quer o resultado ou assume o respectivo risco. Sabe-se que não basta examinar apenas “se o resultado buscado e atingido está tipificado”180, mas também se o agente agiu “consciente e voluntariamente para atingir o objetivo legalmente tipificado como crime, e que tem pleno conhecimento de que existe uma relação de causa e efeito entre a sua conduta e o resultado objetivado”181. Isso abre uma brecha imensa para as atitudes pensadas como exercício regular do direito, quando realizado de modo imprudente. Além disso, o problema anteriormente referido com relação à comprovação da vontade do agente, visto que reside apenas em seu interior de modo que, nem mesmo sua confissão é suficiente para demonstração de dolo3 Não pode o fisco, diante de casos que classifica como 'interposição fraudulenta, olvidar-se de produzir elementos probatórios conclusivos. Devem os elementos de prova não somente insinuar que tenha havido nas operações um prévio acordo doloso, mas comprovar as condutas imputadas, o que se vê no presente processo. Verifica-se que existia o repasse de dinheiro das empresas ocultas para empresa PALMAS para que houvesse o pagamento decorrente da importação nas datas coincidentes – pagamento pelas ocultas e vencimento de valores da importação – verificando tal prática reiterada. 3 ULIANA JUNIOR, Laércio Cruz. Sanções aduaneiras decorrentes da importação de mercadoria e a proteção ao direito fundamental a livre-iniciativa: uma perspectiva da Análise Econômica do Direito. Dissertação de Mestrado. 2018. (https://www.unibrasil.com.br/wp-content/uploads/2019/07/Dissertac%CC%A7a%CC%83o-LA%C3%89RCIO-CRUZ- ULIANA-JUNIOR.pdf) Fl. 1656DF CARF MF Original https://www.unibrasil.com.br/wp-content/uploads/2019/07/Dissertac%CC%A7a%CC%83o-LA%C3%89RCIO-CRUZ-ULIANA-JUNIOR.pdf https://www.unibrasil.com.br/wp-content/uploads/2019/07/Dissertac%CC%A7a%CC%83o-LA%C3%89RCIO-CRUZ-ULIANA-JUNIOR.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 25 Pelo conjunto probatório, verifica-se que houve a intenção de tais empresas permanecerem ocultas, assim, tendo o elemento dolo. De outra banda, o que se pode notar, que diante da repetição de operações e na monta efetuada, e ainda com assessoria aduaneira conforme consta ao longo do processo, não se pode ouvidar que tais operações tenham o objetivo da ocultação. Diante do exposto, nego provimento. 3.3 FALTA DE CONDIÇÃO DE COAUTORIA DA INFRAÇÃO – ART. 95, I DO DECRETO-LEI Nº 37/1966 Como já abordado, o art. 95, I do Decreto-Lei nº 37/66, em sua redação é um tanto quanto abrangente, vejamos: Art.95 - Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; A dicção do inciso I, é de “que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie”. Ou seja, as ocultadas concorreram pra tal prática, assim, sendo responsáveis, nesse mesmo sentido: Numero do processo: 15165.722669/2015-35 Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 09/12/2011 DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIA CONSUMIDA, NÃO LOCALIZADA OU REVENDIDA. MULTA IGUAL AO VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA. C considera-se dano ao Erário a ocultação do real sujeito passivo na operação de importação, mediante fraude ou simulação, infração punível com a pena de perdimento, que é substituída por multa igual ao valor aduaneiro da mercadoria importada caso tenha sido entregue a consumo, não seja localizada ou tenha sido revendida. SUJEIÇÃO PASSIVA. INTERESSE COMUM. INFRAÇÃO. PRÁTICA OU BENEFÍCIO PRÓPRIO. REAL ADQUIRENTE NA IMPORTAÇÃO. São solidariamente obrigadas as pessoas jurídicas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Na importação realizada com interposição fraudulenta de terceiro, em que for identificado o real adquirente da mercadoria, tanto o importador oculto como o ostensivo podem ser qualificados como contribuintes dos tributos e penalidades incidentes na operação. Aplicação do art. 124, I do CTN e art. 95, I do Decreto-Lei nº 37/66. Fl. 1657DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 26 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E PESSOAL. INFRAÇÃO. PRÁTICA OU BENEFÍCIO PRÓPRIO. PRÁTICA DE ATOS. Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie e/ou são pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários resultantes de atos praticados com infração de lei, os sócios administradores de pessoas jurídicas. Aplicação do art. 95, I do Decreto-Lei nº 37/66 e 135, caput e inciso III do CTN.. Numero da decisão: 3201-005.523 Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA Nego provimento. 3.4 DA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O RECORRENTE TENHA AGIDO COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS NOS TERMOS DO ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL PARA A SUA RESPONSABILIZAÇÃO As responsabilidades solidárias dos sócios pessoas físicas estão fundamentadas nº art. 95, I do Decreto-Lei nº 37/66, ou seja, respondem pela infração porque de alguma forma concorreram com sua prática ou dela se beneficiaram. Em que pese apenas o sócio administrador WELLINGTON, ter recorrido, entendo como diante do fato dele administrar as empresas envolvidas, não há de falar que não tenha exercido sua função com excesso de poder, pois, sabiamente fazia a confusão financeira, sem que emanasse ordem de outra pessoa. Ora a prática dos atos fraudulentos da interposição nas importações demandou a intenção, a ordem e a concretização da ocultação mediante a gestão de pessoa física na efetivação dessas operações fraudulentas, e as únicas pessoas físicas que detinha tais poderes (seja para executar por si ou mandar que outrem o façam) são os sócios-administradores. Dessa forma, inaplicável a hipótese do art. 124 e 135 do CTN. Dessa forma, nego provimento. 3.5 AFRONTA AO PRINCÍPIO DO BIS IN IDEM A contribuinte aduz que houve o bis in idem, no entanto, ao compulsar o presente processo administrativo, nada localizou sobre a concomitância de multas, assim, não devendo prosperar o pleito. Fl. 1658DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.518 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.721473/2021-83 27 4 CONCLUSÃO Diante do todo exposto, voto em rejeitar as preliminares, e no mérito, em negar provimento aos Recursos Voluntários. Assinado Digitalmente Laércio Cruz Uliana Junior Fl. 1659DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 ADMISSIBILIDADE e lide 2 PRELIMINARES 2.1 nulidade do auto de infração - insubsistência da responsabilização – erro ou ausência de motivação – inaplicabilidade do CTN para responsabilizar terceiro por multas aduaneiras e aplicação genérica de dispositivos legais diversos. 2.2 irregular demonstrativo de apuração do montante devido - cerceamento de defesa 3 MÉRITO 3.1 da interposição fraudulenta presumida e dos fatos constantes 3.2 da necessidade de comprovação de que a recorrente tenha agido com dolo ou infração de lei 3.3 falta de condição de coautoria da infração – art. 95, I do Decreto-Lei nº 37/1966 3.4 da necessidade de comprovação de que o recorrente tenha agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos nos termos do artigo 135 do código tributário nacional para a sua responsabilização 3.5 afronta ao princípio do bis in idem 4 CONCLUSÃO

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Numero do processo: 13808.000907/2001-14
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Sep 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/02/1999 a 30/09/2000 AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. SÚMULA Nº 1 DO 2º CC. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. LIMINAR CONCEDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA. São devidos os juros de mora no lançamento destinado à constituição do crédito tributário para prevenir a decadência, cuja exigibilidade esteja suspensa em razão de liminar concedida em Mandado de Segurança. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 204-03.436
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: LEONARDO SIADE MANZAN
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AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. SÚMULA N° 1 DO 2° CC. MariW ovais Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo MaL Sine 91641 sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o • mesmo objeto do processo administrativo. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. LIMINAR CONCEDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA. São devidos os juros de mora no lançamento destinado à constituição do crédito tributário para prevenir a decadência, cuja exigibilidade esteja suspensa em razão de liminar concedida em Mandado de Segurança. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. sfER-12112-11; PINHEIRO T-CttS Presidente kl Processo n• 13808.000907/2001-14 CCOVC04Acórdão n.• 204-03.434 Fls. 224 — and .--'n5rrARDO S drifir. ZAN Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Nayra Bastos Manatta, Ali Zraik Júnior, Silvia de Brito Oliveira e Renata Auxiliadora Marcheti (Suplente). 11( 1,1F - SEGUNJO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL fkasHia if oR Mana Luztroor Novais SIM SUN '1141 • • • • 2 _ Processo e 13808.000907/2001-14 10 - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CCO2/C04 Acórdão n.• 204-03.435 CONFERE COMO ORIGINAL Fls. 225 amiba. M ari Ar9;;;; Novais M.a Sio,: 91641 Relatório Por bem retratar os fatos objeto do presente litígio, transcrevo o relatório da DRJ em Campinas/SP, ipsis literis: Trata o presente processo de Auto de Infração de fls. 88/90, lavrado em decorrência de falta de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofin.s, nos períodos de apuração de fevereiro de 1999 a setembro de 2000, no montante de RS 114.754,49. No Termo de Verificação Fiscal, às fls. 82/83, a auditora fiscal assim descreve as irregularidades apuradas: (-) 1. Foram contabilizadas como base de cálculo do COFINS (faturamento ajustado pela exclusões), apenas valores referentes às receitas provenientes da prestação de serviços, não considerando no cálculo, as variações monetárias ativas, as receitas financeiras e outras receitas operacionais, o que resultou em ajustes ao faturamento, devidamente detalhados nos quadros anexos, os quais implicaram em insuficiências nos valores recolhidos, conforme se demonstra: (-) 3. As parcelas devidas conforme ajustes da base de cálculo do faturtimento constantes dos quadros acima, referentes ao período de Fevereiro/1999 a Setembro/2000, estão amparadas por decisão judicial - Liminar em Mandado de Segurança - Processo e 1999.61.00.08355-8 (cópia anexa), encontram-se portanto suspensas; porém, não foram informadas nas respectivas DCTFs. (.4 3. Regularmente cientificada em 22 de fevereiro de 2001, a contribuinte apresentou, em 21 de março de 2001, a Impugnação de fls. 93/105, na qual requer o cancelamento do auto de infração e alega, em síntese e fundamentalmente, que: 3.1. estaria protegida por liminar em mandado de segurança e, em conseqüência, o Fisco estaria impedido de efetuar o lançamento do tributo; 3.2. o Auto de Infração seria instrumento inadequado para a constituição do crédito tributário uma vez que, no caso, não teria havido infração; 3.3. estando protegida por medida liminar, não caberia a exigência dos juros moratórias; Processo n° 13808.000907/2001-14 CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.436 Fls. 226 3.4. ainda que se entenda devidos os juros moratórios, não poderiam estes ser calculados mediante a utilização da taxa Selic, por ilegal e inconstitucional; 3.5. a Lei n° 9.718, de 1998, balizadora da autuação ora confrontada, estaria viciada por inconstitucionalidade, pois teria ampliado a base de cálculo do tributo para além do permissivo constitucional constante do art. 195, 1, o que somente seria possível por meio de lei complementar, conforme art. 195, IV da CF; 3.6. impossibilidade da Emenda Constitucional n° 20, de 15 de dezembro de 1998, "constitucionalizar" a Lei n° 9.718, de 1998, por ter esta sido promulgada antes da referida emenda" A DRJ em Campinas/SP indeferiu o pleito da contribuinte, em decisão assim ementada: AÇÃO JUDICIAL LANÇAMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. POSSIBILIDADE. A constituição do crédito tributário por meio do lançamento é atividade administrativa vinculada e obrigatória, ainda que o contribuinte tenha proposto ação judicial. O auto de infração, mesmo nesta hipótese, é meio adequado para efetivação do lançamento. PROCESSO ADMINISTRATIVO E AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA. A propositura de ação judicial, antes ou após o procedimento fiscal de lançamento, com o mesmo objeto, implica a renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito pela autoridade • administrativa a quem caberia o julgamento. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. O controle de constitucionalidade da legislação que fundamenta o lançamento é de competência exclusiva do Poder Judiciário e, no sistema d(uso, centrado em última instância revisional no STF. JUROS DE MORA. SELIC. CONSTITUCIONALIDADE. O crédito tributário não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta. Os juros de mora são calculados por meio da taxa Selic, conforme apressa previsão legal. Jurisprudência do ST.I. Lançamento Procedente li-resignada com a decisão de Primeira Instância, a contribuinte interpôs o presente Recurso Voluntário reiterando os termos de sua Impugnação em relação ao mérito, pugnando pela improcedência da concomitância e dos juros de II1013. É o Relatório. . .15E :-FIC) DE CONfiliSUINTES C.CN::Er:f_ COM O ORIGiNAL -b yslilit 41 (0 manrS"-};;;;--„un.ais iff 4 Processo n° 13808.000907/2001-14 ,;,4F . SEGUNDO cuist-ut0 DE Dowaisintausi C:02/C04 Acórdão nt 204-03438 CONFERE COMO OR1V4AL F1s. 227 11' r.itasiva L4 lo for?4 Mar:i l'tSune2411 9!P44:11vais Voto Conselheiro LEONARDO S1ADE MANZAN, Relator O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, pelo que, dele tomo conhecimento e passo à sua análise. Trata-se de pedido de auto de infração de Cofins, lavrado com base na Lei n° 9.718/98, tendo sido incluídas na base de cálculo as variações monetárias, as receitas financeiras e outras receitas operacionais. O lançamento foi realizado com exigibilidade suspensa em razão de liminar concedida no Mandado de Segurança n° 1999.61.00.08355-8, o qual teve origem na 13' Vara Federal de São Paulo. Compulsando-se os autos, verifica-se que o citado Mandado de Segurança, com recurso pendente de apreciação pelo TRF da 3' Região, abarca o objeto desta Ação Fiscal no tocante à inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da Cofins, inserida no Ordenamento Jurídico pátrio pelo § 1°, do art. 3°, da Lei n°9.718/98. Dessa forma, por ter sido a matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário, nesta fase, resta-nos tão somente cumprir o que for determinado no decisum judicial. Saliente-se que ao adentrar a esfera judicial o contribuinte renunciou à esfera administrativa, consoante Art. 38 da Lei n° 6.830/80 e consolidado entendimento do Conselho de Contribuintes, adiante exemplificado nas ementas transcritas: Acórdão 108.06446, de 22/03/01 - Oitava Câmara do Primeiro Conselho. AÇÃO JUDICIAL - CONCOMITÁNCL4 - A concomitância de ação judicial com a mesma causa de pedir, impede a apreciação da impugnação e do recurso na via administrativa. Acórdão 107.06219, de 22/03/01 - Sétima Câmara do Primeiro Conselho. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NORMAS PROCESSUAIS - AÇÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES - IMPOSSIBILIDADE - A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, antes ou depois do lançamento "ex officio", enseja renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das radies de mérito, por parte da autoridade administrativa, tornando-se definitiva a exigência tributária nesta esfera. O mesmo entendimento tem sido manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisprudência pode ser exemplificada pelas ementas abaixo reproduzidas: TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATORL4 QUE ANTECEDE A AUTUAÇÃO. RENÚNCIA DO PODER DE RECORRER NA VIA ADMINISTRATIVA E DESISTÊNCIA DO RECURSO BYTERPOS70. I n. wo% t 1/4 P nt-:i.14. Processo n• 13808.000907/2001-14• _ .2 ia CCO2C04 Acórdão n.• 204-03.438 Fls. 228 1-1áit t awN^fIT;:-..-tf NOvv.35 S Bre . 41(n11 — O ajuizamento da Ação Declarató ria anteriormente à autuação impede o contribuinte de impugnar administrativamente a mesma autuação interpondo os recursos cabíveis naquela esfera. Ao entender de fornta diversa o acórdão recorrido negou vigência ao art. 38, parágrafo único, da Lei n° 6.830, de 22.09.80. II— Recurso Especial conhecido e provido. (STJ, REsp 24.040, RI, 27/09/1995) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXIGÉNCL4 FISCAL QUE HAVIA SIDO IMPUGNADA POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO, RAZÃO PELA QUAL O RECURSO MANIFESTADO PELO CONTRIBUINTE NA ESFERA ADMINISTRATIVA FOI JULGADO PREJUDICADO, SEGUINDO-SE INSCRIÇÃO DA DIVIDA E AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. Hipótese em que não há falar-se em cerceamento de defesa e, conseqüentemente, em nulidade do título exeqüendo. Interpretação da norma do art. 38, parágrafo único, da lei n • 6.830/80, que não faz distinção, para os efeitos nela previstos, entre ação preventiva e ação proposta no curso do processo administrativo. Recurso provido. (Sr, Resp, 7.630, RI, 24/04/1991). [Destaque acrescido]. Por fim, por se tomar pacifico o entendimento sobre a matéria, foi editada a Súmula n° 01 do Segundo conselho de Contribuintes, que determina: - Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo._ Diante do exposto, resta impossibilitada a apreciação de mérito da matéria discutida neste Recurso Voluntário, tendo em vista que ela está sendo apreciada pelo Judiciário. DOS JUROS DE MORA A contribuinte insurge-se, também, contra a incidência de juros de mora em caso de lançamento efetuado para prevenir a decadência, cujos créditos encontram-se com exigibilidade suspensa No tocante a esta matéria, entendo que deve ser analisada, visto não estar sendo discutida na ação judicial. Ocorre que, os juros de mora são devidos, ainda que o crédito tributário seja lançado com exigibilidade suspensa, nos casos de liminar concedida em Mandado de Segurança. Tal entendimento é pacifico nos Conselhos de Contribuintes, inclusive na Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme ementas abaixo transcritas: JUROS DE MORA. MEDIDA JUDICIAL. LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. A concessão de medida liminar em mandado de segurança suspendendo a exigibilidade do crédito tributário não afasta a incidência de juros de mora em lançamento de oficio efetuado para prevenir a decadência dos créditos controvertidos. Precedentes da • 01(2k Processo e 13808.000907/2001-14 CCO2/C04• Acórdão n.• 204-03.436 Fls. 229 Câmara Superior de Recursos Fiscais. TAXA SELIC. CABIMENTO. É cabível a exigência, no lançamento de oficio, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da SEI IC. Recurso negado. (Recurso: 128261 Relator: Adriene Maria de Miranda ACÓRDA0 204-00360); JUROS DE MORA - Os juros de mora são devidos, ainda que a exigibilidade esteja suspensa. A incidência dos juros segundo a Taxa Selic consta de disposição expressa de lei em vigor, cuja aplicação não pode ser negada por órgão integrante do Poder Executivo.( Recurso: 144346 Câmara: PRIMEIRA CA.MARA Relator: Sandra Maria Faroni Acórdão 101-95558); JUROS DE MORA - INCIDÊNCIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR MEDIDA LIMINAR - Por força do disposto no artigo 161 do Código Tributário Nacional, bem como no artigo 50 do Decreto-Lei n° 1.736/79, os juros de mora são devidos ainda que suspensa a exigibilidade do crédito tributário por medida judiciaL Somente na hipótese de depósito . _ _ integral, em que os valores envolvidos são entregues ao Juízo ou -- - - - - - direcionados para uso pelo próprio Tesouro Nacional, é que não _ haverá para o contribuinte qualquer encargo dessa natureza. (Recurso: — - 107-130190 Relator(a): Mário Junqueira Franco Júnior Acórdão: CSRF/01-04.985). Por conseguinte, considerando os articulados precedentes e tudo o mais que dos - autos consta, voto no sentido de negar provimento ao presente recurso voluntário. É o meu voto. Sala das Sessões, • 03 de st- ulmo de 2008:-• - CONFERE COM O ORIGINAL - SEGUNDO CONEEt.140 DE CONT:BUINTES Aws. /0 102 ,kas1113. tío S • ifirZAN Med: .itz;";u—'-far Novais Mat S14.9161i • 7 _ _ Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1

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Numero do processo: 11020.001050/2004-24
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Sep 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Sep 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Período de apuração: 01/03/2004 a 31/03/2004 TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DO ICMS A TERCEIROS. Não incide na cessão de créditos de ICMS, uma vez sua natureza jurídica não se revestir de receita. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 204-03.444
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. A Conselheira Sílvia de Brito Oliveira votou pelas conclusões.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: NAYRA BASTOS MANATTA
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QUARTA CÂMARA Processo e 11020.001050/2004-24 Recurso e 152.944 Voluntário Matéria RESTITUIÇÃO/COMP COFLNS Acórdão e 204-03.444 Sessão de 05 de setembro de 2008 Recorrente CHIES CHIES & CIA LTDA. Recorrida DRJ em PORTO ALEGRE/RS co 1 í jt-Sil ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS 8o Período. 4 5; . Período de apuração: 01/03/2004 a 31/03/2004 ai o e, w TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DO ICMS A TERCEIROS. 2 e 'til a;, Não incide Corms na cessão de créditos de ICMS, uma vez sua 0/5 ti , 13 ãttn)„ ' a natureza jurídica não se revestir de receita. Q Lu ts 2 O u_ 2ozzon c) Recurso Voluntário Provido -1 ' a k a Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. A Conselheira Sílvia de Brito Oliveira votou pelas conclusões. ,/,--4.-_•,',0 ãrzE frEle PINHEDRO S Presidente 7e4St1 T A Rel tora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Ali Zraik Júnior, Renata Auxiliadora Marcheti (Suplente) e Leonardo Siade Manzan.. • 1 - Processo ro 11020.001050/2004-24 hW • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CCO2/C04 a Acórdão o! 204-03.444 CONFERE COMO TIGINAL Fls. 126 & milha, 2) I 011 I O Necy Batista d4L Reis Relatório M1lat Sidra: 91806 Trata-se de pedido de ressarcimento de créditos advindos de recolhimentos do Cofms efetuados em março/04, deferido parcialmente. A glosa decorreu do fato de a contribuinte haver deixado de computar na base de cálculo da contribuição as receitas decorrentes de transferências de créditos do ICMS. As compensações declaradas em DCOMP foram homologadas até o limite do crédito reconhecido. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade alegando em sua defesa: 1. o crédito tributário que está a ser exigido pelo Fisco deveria ter sido constituído via auto de infração, nos termos do art. 142 do CTN, pois a não constituição destes débitos fez com que a contribuinte não tivesse direito ao contraditório e ampla defesa, pois alem de não reconhecer os créditos pleiteados a fiscalização emitiu carta cobrança referente aos débitos não compensados; 2. a não inclusão na base de cálculo da Cofins de transferência por cessão a terceiros de saldo credor do ICMS acumulado na exportação é procedimento correto conforme jurisprudência administrativa e judicial; 3. ao transferir crédito de ICMS em conta-corrente fiscal para um terceiro a contribuinte não está auferindo receita, mas simplesmente promovendo uma redução de despesas ou recuperação de custos já que seria utilizado para quitação de valores com fornecedores; e 4. se receitas fossem estas transferências de créditos seriam receitas de exportação e estariam isentas da Cofins. A DRJ em Porto Alegre./RS manifestou-se no sentido de indeferir a solicitação da contribuinte. Cientificada a contribuinte apresentou recurso voluntário alegando em sua defesa as mesmas razões apresentadas na inicial. É o Relatório. Voto Conselheira NAYRA BASTOS MANATTA, Relatora A primeira questão a ser tratada neste recurso diz respeito à glosa efetuada pela fiscalização por considerar que a transferência de créditos de ICMS para terceiros representa receita que deve ser tributada pelo PIS e pela Cofins não cumulativos. Nesta questão adoto o entendimento do Conselheiro Jorge Freire esposado no Recurso Voluntário n° 137.860 que a seguir transcrevo: p4 2 MF - SEGUNDO CONSUMO DE CONTRIf3U1NTEE CONFERE CON124 iRiGlNAL Processo TI I I) • 11020.001050/2004-24 CCO2/004Ni Acórdão 201-03.414 Brasiha FIL 127 Necy Batista yos Reis Mal Si apc 91 806 &surge do rela o que a materia posta ao conhecimento deste Colegiado cinge-se à incidência ou não da COFINS e do PIS sobre a cessão de saldo credor de ICMS oriundo de exportações e se sobre o valor ressarcível daquelas contribuições aplica-se ou não atualização monetária elou juros de mora. A origem do saldo credor do ICMS sob análise decorre da norma constitucional que determina a não incidência deste sobre as operações que destinem mercadorias para o exterior (CF, art. 155, § 2°, X e LC 87/96, art 3°, II). O contribuinte, ao adquirir insumos, se credita daquele imposto (CF, art. 155, O. mas não pode aproveitá-lo no todo uma vez que destina sua produção ao exterior, acumulando, dessa forma, saldo credor. De outro turno, a Lei Complementar 87/97, em seu artigo 25, § 1°, II, permite que os saldos credores acumulados possam ser transferidos a outros contribuintes do mesmo estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito. Assim, a questão que se põe é identificarmos se essa transferência do saldo credor do ICMS se reveste da natureza jurídica de receita, pois só assim há falar-se em incidência da COF1NS e do PIS. Afigure-se que não se está a discutir a legitimidade (decorrente de exportações efetivas) dos créditos ou sua liquidez e certeza, mas sim sua natureza jurídica. O decisum vergastado entende que "a operação de transferência dos créditos do 1CMS configura uma espécie de alienação, ou melhor dizendo, uma cessão de créditos em que a pessoa jurídica vendedora toma o lugar do cedente; o adquirente, o do cessionário e a unidade da Federação, o do cedido", concluindo que "o negócio jurídico ora analisado não se enquadra em nenhuma das exclusões da base de cálculo da contribuição ...previstas na legislação". De outra banda, a recorrente, adentrando na seara contábil, esposa entendimento que não podendo o valor do imposto recuperável (no caso, a cessão do crédito de 1CMS) ser contabilizado como custo (referindo-se ao parágrafo único do art. 289 do regulamento do imposto de renda), "a não inclusão representa redução do custo real de aquisição de mercadorias ou matérias primas que se transforma, contabilmente, em um direito recuperável, cuja realização, seja para compensar débitos próprios do mesmo tributo ou através de transferências a filiais ou a terceiros para quitar débitos do mesmo tributo (ICMS), deve ser considerada como decorrente de uma recuperação da parcela não incluída no custo das mercadorias ou insumos adquiridos". A natureza do crédito cedido é importante para o deslinde da lide. Na origem, o crédito do ICMS é um incentivo fiscal concedido pelo legislador constituinte e complementar no sentido de não incluí-lo no preço da mercadoria exportada, desonerando-o em relação às compras de insumos utilizados em produtos efetivamente exportados, como forma de incentivar às vendas da produção nacional ao exterior. Ou seja, o legislador, afrontando a sistemática da não-cumulatividade, permite a utilização de um crédito mesmo que não haja débito a ser 3 - SEGUNDO CONSELHO DE CONTR1SUINTES CONFERE COM QRiGi o liVAL Processo n• 11020.001050/2004-24 o", ‘i CCO2/C04 •• Brasefa Acórdão n.• 204-03.144 Fls. 128 Necy Batista jos Reis MM Supr. 91806 compensado, unta vez que a saída para o exterior é imune, não havendo o que compensar. Contudo, e mesmo por isso, se houver débito desse imposto, a utilização desse crédito incentivado deverá, primeiramente, ser compensado com aquele. Mas há outras formas de aproveitamento, caso ainda reste saldo credor, como será sempre o caso de empresas preponderantemente exportadoras. Ao menos na legislação do ICMS no RS, sucessivamente, o saldo credor, poderá ser transferido para outro estabelecimento seu dentro do Estado do Rio Grande do Sul ou para outro contribuinte, dentro do Estado. Também, sendo impossível seu aproveitamento nas formas anteriores, poderá ser utilizado para pagar aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, bem como máquinas e equipamentos. E, por fim, transferi-lo para terceiros, contribuintes de ICMS, no Estado do Rio Grande do Sul, para que os adquirentes do crédito o utilizem para extinguir, pela forma de compensação seta débitos do tributo. Esse crédito não se reveste da natureza de receita. ,Até porque não se pode cindi-lo para concluir que uma forma de aproveitamento gera acréscimo patrimonial e outra não. Se o crédito fosse transferido a uma filial da mesma empresa poderíamos falar em acréscimo patrimonial? Ou só há falar-se em acréscimo patrimonial quando há cessão do crédito a terceiro? A sua natureza é uma só, incindivet Em face de tal, entendo que não se pode fazer uma leitura linear de . que, aos olhos da norma impositiva, todo ingresso que represente acréscimo patrimonial ocorrido nas contas de receita da empresa constitui-se em base de cálculo da COFINS. Até porque, desta forma, estaríamos pautando a natureza jurídica dos aportes financeiros em função de sua escrituração contábil, e aí adentraríamos no caminho da imprecisão, quando estaríamos a discutir se o valor do crédito deveria ser escriturado como receita patrimonial ou como conta redutora do custo dos produtos exportados que deram à luz ao valor incentivado. A Lei 9.71/98, ao alargar sua incidência sobre "receitas auferidas" pelo sujeito passivo, tornou impreciso o delineamento do núcleo material da hipótese de incidência. Justamente por isso, entendo que o rol das exclusões da base de cálculo listados no inciso I do ,f 2° do artigo 3° da Lei 9.718/98, não é numerus clausus. O que não se pode conceber é que a norma crie formas de aproveitamento de crédito oriundo da exportação de mercadorias, imunes de qualquer tributação, e, ao mesmo tempo, tribute o valor aportado por meio desse crédito somente quando ele for cedido a terceiros. Nesse sentido, decisão do TRF4 quando julgamento do Mandado de Segurança 2005.71.08.001336-5/RSI, que restou ementado nos seguintes termos: I ‘'bk Relator Des. Dirceu de Almeida Soares, julgado em 20.06.2006, ? Turma. • 4 ?IW. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESIra IGI AL Processo n° 11020.001050/2004-24 Brasifia. CCO2/C04 Acórdão ri.• 204-03.444 Fls. 129 • Necy aust # dos Reis Alat Sido'. 91806 TRIBU7'ÁRIO. MANDADO DE SE • afr., ' á BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO DE ICMS. IMUNIDADE. BITRIBUTAÇÃO. • O posicionamento adotado pelo Fisco ofende a regra constitucional de imunidade. 2. O ICMS de que trata a Fazenda já serviu de base de cálculo para apuração do PIS e COFLVS a ser recolhido pelo fornecedor de insumos, portanto, pretender considerá-lo novamente é medida repudiada pelo sistema tributário. De igual sorte, posição perfilhado, quanto à conclusão que aqui se chegou, pela 1' Cômoro deste Conselho, à unanimidade, quando do julgamento do recurso 130.419, julgado em 24.01.2007. Mas, ainda que de receita se tratasse o referido crédito de ICMS, estreme de dúvida, seria receita cuja causa ensejadora foi a exportação, e, portanto, essa seria sua natureza. Ora, há todo um arcabouço legal dando lastro jurídico à motivação econômica que visa incentivar a exportação dos produtos nacionais. Por isso, em uma de suas formas, desonera de tributação a receita dela decorrente. Assim, mesmo se considerássemos, por amor ao debate, o valor do crédito cedido como receita para os fins da lei impositiva da COEM e do PIS, ele seria isento dessas contriuições, eis que é receita decorrente de exportação. A recorrente teve direito ao beneficio do crédito do ICMS porque adquiriu insumos no mercado interno para fabricar os produtos destinados à exportação. Se toda sua produção fosse vendida ao mercado interno, não haveria direito ao mesmo. Sem embargo, o crédito decorre das exportações efetivadas, direta ou indiretamente, sendo, portanto, espécie de receita decorrente da e:cportação. A exportação é a causa imediata ensejadora do direito subjetivo às diversas formas de utilização dos créditos pagos quando da compra dos insumos adquiridos que deram margem à saída imune. Outro não é o entendimento da própria Secretaria da Receita Federal, exarado no Parecer Normativo CST n° 71/72, ao afirmar que o ressarcimento de créditos outorgados por beneficios à exportação tem natureza de receita de exportação, como se constata pela sua transcrição infra: 9. Quanto à modalidade de utilização do crédito referida na alínea 'd' — o ressarcimento em espécie — ocioso seria expender-se qualquer argumentação no sentido de classificá-la como receita, já que com esta se identifica na sua forma mais típica. 10.Assim, demonstrado que está a natureza de 'receita', inerente aos incentivos fiscais, dúvida nenhuma subsiste quanto a qualificação dos mesmos como receita de exportação, visto estarem diretamente vinculados à exportação e decorrerem necessariamente desta. Como tais, são os referidos incentivos computados na referida receita para se obter o seu percentual em relação à receita global. Também, no mesmo rumo, dispõe o Parecer Normativo CST n. 45/76: (..) a utilização dos créditos decorrentes de estímulo fiscal deve ser considerada como receita operacional, nos termos do art. 155 do • 5 • SEGUNDO coNsaNO DE DONTRIGUINTES C_____LiGiorkw itiAL Processo n• 11020.001050/2004-24 CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.M4 Br CONFERE asifra.____OLI V Necy Fb. 130 Railistnies, Re Ittdt ti Decreto n. 76.186/75 '4 'e uno 'r c i d# exportacão'.(sublinhei) Desta forma, a qualificação do crédito presumido de 1PI, a título de ressarcimento de PIS/PASEP e COFINS, se receita fosse, seria receita de exportação e, portanto, estaria ao abrigo das normas de isenção e imunidade, as quais examino. Por derradeiro, por amor à argumentação, além de isentas, as receitas decorrentes de exportação, a exemplo do crédito de ICMS, a partir de 12/12/2001, são imunes. É o que dispõe o artigo 149, § 2°, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela mencionada EC n°33. de 11 de dezembro de 2001, que possui a presente redação: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas:, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, Hl, e 150, I e IH, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6°, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 1° omissis. § 2° As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o capta deste artigo 1- não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (grifei) (-) Despiciendo salientar que a Constituição Federal deixa claro que as contribuições para a seguridade social, das quais a COFINS e o PIS/PASEP fazem parte, são espécies das contribuições sociais previstas no artigo 149, da Carta Magna, conforme entendimento já consagrado pelo Pleno do STF, em decisão unânime, no Recurso Extraordinário n° I 38.284/CE, da lavra do Ministro Carlos Mário Velloso. Desta forma, conclui-se que sobre as transferências de créditos do ICMS decorrente de exportação, para terceiros não incide a Cofins. Assim sendo, voto por dar provimento ao recurso voluntário interposto. f Sala das Sessões, em 05 de setembro de 2008. 's o4c NAY7A BA7 TOS MANATTA 6 Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1

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4823370 #
Numero do processo: 10830.000989/2004-74
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Aug 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Aug 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2001 a 31/12/2001 IPI CRÉDITOS. PRODUTO QUE NÃO CONSTITUI MATÉRIA-PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO OU MATERIAL DE EMBALAGEM. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos dos arts. 25 e 27 da Lei nº 4.502/64 somente há créditos do imposto sobre as aquisições de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem. Não se enquadrando a energia elétrica nessa condição, impossível o creditamento. PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS. IMPOSSIBILIDADE. Incabível o aproveitamento de créditos de IPI relativos a entradas em que não houve o pagamento do imposto, por qualquer que seja o motivo, especialmente se o produto adquirido é considerado não tributado pela legislação do imposto. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 204-03.386
Decisão: ACORDAM os membros da quarta câmara do segundo conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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Recorrida DRJ em RIBEIRÃO PRETO - SP MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CONFERE COMO ORIGINAL Período de apuração: 01/10/2001 a 31/12/2001 Brasitta. / 10 / 09 IPI CRÉDITOS. PRODUTO QUE NÃO CONSTITUI MATÉRIA-PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO OU Maria Luzimar "ais MATERIAL DE EMBALAGEM. IMPOSSIBILIDADE. Mat. Skspe 91641 Nos termos dos arts. 25 e 27 da Lei no 4.502/64 somente há créditos do imposto sobre as aquisições de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem. Não se enquadrando a energia elétrica nessa condição, impossível o creditamento. PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS. IMPOSSIBILIDADE. Incabível o aproveitamento de créditos de IPI relativos a entradas em que não houve o pagamento do imposto, por qualquer que - seja o motivo, especialmente se o produto adquirido é considerado não tributado pela legislação do imposto. Recurso a que se nega provimento. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da quarta câmara do segundo conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. • HE RIQUE PINHEIRO TORRES - Presidente Processo e 10830.000989/2004-74 CCO2/C04 • Acórdão n.• 204-03.388 Eis. 262 6ditz Çh,1 LIO CÉSAR ALVES ' MOS lator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ivan Alegretti (Suplente), Ali Zraik Júnior, Silvia de Brito Oliveira, Renata Auxiliadora Marcheti (Suplente) e Leonardo Siade Manzan. Ausente a Conselheira Mônica Monteiro Garcia de Los Rios (Suplente), mf - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL Wasa1% / /0 I C? Maria Lunroar Novais Mal Swpe 91641 • 2 • Processo n' 10830 000989/2004 74 CCO2/C04 Acôrdo n°204-03 386 . . SEGUNIX) CONSELHO DE CONTRIBUINTES . Fls. 263 CONFERE COM O ORIGINAL Nasala. Maria L uaniar Novais Relatório Mai, Mar"! 9164 Em exame do recurso do contribuinte contra decisão da DRJ em Ribeirão . Preto/SP que ratificou despacho decisório em que a DRF em Campinas/SP indeferiu postulação de ressarcimento do saldo credor de IPI apurado no final do terceiro trimestre do ano de 2001. O pleito administrativo foi formalizado com base nas disposições da Lei n° 9.779/99 e a fiscalização daquela delegacia constatou que os créditos básicos de IPI escriturados e que deram origem ao saldo credor postulado e se referiam às aquisições de energia elétrica. Face ao quase ineditismo do pedido foi ele equivocadamente considerado como pleito de crédito presumido de IPI de que trata a Lei n° 9.363/96. Com base nisso, a DRF expediu o despacho decisório de fls. 120 a 123. Constatado o equívoco, mediante a manifestação de inconformidade apresentada . pela contribuinte, foi anulado o despacho anterior, proferindo a mesma DRF nova decisão (fls. 157 a 160): agora corretamente enquadrada, mas com o mesmo indeferimento. Para tanto, considerou que a energia elétrica consumida sequer se enquadra nas definições de matéria- prima ou produto intermediário que dão direito ao crédito básico do IPI e mesmo que assim se • entendesse não haveria, ainda assim, crédito a escriturar, visto tratar-se de produto NT. Sobreveio nova manifestação de inconformidade reafirmando a ampla acepção da técnica da não-cumulatividade que geraria para os contribuintes do IPI direito a abater todo o IPI "incidente" sobre os "insumos" empregados. Para os patronos da causa, por tais definições se pode considerar que o IPI "incide" sobre produtos NT e são insumos todos os • itens consumidos no processo produtivo das empresas. , Rejeitados tais argumentos pela DRJ em Ribeirão Preto/SP, a empresa protocolizou, tempestivamente, o recurso em testilha, no qual basicamente repete as alegações de sua manifestação de inconformidade. É o Relatório. Voto Conselheiro JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS, Relator - Como se disse no relatório, o contribuinte recorre de decisão que lhe negou o ressarcimento de saldo credor originado no registro de créditos de IPI em relação às aquisições de energia elétrica, produto considerado pelo IPI como não-tributado. Entende possível incluir a energia elétrica consumida no processo produtivo entre os "produtos que, embora não se integrando ao produto final, são consumidos no processo produtivo,• desde que não compreendidos entre os bens do Ativo Permanente", consoante redação do art. 147 do Regulamento do IPI baixado pelo Decreto n° 2.637/98 (atual 113-) Procaso n 10830.000989/2004-74 . • CCO2/C04 • Acórdão C20403.386 Fls. 264 .• art. 164 do Regulamento baixado em 2002). A SRF considera, com base no Parecer Normativo CST n° 65/79, entre outros, que não, visto não ter contato físico com o produto em elaboração. Para mim, a decisão recorrida não merece reparos. É que, embora lastreada na orientação do Parecer Normativo, a que está vinculada, e com a qual não concordo inteiramente, o que fez foi dar correta aplicação ao principio da não-cumulatividade. Para • melhor compreensão, necessário um registro, ainda que breve, da evolução legislativa da matéria. • Como se sabe, a Lei n° 4.502/64, foi a última a regular o extinto Imposto Sobre o Consumo instituído pelo Decreto-Lei n° 7.404/45 e transformado no IPI. Na evolução legislativa daquele imposto é que se vai encontrar pela primeira vez tentativa de aplicação do princípio de tributação sobre o valor agregado. Trata-se, como é de sabença geral, da disposição do art. 213 da Lei n°3.520/58: • Art. 213 "'. • 2° Os fabricantes pagarão o impôsto com base nas vendas de • mercadorias tributadas, apuradas quinzenalmente, deduzido, no mesmo período o valor do impôsto relativo às matérias primas e outros • produtos adquiridos a fabricantes ou importadores ou importados diretamente, para emprégo na fabricação e acondicionamento de artigos ou produtos tributados; Após ser regulamentada pelo Decreto n° 45.422/59, essa lei foi alterada pela Lei de n°4.153, já em 1962, na qual se promoveu grande ampliação do instituto. Vejamos: Art. 34.0 artigo 148 do atual Regulamento do Imposto de Consumo aprovado pelo Decreto n" 45.422, passa a vigorar com as seguintes • alterações: • a) As palavras "nas vendas de mercadorias tributadas" são substituídas pelas seguintes: "nas entregas a consumo de mercadorias tributadas"; b) Para os fins do art. 148, entendem-se como adquiridos para emprego na fabricação e acondicionamento de artigos ou produtos tributados: c) na fabricação - as matérias primas ou artigos e produtos secundários ou intermediários que, integrando o produto final ou sendo consumidos total ou parcialmente no processo de sua fabricação, sejam utilizados na sua composição, elaboração, preparo, obtenção e confecção, inclusive na fase de apresto e acabamento. • Portanto, além das matérias-primas, davam direito de abatimento do valor devido as aquisições dos chamados produtos secundários e intermediários. Na busca de distinção entre eles, confirmou-se a definição, mais ou menos consensual de que produtos intermediários são os que partilham 'com as matérias-primas o caráter de se integrarem fisicamente aos produtos fabricados, delas diferindo apenas pelo fato de já serem produtos prontos, passíveis, assim, de utilização adicional. Já os produtos secundários é que consistiam . SEGUNDO CONSELHO DE CCNTRiBUINTES COMIRE COM O ORIGINAL tiras te a L_.! 7° 1P jtcp5,A Marm 1:»Illaf Novais SIM I , • Processo if 10830 000989/2004 74 CCO2JC04 Acórdão n.° 20443.386 •ris 265 naqueles que, embora não se integrando ao produto final , fossem consumidos total ou parcialmente, no processo de fabricação. Ocorre que a Lei n° 4.502/64 suprimiu a referência a produtos secundários como possibilitado= de dedução do IPI devido pelas saldas. Confiram-se os artigos da Lei n° 4.502 • que cuidaram da matéria, Art. 25. Para efeito do recolhimento, na forma do art. 27, será deduzido do valor resultante do cálculo. , I - o imposto relativo às matérias-primas produtos intermediários e embalagens, adquiridos ou recebidos para emprego na industrialização e no acondicionamento de produtos tributados; II - o imposto pago por ocasião do despacho de produtos de • procedência estrangeira ou da remessa de produtos nacionais ou estrangeiras para estabelecimentos revendedores ou depositários. Art. 27. A importância a recolher será: I - no caso do inciso Ido artigo anterior - a resultante do cálculo do imposto; - No caso do inciso 11 - a necessária à manutenção de saldo ã c4c e a suficiente para cobertura do imposto devido pela saída dos produtos; - no caso do inciso III - a resultante do cálculo do imposto relativo ã aos produtos saídos do estabelecimento produtor na quinzena o o N."1/4 z t, x a anterior, deduzida: Zr o r c. a) do valor do imposto relativo as matérias primas, produtos O ;#) . intermediários e embalagens, adquiridos no mesmo período, 'quando55o 4 %) 3 se tratar de estabelecimento industrial;k 6) do valor do imposto pago por ocasião do despacho ou da remessa,C quando se tratar de estabelecimento importador, arrematante ou revendedor, considerados, para efeito da apuração, os capítulos deer.a classificação dos produtos. I" Será excluído do crédito o imposto relativo às matérias primas, produtos intermediários e embalagens que forem objeto de revenda ou que forem empregados na industrialização ou no acondicionamento de produtos isentos e não tributados. ys' 1" O devedor remisso, sujeito ao recolhimento antecipado, utilizar- .- se-á do crédito de imposto, mediante adição ao seu saldo. ,f 3" O imposto relativo às matérias-primas, produtos intermediários e • embalagens, adquiridos a revendedores não contribuintes, será calculado, para efeito de crédito mediante aplicação da aliquota a que - estiver sujeito o produto sobre 50% (cinqüenta por cento) do seu valor constante da nota fiscal. ,41 40 Em qualquer Itip- ótese, o direito ao crédito do imposto será condicionado às exigências de escrituração estabelecidos nesta lei e em seu regulamento, e, quando não exercido na época própria, só • poderá sê-lo, cumprida a formalidade do inciso I do art. 76 ou quando • o seu valor for incluído em reconstituição de escrita, efetuada pela fiscalização. Processo n° 10830 000989/2004 74 CCO2JCO4 • :' • ,f 57 : Quando: . ocorrer saldo .: credor . numa . quinzena, será ele transportado pára a quinzena seguinte, fiem prejuízo da obrigação do, contribuinte apresentar ao órgão arrecadador, dentro do prazo legal , • : " . - ... previsto para O recolhimento. ; a guia demonstrativa desse saldo: Ainda assim, o primeiro regulamento do 1H já , editado após a Lei n° 4.502 — , Decreto n° 56.791/65 ao "regulamentar" o dispositivo acima, estabeleceu: • . Art. 27, Para efeito do recolhimento, será deduzido do Valor resultante ." do calculo nafonna do art 29 . " I - o imposto relativo às matérias-Primas; produtos iátermediarios e embalagens, adquiridos . ou recebidos pára emprego na. ' industrialização e no acondicionamento de produtos tributados, compreendidos," entre os prüheiros, aqueles que, embora não se ' integrando no novo produto, são consumidos no processo de , Ou seja, manteve-se a possibilidade de dedução do imposto pago sobre os produtos secundários; agora "apelidados" de produtos intermediários. . . : Ainda mais, sua redação irrestrita parece permitir que aí se incluíssem mesmo os produtos para uso e consumo è os constituintes de- máquina:á e equipamentos, visto que nem mesmo quanto a estes houve qualquer restrição. Tal largueza de conceitos, porém, não vinha sendo aceita pelo Fisco, o que suscitou diversos questionamentos ao Poder Judiciário quanto à abrangência do conceito de produtos intermediários. . • -Em diversos julgados proferidos, a partir de 1966, no âmbito do STF (RMS n° 19.625-GB, julgado em 20/6/1966, Relator Ministro Victor Gomes; Recurso Extraordinário n° 18:661-PE, julgado pelo Pleno : em 16/10/1968 sob relatoria do Ministro Abairrar ; Baleeiro), firmou-se o entendimento de que a expressão poderia sim englobar produtos que fossem . apenas consumidos no processo industrial, desde que cumpridos, porém, dois requisitos primordiais: que os produtos consumidos fossem essenciais e específicos à fabricação em questão (vide votos condutores das decisões mencionadas). - , Pelo primeiro, requer-se que o processo produtivo não se possa completar na . ausência daquele "produto intermediário"; pelo segundo; que não sejam eles de uso comum, indiscriminado a todo e qtialcjuer processo industrial. Destarte, o primeiro requisito . determinava a exclusão, entre outros, da energia elétrica usada para iluminação, ainda que do . , ambiente onde se realizasse a produção, que Poderia perfeitamente prosseguir sem : à sua : presença (salvo, talvez, situações muito específicas de ausência completa de iluminação natural).Também dos combustíveis empregados para acionamentó de máquinas e equipamentos (em que também se pode utilizar 4 eletricidade). Pelo , segundo; afastou-se a aplicação ao :desgaste de equipamentos físicos. (depreciação de máquinas,: equipamentos e instrumentos), componentes da estrutura fisica do estabelecimento,. porque comuns a praticamente todo , processo industrial. • Tentando; ao meu ver, dar aplicação a éssas restrições impostas pelo Judiciário é que o Regulamento seguinte,. baixado pelo Decreto • n° 70.163/72, acresceu a necessidade de • que o consumo se desse de forma "imediata e integral", heni como incluiu a restrição aos bens integrantes do ativo permanente, •, . : ME SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • ••• CONFERE COM O ORIGINAL . •::':";. /G /0 .1 C23 Wasilia„ • , MrI4Cnr4ar Novais Sire 91.44t • • Processo n°10830.000989/2004-74 „ CCO2/C04 Acórdão n.° 204-01356 Fls. 267 • • Suscitou, porém, novos questionamentos judiciais (Recurso Extraordinário ao STF n° 79.601-RS, de 1974, também relatado pelo Ministro Aliomar Baleeiro e, no extinto Tribunal Federal de Recursos, a Apelação Cível n° 44.781-SP, de 1978, relatada pelo Ministro Carlos Velloso). Em ambos, ratificaram os Tribunais Superiores os critérios estabelecidos nos Julgamentos anteriores, mesmo com a mudança de redação introduzida no Regulamento do Imposto. Daí, viu-se o Poder Executivo instado a alterar novamente a redação dos decretos regulamentares posteriores, que deixaram de trazer a restrição quanto ao consumo imediato e integral. Essa ausência, então, suscitou a edição do mencionado Parecer Normativo n° 65/79, pela Coordenação do Sistema de Tributação da SRF, que vincula a possibilidade de crédito ao emprego sobre o produto em elaboração.Trata-se de nova tentativa de dar aplicação aos critérios aceitos no Poder Judiciário. • Embora imprecisa, tal definição, a meu ver, atinge o cerne da discussão, ao menos para a grande maioria dos processos industriais. É que, salvo honrosas exceções que têm • de ser comprovadas caso a caso, não vemos, em principio, como considerar essenciais e específicos ao processo artigos que sequer entrem em contato direto com o produto em elaboração. De todo modo, restringindo-se a discussão do presente feito, à energia elétrica, dúvida não tenho de que, de ordinário, ela não pode ser considerada produto intermediário mesmo nessa mais ampla acepção. Há, por certo, situações em que a energia elétrica cumpre aqueles requisitos: trata-se daqueles processos que requerem a separação molecular, via eletrólise, para que o processo possa continuar. Presentes aí a essencialidade e a especificidade, mas também a aplicação sobre o produto em elaboração como requer o Parecer. Assim, não demonstrado nos presentes autos que a energia elétrica é empregada dessa forma, ou de alguma similar, não vejo como acatar sua inclusão no conceito de produtos intermediários, mesmo na mais ampla definição que a eles se deu nos últimos regulamentos do IPI. E isso bastaria à negativa de provimento do recurso do contribuinte. Mas, como disse, esse é apenas o primeiro dos requisitos, e a energia elétrica também não cumpre o. segundo: não há IPI algum para gerar crédito. Deveras, a energia elétrica está fora do campo de incidência do imposto, merecendo na TIPI a expressão NT — de não tributado. É certo que há outra linha de questionamento judicial, esta mais recente, que diz respeito a essa necessidade de que tenha havido destaque de IPI na aquisição feita. Mas esses questionamentos, normalmente, a isso se resumem, sendo indiscutível o enquadramento do produto adquirido na condição de matéria-prima ou produto intermediário. Por isso, o "quase ineditismo" deste recurso, a que fiz referência no relatório. Nele se discutem os dois requisitos. Com efeito, aqui se tem um produto que, segundo as disposições do Parecer Normativo, não é matéria-prima, prOduto intermediário, nem material ' de embalagem e que também não sofreu o gravame do imposto. E quanto a esse último • aspecto, da forma mais importante, isto é, não está sequer no seu campo de incidência. ScEoLI-10m OD0E.:100INNTALRIBUINTES ‘141F SE"COD4ECRI3EN Brasile, Maria LuZ:mar Novais Mai •9164I • Pnicesso n° 10830.000989/2004-74 Acórdão C204-03.388 • • Fls. 268 No que diz respeito a esse segundo requisito, embora tenha o STF entendido, durante algum tempo, que o mandamento constitucional insculpido no art. 153, § 3°, II, não • • ' exclui a possibilidade desse creditamento, mesmo aquele • Excelso Pretório já reviu seu • posicionamento quanto aos de alíquota zero e aos NT. De fato, a tese de que tal creditamento é necessário, pois, em caso contrário, ter-. se-ia mero diferimento do imposto e não se cumpriria o que prevê o princípio da não- curnulatividade foi ali inicialmente acolhida em relação aos produtos isentos. Posteriormente, o STF a estendeu aos produtos de alíquota zero e aos NT na TIPI. Julgados recentes, no entanto, a afastam quanto a esses últimos. Data máxima vênia, mesmo em relação aos isentos não consigo chegar à mesma conclusão. Para elucidar este ponto cumpre ressaltar que, ao lado do princípio ora em discussão, o IPI é regido também pelo princípio constitucional da seletividade em função da essencialidade do produto. É por força deste último que as alíquotas aplicáveis a produtos diferentes são diferentes, e é também por sua aplicação que se concedem beneficios fiscais a alguns produtos isoladamente, que não se estendem aos demais, mesmo àqueles que os utilizem como insumos. De não ser assim, caíamos no absurdo de que uma eventual redução de aliquota do fumo (hoje tributado sob alíquota específica, quando já submetido a beneficiamento) deveria atingir também o cigarro que o usa como insumo...ou que um produto oriundo da Zona Franca de Manaus (ZFM) fosse usado como insumo na fabricação, em outra região do País, de armas e que essas armas de alguma forma se deveriam beneficiar daquela 1 isenção... . . Assim, quando se isentam, por exemplo, produtos industrializados na ZFM, pretende-se reduzir o valor cobrado por estes produtos como produtos finais, permitindo que eles compitam com os produzidos em outras regiões do país. Essa redução se materializa no valor total da nota fiscal, que passa a não mais incluir qualquer parcela a título de IPI. Cumpre- se, assim, plenamente, o objetivo da legislação, que foi, repita-se, beneficiar os produtos da ZFM e não os com ele produzidos. Reforça o argumento a consciência de que o princípio da não-cumulatividade visa sim a impedir o chamado efeito cascata, caracterizado pela acumulação em etapas posteriores de imposto cobrado numa etapa anterior. Aqui, a expressão negritada é da própria Carta Magna (art. 153, § 3°, II). Quando um produto é beneficiado com isenção, o imposto não é cobrado, e, respeitadas todas as opiniões em contrário, não vejo como entender não cobrado como sinônimo de cobrado. Sinônimo de cobrado pode ser o usado pelo CTN, em seu artigo 49: pago. Ora, a simples leitura desses dispositivos leva à inexorável interpretação de que para existir crédito é preciso que tenha havido imposto exigido, cobrado, pago, na etapa anterior. Se o imposto cobrado, exigido, pago é zero, zero é também o crédito. E isto em nada ofende o princípio da não-cumulatividade, desde que se parta do único raciocínio correto: o que se pretende com o princípio da não-cumulatividade é evitar a sobreposição de imposto sobre imposto; é garantir que apenas o montante, devido (base de cálculo vezes alíquota, na sistemática ad valorem, mais comum de tributação) de cada produto seja, em qualquer hipótese, o valor efetivamente recolhido aos cofres públicos. Este valor pode estar concentrado em uma única etapa ou distribuído ao longo de todas as operações necessárias à produção daquele bem, não importo 1W- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONNRE COM O ORIGINAL Srasilia / je-à-> fr\/ #.47,./\P Maria uár;;"5-(wais Mat. SiJpe 91611 " . . • Processo n° 10830.000989/2004-74 • Ca2iC04 . Fie 269 • Enfatizando este último ponto: sob a não-cumulatividade, uma etapa que adicione R$ 100,00 na produção de um bem tributado a 10% pelo imposto pode pagar qualquer valor superior a R$ 10,00, limitado esse valor apenas ao que resulta da aplicação da aliquota sobre o valor total da operação. Tudo depende de quanto já tenha sido cobrado nas etapas anteriores. Mantendo, então, o exemplo e supondo que R$ 1000,00 sejam o valor total da • operação, a legislação (começando pela própria Carta Política) está a exigir que a • industrialização e saída desse produto seja tributada no valor de R$ 100,00. Esse valor pode, perfeitamente, ser recolhido unicamente pelo produtor final — caso não possua créditos — ou • então ser distribuído ao longo da cadeia produtiva, no caso de os insumos adquiridos e empregados já estarem, eles próprios, sujeitos ao imposto. • Assim, supondo que o produtor acima adquira insumos com imposto destacado no montante de R$ 50,00, ele deverá recolher apenas os R$ 50,00 faltantes; se passa a ser isento o produto que lhe serve de matéria-prima, ele passa 'a recolher os R$ 100,00 devidos. Não há nisso nenhum diferimento, há simplesmente a exigência do valor que a legislação estabelece para este produto. DO contrário, o produto final, que não foi objeto de qualquer beneficio fiscal, teria recolhido apenas R$ 50,00 quando a legislação lhe exige R$ 100,00. Destarte, ainda que respeite as abalizadas opiniões em contrário, entendo que • não integra o "objetivo da isenção" concedida a dado produto beneficiar aquele que é produzido utilizando-o como matéria prima ou produto intermediário ou material de • embalagem. O que se pretendeu foi desonerar um dado produto, como produto final, de modo a que pudesse competir com um concorrente produzido em condições mais favoráveis, por • exemplo, quanto à distância dos principais centros consumidores. Por isso, entendo que, data • máxima vénia, não pode haver conclusão mais equivocada do que aquela que apregoa que a ausência de creditamento anularia o efeito isencional! Com a isenção conseguiu-se• • efetivamente reduzir o montante pago pelo comprador e era isso o tudo que se queria, nada mais! Se antes da isenção o produto não tinha condições de competitividade porque seu custo original (sem o imposto) é maior, consegue-se, retirando a tributação, igualá-lo ou, pelo menos, aproximá-lo das condições prevalecentes em outras regiões. • Repita-se: não é lícito supor que o legislador, ao instituir isenção para o produto A, pretendia alcançar também o produto B — isso é jogar por terra o principio da seletividade. • Quando a legislação efetivamente o pretendeu, fê-lo expressamente: vide o art. 6°. § 1°. do Decreto-Lei n° 1.435/76, que concede ao industrial comprador de produtos industrializados com isenção na Amazónia Ocidental, para uso como insumo em seu processo produtivo, um crédito fido, calculado como se a tributação efetivamente existisse. Ora, sendo cediço que a lei não contém palavras vazias, para quê se teria editado uma norma que apenas diz o que já está • previsto na Constituição? ' A apontada incongruência com o ICMS que, embora igualmente não- ' cumulativo, tem expressa negativa constitucional quanto à possibilidade 'de creditamento, decorre de que este incide sobre a operação, enquanto o IPI, sobre o produto. Por isso, para o ICMS é lícito falar em mero diferimento. No entanto, naquele tributo à nova operação, ainda que com o mesmo produto, é totalmente independente da anterior, diferentemente do que ocorre com o IPI. O inciso lido § 2°. do art. 155 da CF longe de constituir uma antinomia, realiza a perfeita equiparação dos dois impostos. De fato, se a operação seguinte, no caso do ICMS, não gozou de beneficio, deve ser tributada integralmente. Substituks_g "operação" por rei 1AF - SEGUNDO CONSELHO et: cetn,euiN I - COUFERE COM 9I ;;;;:iluINAL Mar,. Lutan.. r Nevou • Kim sup.. 9 1611 • Processo ui I083O.Od098/2OO4-74 : •. CCO2.0004 Acórdão n.• 204-03.388 Fls. 270 "produto", no caso do II'!, e a norma é a mesma. Dispensável essa ressalva quanto a este último face ao principio da seletividade, obrigatório neste, e apenas facultado ao ICMS. . . Não é demais ressaltar que as isenções do IPI são, em geral, de caráter objetivo • (Lei n° 4.502/64, art. 9°.); atingem, portanto, o produto e acompanham-no enquanto este • continuar sua vida econômica. Por exemplo, o produto industrializado na ZFM é isento mesmo quando sai daquela região e se submete a uma nova operação sujeita ao IP!, desde que o produto continue o mesmo (v.g. remessa a uma filial atacadista, sem uso da suspensão • admitida, e posterior saída dessa filial: Parecer CST n° 1.367/79). A isenção o acompanha e lhe é indissociável, não fica restrita à operação em que se originou. Quando, porém, esse produto • desaparece, incorporado que tenha sido na produção de outro, não há mais como se falar nessa • isenção, cabendo perquirir se o novo produto goza de algum beneficio. • Bastariam esses argumentos, porém ainda mais canhestra resulta a prática quando se aplica a produtos não tributados pelo imposto. É que ai sequer há a incidência; em conseqüência, tampouco existe aliquota a ser aplicada. • Nesses casos, recorre a maioria dos contribuintes que pretendem o crédito à • ainda mais absurda prática de adotar a aliquota de outro produto (!) para o insumo não tributado. Normalmente, adotam o do seu próprio produto. . Ora, afronta maior ao principio da seletividade não pode haver, já tendo sido • visto contribuinte que pretendeu aplicar ao insumo fumo (NT) aliquota válida para o seu • produto — cigarro, ou seja, "apenas" 330%! Vale, ainda que sob risco da repetição, o alerta de que mesmo a Corte Máxima do Pais Já não reconhece mais (e já faz tempo!) a possibilidade de creditamento quando o • insumo é NT ou de aliquota zero. Portanto, aqui sequer se pode fazer referência — como no caso dos isentos — a "reiteradas decisões do STF". • Ali o direito ainda vem sendo reconhecido para os produtos isentos. Mas mesmo em relação a estes já não mais de forma pacifica. É que, recentemente, mesmo quanto a estes já se instaurou divergência (Recurso Extraordinário n° 372.005-PR, Relator Ministro Eros Grau), o que deve forçar que a matéria seja submetida ao Pleno daquele Colegiado. Assim, não sendo o produto em discussão enquadrável como matéria prima ou produto intermediário, e, além disso, não sendo ele tributado pelo imposto, incogitável o • registro de crédito na escrita fiscal e o ressarcimento de saldo credor que dele decorra. •Forte nessas conclusões, voto no sentido de negar provimento ao recurso do contribuinte. • • E como voto. • ME • SEGUNDO CONSELHO CE CCHMSUINTEL CONFERE COM O OMINAL Sala das Sessões, em 08 de agosto de 2008. • Rre!sitirt. /6—] / ti I t Maria .its—r-;:r141c ovais Swpc gital.1 LIO CÉSAR ALVES OS 10 Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034400.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034600.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034800.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035000.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13603.000996/2002-86
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS REGIMENTAIS. COMPETÊNCIA. Nos termos do art. 9°, inciso XIV do Regimento Interno do Conselhos de Contribuintes, baixado pela Portaria MF 103/2002, é da competência do Terceiro Conselho o julgamento de recursos interpostos em processos que versem exigência tributária decorrente do sistema integrado de pagamento de impostos e contribuições das microempresas e das empresas de pequeno porte - Simples Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 204-03.407
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, cuja competência para julgamento é do Terceiro Conselho de Contribuintes.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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NORMAS REGIMENTAIS. COMPETÊNCIA. Nos termos do art. 9°, inciso XIV do Regimento Interno do Conselhos de Contribuintes, baixado pela Portaria MF 103/2002, é da competência do Terceiro Conselho o julgamento de recursos interpostos em processos que versem exigência tributária decorrente do sistema integrado de pagamento de impostos e contribuições das microempresas e das empresas de pequeno porte - Simples Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CAFÉ CAMBUí LTDA, ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, cuja competência para julgamento é do Terceiro Conselho de Contribuintes ~ y . /1& . "'(~~ .' /'-: /.~""r-P' "'>Henrrque PmheIro T rres Presidente Y \ r (O. ~ ' J~~ amos R~ator designado ad ho para o acórdão Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Airton Adelar Hack, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo Bemardes de Carvalho (Relator) e Flávio de Sá Munhoz e a Conselheira Nayra Bastos Manatta. Docurnento M 3 pàgina(s) confirmado díq'talmente Pode ser consulwclo no endereço htfpS:f!cav.rece1tR.fazencla.qov.br/eC/\C/putliíco/logínJJmx pelo código de IOGillzação EF'14.0618. 13315PZRM. Consulte a p,ígína de autentíca'?80 no final deste documento. . . 1)1"(~ARFM.F Processo nº Recurso nº Acórdão nº Recorrente Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 13603.000996/2002-86 129.324 204-03407 HB COUROS LTDA };'1,237 RELATÓRIO Fui incumbido pelo i. Presidente da Terceira Seção do CARF da redação do acórdão prolatado, no já longínquo ano de 2008, pela antiga Quarta Câmara do já extinto Segundo Conselho de Contribuintes em virtude de o Conselheiro Relator, Rodrigo Bernardes de Carvalho, ter renunciado ao seu mandato sem fazer a entrega do voto. O processo versa autuações que exigem diferenças de recolhimento do SIMPLES. Foram lavrados autos de infração para cada tributo integrante do recolhimento unificado criado pela Lei 9.317, e o processo foi, corretamente, distribuído ao Terceiro Conselho de Contribuintes. Em sessão realizada em maio de 2006 a Terceira Câmara daquele Conselho houve por bem converter o seu julgamento em diligência para que fossem corrigidas falhas na sua preparação, relacionadas ao arrolamento de bens. Determinou ainda aquele colegiado (verbis): Posteriormente, após facultar a recorrente oportunidade de maníftstação quanto ao resultado da diligência, providenciar o encaminhamento dos autos ao Sej{undo Conselho de Contribuintes para aquele colegiado decidir se a ora recorrente é pessoa jurídica contribuinte do IPI antes de providenciar o retorno dos autos para esta câmara Por esta razão, os autos foram encaminhados pela instância preparadora para este Segundo Conselho sendo distribuído o recurso ao Conselheiro Rodrigo Bernardes de Carvalho. É o relatório~ . /'\ . ~\ ~ D?cumento de.3 pAP.ir0(s) co~ti;:n<:d;') dí~,italr:'en!EL Pode ser consultado no endereço r:HPs:fiCaV.ieCeí1aJazend8,gOvbr/eC!\CIPUb!ico/logín,,Jpx pelo codlgo de locsllzaçao t::F'j4,()o10.1s,~15.;JZR\t Consul18 a pa91f1a de auten!lcapo no T!rialdeste aocumento. DF 'CARFMF Processo nº Recurso nl! Acórdão nl! Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 13603.000996/2002-86 129.324 204-03407 VOTO DO REDATOR DESIGNADO JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS Fi. 238 2ºCC-MP FI. Como relatado, os autos somente foram encaminhados a este Conselho em função do texto final da resolução da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes que transcrevi. Ocorre que o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes vigente em 2006 quando examinado inicialmente o recurso do contribuinte pelo Terceiro Conselho - e mesmo em 2008 quando examinado pela Quarta Câmara do Segundo Conselho - era claro ao definir a competência do Terceiro Conselho, como expressamente reconhecido no voto que determinou a diligência. Ademais, não havia no âmbito daquele regimento a figura proposta pelo e. relator: não cabe ao Segundo Conselho verificar se o contribuinte é ou não sujeito ao IPI de modo a "subsidiar" o julgamento a ser realizado naqueloutro Conselho. Ao contrário, cabe ao Terceiro averiguar, consoante sua própria competência, se, pela atividade desenvolvida, a empresa se submetia ou não 'ao acréscimo de meio ponto percentual na alíquota do Simples. Com essas considerações, a Câmara não conheceu do recurso a ela encaminhado e determinou o seu retomo ao órgão regimentalmente competente para sua apreciação. E esse é o acórdão que me competiu redigir. Em 04 de maio de ' .;- 00000001 00000002 00000003

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4832304 #
Numero do processo: 13005.000624/2004-61
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Sep 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003 TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DO ICMS A TERCEIROS. Não incide PIS na cessão de créditos de ICMS, uma vez sua natureza jurídica não se revestir de receita. VARIAÇÕES CAMBIAIS. As variações cambiais ativas integram a base de cálculo da contribuição por expressa determinação contida na lei. Sendo tributadas, até 2000, pelo regime de competência e, a partir daí, por opção da contribuinte, poderia ser tributada pelo regime de caixa ou competência, sendo que, no ano de alteração do critério de reconhecimento destas receitas, o regime escolhido vale para todo o ano-calendário. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 204-03.395
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, pelo voto de qualidade, em afastar a preliminar suscitada de oficio pela Conselheira Silvia de Brito Oliveira. Vencidos os Conselheiros Rodrigo Bernardes de Carvalho, Ali Zraik Júnior, Silvia de Brito Oliveira e Leonardo Siade Manzan; e II) por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, quanto ao mérito, para excluir a incidência referente as cessões de créditos do ICMS. O Conselheiro Júlio Cesar Alves Ramos votou pelas conclusões. Fez sustentação oral pela Recorrente o Dr. Adonis Ricardo Soares.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: NAYRA BASTOS MANATTA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-11T14:12:38Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-11T14:12:38Z; Last-Modified: 2009-08-11T14:12:38Z; dcterms:modified: 2009-08-11T14:12:38Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-11T14:12:38Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-11T14:12:38Z; meta:save-date: 2009-08-11T14:12:38Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-11T14:12:38Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-11T14:12:38Z; created: 2009-08-11T14:12:38Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 15; Creation-Date: 2009-08-11T14:12:38Z; pdf:charsPerPage: 1813; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-11T14:12:38Z | Conteúdo => N. .--- _. ., CCO2C04 Fls. 268 • è;e4". -:- '' MINISTÉRIO DA FAZENDA 14.•,,x,. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . ,2trin-- ,.,- ' ':'. - QUARTA CÂMARA Processo n" 13005.000624/2004-61 Recurso. e 148.095 Voluntário Matéria PIS Acórdão n° 204-03.395 Sessão de 03 de setembro de 2008 Recorrente BRASFUMO INDÚSTRIA BRASILEIRA DE FUMOS S/A Recorrida DRJ em SANTA MARIA/RS : v) AssuNTo: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP : t•I %... I tã Período de apuração: 01/01/2003 a 31/1212003 i = 1 %I TRANSFERENCIA DE CRéDITOS DO ICMS A TERCEIROS. z ._ , ,„ <.,9, g i r,1 aCSA M \ en361 00 ‘I t "g; X ‘kt 5. àt ri o 2 Não incide PIS na cessão de créditos de ICMS, uma vez sua O natureza jurídica não se revestir de receita. VARIAÇÕES CAMBIAIS. i "Si6 As variações cambiais ativas integram a base de cálculo da 8 55 tà"\, ei contribuição por expressa determinação contida na lei. Sendo ca 'È N., ,, Z tributadas, até 2000, pelo regime de competência e, a partir dai, • z c.e, por opção da contribuinte, poderia ser tributada pelo regime deo # caixa ou competência, sendo que, no ano de alteração do critério u: ,2s de reconhecimento destas receitas, o regime escolhido vale para todo o ano-calendário. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, pelo voto de qualidade, em afastar a preliminar suscitada de oficio pela Conselheira Silvia de Brito Oliveira. Vencidos os Conselheiros Rodrigo Bemardes de Carvalho, Ali Zraik Júnior, Silvia de Brito Oliveira e Leonardo Siade Manzan; e II) por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, quanto ao mérito, para excluir a incidência referente as cessões de créditos do ICMS. O Conselheiro Júlio Cesar Alves Ramos votou pelas conclusões. Fez sustentação oral pela Recorrente o Dr. Adonis Ricardo Soares. / 4\ 1 - SEGUNDO CONSELHO CE CONTRHMENTES CONFERE COMO ORIGINAL Processo n°13005.000624/2004-61 Brasika Oi tvco Acórdão ri.° 204-03.395 CCO2/C04 Fls. 269 ts.Ydarti eis Mat. Siape 91806 • HENRIQUE PINHEIRO TORRES Presidente \h"tricitnct NA BA TOS MANATTA Rel ora Participou, ainda, do presente julgamento, a Conselheira Raquel Motta B. Minatel (Suplente). 2 • IMF • SEGUNDO COM O CONSELHO DE CONTRIBUIN1ES Processo n°13005.000624/2004-61 CONFERE ORIGINAL CO2/CC04 Acórdão n.o 204-03.395 Eis. 270 amiba. / 61 02 ica ca 5P N • Batista Reiá Mut. Statoe 4! 806 Relatório Trata-se de pedido de ressarcimento de créditos advindos de recolhimentos do PIS efetuados entre janeiro a dezembro/03, deferido parcialmente. A glosa decorreu do fato de a contribuinte haver deixado de computar na base de cálculo da contribuição as receitas financeiras decorrentes das variações cambiais e as receitas decorrentes de transferências de créditos do ICMS, além de apurar créditos indevidos relativos a juros passivos de parcelamentos de tributos, perdas com aplicações financeiras e títulos de capitalização. As compensações declaradas em DCOMP foram homologadas até o limite do crédito reconhecido. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade alegando em sua defesa: 1.não concorda com a tributação de receitas decorrentes de variações cambiais no ano de 2003 porque o art. 30 da MP 2158-35/2001 remete a regulamentação da opção pelo regime de tributação de competência ou na liquidação à regulamentação da SRF e tal regulamentação somente ocorreu em 28/07/2003 por meio da N SRF 345, não podendo ser aplicada retroativamente; 2.a obrigação de ser oferecida a tributação tais receitas retroativamente não encontra amparo na lei, mas sim na referida 1W, afrontando assim o CTN; 3. a contribuinte adotou regime de caixa para o reconhecimento das receitas decorrentes de variações cambiais a partir de 01/01/2003, entretanto, a IN SRF 345/03 foi editada apenas em 28/07/03, o que evidencia que a pretensão fiscal decorre da aplicação retroativa de uma norma complementar que extrapolou sua função de complementação de dispositivo legal; 4. a IN SRF n° 345/03 não poderia determinar ao contribuinte que resgatasse variações monetárias anteriores à sua edição ou mesmo de exercícios anteriores conforme constou nos parágrafos 4° e 5° do seu art. 2°. Assim, se fosse valida a mencionada norma, somente se ela existisse ao tempo em que a contribuinte deve fazer a opção por adotar regime de caixa ou competência, é que o contribuinte poderia avaliar os prós e contras de cada alternativa, não podendo ser surpreendido com obrigações decorrentes dessa opção meses depois de ele ter optado pelo padrão legal (regime de caixa); 5.a não inclusão na base de cálculo do PIS de transferência por cessão a terceiros de saldo credor do ICMS acumulado na exportação é procedimento correto conforme jurisprudência administrativa e judicial; 6.ao registrar os créditos sobre as entradas o faz em urna conta contábil do seu ativo, isto significa que tais créditos passam a fazer parte do seu patrimônio no momento em que ocorre a compra dos componentes da mercadoria exportada, assim a fiscalização pretendeu lançar o PIS sobre patrimônio da empresa e não sobre qualquer tipo de receita ou faturamento, pois tais valores não decorrem de uma operação de venda de mercadorias ou prestação de serviços; 3 ktf - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 13005.000624/2004-61CCO2C04 Acórdão n.° 204-03.395 Brasilia, (22 1,2,-2c25 Fls. 271 P4 • 'a JON fieis N.1.11 Siam: 911(1W, 7.ao transf- a • t-ms em conta-corrente fiscal para um terceiro a contribuinte não está auferindo receita, mas simplesmente promovendo uma cessão de crédito em pagamento de um passivo; e 8.concorda com as glosas referentes a juros passivos de parcelamentos de tributos, perdas com aplicações financeiras e títulos de capitalização. A DRJ em Santa Maria/RS manifestou-se no sentido de indeferir a solicitação da contribuinte. Cientificada a contribuinte apresentou recurso voluntário alegando em sua defesa as mesmas razões apresentadas na inicial acrescendo ainda: 1.as soluções de consulta mais especificadamente a proferida pela 8" RF na qual se baseou a decisão recorrida, não tem efeito vinculante, a não ser para as partes envolvidas, não podendo ser aplicada para os demais contribuintes; 2.de acordo com a decisão recorrida a empresa alterou no ano-base de 2003 a forma de tributar as variações cambiais da data do lançamento contábil de venda até a data dos lançamentos dos avisos de credito, o que estaria incorreto pois estas variações cambiais, apuradas pela contribuinte pelo regime de competência até 31/12/02, já haviam sido computadas no cálculo do PIS; 3.indica como correto o procedimento a ser adotado: calcular as variações cambiais entre 01/01/2003 (mudança do critério contabilização de competência para liquidação) até a data da liquidação. Para apurar estes valores foram utilizados os valores que a empresa tinha a receber de seus clientes no exterior em 01/01/03 e calculadas as variações cambiais até a data dos lançamentos dos avisos de crédito; e 4.repete os argumentos acerca da IN SRF n° 345/03, estendendo-os para a IN SRF n° 247/02, no que tange à impossibilidade de a lN ser retroativa bem como a de extrapolar os limites traçados na lei. É o Relatório. Voto Conselheira NAYRA BASTOS MANATTA, Relatora O recurso interposto encontra-se revestido das formalidades legais cabíveis merecendo ser apreciado. Durante a sessão foi argüida, de oficio, prejudicial de mérito, não argüida pela recorrente, através da qual questionava-se a possibilidade de a fiscalização, durante realização de diligencia para verificar direito creditório pleiteado, exigir crédito tributário por ela considerado devido sem que haja o lançamento de oficio. \43\ •• 4 - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINI a r CONFERE COMO ORIGINAL Processo V 13005.000624/2004-61 amaina / /0,2 CCO2/C04 Acórdão n.. 204-03.395 Fls. 272 Nec a st dos Reis Mat Sospc 918045 Neste caso deve ser observado que não se trata de matéria de ordem pública, da qual o julgador deve conhecer de oficio, mas sim de faculdade do demandante; nem há expressa autorização legal para que desta matéria se conheça de oficio. Assim sendo, entendo que tal prejudicial não deve ser conhecida por este Colegiado, uma vez que não foi argüida pela contribuinte em seu recurso, nem pode ser suscitada de oficio. Desta forma rejeito a preliminar de mérito proposta. Superada esta prejudicial, passemos a analise do mérito. A primeira questão a ser tratada neste recurso diz respeito à glosa efetuada pela fiscalização por considerar que a transferência de créditos de ICMS para terceiros representa receita que deve ser tributada pelo PIS e pela Cofins não cumulativos. Nesta questão adoto o entendimento do Conselheiro Jorge Freire esposado no Recurso Voluntário n° 137.860 que a seguir transcrevo: Exsurge do relatado que a matéria posta ao conhecimento deste Colegiado cinge-se à incidência ou não da COFINS e do PIS sobre a cessão de saldo credor de ICMS oriundo de expo nações e se sobre o valor ressarcível daquelas contribuições aplica-se ou não atualização monetária e/ou juros de mora. A origem do saldo credor do ICMS sob análise decorre da norma constitucional que determina a não incidência deste sobre as operações que destinem mercadorias para o exterior (CF, art 155, § 2°, X e LC 87/96, art 3°, II). O contribuinte, ao adquirir insumos, se credita daquele imposto (CF, art. 155, D, mas não pode aproveitá-lo no todo uma vez que destina sua produção ao exterior, acumulando, dessa forma, saldo credor. De outro turno, a Lei Complementar 87/97, em seu artigo 25, 1°, II, permite que os saldos credores acumulados possam ser transferidos a outros contribuintes do mesmo estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito. Assim, a questão que se põe é identificarmos se essa transferência do saldo credor do 1CMS se reveste da natureza jurídica de receita, pois só assim há falar-se em incidência da COFINS e do PIS. Afigure-se que não se está a discutir a legitimidade (decorrente de exportações efetivas) dos créditos ou sua liquidez e certeza, mas sim sua natureza jurídica. O decisum vergastado entende que "a operação de transferência dos créditos do ICMS configura uma espécie de alienação, ou melhor dizendo, uma cessão de créditos em que a pessoa jurídica vendedora toma o lugar do cedente; o adquirente, o do cessionário e a unidade da Federação, o do cedido", concluindo que "o negócio jurídico ora analisado não se enquadra em nenhuma das exclusões da base de cálculo da contribuição ...previstas na legislação. De outra banda, a recorrente, adentrando na seara contábil, esposa entendimento que não podendo o valor do imposto recuperável (no caso, a cessão do crédito de ICMS) ser . contabilizado como custo (referindo-se ao parágrafo único do art. 289 do regulamento do \-\\ s - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUNI CONFERE COMO ORIGINAL Processo n°13005.000624/2004-61 arasisa /9 I / _2°05 CCO2/04 Acórdão n.° 204-03.395 Fls. 273 • • N (Bausta dos Reis Mal State 9 I 84* imposto de renda), "a não inclusão representa redução do cus o real de aquisição de mercadorias ou matérias primas que se transforma, contabilmente, em um direito recuperável, cuja realização, seja para compensar débitos próprios do mesmo tributo ou através de transferências a filiais ou a terceiros para quitar débitos do mesmo tributo (ICMS), deve ser considerada como decorrente de uma recuperação da parcela não incluída no custo das mercadorias ou insumos adquiridos". A natureza do crédito cedido é importante para o deslinde da lide. Na origem, o crédito do ICMS é um incentivo fiscal concedido pelo legislador constituinte e complementar no sentido de não incluí-lo no preço da mercadoria exportada, desonerando-o em relação às compras de insumos utilizados em produtos efetivamente exportados, como forma de incentivar às vendas da produção nacional ao exterior. Ou seja, o legislador, afrontando a sistemática da não-cumulatividade, permite a utilização de um crédito mesmo que não haja débito a ser compensado, uma vez que a saída para o exterior é imune, não havendo o que compensar. Contudo, e mesmo por isso, se houver débito desse imposto, a utilização desse crédito incentivado deverá, primeiramente, ser compensado com aquele. Mas há outras formas de aproveitamento, caso ainda reste saldo credor, como será sempre o caso de empresas preponderantemente exportadoras. Ao menos na legislação do ICMS no RS, sucessivamente, o saldo credor, poderá ser transferido para outro estabelecimento seu dentro do Estado do Rio Grande do Sul ou para outro contribuinte, dentro do Estado. Também, sendo impossível seu aproveitamento nas formas anteriores, poderá ser utilizado para pagar aquisições de matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem, bem como máquinas e equipamentos. E, por fim, transferi-lo para terceiros, contribuintes de ICMS, no Estado do Rio Grande do Sul, para que os adquirentes do crédito o utilizem para extinguir, pela forma de compensação seus débitos do tributo. Esse crédito não se reveste da natureza de receita. Até porque não se pode cindi- lo para concluir que uma forma de aproveitamento gera acréscimo patrimonial e outra não. Se o crédito fosse transferido a uma filial da mesma empresa poderíamos falar em acréscimo patrimonial? Ou só há falar-se em acréscimo patrimonial quando há cessão do crédito a terceiro? A sua natureza é uma só, incindivel. Em face de tal, entendo que não se pode fazer uma leitura linear de que, aos olhos da norma impositiva, todo ingresso que represente acréscimo patrimonial ocorrido nas contas de receita da empresa constitui-se em base de cálculo da Cofins. Até porque, desta forma, estaríamos pautando a natureza jurídica dos aportes financeiros em função de sua escrituração contábil, e ai adentraríamos no caminho da imprecisão, quando estaríamos a discutir se o valor do crédito deveria ser escriturado como receita patrimonial ou como conta redutora do custo dos produtos exportados que deram à luz ao valor incentivado. A Lei n° 9.718/98, ao alargar sua incidência sobre "receitas auferidas" pelo sujeito passivo, tomou impreciso o delineamento do núcleo material da hipótese de incidência_ Justamente por isso, entendo que o rol das exclusões da base de cálculo listados no inciso I do § 2° do artigo 3° da Lei n°9.718/98, não é numerus clausus. O que não se pode conceber é que a norma crie formas de aproveitamento de crédito oriundo da exportação de mercadorias, imunes de qualquer tributação, e, ao mesmo 41b3\ 6 lief • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUtNlES CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 13005.000624/2004-61 scasaa, pj I 12,2 00q CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.395 Fls. 274 austa os Hen Mal Siape I INI6 tempo, tribute o valor aportado por meio desse crédito somente quando ele for cedido a terceiros. Nesse sentido, decisão do TRF 4 quando julgamento do Mandado de Segurança n° 2005.71.08.001336-5/RS I , que restou ementado nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO DE ICMS. IMUNIDADE. BITRIBUTAÇÃO. O posicionamento adotado pelo Fisco ofende a regra constitucional de imunidade. 2. O ICMS de que trata a Fazenda já serviu de base de cálculo para apuração do PIS e COFLVS a ser recolhido pelo fornecedor de insumos, portanto, pretender considerá-lo novamente é medida repudiada pelo sistema tributário. De igual sorte, posição perfilhada, quanto à conclusão que aqui se chegou, pela I . Câmara deste Conselho, à unanimidade, quando do julgamento do Recurso n° 130.419, julgado em 24.01.2007. Mas, ainda que de receita se tratasse o referido crédito de ICMS, estreme de dúvida, seria receita cuja causa ensejadora foi a exportação, e, portanto, essa seria sua natureza. Ora, há todo um arcabouço legal dando lastro jurídico à motivação econômica que visa incentivar a exportação dos . produtos nacionais. Por isso, em uma de suas formas, desonera de tributação a receita dela decorrente. Assim, mesmo se considerássemos, por amor ao debate, o valor do crédito cedido como receita para os fins da lei impositiva da Cofins e do PIS, ele seria isento dessas contribuições, eis que é receita decorrente de exportação. A recorrente teve direito ao beneficio do crédito do ICMS porque adquiriu insumos no mercado interno para fabricar os produtos destinados à exportação. Se toda sua produção fosse vendida ao mercado interno, não haveria direito ao mesmo. Sem embargo, o crédito decorre das exportações efetivadas, direta ou indiretamente, sendo, portanto, espécie de receita decorrente da exportação. A exportação é a causa imediata ensejadora do direito subjetivo às diversas formas de utilização dos créditos pagos quando da compra dos insumos adquiridos que deram margem à saída imune. Outro não é o entendimento da própria Secretaria da Receita Federal, exarado no Parecer Normativo CST n° 71/72, ao afirmar que o ressarcimento de créditos outorgados por beneficios à exportação tem natureza de receita de exportação, como se constata pela sua transcrição infra: 9. Quanto à modalidade de utilização do crédito referida na alínea 'd' — o ressarcimento em espécie — ocioso seria expender-se qualquer argumentação no sentido de classificá-la como receita, já que com esta se identifica na sua forma mais típica. 10. Assim, demonstrado que está a natureza de 'receita', inerente aos incentivos fiscais, dúvida nenhuma subsiste quanto a qualificação dos mesmos como receita de exportação, visto estarem diretamente •Relator Des. Dirceu de Almeida Soares, julgado em 20.06.2006,? Turma. ir 4\ 7 kW • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL• Processo n° 13005.000624/2004-61 grasu 7g 1 o2- 1,0 Ax-27 CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.395 Fls. 275 N a st- s Reis MM. Siape 91806 vinculados à exportação e decorrerem necessariamente desta. Como tais, são os referidos incentivos computados na referida receita para se obter o seu percentual em relação à receita global. Também, no mesmo rumo, dispõe o Parecer Normativo CST n. 45/76: (.) a utilização dos créditos decorrentes de estímulo „fiscal deve ser considerada como receita operacional, nos termos do art. 155 do Decreto n. 76.186175 (R1R175) e qualificada COM 'receita de exportação '.(sublinhei) Desta forma, a qualificação do crédito presumido de 1PL a titulo de ressarcimento de P1S/PASEP e COFLVS, se receita fosse, seria receita de exportação e, portanto, estaria ao abrigo das normas de isenção e imunidade, as quais examino. Por derradeiro, por amor à argumentação, além de isentas, as receitas decorrentes de exportação, a exemplo do crédito de ICMS, a partir de 12/12/2001, são imunes. É o que dispõe o artigo 149, § 2°, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela mencionada EC n° 33, de 11 de dezembro de 2001, que possui a presente redação: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146,111, e 150, I e Hl, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6°, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § I° omissis. § 2° As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo 1— não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (grifei) (.) Despiciendo salientar que a Constituição Federal deixa claro que as contribuições para a seguridade social, das quais a Cofins e o PIS/Pasep fazem parte, são espécies das contribuições sociais previstas no artigo 149, da Carta Magna, conforme entendimento já consagrado pelo Pleno do STF, em decisão unânime, no Recurso Extraordinário n° 138.284/CE, da lavra do Ministro Carlos Mário Velloso." Desta forma, conclui-se que sobre as transferências de créditos do ICMS decorrente de exportação, para terceiros não incide o PIS. No que diz respeito às variações cambiais é de se observar que a questão tratada aqui resume-se à tributação destas variações pelo regime de competência ou de caixa. Para o deslinde destas questões é preciso, antes de qualquer coisa, conceituar o que seria considerado como receita para efeito da base de cálculo das contribuições sociais, conforme definido na Lei n°9.718/98. ME- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• CONFERE COMO ORIGINAL Processo n• 13005.000624/2004-61 Brasina / o' CCO2/034 Acórdão n.° 204-03.395 Fls. 276 ft; Necy os Reis et Siape 91906 Anteriormente à Lei n° 9.718/98 o conceito de receita utilizado na base de cálculo do PIS e da Cofins era o coincidente com o conceito de faturamento, ou seja, limitava- se às receitas decorrentes da venda de bens e serviços, não abrangendo, portanto, as demais receitas auferidas pelas pessoas jurídicas. Com o advento da Lei n°9.718/98 a base de cálculo das contribuições passou a ser considerada como sendo a receita bruta, permitindo algumas exclusões previstas no seu art. 30, § 20. Art. 2° Ás contribuições para o PISIPASEP e a COFIES. devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei Árt 3 0 O faturamento a que se refere o artigo anterior correspondente à receita bruta da pessoa jurídica. §1 0 Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (grifo nosso). § 2 0 Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2°, excluem-se da receita bruta: _ _ I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sabre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos Serviços na condição de substituto tributário; .11- as reversões de provisões operacionais e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; III - os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo; IV - a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente. O legislador ao se reportar à base de cálculo das contribuições sociais não cuidou de definir, expressamente, o que afinal integraria a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, limitando-se apenas a dizer que não importaria a atividade exercida ou a classificação contábil adotada para as receitas. É na legislação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica iremos encontrar a conceituação do que seja "receita bruta", segundo preceituou a referida Lei n° 9.718/98. 9 IV • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°13005.000624/2004-61 Basitia, 002 sía CCO21034 Acórdão n.° 204-03.395 Fls. 277 Sec : a sia dos Reis Siapc 1)180.6 A Lei n° 4.506, de 1964, art. 44, e o Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 12 - matriz legal do art. 279 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000/99 - explicita o que seja uma receita bruta e os critérios para que possa ser identificada como tal. Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia. Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário. Assim, objetivando expandir a base de cálculo destas contribuições, a norma jurídica fez com que incidisse sobre a totalidade das receitas auferidas pela empresa, conceito este mais abrangente que o de faturamento. A conceituação dada pelo Instituto Brasileiro de Contabilidade, por meio das disposições contidas no Pronunciamento XIV — "Receitas e Despesas/Resultado", é que "receita corresponde a acréscimos nos ativos ou decréscimos nos passivos 2, reconhecidos e medidos em conformidade com os princípios de contabilidade geralmente aceitos, resultantes de diversos tipos de atividades que possam alterar o patrimônio liquido". Eldon S. Hendrilcsen e Michael F. Van Breda (1999) conceituaram o que seria aceito como receitas: Receitas podem ser definidas, em termos gerais, como o produto gerado por uma empresa. Tipicamente, são medidas em termos de preços correntes de troca. Devem ser reconhecidas após um evento crítico ou assim que o processo de venda tenha sido cumprido em termos substanciais. Na prática, isto normalmente significa que as receitas são reconhecidas no momento da venda... As receitas são o fluído vital da empresa. Sem receitas, não haveria lucros. Sem lucros, não haveria empresa. Dada sua importância, tem sido dificil definir a receita como um elemento contábil. O que ocorre com as receitas também ocorre com as despesas, que são de definição igualmente dificil. Em termos ideais, deve ser possível, dado que receitas e despesas são elementos do lucro. Em seu nível mais fundamental, receita é um aumento de lucro. Tal como o lucro, trata-se de um fluxo — a criação de bens ou serviços por uma empresa durante um período. 2 A leitura desse pronunciamento permite concluir que os acréscimos nos ativos e decréscimos nos passivos, designados como receitas, são relativos a eventos que alteram bens, direitos e obrigações. Receita, entretanto, não inclui todos os acréscimos nos ativos ou decréscimos nos passivos. Recebimento de numerários por venda a dinheiro é receita, porque o resultado liquido da venda implica alteração do patrimônio liquido. Por olmo lado, o recebimento de numerário por empréstimos tomados ou o valor de um ativo comprado a dinheiro não são receitas, porque não altera o patrimônio liquido. 3 10 • itiF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBERNTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 13005.000624/2004-61 Brasília, / / co9 CCO2/C04 Acórdão o.° 204-03.395 Fls. 278 lslecy te dos Reis ai Siape 91806 Estes autores reconhecem que outros ingressos que não só os decorrentes do faturamento também seriam conceituáveis como receita: Os autores deste livro preferem distinguir entre as atividades produtoras de riqueza da empresa e as transferências inesperadas de riquezas decorrentes de doações ou eventos imprevistos. Em outras palavras, todas as atividades, sejam importantes ou não, relacionadas às atividades produtoras de riqueza da empresa, seriam incluídas na categoria geral de receitas. Daí resultaria uma visão mais abrangente da receita. Entre os que adotaram tal visão abrangente da receita está o APB, em seu Pronunciamento numero 4. Além de vendas e serviços, inclui-se nas receitas a venda de recursos que não sejam produtos, tais como instalações de equipamentos, ativos financeiros. Paton e Littlefield também consideram que embora o "fluxo de concretização" fosse a principal fonte de receita, toda a gama de bens e serviços oferecidos pela empresa, independente do valor relativo de determinado item, era incluída na receita . . Com efeito, os autores ao sintetizarem a conceituação do que seja receita ensinam quatro acepções possíveis: na primeira, receita é vista como produto da empresa (faturamento); na segunda, consistiria no produto da empresa transferido a seus clientes; na terceira, corresponde à entrada de ativos na empresa (fluxo de entrada); e na ultima, a recita representaria o aumento bruto de ativos (patrimônio). O patrimônio é a composição representada pelo ativo menos o passivo, sendo o diferencial entre os dois grupos — ativos e passivos, exatamente o que se denomina de "patrimônio liquido". Este patrimônio é aumentado pela receita, seja a decorrente do faturamento ou de outros ingressos, e diminuído pelos custos e/ou despesas. Para Lopes de Sá (1993), a receita representa recuperação dos investimentos, renda produzida por um bem patrimonial e o valor que representa a parte positiva no sistema de resultados. Também é o resultado de uma operação produtiva e o provento ou remuneração por serviços prestados. A definição do que seja "receita" foi muito bem enfrentada pelo Conselheiro Gustavo Kelly Alencar quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 120.937, motivo pelo qual adoto enxertos do voto proferido naquele voto como razões de decidir: Podemos definir receita como sendo, segundo bem Podemos definir receita como toda entrada de valores que, integrando-se ao patrimônio da pessoa (física ou jurídica, pública ou privada), sem quaisquer reservas ou condições, venha acrescer o seu vulto como elemento novo e positivo. Quanto ao conceito de "receita", muito se discutiu esse problema da exigência de ingresso no patrimônio da pessoa para ser receita. Para alguns autores, a receita é sinônimo de "entrada financeira", sendo assim considerada qualquer entrada de dinheiro, venha ou não a constituir patrimônio de quem a recebe. Todos os recebimentos auferidos são incluídos como receita, seja qual for o seu título ou natureza, inclusive o produto da caução, de depósito, de empréstimo ou de fiança criminal. Tudo que se recebe constitui receita, seja "entrada financeira" (não há o ingresso no patrimônio da pessoa), "renda" (auferida de determinada 11 • ME • SEGUNIX) COkSeL140 DE CONTRECtiern CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 13005.00062412004-61 &a I 02tool CCO2/C04m Acórdão n.• 204-03.395 Fls. 279 14, Ar. a S das ken Mat Stape 91806 fonte de propriedade da pessoa), 'preço" (auferi, o ' a venda de um bem material ou de um serviço) ou "receita" (soma de valor que entra para o patrimônio da pessoa). Receita vem a ser, assim, sinônimo de "entrada financeira", como atestam João Pedro da Veiga Filho e Walter Paldes Valéria, além de outros insignes autores. Para outros doutrinadores, o conceito de receita é mais restrito. A entrada financeira, para ser receita deve ingressar no patrimônio da pessoa, que fica proprietário da mesma. Aliomar Baleeiro conceitua a receita pública da seguinte forma: "a entrada que, integrando-se no património público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo". Manuel de Juano, diz ser receita pública, "toda quantidade de dinheiro ou bens que obtém o Estado como proprietário para empregá-los legitimamente na satisfação das necessidades públicas". Seguindo os ensinamentos de Quarta, receita "é uma riqueza nova que se acrescenta ao patrimônio". No mesmo sentido: V. Gobbi, Ezio Vanni, Carlos M Giuliani Fonrouge, além de outros mestres. Conforme se nota, o elemento "entrada para o patrimônio da pessoa" é essencial para caracterizar a entrada financeira como receita. Esta abrange toda quantidade de dinheiro ou valor obtido pela pessoa, que venha a aumentar o seu patrimônio, seja ingressando diretamente no caixa, seja indiretamente pelo direito de recebê-la, sem um compromisso de devolução posterior, ou sem baixa no valor do ativo. Ao examinar e comentar a Lei n°4.320, de 1964, J. Teixeira Machado Jr., define receita da seguinte forma: Um conjunto de ingressos financeiros com fontes e fatos geradores próprios e permanentes, oriundos da ação de tributos inerentes à instituição, e que, integrando património na qualidade de elemento novo, produz-lhe acréscimos, sem contudo gerar obrigações, reservas e reivindicações de terceiros. Mesmo se considerarmos o conceito de receita na teoria econômica, verifica-se que esta representa o "acréscimo de valor patrimonial (riqueza nova, acréscimo de riqueza), representativo da obtenção de produto, da ocorrência de fluxo de riqueza ou de simples aumento no valor do patrimônio, de natureza material ou imaterial, acumulado ou consumido, que decorre ou não de uma fonte permanente, que decorre ou não de uma fonte produtiva, que não necessariamente esta realizado, que não necessariamente está separado, que pode ou não ser periódico ou reprodutível, normalmente líquido, e que pode ser de índole monetária, em espécie ou real", segundo Belsunce in "El concepto de redito em la doctrina y em el derecho tributário". Verifica-se daí que receita na concepção da Lei n° 9.718/98 é todo ingresso financeiro que entre na contabilidade do contribuinte, seja ele "entrada financeira" (não há o ingresso no patrimônio da pessoa), "renda" (auferida de determinada fonte de propriedade da pessoa), "preço" (auferido da venda de um bem material ou de um serviço) ou "receita" (soma de valor que entra para o patrimônio da pessoa). 12 . ME • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL • Processo n° 13005.000624/2004-61 Brasiba. /6../ / C2,-;L / o CCO2/034 Acórdão n.° 204-03.395 Fls. 280 mifikNecy • dos ken al Sidos 91fOlé A Lei n° 9.718/98 no seu art. 2° estabeleceu como base de cálculo do PIS a receita bruta da pessoa jurídica, assim entendida a totalidade das receitas auferidas, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. Depreende-se dai que as variações monetárias ativas decorrentes da taxa de câmbio, constituindo-se receita da pessoa jurídica, sofrem a incidência do PIS, desde a edição da Lei n° 9.718/98, e não apenas a partir da Instrução Normativa SRF n° 345/2003 como alegou a contribuinte. Verifica-se, ainda, que no caso das variações monetárias de direitos e obrigações do contribuinte o art. 9° da Lei n°9.718/98 não deixa antever qualquer possibilidade de que as variações monetárias passivas sejam consideradas despesas financeiras e que os ganhos sejam compensados com as perdas tributando-se apenas o ganho liquido das variações cambiais. Os ingressos positivos hão de ser tributados, ainda que haja perdas no mesmo período. Os ganhos a serem tributados podem ser originados tanto de direitos de crédito como de obrigações do contribuinte. A cada vez que ocorrer variação cambial ativa esta será tributada pelo PIS e pela Cofins. Veja-se que no caso de contas que representem direitos as variações monetárias e cambiais ativas ocorrerão quando houver atuali7ação a ganho do contribuinte, ou seja, quando houver ganho em função dos índices aplicáveis de correção da dividas, ou quando a moeda nacional for desvalorizada em relação à estrangeira. Nas contas de obrigações estas variações cambiais ativas surgem quando ocorre uma valorização da moeda nacional em relação às estrangeiras ou quando os índices aplicados resultam em ganho. Em ambos os casos estas variações cambiais configuram-se receita bruta e devem ser tributadas pelo PIS. Esta sistemática foi obrigatória até 1999, com a edição da Medida Provisória n° 1.858/99. É preciso observar que os arts. 30 e 31 da Medida Provisória n° 1.858, 1999, e Medida Provisória n° 2.158, 2001, prevêem que a partir de janeiro de 2000 as variações monetárias dos direitos de créditos e das obrigações da contribuinte, em função da taxa de • cambio, deveriam ser reconhecidas quando da liquidação da correspondente operação, e no seu parágrafo primeiro, ressalva a opção da pessoa jurídica de efetuar o reconhecimento de tais variações segundo o regime de competência. Art. 30. A partir de 1 2 de janeiro de 1000, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro liquido, da contribuição para o PIS/PASEP e COFEJS, bem assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da correspondente operação. § 12 À opção da pessoa jurídica, as variações monetárias poderão ser consideradas na determinação da base de cálculo de todos os tributos e contribuições referidos no capuz deste artigo, segundo o regime de competência. §22 A opção prevista no § 1 2 aplicar-se-á a todo o ano-calendário. Verifica-se portanto que as a partir de 01/01/2000 as variações cambiais deveriam ser tributadas pelo regime de caixa, a não ser que, por opção, a contribuinte preferisse tributá-las pelo regime de competência. Neste caso, a opção seria válida para todo o ano- calendário. Este texto já estava na Medida Provisória n°2.158-35 de 2001, no seu art. 30 não ", 4 13 ieiF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTROUIN1E:S CONFERE COM O ORIGINAL Processo n• 13005.000624/200441 gras itia /5 2 2ra 7 CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.395 Fls. 281ori P4u a dos Reis taat. Supe 91 RO6 sendo, portanto, nenhuma inovação da Instrução Normativa SRF n° 345/03 ou Instrução Normativa SRF n° 247/2002. No que tange à Instrução Normativa SRF n° 247/02 é de se verificar que o que esta fez no seu art. 13, mais especificamente, nos §§ 30, 40 e 50, foi explicitar de forma mais clara o texto da lei, determinando a forma de se apurar as variações cambiais na mudança de opção do regime adotado (competência para caixa). Não consigo vislumbrar onde houve a extrapolação de poder regulamentar alegado pela contribuinte, nem a aplicação retroativa de qualquer norma. A tributação das variações cambiais para o PIS sempre foi devida, sendo que até 2000 era obrigatoriamente feita pelo regime de competência; a partir desta data passou a ser, a priori na data da liquidação da operação (regime caixa), mas podendo ser mantido, por opção do contribuinte, o regime de competência, ou seja, a tributação sempre foi obrigatória desde o advento da Lei n°9.718/98. A permissão para se efetuar a opção: caixa ou competência restava dada desde 2000. Assim não consigo visualizar onde a IN extrapolou ou exigiu aquilo que já não estivesse determinado no texto da lei. Aliás, ao meu sentir, sequer era preciso qualquer instrução normativa para deixar claro que no caso de mudança do regime de competência para o de caixa as - contribuições devidas até 31 de dezembro do ano anterior seriam calculadas pelo regime de competência e, a partir de 01 de janeiro do ano da opção pelo regime de caixa as contribuições seriam calculadas desde o inicio do ano calendário (01/01) até a data da liquidação de cada contrato, já que o texto da lei diz que a opção é por ano calendário. A contribuinte em 2003 alterou a opção do regime de competência para o de caixa. Todavia não incluiu as receitas das variações cambiais na base de cálculo do PIS. Vale ressaltar que a opção pelo regime de caixa não implica que as receitas decorrentes das . variações cambiais não sejam tributadas. Ocorre sim, uma postergação do pagamento do tributo em relação ao regime de competência, mas não a exclusão da tributação. Aliás, como bem ressaltou a fiscalização, esta exclusão de tributação só se daria no caso de a contribuinte não liquidar os contratos, o que não ocorreu. Assim sendo correto o procedimento da fiscalização que calculou as variações cambiais da seguinte forma: 1) Contratos Adiantamento de Crédito (ACC): variação cambial deve ser calculada comparando-se o valor em reais necessários à quitação da divida com o valor contratado em reais. No caso de contratos iniciados antes de 01/01/2003 levou-se em consideração não o valor do contrato inicial, pois sobre este já incidiram variações cambiais tributadas pelo regime de competência nos anos anteriores, mas sim o valor o valor contábil do contrato em 01/01/2003 (já com as variações cambiais até esta data); 2) Variações cambiais para contas do Ativo: calculou as variações cambiais até 01/01/2003 atualizando os valores a receber em reais de acordo com estas variações cambiais (já tributadas nos anos anteriores) e, a partir dai, calculou a variação cambial até a data dos lançamentos dos avisos de credito. Ou seja, o procedimento da fiscalização encontra amparo na lei que determinava que a opção era por ano-calendário, e nas Instruções Normativas SRF n°s 247/02 e 345/03, que „, • 14 hW • SEGUNDO coNsrsHo DE CONTRIBUÍSTES • CONFERE COM O ORIGINAL PTOCCSSO e 13005.000624/2004-61 Brasigai /c.2 Lfi1.flg CO32/C04 Acórdão n.• 204-03.395 Fls. 282 NccÇflEssa dos Reis Mat Siape glso6 explicitavam a forma de se fazer o cálculo das variações cambiais no ano em que houve mudança do regime de competência para .o de caixa. Assim sendo, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para reconhecer que nas operações de transferência de crédito de ICMS decorrente de exportação, para terceiros, não incide tributação pano PIS. É como voto. Sala das Sessões, em 03 de setembro de 2008. 'nit-AYCLnTO?t—MANATTA • • 15

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Numero do processo: 10074.720647/2016-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 26 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jan 02 00:00:00 UTC 2025
Numero da decisão: 3302-002.891
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora. Sala de Sessões, em 26 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Marina Righi Rodrigues Lara – Relatora Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Mario Sergio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Sílvio Jose Braz Sidrim, Francisca das Chagas Lemos, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: MARINA RIGHI RODRIGUES LARA
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Sala de Sessões, em 26 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Marina Righi Rodrigues Lara – Relatora Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Mario Sergio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Sílvio Jose Braz Sidrim, Francisca das Chagas Lemos, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de nº 16-080.158, proferido pela 21ª Turma da DRJ/SPO, que por unanimidade de votos, julgou improcedente a Impugnação apresentada em oposição Auto de Infração lavrado para a cobrança de multa, no Fl. 17864DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.891 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10074.720647/2016-17 2 montante de 10% (dez por cento) do valor do valor aduaneiro, nos termos do art. 33 da Lei n.º 11.488/2007. Conforme consta do Termo de Verificação Fiscal, a autuada teria agido como interveniente em operações de importação por encomenda das empresas LOJAS AMERICANAS S.A. e B2W COMPANHIA DIGITAL, sem observar os requisitos e condições legais para o exercício regular desse tipo de operação. Dito de outro modo, a autuada teria cedido seu nome para a realização de negócios de comércio exterior, acobertando os reais intervenientes ou beneficiários das operações. Inconformada, a autuada apresentou Impugnação (fls. 16407/16498), sustentando: (i) preliminarmente: a. a nulidade do Auto de Infração, por preclusão em relação à análise aduaneira já perfectibilizada; b. a nulidade do Auto de Infração, pela incompetência da autoridade administrativa autuante; c. a nulidade do Auto de Infração, pela ausência de motivação fática; d. nulidade do Auto de Infração, por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que imputou à ora Impugnante a pretensa penalidade sem apontar efetivo prejuízo ao erário; e. nulidade do Auto de Infração, por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez o procedimento de fiscalização foi encerrado no mesmo dia em que a Impugnante foi intimada da sua abertura; f. nulidade do Auto de Infração, em razão da ausência de regulamentação do parágrafo único do Artigo 116 do Código Tributário Nacional; (ii) no mérito, o cancelamento do auto de lançamento, em razão da demonstração da idoneidade da participação das atividades da Impugnante, que não se confunde em hipótese alguma a interposição fraudulenta; (iii) sucessivamente, em não sendo afastada a multa aplicada, a sua redução a patamares razoáveis, diante da nítida configuração do confisco e o desrespeito a ordem jurídica; (iv) a impossibilidade de correção da multa pela Selic. A 21ª Turma da DRJ/SPO, contudo, por meio do Acórdão de nº 16-080.158, julgou improcedente a referida Impugnação. O referido Acórdão restou assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Fl. 17865DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.891 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10074.720647/2016-17 3 Data do fato gerador: 09/04/2012 Cessão de nome. Ocultação do verdadeiro interessado nas importações, mediante o uso de interposta pessoa. A infração por "cessão de nome" é uma consequencia da prática efetiva de interposição fraudulenta de terceiros. A conduta tipificada do importador de direito (INTERPOSTO) é de “ceder o nome” agindo em descompasso em relação à higidez do Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Devidamente intimada da referida decisão, a autuada apresentou Recurso Voluntário, alegando, preliminarmente a nulidade do Acórdão recorrido, por ausência de enfrentamento dos argumentos e provas trazidas em sua Impugnação. Para além disso, reiterou os mesmos argumentos trazidos em sua Impugnação. Às fls. 16992/16993, a Fazenda Nacional solicitou o julgamento conjunto dos processos que versam sobre a mesma matéria, sendo os processos que estavam no âmbito deste CARF distribuídos, inicialmente, Conselheira Relatora Maysa de Sá Pittondo Deligne, para julgamento conjunto. O julgamento dos presentes autos foi convertido em diligência, por meio da Resolução de nº 3402-001.630, nos seguintes termos: Resolvem os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em rejeitar a proposta de conversão do processo em diligência para sobrestar o processo na Câmara até o retorno ao CARF do processo n.º 10074.720245/2016- 12. Vencidos os Conselheiros Maysa de Sá Pittondo Deligne (relatora), Diego Diniz Ribeiro, Cynthia Elena de Campos e Renato Vieira de Avila (suplente convocado) . Designada a Conselheira Maria Aparecida Martins de Paula. Em segunda votaç ão, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso em diligência par a levantar a documentação pela Recorrente e empresas envolvidas na operação, n os termos do voto da relatora. Vencidos os Conselheiros Rodrigo Mineiro Fer nandes, Diego Diniz Ribeiro e Pedro Sousa Bispo, que entendiam pela desnecessi dade da diligência. Posteriormente, por meio da Resolução de nº 3402-002.402, o julgamento do recurso foi novamente convertido em diligência: Como relatado, a pena de perdimento relacionado às operações com a Destro objeto do presente processo foi aplicada no processo n.º 10074.720.245/2016-12, processo pendente de distribuição nesse Conselho. A conexão entre os processos, frise-se, já foi atestada no despacho das e-fls. 16.996/16.998 destes autos. Fl. 17866DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.891 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10074.720647/2016-17 4 Diante dessas circunstâncias, para garantir o julgamento conjunto e coerente dos processos, considerando inclusive as informações já anexadas no presente processo, entendo por converter o presente processo em diligência para que seu julgamento seja atrelado ao processo n.º 10074.720.245/2016-12, para que sejam julgados em conjunto, na mesma sessão. Avoco, com isso, a competência do referido processo com fulcro no art. 49, § 5º do RICARF2 . Para garantir a consistência das provas, requer-se sejam as provas aqui apresentadas em sede de diligência anexadas ao processo n.º 10074.720.245/2016-12 (documentos apresentados, relatório fiscal da diligência e manifestação da DESTRO apresentada do presente processo - e-fls. 17.020/17.767), antes do direcionamento a esta relatora, intimando as demais Recorrentes daquele processo para se manifestarem do resultado na diligência no prazo de 30 (trinta) dias, vez que no presente processo foi intimada tão somente a empresa Recorrente (DESTRO). Em seguida, direcionar os processos para julgamento conjunto nesta Turma, para inclusão de ambos na mesma pauta de julgamento. Às fls. 17785/ 17790, a Recorrente apresentou nova petição, requerendo a aplicação das seguintes premissas contidas na Nota COANA 76/2020 ao caso concreto: (i) a existência de um “encomendante do encomendante predeterminado” – LASA e B2W – é legítima e não interfere na relação jurídica firmada entre a ST Importações e a Requerente no momento da efetivação de importações por encomenda; (ii) a Requerente não possui a obrigação de informar à fiscalização aduaneira que a LASA e a B2W seriam os destinatários das mercadorias por ela importadas por encomenda; e (iii) a comprovação do propósito negocial do modelo adotado, aliada à independência e capacidade econômica/financeira da Requerente revestem a operação de inequívoca licitude, sendo esse o fato relevante para a caracterização (ou não) da infração questionada. Por fim, tendo a Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne se declarado suspeita para o julgamento dos presentes autos, conforme despacho de fl. 17806, os presentes autos foram a mim distribuídos. É o relatório. VOTO Como relatado, trata-se Auto de Infração lavrado para a cobrança de multa, no montante de 10% (dez por cento) do valor aduaneiro, nos termos do art. 33 da Lei n.º 11.488/2007. Sustentou a fiscalização que a Recorrente Destro do Brasil teria cedido o seu nome para a realização de operações de importação com a finalidade de ocultar os reais adquirentes da referida operação. Fl. 17867DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.891 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10074.720647/2016-17 5 De início, cabe destacar que a referida multa constitui penalidade específica para o importador, dentro da constatação de ocorrência de interposição fraudulenta da importação. Justamente por isso, os presentes autos foram vinculados ao processo principal de nº 0074.720245/2016-12 que tratou especificamente da infração de interposição fraudulenta, nos termos do art. 23, caput, V, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/76, com a redação dada pelo art. 59 da Lei nº 10.637/02 e pela Lei nº 12.350/10. Tratam, portanto, de processo conexos, que dizem respeito à exigência de crédito tributário fundamentado em fatos idênticos. No entanto, o referido processo, por não se encontrar em condições de julgamento imediato, foi convertido em diligência, por meio da Resolução de nº 3302-002.891, nos seguintes termos: Em sede de preliminar, sustentam as recorrentes B2W e ST Importações a existência de erro na base de cálculo da multa. Demonstram que os valores indicados pela fiscalização na planilha 4.1., utilizados para o computo da base de cálculo da multa, são superiores aos valores aduaneiros, constantes nas declarações de importação. A DRJ, por sua vez, entendeu que tal alegação não merece prosperar, pois o levantamento da fiscalização levou em consideração o valor aduaneiro das mercadorias, conforme planilhas de fls. 175 e ss. Cita como exemplo a DI 1210670617, cujo valor aduaneiro é o mesmo apresentado na tabela apresentada na presente impugnação, qual seja, R$ 2.748,53 (fl. 175). Ocorre que, a planilha 1 citada pela DRJ não foi a utilizada para o cálculo da multa ora discutida. Conforme consta do relatório fiscal: 8.4 – Considerações sobre o valor lançado: O auto de infração em tela, cujo presente termo de constatação é parte integrante, constitui exclusivamente o crédito tributário referente às importações em que ST Importações e destro brasil cederam seus nomes para ocultar b2w, responsabilizando solidariamente todas as empresas pelo crédito tributário. Na planilha 1, em anexo, foram relacionadas todas as declarações de importação (DI) registradas no período desta fiscalização indicando como importadora ST Importações e como encomendante destro brasil. Os extratos dessas declarações de importação encontram-se no anexo 1. Todas as mercadorias importadas pelas DIs relacionadas na planilha 1 foram remetidas às Lojas Americanas e à B2W. A relação das mercadorias constantes da planilha 1 em que foi possível identificar como destinatário final a empresa b2w, sujeito passivo deste auto de infração, encontra-se na planilha 4.1 cada uma das mercadorias constantes da planilha 4.1 apresenta a seguinte informação: A) data de emissão e número da nota fiscal de saída de destro brasil para B2W; Fl. 17868DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.891 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10074.720647/2016-17 6 B) número do item a que corresponde a mercadoria na nota fiscal e quantidade da mercadoria na nota fiscal; c) número do PO (purchase order) retirado do campo “observações” de cada nota fiscal; D) número da declaração de importação a que corresponde aquele po e, conseqüentemente, o número da DI através da qual a mercadoria foi importada por st importações (nas DIs, o número do PO consta do campo “informações complementares”); E) data de registro e desembaraço da di f) código da mercadoria (constante do campo “descrição da mercadoria” tanto nas notas fiscais quanto nas DIs, o que permite identificar perfeitamente a espécie de mercadoria); G) valor aduaneiro unitário da mercadoria (retirado das DIs através da planilha 4.2, que resume as informações contidas nas declarações de importação e nos extratos constantes do anexo 1; H) valor aduaneiro total da mercadoria, obtido através da multiplicação do “valor aduaneiro unitário” pela quantidade de mercadoria indicada na nota fiscal. O valor lançado no safira corresponde à soma dos “valores aduaneiros totais” de todas as mercadorias, totalizado ao final da última coluna da planilha. O valor aduaneiro de todas as mercadorias importadas por ST Importação nº período desta fiscalização e remetidas B2W através de destro brasil encontra-se detalhado nas planilhas constantes do anexo 4. Como se verifica dos trechos acima, a planilha 4.1., utilizada como base para calcular o valor lançado no auto de infração, toma como base as informações retiradas das DIs e constantes da planilha 1 (como por exemplo, o valor aduaneiro). Ocorre que, de fato, conforme demonstrado pelo recorrente, existe uma divergência de valores, quando se compara as duas planilhas. A título exemplificativo, destaco a seguinte tabela: Assim, diante da verossimilhança das alegações trazidas pelas recorrentes, e, portanto, da probabilidade de seu direito, entendo ser necessária a conversão do presente julgamento em diligência, para que seja possível a confirmação cabal da ocorrência de erro de cálculo nos presentes autos. Diante dessas considerações, com fundamento nos arts. 18 e 29 do decreto nº 70.235/72 e nos arts. 35 a 37 e 63 do decreto nº 7.574/2011, voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência, para que a autoridade fiscal de origem se manifeste a respeito das divergências apontadas pelas recorrentes em Fl. 17869DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.891 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10074.720647/2016-17 7 relação ao valor aduaneiro adotado pelo auto de infração e constante na planilha 4.1 (fls. 15395/15455) e aquele constante das dis (fls. 16260/16312) e da planilha 1 (fls. 175/179), todas elaborada pela própria autoridade fiscal. É a proposta de resolução. Como já mencionado, a multa ora discutida se aplica justamente sobre o valor aduaneiro objeto de discussão no processo principal de nº 0074.720245/2016-12. Dessa forma, a eventual existência de erro na base de cálculo naqueles autos tem implicação direta no valor ora exigido. Diante dessas considerações, com fundamento nos arts. 18 e 29 do decreto nº 70.235/72 e nos arts. 35 a 37 e 63 do decreto nº 7.574/2011, voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência, para que, conjuntamente com o processo de nº 0074.720245/2016-12, a autoridade fiscal de origem se manifeste a respeito do eventual erro da base de cálculo adotada naqueles autos e, consequentemente, a sua repercussão no presente processo. Assinado digitalmente Marina Righi Rodrigues Lara Fl. 17870DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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Numero do processo: 13502.000427/00-36
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1988 a 28/02/1996 PIS REPETIÇÃO DE INDÉBITO O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.626
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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ASSUN I 0: NORMAS GERAIS DE DIREI I O TRIBE]. /Wm Periodo de apuraçáo: 0 1 /07/1988 a 28/02/1996 PIS REPETIÇÃO DI IND:r..,titro. O die, a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de ind&bito O da data de extinclio do crédito tributário polo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qiiinqüenio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez López e Susy Gomos Hoffmann, que negavam provirnento. Carlos Albei 14A4 Preitas Ballet° - Presidente e Relator EDITADO EM: 07/12/2010 Pauticiparam do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilsori Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Srade Manzan, Rodrigo da Costa POssas, Maria Teresa :Martinez Lopez, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barren). Relatorio 1. rata-se de pedido de Restituiyao/Compensacao de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido,. A questao que se apresenta a debate cinge-se ao teimo inicial para o sujeito passivo postular a repeticao do alegado indebito.. 0 julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recurso n" 227.494, realizado na sesso imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a tese prevalente naquele julgado, nos termos do art, 47 do Anexo II. do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MU' 0 0 256, de 22 de junho de 2009. FM apertada síntese, este é o relatório. Vo to Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator 0 recurso merece set conhecido por tier tempest:iv° e atender aos pressupostos de adruissibilidade previstos no Regimento Interno da Camara Superior de Recursos A teor do relatado, a questi -io devolvida, a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repeticao de indebito. Nos termos do § 2 0, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regiment() Interno do CARF, aprova.do pela Portaria MF n" 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese prevalente no julgamento do Recurso n."227 494, -paradigma para o caso em discussiio. ('atuara recorrida qfirsiou a presericao e deter /ninon o e/o/no (1.0.`7, ao órgão julgador de primeira instancia para que fOs- Serif itfigada.1 as dcmais quest/es de mérito 0 representante da Fazenda Wacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instrincia, por entender que o termo de inicio da contagem da pre.scricão para repenção de inel(7)ito é a extinção do credit() pelo pagamento, nos termos do art I OS, me do (TN De imediato, passemos c connov(V.sia sob,' e a prescri(do do direito pleiteado Antes, poi érn, devo registrar que na elaboracao deste volo, socorri-me dos conhecimentos do Conyelheiro Luis .11arce10 Guerra de Caslre, a quem, desde /a agradew pelos relevantes argumeutos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por prokrido no julgamento do Recnoo Vohintario ri` ) 13.3.010, na :Tei'ecira C//maca do Terceiro Conselho de Conn ibuintes. 1± de bom alvitre eselatecer que, 111200 embora existam divergencias douninérrias quanto natureza do prazo para repetição indébito se decadencial OH prescricional - para deslinde da ffiateflia ern apreço, esse questionamento mio 2 Process() n" I 3502 000427/00-36 Aci5tao ii 9303-00.626 apresenta qualquer relevância, razão pela quid Mio sera aqui abordado Ate"' o (Overdo da Lei Complemental . n" 118, de .10 kvereiio de 200.5, a mui on esmagadora da douli iria e da jurisprudóncia de 110110 ,, uibunais, abalizadas em posicionamento consolidado no SKI, entendia que o critóho correto paia se contar o prazo presericional de opetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos Como ó de todos sabido, api emissa dessa tese conviqia em assumir que a extinção do crédito tributai io só se dor ia quando da homologação do lançamento, fosse ela ló cita on expressa Como o prazo pal a homologação ó de cinco anos a contar do fino get odor, conforme art 150, .s do Código Pributario Nacional no caso da homokgação tacita, somente após o deems() dos cinco anos se iniciar ia 0 prazo pi escricional pat a Or pOil,110. (170 Ora i'Vtirt.111.Vdo do valor indevidamente recolhido essa apaseentada IVY ivrtuk;nciet foi violentamente atacada coin a publicação da Lei Complementar a" 118, cm 10 de . 1c::vereiro de .2005. Predifit além de adaptor o C;(..idigo Tributario Nacional a nova legislação fa//mentor, pretendeu reverter esse entendimento sob; 'e a inteipretação do inet,,o I. do 168 do C1N, para tanto, en; .seu artigo 3 assail divas.- Art. 3 0 Para efeito de interpretae5o do inciso I do art. 168 da Lei .11" 5.172, de 25 de outubro de 1966 —CácIiro hibutinio Nacional, a extinçAo do credit() tributirio °cone, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologaçilo, no momento do pagamento antecipado de quo trata o § 1" do art 150 da raerida Lei.. Ora, corn esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico conlemporâneo de 00550 Pais interpra/ação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do ST,I, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardia da legislação kderal, se, alterado por via legislativa direto 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte illaior detinha a iiinção de tutor da legislação segundo o quid a contagem do »1 azo presericional par a repetição de indébito, no also de lançamento Por homologação, se iniciaria a pai tin da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por e.vemplo, Carlos Maximiliano„ para quem o mecanismo por meio do qual o 1,egislador, transversa, pretende substituir-.se às . flitkâcs do Juiz , vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é vàhcla , desde que esta seja proveniente da mesma fOnte legislativa do ato primitivo interpretado, que tenha a mesma hierarquia . jurídica do comando jurídico originario,. e que setts efijtos não prOtidiquein o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. 1 . 3 I 747 Jr6 A partir des,sa lei, a questrio, entim, passOU a sai a 11010 0 pai ta de pando se espraiam os Citos. interpretacdo trazida em SCilf al t 3". Se prospectiva ou retroativa Isso pot que o $W e boa jia; li doutrina entenderam que a el icácia operava - ye a partir de junho de 2005, enquanto o art 4 " da lei em cement() determinou a apheacdo reiroativa„ no ter mos segrrintey. Art 4". Esta lei anua em vigor em 120 (cento e vinte) dias apôs sua publicacan, observado, quanto ao at t. 3", o disposto no art, 106, inciso I. da I ei 0 5 172, de 25 de outubro de 1966 • Código Nacional.. seu turno, esse dispositivo do ('TN tem a seguinte diecao: Alt 106 A lei aplica-se ao alo on lato pretei ito: - ern qualquer caso, quando seja expIessamentc inlet preraiiva, exeluida a aplica0o de penalidade it infrac5o dos dispositivos err) ret ado s; ) 1)e °info lado, os críticos da Lei ( ..."ompleinentai ri" 118/200.5 alef;am que a diretriz interpreta/tia da novel legiylikiro„ fui realidade, modificou a ,/orça normativa da legishiorio anterior, ao menoy ern .seu seu/ido iitc entdo, minorilariamente. extraido, por essa tardo, a pretenso interpetacdo nela veiculada lia dc ser tratada corm, lei navel, e, coma tal. deveria respeitar Wan caracteristicas, inclusive, a dos rftilas prospectivos Assim, a "interprvtaci'io " dada ao ml 168 do CTN pelo art 3 " da novel lei compleinc'mar ndo poderia i air oagir para alcançar linos .sob pen(' cia viu/atuo dos pincipioy da 100 surpresa da segurança juridica, ja que esse dispo.sitivo legal alter .011 entendimento consagrado lia mais de Jima cl/coda pelo 571 Como arrail0 deS8a.S - CoMatil a Cila(tiO do jukramento ADIN 605 MC, da relatoria do 114inistro Sapa/veda Parlance, onde o STP decidiu . Se, no entanto, a titulo de lei Mier pretaiiva, a segunda lei extrapola da intei.prela0o, 6 lei nova, que alt el 'a a lei antiga, modificando-a ou adicionando•-lh.e normas inexistentes. E assim lilt de ser examinada. No ambit() judicial, o Superior Tribunal de _Insilco, inicialmente, .ti- C171 (1.0:11.11-af 101-7ilaittlente ineon.stillicionalidarde cio art. 4 " des ia lei, decidiu, reiteradamente, por meio de .sua 1 " Sectio, que a Lei Complementar n " 1/8/2005, no tocante ao art 3 ", .somente enti aria em vigor, em .sua integralidade, à partir do 711é8 'Indio de 2005 Contra esse entendimento insurgiu-.se a Frizenda Nacional, que rucorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela fazendet Nacional, o plena cot te maior provimento ao RP: 482 090-.1 SP, e dater minou que o 871 ohs.ervasse a T .cserva de idenário para afastar . a aplicar,iio do art 4" das ia lei complemenfiv Aqui, pTo lieenca par a ti ailL.TCVCI . excerto do or:Orr/a° do Si], por so - emblemático ao deslinde da questiio oia submeticla a debate Processo n" 13502.000427/00-36 (.SRI. I3 A0(:)1Zill ii 9303-00..626 I 748 EMENTA: CONSTITUCIONAL PROCESS() CIVII, REfURSO EXIRAORDINÁRIO. ACORDÃO QUE AFAS A A INCIDÊNCIA DE NORMA F1-1,DFRA CAUSA DECIDTDA SOB CM- Fb„RIOS DIVER SOS ALE,GADAMENTE EX R AÍDOS DA CONS] I I UIÇÃO. RESERVA DE; PLENÁRIO. AR 1 97 DA C,ONSIIIUIÇÃO TR IBU ['ARICA. PRESCRIÇÃO ,El COMPI.EMP.N I AR 118/2005, ARTS 3" E 4" CODK30 TR11-31_11ÁRIO NACIONAL (LEI 5 172/1966), ART 106, T. REA ROA( ÁO DE NORMA AU.1.0-IN LIJEADA IN I ERPRFIAIIVA "Reputa-se declara) 010 de inconstitucioualidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente ã lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240..096, rel. min. Sepulveda Pertence, Pi imeira Turma, Di de 21.05..1999) Viola a reserva de Menário (art 97 da Constituição) acórdão prolatad.o por órgão fracionário CM , que hã declaração parcial de ineonstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão pi oferida par Olga° Especial ou Plenário. Recurso extraordinario conhecido e provido, pata devolver maléria ao exame do Orgiio Fi acionário do Superior Tribunal de Justica. Brasilia, 18 de junho de 2008 V 0 I 0 SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, entatizo que a discussão travada neste recur -so extraordinário se limita A argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4", segunda parte, da LC 118/2005 ao árgão Especial do Superior Tribunal de lust iça, nos termos do art. 97 da C.onstituicito. Não se discute neste recurso extraordinário a coustitucionalidade da Rama que fixou a validade de uma única interpretação par-a a eontagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributin io.. Registro também que o o. Superior ribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordimirio ao conbecimento c j !ligament() do Pleno, resolveu poi submeter. questão análoga ao respectivo Orgão 'Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepulveda Pertence, nos autos do RE. 486.888 Di de 31.08.2006). 0 referido precedente, Firmado por ocasião do ..julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel min Teori Zavase,ki, DJ de 27.08.2007), assim ementado: "CONS ill UCIONAT RIBLUARIO.I Fl I2ERPRFTA I IVA. PRAZO DF PRLSCR 10-10 PARA A RI7PFT100 1)17 fiND1131 -10, NOS 3 R1131..110S SI.J.11-(110S A LANCAMENTO POR I 11.0MOLOGAÇA0. LC 118/2005: NATt ALZA MODIFIC AlIVA NA() SIMPLESMENI IN TERM FiAl TVA) DO SLIT ART IGO 3'. INCONS11TUCIONALIDADE LK) SEU ART 4", NA PAR li (-ATE DE TERMINA A APLICAÇÃO RE ROA. 11.VA 1 Sobre o tema relacionado com a prescriçao da açao dc repetiçao de indébito tributado, a jutisprudClicia do S Ii (la ScOo) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito lançamento por hornolopeao, o piazo de cinco anos,picvisto no art 168 do CIN, tem inicio, nab na datado recollinuento do tributo indevido, e sim na data da homologacao - expiessa ou tacita - do lançamento, Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, nub basta o pagamento: indispensavel a 1iomologac5o do laiwamento, hipótese dc extinc5o albergada pelo art 156, Vil, do C I - N Assim, somente partir dessa hornolotiacao d que teria inicio o piazo previsto no all 168,11 n5o havendo hornologaçai expi essa, o prazo pato repeticao do indébito acaba sendo, na veidadc, de dez anos contar do lato g,eradoi 2. Esse entendimento, eroboi a nib tenha a ades5o .unilbrine da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o contendo e o sentido das not mas que disciplinam a matúria, ja que se trata do entendimento emanado do órg5o do Poder Judiciário que tem a atlib1.1100 constitucional de inteipteta-las "I 0 ail_ 3" da LC 118/2005, a pretexto de interpretai esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e urn alcance diferente daquele dado pelo Tudiciatio Ainda que dcfensavel a I interpictaç5o dada, nac .) ha corno negar que a Lei inovou no plano normativo, pois tetitou das di sposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, .justamente aquele tido como correto pelt) intélprete e gua1'di5o da legislac5o ledei ai. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modilicativo, e nib simplesmente interpretativo, o art. 3" da LC 118/2005 s6 pode ter eticacia prospectiva, incidindo apenas sobre situações (Inc venham a oconer a part ir da sua vigência. 5. 0 artigo 4", segunda parte, da I.0 118/2005, que detennina a aplieac5o tetroativa do sea art: 3", para alcançar . inclusive latos passados, ofende o principio constitucional da autonomia c independência dos poderes art:. 2") e o da gal ant ia do direito adquirido, do ato ..jutidico peileito e da coisa julgada (CT, art: 5", )(XXVI). Argilicao de inconstitucionalidade acolhida " Passo ao exame do recurso Esta é a redacao dada aos arts 3" e 4o da Lei C.ornplementar 118/2005: "Art. 3" Pala efeito de interpretaçao do inciso I do art. 168 da Lei n" 5 172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributatio Nacional, extinOo do crédito tributário °cone, mio caso de tributo sitjeito 6 Proccsso n" 13592 000427/09-39 CSR.F- 13 Ao6,-(3o ii '' 9303-00.626 .1-.1 719 a lançamento por homologação, no moment° do pagamento antecipado de que trata o § 1" do art 150 da referida Lei.. Art. 1° Fsla .1 .ei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso .1, da Lei n° 5. I 72, dc 25 de outubro de 1966 - Código ributário Nacional " Pot suit vez, o art. 106, 1, do Código 1 - ributatio Nacional tem a seguinte redação: "Art.. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluida a aplicação de penalidade à inf -racd° dos dispositivos interprorados .," Diseitte-se no reeruso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitne,ionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na. medida ern que deixou de aplicar retroativainente o art. 3" da LC 11 8/2005, como determinam o art. 4' da mesma lei e o nil 106, 1, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de mundo Os arts. 3" c 4" da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do co.ntribuinte à restituição do indébito tributário pertinente as exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art.. 106, 1, do Código fributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é in estrita e, portanto, o disposto no art.. 3' da 1 18/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complemental . , independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o alt. 3" e o art 106, I, do Código tributario Nacional ti6o colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo presericional deverá ser computado. Anteriormente ã publicação da IC 118/2005, o Supetior Tribunal de .1ustiça firmara orientação segundo a qua] o pi azo pai a restituição do indébito tributário eta de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CIN), que poderia ser expressa ou tácila. Como o prazo de que dispõe autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1" e 4", do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributátio poderia chegar a dez anos, contados do momento em quo ocorria o fato geladoi, se houvesse a homologação tácita do lançamento 0 art„ 3" da LC, .118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma (mica possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquci) 7 Para alastar a ptica.c5o conjunta dos arts 3" e 4" da Lei 118/2005 e do att. 106, I, do Código Tributario Nacional, assim limitando a retroaçao as aciles ajuizadas após a entrada em vigência da lei complemental - em questao, o acorcEo recorrido invocou precedente da Primeira Sec50 do Superior tribunal de Justiça (FRËsp 327,043) 0 mencionado precedente, ainda rill° publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança juridica, como se le no registro Tao pelo eminente relator do acórdao I ecorrido. Ministro Luiz -Lux: "(.1) acordz"io embargado assentou que a Primeira Secïio reconsolidou a jurispr udencia desta C.!orte acerca da cognominada tese dos clue() mais cinco pia a deriniçao do termo a quo do prazo prescricional das acóes de .repetiOo/compe.nsaeao de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito lançamento pot - hornologae5o, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (1':RLsp 327043/1)1', „Relator Ministro ...roar.) Otavio de Noronha, jul..í,ado em 27 04.2005)". A Lei Complemental - 118/2005 na) Ibi declarada inconstitucional pela Primeira Sec.5o, tendo apenas sido litnitada sua incidência as demandas ajuizadas após sua entiracki em vigor (09 de junho de 2005), era homenagem, entre outros, ao mincipio da segurança jurídica, consoante per - filhado no voto-vista (testa relator ia: ..Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tilo somente, aos Fitos geradores pretéritos ainda ri.rlo submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento rizlo retroativo mercê de interprerativo. L que toda lei interpretativa, como toda lei, n'ao pode Len oagir. Outrossim, as tições de outror coadunani-se corn Is novas conquistas coristitucioirais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolatio a vedacao ir denominada "surpresa liscal".. lúcida percepc, .ilo dos doutrinadoies, "Um todas essas normas, a Constituiçao Federal dó urna nota de previsibilidade e de proteeao de expectativas legitimamente constituídas e clue, por isso mesmo, nao pode ser fiustradas pelo exercício da atividade estatal." (Hurnherto Avila iii Sistema Constitucional Tributario, 2 0 04, pag 295 a 300) . mingua de prequestionamento por impossibilidade jundica absoluta de engendra-lo, e considerando que iiõo hó inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu cm recentíssimo pronunciamento o Pretório Excel so, o preconizado na presente sugestilo de decisao ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a .jurisprudência do Tribunal ao angulo da maxima tempus regit act um, pernoite o prosseguirnento do jolgamento dos feitos de acordo cam a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitac,ao de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da piestaçar jurisdicional, mantendo bigida a nornia com elicacia aos tatos pretéritos ainda nat.) sujeitos a apreciaeiio judiciaL maxime porque o artigo 106 do Cl NT é de constitucionalidade induvidosa ate enero e ensejou edie5o da IC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios"'„ Ao deixar de aplicar os dispositivos em questao por risco de violaçílo da segurança. juridica (principio constilticional), inequívoco que O aeórdao recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a ineonstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira inima desta Corte poi ocasiao do 8 Pt oce.sso 1 3502 000427/00-36 CSIZ IL T3 Acórckio n " 9303-ta626 I. 7.50 julgamento do RE 24 0,096 (rei. min.. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "i-opula-se declaratório de inconstitueionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar . -afasta a incidência da norma ardindria pertinente a. lide para decidi-la sob crit6tios diversos alegadamente extraídos da Constituição" Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do órgão 'Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal coin base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observara neeessaria reserva de Plenário, nos termos do all, 97 da Constituiçã o. I in sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepulveda Pertence, por ocasião do julgarriento de recente precedente (RE- 544.246, Lei. min.. Sepfilveda Pertence, Primeira Lonna, DI de 08 06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial Foi o que fcz, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa quo o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, ERFsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir do sua vigência. 0 distinguo - dada a inetroatividade nrestrita preceituada nos arts. 30 c 4" da I ,C 118/05 iinportou na declaração de inconstitucional idade parcial (Ides, malgrado sem redução de texto.. E.stou, pois, ern que, assim decidindo corn fundament() em precedente da Seção e não, do órg',:io Especial o acórdão CCOLI ido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva. de plenário'', do art_ 97 da. Lei Fundamental." como voto Do exposto, conheço do recurs() extraordinário e dou -lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionalio do Superior Tribunal de Justiça, para que soja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdiio, Avid(' iilio que, segundo o Supremo Ribunal Federal, qualquer medida no .sentido de ajas/ar a aplieaciio de dispow-livo de lei vigente, impoi la em controle incidental de inconstitueionalidade. Diante desse pos:wionamento da Corte Malin-, o poi- sua corte especial, declarou a inconsiitucionalidade da por te do art 4" da lei em comento, e, após isso, firmou o entombment() de que o disposto no ail 30 da citada lei somente produz sobre as ações de repetkao que .se rckrirem a indébitas pertinenles a fatos adores ocorridos a partir de junlio de 2005, 0 Ern (nitro giro, 00100 bern destacou O Mints - 11'o Barboya no voto condutor do acórdao transcrito halms acima, 0 01 t 3" do Lei Complemental' n" 118/2005 pi:etendeu superar entendimerao 1 , i0,e11te sobro 0 terrno inicial da prescr e fir mar lima írnica possibilidade interpretativa pcua a conIagon do »l azo do prc?sci içeo do indebito relativo a IF ibuto sujoito a lançamento por• homologaçao. Agora, sc o art 4", que determinou a aplicaçao letroativo da interprotlloi7o trazida no art 3", padoce do vicio do inconstinicionalidade, nao cube a esto Colegiado isto declarar, como domonYtrado a Yeguir Para começar este Rana, lilt CMOS 0111 bT (WC J21155(00 na hisidi .ia do controle do constitucionalidado 0 ¡nuncio conhoce hoje, no dizoi ' Cappelletti, dois undo' tipos I/O sistemas do 00110010 da legitimidado constitucional day leis. "sisi orna difuso", isto 6, aquele eia ciao o poder de connote pertence 0 todos os órOos tudici{trios de urn dado ordenamento jurídico , que os exercitam in.c.identalmente, na 0e0s15o dii decisao das causas de sua compet&ncia; e O "sistema concentrado", em clue O poder dc controle se concentra, ao contrinio, e 11 1 111H único 6igio judiciario. O pi imeiro deles, o difirso, é tambe'gn conhecido como sistema de controle do tipo americ(1no, om raziio da 801001)00 equivocada cio alguns constitudonalistas de quo esse sisterna tenha sido inairgurado poloy norie ilmericanos no lamas° caso Alarbury versus Madison, cm 1803. 0 yegundo„ O concentrado. também podo .ser denominado, agora 00111 razao, do s051c700 austriaco de controle!, ou ainda como sistoma europeu„ porquanto .161 inaugurado na Constituiçao da Átistria do I" do outubro do 1920, redigida coin base em pro/c/o elaborado polo Mesh e da 12,:scola Jurídica de Viena, o grandc !laity he/sen. No Brasil, ale ,'! promulgaçrlo (la Constituiçao da Repl'iblica de 1091, ado existia qualquer (., -ontrole .Iudicial do (."onstitucionalidado. Por trilhiência do jacobinismo parlamentar frano6 . e da idéia in,qC.5 -1.1 da .supromacia do par la /onto, o Constiluinte do 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuir,:iio de Ozer leis, intorprela 'ia. susperid-la.s O revogá-las ., bem como velar na guarda da Constituiçao (art 1.5. lions 8"e .9') Nos so .sistema, ado havia tiTar pa/cl 0 (U.Sm incipionte model° do controle judicial de conytilucionalidade C'o u sagrava-se. o dogma da sobei:ania do Parlamento Coin a ado (cio do regime ropublicano 010 1889, 05 1 7CiliON da mudanca rambégn .Y011T(latill 110 . sistema 2 juridico brasileiro, soblotado. 110 (flIC 00/1001110 a0 papa (1 .00 exercido /2010 .Podei - JudiciCirio. A Constitille•ao Republicana do 1891 adotou o .siyterna norte amoricano, defenclido ontusiastioaniente por Rui Barbosa, personagem pr:incipal na elaboraorio da Cana I M. CAPPFLLFT 11, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2" ed, Sergio Antônio ['kris Porto Alegre 1992, p 67 ss. " 0 Decreto 84, de 11 de °limbo) de 119O, estabeleceu que, na guarda e apticaciio da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal s6 interviria em espécie e p Of provocação da parte 10 Processo n'' 13502 W.)0/127/00-36 CSRF, - - 113 Acôrdno n " 9303-00..626 H 751 .71 Constituie,.ão de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalideuL, a AiNn Interventiver, que deveria .ser proposta pelo Procurador-Geral da RepUblica, perante o Supremo Ti firmed Federal, contra lei ou alo norma liVo es/ad/ai que violassem a Constituição Federal Esser ADIn Interventiva inseriu no nosy) ordenamento juridico 11111 sistema de compote concentrado de COPS firtIC/OilalidadC .Lineneht Constitucional II" / 6, dc 26 de novembro de 1965, inrciiu, de 'Oruro clara, o controle concentrado, nuts restrito as pessoas legitimadas ii proper, a (100 de inconstitucionalidade S'omente coin a COnstituição Federal de 0.5 de outubro do 1988 é que se consagrou, de fat ma ampla, o sistema de controle concentrado, Também denominado sistema ahrtrato ou do tipo europeu Desde entro, 0 Hi aril parrou a conviver harmonicamento corn os dois tipos do controle, o concentrado e O difirso DClAVMOS de 1(010 0 sistema europeu, par a voltar mos ao que, de late), interessa ao nosso tema, o controle difirso, que, como elite) linhas acima, (i/guns coustitucionalisters tun essados atribuiram sua origem à 'aurora' decisão da Supremo Corte norte americana, pro/atada ern 1803, no caso Marina's, versus Madison, atria sentença foi redigida pelo julz, John Marshall, que fixou, por Inn lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação c'ts lair contrárias a constituição Para se chegar aquela decisão, Marshall partiu do SegUlnle raciocínio on a con ukdo prepondera sobre os atos vos que com eta contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária Não há meter termo, asseverou o CliciC,„ da Suprema Col te, ou a constituição ci uma tel fUndamental superior e não mutável pot- dispositivos ordinários, ouse/a, ou ela é colocada em pé de i,,:urahlade com or atos legislativos ordinário8, portanto, flevivel, e, por conseguinte, pode ser alterada sem aualgiter entrave pelo Podei Legislativo. Todavia, se é comi cut primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrai l° O constituição não é lei, é? ludo, á como se não existisse Ao proclainar a prevetle.7.ncia da constituição sobre 08 donais atos teg[s 1alivos e reconhecer o poder dos juLes de não aplicar erg tais inconstitucionais, a Sup ema Corte Americana fluo 56 inaugurou 00 1111111d0 moderno o sistema judicial de controle de constimcionalidade, nuts, sobretuelo, rompeu coin o dOgilqa af(f supremacia do Poder Legislativo, que vige cue hoje no hog/aterra e nos den/ais pais es que adotain eonstituio5es flexíveis Os .firridamentos ela inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso .ffarbury versus Madison jer haviam „sido muito hem delineadas por .Alevander Hamilton em .sua ohm a-prima 1 he Federal i st, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis o aplicá- las co afro comicreto submetido a sett pdgamento, 1\2 - ci regra básica de interprelacao das leis dcierrnina que quando dois dispositivos Ic'grslativos cstiVerern COillUolundo mire si, deve o juiz api/Cd!) cl prevalente. Se ambas tiverem igual densidade nor motivo, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quals lux posteriori delogat legi priori., lex special:is deiogat legi gencrall, etc Mas todos es.ses et it(ViOS desnecessários quando o contraste da-.se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o cvliério 6 o da lux superior derogat legi intedori. Neste caso, a norma con.sritueional prevalecc,ra .se,rnpre .sobre a lei ordinária, quando a constitukao Jot rigid(' e lido flevivel. Do mesmo modo, a lei mevalecera sempre sobre as decfelOS DC 111d0 0 que foi cAposto, a conchisd° obvia é no seu/ido de que todo e qualquer juiz, encontrand0-.se no (lever de decidir uma lide onde relevante ao CaSOUIPW ordinerria que contrasta CO/ri a constitnie:ao, deve preservar a Carta Magna e 17(.10 aplicar a norma Menor hier arquia VtlaTtIOS UgOl'a COMO e dividido o controle de constitucionalidade no Brasil Quanto ao moment() de sua o controle e dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado &frame o pm ocess° legislativo e, o .segundo, após a entrada em vigor da lei. 0 preventivo exercido, inicialmente, pelas Ccmris..séres de Con.stituiy-ro e Justio do Poder Legislotivo (art 32, HI do Regiment() Intel no da Camara .Feder al e art 110 do Regimento Inter no do Senado Federal, todos ,frindamentadas no art 58 da (.'F/88) e, p0ster101Mellie, vela participa(do do Chefe do Executivo no proce.s-.so Legislativo. quarrel° poderd velar a lei aprovada pelo Congresso por entencle?-la iliCOnStilliCiOnal, HON' i:(!1•71101 do Urt 66. ./", ria CT/88, denominado veto juridic°. Por .sua vez, se o projeto de lei 6 de iniciativa do Poder Executivo, OH Se Se Lana Medida .Provisória, ha, ainda, além dos controles de const0ucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no andrito Poder Executivo, peter Casa Civil da Pfesid&wia da Repábliea, por 1°1 -co do estatuído no art 2" da Lei 11" 9 649, de 27/0.5/1998, que elSOin Ad. 2". .A. Casa Civil da Presidência da Reptiblica compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenb.o de suas atribuições, especialmente na eoordenaeao e na integiaç5o das ações do gover no, na vet ificacao prévia da constitneionalidade e legalidade dos atos presidenciais, . (grifo nosso). O repressive), por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via. de (NO° direta de ineonstitucionalidade ou de aç..eio declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os COSO 5', somente, 00 Supremo Tribunal Federal proces.sar e julgar hris de:0-es, conforme disp6e ci alinea "a" do inciso 1 cio art 102 da Constitukiio _Federal de 1988 Pode (Undo o controle repressivo dar-se dc fin ma ddrisa. ou .seja, como incidente processnal, no julgamento (lc CYTNON COileiTiOS 12 ProCe.titiO o' 13.502 000•27/00-36 CSIZIL 13 Ac6r(Eio ri." 9303-00.626 II 752 Depois de tudo o que aquifbi dito, pergunto-se - podem os órgãos judicantes da administração ajustar a aplicação de lei inconstitucional? podem n esses afitstar Cl aplicação de lei aue entenderem inconstitucional OU incompativel coin a constituição? A resposta à pr a pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, coin° bent asseverou Marshal, não é lei, é at° Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém, Já a resposta segunda peigunia é negativa, pois da inteiprem(ão st,stentóliea da Constituição Pedei al (espccialntente dos setts arts. 97; 102, III, "a" e "c",- e 105, II, "a" e tem-se que a competência para o coutrole &J. its° dc constitucionalidade é exclusiva do Poder judicial to e estendida a todas os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do es- -Proeutchlot -Geral da Repliblica e Professor Thu/ac do Universidade de Brasilia, Dr Inocêncio Marth es Coelho, cor Jot me elucidativo ditigo etc publicado na Revista Jurídica Virtual (n" 13) da Pi esidémja da Repãblica, do qual ttanscrevemos o seguinte it echo: ..Nessa holm de raciocínio - que ousaríamos cliamar fática, iivre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela deciara0o de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma sera reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de arerir-lhes constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - c nos limites em que o seja - toda lei e simplesmente constitucional.... (grilo nosso) Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de .1998 dado competência a ót gãos da administração para etuarcm o conuole t epics 511)0 de constitucionalidadc das leis, não podem sous órgãos judicantes afirstar a ttplicação de lei que . julgarein inconstitucional, pois competência não tent quern quer, nuts quem a teve atribuida pela Constituicdo. Aio mesmo sentido, é a lição de lAcio Bitteneoure a respell° da incompetência dos órgãos do Poder Executivo paia afirsiar a aplicação ulna lei .sob alegação sua ineonslitucionalidade' f-± princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientaciio paeffica da jurisprudência, que milita. sempre em favor dos atos do Congress() a pm esunc5o de constitueionalidade, li que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando urna lei é posta Bittencourt, Lácio - 0 Contrôle Jurisdieional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2" edi0o, pigs 91 a 96. 13 CU) vigor, jã o problema de sua confinmidade corn o Estatuto Politico ftn objeto de exame e apreciação, devendo-se presurnii boa e valida a resolução adotada ( ) Oscar Saraiva entende que o julgamento (la inconstitucionalidade privativo do Judiciario, porque, Sc if:sic cube, por lõirca de preceito expresso, a função em apreco, nenhum dos outros pod6res tern competncia para exercá-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dastes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e indeperidacia'. Não acolhemos, todavia, êsse entendirnento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, cow a °pi:M.5o unãnitne dos doutôtes. Damo-lhe razito, apertas quando nega aos fitncionarios administrativos competência para se recusar aplicar lima lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. que a sanctio presidencial afasta qualquer possível manifest:10o dos funcionarios administrativos, que ntio dispõent do e.xercicio do poder executivo. (sic) Desta [Ow, se o Orgiio deixa de aphear lei vigente por considerá-la ineonstitucional, náo apenas invade a tf.S16. 'la de compencia do Podei ludiciario como tambe'ln fe.?re tie 11101-le -urn dos princípios nor- wadores da wlministraeáo qual sera, o principio da hierarquia„ pois .se está discordando do Chek do Podei que, ao náo vetar a lei, e.stá reconhecendo ma constimcionalidade. Em face do expo.sto, par coe-nus equivocada a afirmacdo daqueles clue megam que se a administra0o t vinculada aos di tunes do lei, muito limns será aos da Lei Maio', logo pode apheavio á lei manifestamente inconstitucional. Rotund() engano, pois, pv1)11.641 -0, milita (.1 favor de todas as leis a presunção de constitueionalidade, segundo, mesmo .sendo unia esluiçiio piris tantum, Só ao legitimainente indicado pela C.'onstitilly,io Federal como competente pata exercer o controle de conslituc,ionalidade cube desconstituir ti presum:áo Pertinente trarei ti ealaciio conchrsiiic.s de Liicio Bittencourt sobre o !emu, na obra fá citada - A lei, enquanto não declarada pelos ttibunais incompatível corn a Constituição, á lei - não se presume lei - á para todos OS efeitos. Submete ao seu imperio todas as relações juridica.s a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela fõica formal que torna irrefrogãvel, segundo a expressão de Otto Mayer_ Alias, cm relação á lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que refOrça a idõia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional h que, em relação a ela, existe O principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem juridic:). Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possivel facilitar a quem quo: - que fosse furtar-se a obedecer-lhes os pteceitos sob o pretexto de que a considera contraria à Carta. 11 Process() IV 13502 000427/00-0 CSRF-T3 Act") Rldo ii 9303-00,626 1 , 1 753 Política A lei, enquanto n't7io declarada inoperante, rido se presume eia é valida, eficaz e obrigatOria (sic) Ainda sobre o iema, não menos valiosos sao Os onsinamentos do festejado oonstitucionalista _Luis Roberto Pai rosal . A presunção de constitueionalidade das leis encerra, naturalmente, urna presunção inns tantrim, quo pock set - infirmada pela deckuação ern sentido contrário do Orgão . jurisdicional competente. 0 principio desempenba Irma função prati:inatica inclispensavel na inamitcnção da imperatividade das 1101 thus juridicas e, por via de conseqüência, na Pannonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa as sanções prescritas pelo ordenamento. Antes (la decisão judicial, quem subtrair-se à lei o lard por sua conia e risco. (grifo nosso)., 4. ineu s'entir, ("2. (/0/10/ 1050 roconhccer (me, no Direito brasileiro, O eerntrolo do conStillidOilillidade das leis On 17101 é atribuição e.volusiva do Poder ludiciário Com isso, não sendo declarader a inconstitueionalidade pelo JailSdiCi07701, 56:ir1/ corn efeitos erga ()mites no eontrole concentrado de constitucionalidarle, seja com dell° inter pai tes 00 ceramic difirso, a lei gaza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é valid(' e tom apheação cogente em todo o teffitório nacional A dec/diaçâo incidental do inconstitueionalidade de lei O 0'10 de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal do .1934, há exigéncia expresser do reserva do plenário para que os tribunilis exerçam o oentrole difuso de constitucionahdade. Por essa regra, .suscitado O ineidente de incoustituc:ionalidado pot . UM (108 membras do suspende-se 0 julgamento do processo e remote-se a qt,u.'..stão incidental para o pleno ou éigiio (100 0 represente. A inconstitucionalidade somente será deelarada por voto da absoluta dos merribros do tribunal (art 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88) Essa veio para uniJOrmizar a interpretação constitucional HO fhlibi 10 de cada tribunal L COMO Se proecssaria o incidente de inconstituelonalidade no processo administrative, já epu.'„ dife:Tentemente do que ocorre no.s tribunais do ,Judiciário, nos administralivos não há a previsão pare./ tal. Aliás, não poderia 117081110 haver, pois, confOr Inc . já lautamente demonstrado, &gar .) nonhuin da administração 16-'111 poderes para exercer 0 controle &fits° de coil 511 0„Scf para Os fribtaldr5 do ludiciálio á exigida a i"erVO de plenário, 0011)1) então, querer que os órgãos judicantes da (Idministra(ão, 1)00 ,suas tar mas on Cámaras, possam cvereer controle do consfitucionalidade Se assim fás SO possivel, a esfOr a administrative' estaria investida de mais porter do quo o próprio 4 • flA RR.(i)SO, Luis Roberto Interpretação e Aplicação da Constiloiçao. São Paulo: cd Saraiva, 3 edição, PP 170 e 1.7.1. i s E o que dizer, entOo, da impossibilidade de a Fazenda Nacional rccoirei ao Supremo Tribunal Federal quando a instancia administrativa jult,rar minada lei inconstinicional, o que 1'00 ocorre quando o coin`, ole S leito no ludicnitio Veja - s.e ao abswdo a que chegariamos • Ye determinada le(lOsse declarada inconstitucional em con/iole di/liso, a que.stOo, se as polies .101m diligentes, ii ia sei decidida, em Ultimo insteincia, pelo gola reparcm, se a incon.stinicionalidade fosse (Tornado na es/era administrativa, a questrio sequer chegatia ser discutida no .ludiciario, que dira no ,S 'opreino Tribunal Federal Com isso, a decisao administrativa teria mais força do que a de todos os ()taros or aos do Poder JudiciOrio, exce(lio do Supremo. Em (minis palavras, eiii in(11(Jja de inconstitucionalidade, a Ceimala Superior de Recursos Fiscais' estai ia akeida no mesmo patamai do ST», pois da decisào que dedurasse alguma lei inconstinteional, assim COMO 0(01 /C FI0 iilio Lobelia qualquer recurso. 1.)e tuelo o que fin &to, resta concluir que fitlece aos órgdos jirdicantes da Administraçiio competericia pai a filS tar a aplica0o de fel ainda vigente MissOo atribuida exclusivamente (10 Poder ludic:nit io /11.0s, lia disposiCOo legal expresso no sentido de vedar este colegiado *Star aplica 0c) de lei por. »lei() de inconstitucionalidade, salvo as excc(Oes nele pr avistas, o que o caso dos autos Vide Oil 26-A do _Decreto ri" '70.235/1972, corn Cl redaciio dada pa° art 25 da Lei n ' II 941/2009. A norma inserta nesse disposilivo do Processo Administrativo fiscal foi reproduzida no art 62 do aluai regimento interno do CARP ' disso, cabe ressaltar que sobre cs.sa matéria os antigos .1", 2" e .3" Conselhos de Corfu- jinn-111es swim/atom o entendimento de falecer competência aos órgiio.s" administrativo.s a//star a aplicay-to de lei por -vieio de inconstinicionalidade. Poi °taro lado, reto ine parece re/2(01,cl o entendimento de pai te da doutrina de que essa lei complemental' nao se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatiza0o da repetiçiio de indébito toda dada pelo mais espeeilicamente, no art 168, e o caso dos autos esta ampw .ado, justamente, nesse dispositivo, cju ai recebeu a intet pieta vio aute3nlica trazida pelo art da Lei COMple111CF11(11 n " 118/200.5 disposi0o legal expresso 110 sentido de vedar. este colegiado afiistar aplica (Cio de lei por Vick) de inconslitucionalidadc, .salvo as excecijes nele previslas, 0 que 1100 e 0 caso dos autos. Vide art 26-4 do Decreto n" 70.235/1972, corn a tvelaedo dada pelo art 25 da Lei 11" .11 941/2009. 4 norma inserta nesse dispositivo do Ri oceAw Administrativo Fiscal 10i re.produzi&i no art 62 do ritual regimento interno do CART Demais disso, cabe ressaltar que .sobre essa maté,ia OS antigos 1 ", 2" e 3" Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer compet6teia aos órgeios administrativos afirstar a aplicaoio de lei poi vicio de inconstitucionalidade 16 Process() Il" I 3502 000427M-36 ACOld5011.' 9303-00.626 s CSIZILT3 1'1 751 Pop outto lado, não Inc parce0 razoavel o entendimento de parte da doutrina tie quo cssa lei comp/ementar não se op/daria ao caso ein discussão, J)O! tI normatização tIa pepetic;:ão de indêbito c."! toda dada pelo CTN, mais especificamente, Ho tot. 168, e o caso dos autos estei ampai ado, lastamente, nesse disposifivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida 1)010 art. 3° da 1,ei Complementar n" 1.18/2005 Ultrapassada a questi.io da inconstilucionalidade do art 4" da Lei Complementar n" 118/2005, passa-se c't analise do 101100 inicial da prescrição do dip eito de a reclamante i epetir o indêbito ()Nei° doles autos O direito gretição de indêbilo é assi..'gin ado aos contribuintes no all 165' tio Código j ibutório Nacional CJ1V Todavia, como todo e qualquer direi to, esse tambêny tem prozo pal a ser exercido 4 Carla Politico da Repriblica, de 1988, cylgiu lei complemental- papa eslabeleeer normas gerais de preSoni ção decadência tribtacirios, L..:onfi)Fnie se vê da alinea "b" do inciso do art 146. Art 146 Cabe A lei complementar: III - estabelecer normas gel ais em matéria de legislaçilo Iributúria, especialmettte sobre: a) obtigacfio, laneamento, etédito, pieserié5o e decadência tributarios; A lei Coln 0 status exigido pela Constituição para lixa; d L-; i .j56 t,2 L-7 de ..b)ze, ,-_:; o e (leCOJddflC ia quo.L para a cobra aço do ciéb Ito quo r ri a devo ! oc-,-;ão do in c161).1. to, coino é de todos .sabido, ê a Lei n' 172/1966, akada a categoria dc Código Iiibutdrio iVaijonal, reeqPcionada peter Constituição como lei complemental'. Para o caso aqui em. debate interessa, apenas, essa Ultima hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece O prazo de 05 anos para a repeticão, contados do .seguinte formti I - da data de extinylo do crédito tu ibulátio nas hipóteses: a) de coin onça ou pagamento espontãneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tribo/titia 01)1k:civet, ou All 165 0 suieito passivo tom direito, independentemente de prévio tworesto, It restitui0o lot:11 nu parciai do tributo, seja qual for a modalidade do sou pagamento, ressalvado o disposio no § /I" do tnri<,;,o 162, nos se,tmintes casos: I - cobrança ou pagamento esponMneo de tributo indevido ou maior que o devido ciii I'ace da Iogislaç1io tributria aplicavel, ou da natuieza on eiteunstincias materiais do fato gerador oferivamento oconido; 1/ da natureza ou circunskincias matoriais do fato ,gerador efOtivamento OCO r WO; 17) de ern) edificaçao do sujelto passivo, na detorminay-to da aliquota twin:7'1Tel, no cálculo do montante do debit() oil na elaboracqo ou conferencia de qualquer document() r(lativo ao pagamento; 11 - da (Iota em quo se !wool - definitiva a decisao administrativa ou passat em lulgado a decisao judicial que tenha reformado, anulado, revogado 011 rescindido decisão condenalória nas hipótcSCN a) de rcl órma, anulacao, ievogaçao OH re.SCiSiO (lc (10 100 contlenatói ia t..yegose de.s.se artigo nao doi.vct moi con a dnvida de que o pr(.z() prosy:tic:jowl! port! lepetkao die indarito á de 05 atlas /1 celeurno que se lush-nu -on na doutrina, O tainNin na jurisptudencia gira em lorno do term() inicial da contagem do prazo O wt. fiva duas datas distintas, como nao poderia doirar cio.ser, para hipóteses tanlbém distintas. A prime/lit - data da evtincao do crMito tributário aplica-se aos casos previstos no.s incisos I e II do art 165 do ("TN; e a segunda data em quo se foi nar d(....linitipa a decisao administrativa on judicial ou pas sat em jiil,gado a decisão judicial que tenha reformado, (mulatto, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, ás hipóteses enutneradas no 1:11(j.S•0 II do mencionado art...165 exo,gese, como lodos .sabem, é a arfo de .w ell; air da flotilla o seu cower?' do por meio das técnicas de intopretactio. Todavia, nao pode t alémt.lisso, .seja, nao pode extrair aquilo que nao está na FlOffna O cregela TOO pork et tar, ntio pode inventor, tem que se (net - ao comando normativo, .sob pena de liansfOrmar-se em legislador positivo, usuipando competência (plc nao /he foi dada. km 0 u 110 glio, a loi complementar nunierus clausus, os el'ent0.S (1710 l'VC:711 COMO data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repelled() de indebito a extinoio do credito tributário quo se pretonde apetir, e da data em que se toinar definitiva a doe/são admintstraliva OH paASOF em julgado dcelsiio judicial quo tenha refórmado, anulado, revogado ou rest:India() ci &visa() cone/omit-6TM — alOra essas duas hipóteses, nenhum outro disposilivo legal versa sobre o term() inicial da pre.sericao para repenr o indeVrito. Assim, toda 0 engenharia juridic(' e et iativa titilizada para dar sus /ent-a“sio a outros marcos temporais da contagem desse prazo 11710 el/contra respaldo no arc abooço juridic() nacional Alias, de se IT .S.sal a quo essas loses que criaram tell/os de inicio alternati-vos ao dado pelo CTAT, não só eare(vm de amparo legal, coin() afrontam O ordenamento juridic°, in casu, cl própria Constiluicao, (Et 146, III, "b ", e o Código Tributtirio Nacional que &Wm o status normativo erigido na Carta C̀idada para 6 Ail I 6 $ 0 direilu de plc-itear a restituiç':io extintie-sc corn o decurso do ouzo do 5 (cinco) anos, conlados: 1 - nas hipóteses (Jos incisos 1 e II do aitigo 165, da c.:airi0o do crédito trihurrio 18 Processo n" 1 3502 000427/00-36 CtiRf..-1- 3 Acordo n" 9303-00,.626 I. 75:5 dik,ciplinal 00,a inal(Tia Nes ,;e ponto, transcrevo cycerlo do yoto do Conselheiro Luis Marcelo GlICFM de Casno 7 Nessa linha, penso, portanto, quo a inexistência do Lei em sentido formal ou material que apoie a 1ruisprudL'neia administrativa da qual ora se diverge, faz coin que a mesma critic em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art 37 da Constituiçao Federal de 1988 8 , na medida eia que, urna vez afastada a iegra juridica formalmente vigenie, simplesmente não existe outra de igual concrerude para ser apiieada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração PiTibI ica , onde inegavehnente esta inserida este Colegiado, dito pi incipio assume feic6es diversas da prevista no art. 50, II da CI , de 1988, denominado Autonomia da Vontade Di ferentemente deste ultimo, ii Administração Pública so é permitido fazer aquilo que a lei (regia jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peco hemp para hazer a lição de if Goitres Canotilhol", que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussilo: "0 principio da legalidade poslula dins ptincipios . Iiindamentais o principio .supremacia OU prevalencia da lei (Vin rang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehali des Geserzes). Estes pi ineipio.s - permanecem validas„ pins' own Estado democrailco-consiinicional a lei parlamentar é!, expri!ssao priviLgiada principio democrático (dal « suit supreinacia) e o insvaniento mais apropriado e segui o pai a definir os m egiille.S de certas matérias, sobretudo dos direitos linulamentais e da vertebracilo dentoertitica do Estado (dal a reserva de lei) De uma ..forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculaedo jurídico-constitucional do poder executivo (if r., in/ia . finites de direito e estruturas normativas)" Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os dernais valores defendidos no piano constitucional, inclusive sobre a Segutança Jurídica, invocado como fundamento pill a. decisão ern debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Cahnon Navarro - membro de correutc doutrinaria conharia aquela que inspirou prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina al einii 11 , pontifica: • Julgamento do recurso voluntário n' 133 010, na Fei ceira Cánlara do do 1erccii o Conselho de Contribuintes "Ad. 37 A. adinimistraçao páblIca direta e indireta de quiriquci los Poderes da Unido, dos Estados, do Disk no Federal a dos Mui icipios obedecei 3 aos principios de legalidade, impessoalidade, mot alidade, publicidade e cli ciducia" 9 "II - ninguali saci obrigado a l'n .ter ou deixar de -razor alguma coisa sendo ciii vu Lade I° Canotilho, Joaquim .Tos6 Comes Direito Constilucional a 'Peoria do Coilubra, Portugal, Almadina, 2000, 7' FdiOo, p 256 11 STEIN .1 mstein, Segurança ,huidica Onion Legal da Reptiblica bedered da lemanha, spud Navarro, Sacha Caimon, ReflexOcs Sobra o At Ligo 3' da lei Complernentar I 18. Segurança Elfidica a a Boa-FC como Valores Constitucionais. As Leis I 9 "0 conceit() (IC S-Cgtifa Il(!a. fur idica 0 considerado conquista especial do Estado de Direito Soo fun0ao a do protege,- o iiidividuo TIO alos arbitrY0ios TIO poder estatal, que as- int.-en/envies do Estudo nos direilos dos cidadaos podem ser Inuit() pesadas e, ay vozes, injustas No entanto, .se tais interven(aestni base em lei e visam o bem-estar sera preciso decidir-se pela avaliavao conjunta do interesse coletivo C elo interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformava° do direito) da ntedida estatal. Esse principlo freqiiente.mente denominado 'principio da propoi .cionalidade ' (grilY4) Poder-se-ia entdo argumentar que a solucao Ora discutida seria erlii710 resultado do sopesamcnto entre os principios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a rednedo da "for ça" do principio da legalidade Ocorre que essa soluçao so seria possível, penso, se os prineipios constitucionais invocados possuissem o IneS1110 grau de concret tide das ilOMMS cuja aplicacdo teia si do abstado Ou scja, se Os principios Ciii conflito pudessem ser traduzidos em regras jut - idieas, passiveis de aplicaçao imediata, independente de lei complementar ou ordindria Nesse ponto, é importante Ielbrcar que, rna4irado seu poder, que os torna aptos a, nas palawas de Paulo de Banos Carvalho' 2 , in formar e iluminar a comp' ecnsdo de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da vet (lade, rido sdo regias jurídicas, conforme ii que precisa lied() de Alex), pain quern os primeiros, enquanto "rnímdatos de oninizaédo' 13 , assiM se distinguem das últimas: "El pinto decisivo para Ia distinción entle 1 .e.r.;las y p1 7l'i(1/2i05 CS que las principios .son normas (Inc ordenan quo algo . soa I- ea I iE cut() en la mervor medida posible„ dentro de las posibilidades jurídicas y reales . e.vistentes. Por lo lanto, loy principios .5017 mandato.s de oplmización. Tie estim caracteí izados poi el heeho que pueden ser cumplidos en (il /Cl erne grad() y que la medida debida de .su cumplimiento no yólo depende ias posibilidades reales 5/110 tam/lido (10 las juridicas 11 ennbito de ias posibilidades . juridieas e.s determinado po1 hrs fir incipiay y reglas opucstos eambio, ias regias- son normas quo .Y6lo pueden ..SVP CltiVII(10 8 0 TIO . una regia cs- emonces do hacerse evactamente lo quo el evige, ni 1116.5 ni 111.01705 ioi lo /onto, Ias iepIas emu:retie,' dererminaciones 00 el (jrnbito de lo .ffictica v jitridicamente poyible .Esto significa quela dikrencia regias y princiPios cualitativa y no de grad°. l'oda norma ey o bien una regia o un principio" (griki) Interprettil i vas 110 Direito tributnrio Disponível ein itttp://w .sactia odv publicalitc71621 4511)415dt30i8098 1121 85d pdt . r- Curs° (10 d00(10 /1,butáTio 3' e(liçíio, p 72 Tcolia 1c los 1.)crc.'ch ruirdamoitrile, aped InocCtilcio kinitires Cr112110 hiterprelaç.do ConNtilricionul Foil() ,A er(,, 1997, St:v,io Antonio FahtislAitoi, p 85 20 Processo n" 13502 000 ,127/00-36 AcOixrio " 9303-00.626 Como esclarece . José AConso da Silva' 4 , apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não ieúnem todos os elementos necessários para. sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade juridica" Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção cline normas de eficácia , plena, contida e limitada: "Ouando essa regitlan.ientaçao normativa é tal que se pode saber, corn precido, (pal a conduit/ pasitiVel neiativa a seguir relativameme ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se tine esitié o»npleta e juridicamente (101(00 de plena cfledeia - Ainda sob o pi isma da collet etude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l5 cucas regias: -constituent conc1ev5es relativas cireunskincias genéricas que constituem suas cow/kites de aplica(aa, derivadas do balanço elare os principias relevames em &Ids circunstancias listas concreções, constimidas pelas regras, pretender)/ ser concludentes. e excluir. C07110 base para adotar CULSO açãO, a deliberacao de seu destinatario sobre o balano de razões aJ271C11 YCIS ao cas) Esta preterrsiio, sem embargo, resulta em ocasi6e.s fedida.. quando O resultado de aplicar a regret é inaceittivel a luz dos princípios do .sisterna que deterininain li justifici4iio e o alcance da pioria regra Ent tars casas, a pretensao concludente e excludente das regras ..fracassa e o ordenado ou permitido por etas alcança 5() Va101' prinUt fiteie que se ve fina/incute, ulna vez consideradas todas as CII eurtstCincias, afirs I ado Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no C,TN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucional idade, medida que foge it conwelência deste col egi ado Ou seja, se efetivamcnIc fosse afastada a aplicação da norma, o resultado sei ia igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir •ana nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de .fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n" 2 0.91.0, de 1932 não pode servir de base par a a concessao de restituição 11 ibutaria 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Honavides,'', defendem a interpretação conlOrme a Constituição, conic) método de Fl 756 Aphcabihdade das. Normas Comiiiirciouais V cci ,S,':“) Paulo, Malheiros, 1998, p 99: 15 atípico s amid Decddnci C Prescrkiio Direito do Coloribuirde e a LC 1 18• 1,:mre .Regm.s. e Prif2cipiai, in Tc-.:mas de Diredo Público — Estudos cm llomeizagem ao Mitasiro ,Jos 1101.510 Delgado Coordena0o Cris:liana Carvalho e Marcelo .Magalhaes Peixoto. Curitiba, 20(15 .lut I/A, pp 149 a 178 21 harrnotlizaeao da norma infjaconstitucional aos princípios coil si ii ucionais, pretendendo, ao (Inc parece, conici it a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da Flotilla hierarquicamente interior a Constituicao. Oeorre que tal ii nl.ta. quo, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegindo, diverge daquela que tern sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou notte no sentido de que a interprelacao conforme a Constituicao, cm verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos" e 'Jorge Mirandai. "al coiwiccao ganha forca em hincao da leitura do par agrafo único, do ait 28, da Lei n" 9 868, de 10 de riovembro de 1999, que assim disciplina os possíveis iesultados da Acao Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Aeao Declaratória de Constitucionalidade. Paragrajb Unic:o. A deelaray-io consinueionalidade ou de inconstinrcionalidade, inclusive a interpretaciio conforme a C.'onstiiiiiviio e a deelatayào parcial de inconstitucionalidade sent redur,Oo de te 5/o térn eficricia conna todos e efeito vincultunc em relaçlio (WY ótgaos do Poder ludic:jilt- to e à Administrayeio PUblica féderal, estadual e municipal. (grifet) Nesse sentido, trago m eolacao manifestaeao do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista profetido ern questiio de ordem suscitada nos autos da ADPF n" 54: "38 Eni female, a interpretaçào conforrne 100 se exptime !nun típico everc.'icio de lu.lmenCutica„ pois o lipico exercício de hermeneutica se (la e num precedente contexto de serena aceitaeeio da validade do dispositivo sobre que weal. Ela se ho- el eve é entre us mecanismos de controle de eonstitacionahdade, como exigência do .surrto principio da supremacia material da Constittlioio Por isso que, ja no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela e manejada como ins/i mnento de .sindica/2i/idade juridica tio ato público de menor escalao hictàtquica Pot CollSVgIfillte, ntecanismo pelo qual se afere lank) a validatie fOrtnal quanto material de iint modelo .juiidieo-positivo posto cm coky'o coin a Magna Carta." Nesse diapasao, penso que lalta competaieja legal a este Colegiado pala, poi meio da pré-ialada túcniea, interfetir no texto do Codigo Fributario COMO se enconb a vigente ou alastar sua apheacao a hipoteses que, sem a pretensa colisao eom os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto Cui so de dii eito constitucioual i. p 518 17 Her I IlenaIt lea e jul erprctaioeoiisllitrci ou al, ',pod Sérgio Augusto Zampol Pavani A Inlerpielayio ( .onlarme e o Controle Dififfo Ac Constitacionalidade em Homenagent ao Mio/aro José Augusto Delgado Coordrtnayao (L.!' tau() Cal valho e Marcelo trgalli Lacs Pei xoto eutitilm, 2005 !tuna pp 581 ZI 599. Manual de nireito corrAitucieintil, lomo 11, p 267 ,4 haerprenkao COO:nine e Con ylitniçrao e o Controle Difnyo de Con ytinmionalidade Estmlo) flomena:::eny (10 Mini.stro José Angu i/o Delgado Coordenaçao Ct Otani.) Cal valho e Marcelo .Ma .i.r,alliaes Peixoto Curitiba ; 2005 Ittrai pp 581 a 599 22 Proces.so n' 13502 000427/00-36 Ae6rao n." 9303-00„626 CSRF-T3 Fl 757 ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação confOnne, na lição de ii. (ion:1es Canoti1110 19 , não admite alteração do texto nottnativo, Leciona o autot: daqui conclui que it interpretação confinme 56 permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu contendo.. A inteipretação confOrme a constituição tern, assim, as seas !Unites na 'tetra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economic' da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de UMII norma que não este/li devidamente explícita texto Nesse mesmo sentido, concluiu o llibunal Pleno do ST h, nos autos da ADI 3046/SP 2": "I/I Interpretação conforine a Constituição técnica de controle dc constilucionalidade que encontra o limite de sua utilização fio raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do text() tuna significação normativa harnuinica com a Contitifilkii0." Importa ponderar, noutro giro, quo nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da conslitucionalidadc admite que O intóiprete inove cm ielação ao texto da lei, conforme dcixou claro o Prctõiio Fx.celso na decisão profcrida nos autos da Representação nq 1.417-7 2 i: '() inciplo da inteipretação ( -milli» Me a Constituição (Verfirssungskonfin-me Atislcgung) é principio que se sitna no rimbito do controle da constitucionalidark , e não apenas simples regra de into prefação A aplicação desse princípio sofre, por é117, restrições, utna vez que, ao declaia7• a ineonstitucionalidade de nina lei em tese, o STE - em -sua função de Corte Constitucional - atua conto legislador nrgptivo mas tem o poder de agir como leoislador positivo para criar norma juiidica diversa da institulda pelo Poder Legislativo. Por isso, se a nnica interpretação missivel para compatibilizar a norma com a Constituição contrai lar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe Neiell(10,1 dar, não ye pode aplicar princípio da interprelação confointe à Constituição que implicaria, cm verdade, criação de noima juridica, o que privativo do legislador positivo ) - No caso, não se pod(' (Vicar a inteiprettição con/r ri •Constituicelo por não se coadunar essa coat (1. finalidade inequivocamente eolimada pelo legislador, expre.ssa Net ahnenle ' 90p cit., p 1265/1266 2° Relator Min Sepulveda Pertence camp pelo aeOlcHio), DJ 2t 05 2004 Relator Min Morena Alves, DJ 15 04 1988 23 no dispos•itivo 010 causa, e que tilde ressalla pelos elementos do inter pietação lógiça." (os gi ifbs constam do original) Nessa linfia, importa rcicminaL. que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, 0 "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direllos e garantias, pa° é a criação on alteração do texto legal, por qualquer dos meios de cont ole da constitticionalidade, mas o Mandado de iti. (WOO, ex vi do art.. 5", caput, inciso VX.X.I e § 1 Nem a Ação de Inconstitueionalidade por Omissao, definida no § 2' do art 103, tem o eterto positivo ou inovadoi aplicado no voto do qual se discoida Nao SC VC:!, p011antO, COMO, em sede de teems() voluntario, conciliar a pretensão do inlet essado e a aplicação da legislação como se encontta vigente 70(lavia, deve-se reconhecer qne, na itirisptudéricia dos antigos conselhos de conitibuintes, prolikraranr-Ne teses e mais teses LI /00(10 varias minas hipóteses dc marco 'Friend da contagem desse prazo. Como exemplo„ pode-.se citar o data da publicacão resolução do &wad() nos casos em que o indébito decorressc• de lei declarada inconstitucional cm controle difuso pelo YIP': a (1010 do dispositivo legaL, por meio do gaol a administração teria reconhecido o &Tejo de não mais .se 0 ,i1i O tributo inconstituc•ional,• a tese (lo ,51110i5 5 e pot vai Entretanto, com a edição da Lei Complemeinar n" 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3" (ley interpretação autémica ao art 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no coso de tributo .st/eito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trout 0 art. 150, 1", do Lei n" 5 172/1966, o iMico entendimento possivel é o trazido no novel lei complententar Esclareça-se, pot oportuno, que out sc tratando de norma expr•essamente interpretativa, (leve ser obi i,5 :,,a1or lament(' optic- m.1a aos casos 0i10 definitivennente julfr,,ados, po1 forço do isposto no art 106, do ON Ai/és, não .se pode olvidar que o entendimento se,!:2-Jin(.10 0 gaol o termo inicial tia prescrição é a dala da c'xlinçãO do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo ,STE antes de a competéricia pan' apreciai - este tipo de ma tér la pas vir para o Aqui vobrdeva enar as palavras do Ministro Marco 41(1(7/0 de Mello pro/c; ida na vohu,:ão do RE acima trouser ito • 0 SFNI1OR MINISTRO MARCO AUR.H,I0 - Presidente, diria mesmo que a Primeita turma do Superior Tribunal. de Justiça loi sum pesa com os embargos declaratórios e a veiculacao da 1..); X I - conccder-so-6 miindado de inituw5o sempre que ii idta de norma reulaincritadona tonic irridavei o exercido dos direitos e Iiberdades constit e das ptel Fügati Vati imicrelites niejonalidade, a soberania e ti. cidadauia; § 1" - As flotillas definidoras dos dircnos e garatitias fundamentais tan apt ica0o imediata Paci ficou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente dm modalidade de controle da constitocionididadc, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicaçUo da lei (me dispense os agentes públicos de adotar pnwidéricias tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstituciouais 24 Process() 11 0 1.502..000427/00-36 CSIZF.- I 3 cilvi ao n O 9303-00..626 Fl 758 matéria, isso porque o caso nãoé simplesmente de aplicaeão da lei no tempo, mas, sim, de afastamento per empório de preceito clue revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se e. que era preciso, O principio segundo O qual a prescrição tom corno termo uncial a data do nascimento da ação. E. se a tastou a lei Complemental i f mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4", no que remeteu ao am go .106, ine,iso 1, do Código tributai io .Nacional, que versa, justamente, a aplica0o da lei a ato ou taro pretérito, CM qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi sinaplesmente interpretativa interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos chute daquela situacão concreta em que se dobrou o prazo alusivo L71 prescric5o mediante urna interpretacão inteligente, WW1 dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, lido Sc coaduna com o que se contern no Código Trihulúrio Nacional, Acompanho, integralmente, o relator no vac) profcrido, em silluaç.ão que vir la a sex apanhada peio nosso vet bete. Em outto giro. embora não concorde coin a lose dos 5 + adotada pelo Superior Tribunal dc Justiça, por entender que a homologação tern c::fi'ilo.s cl /10(1 ios, e, portanto, seas ckitos retroagem a data do prwaineruo,deve-se reconhecer flue tal 1cse tenz cull lógica, post° que, assim como o CTN„ O ferino inicial é a data da extinção do crZylito tributário A diverginela reside na interpretação de quando -se deu met extinção Aqui, ao cow; fir») das demais faces adotadas para refalor 0 disposto no alt 168 do ('IN, j)arte deste dispositivo e, 001/10 dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deli o event() eVinção do crédito tributqrio Não se inventou nada, fipcnas se interpretou a lei Interpfetação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada que lb) dada pelo legishnlor De qualquer sorte, na interpretação do SIJ, Continua valendo marco estabelecido no (.71-N, o que varia é o moment() em que ele se deu, la nas lases outras, aqui combatida, o inlet prelo buscou °taro term() de inicio, fahl.'11Cla cam o estabelecido em lei Gize-se que nenhum 6 ibunal pá trio abriga hoje cm dia qualquer dessas leses inovadoras adotadas nos amigos Conselhos de Contribuintes, jq que O STI, ii partly de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como mat co temporal da escrição a data da evtinção do crédito ttihutário, e consolidou a posição de quo a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resohicão do Senado não exercern qualquer influc'ncia sobre a contagem do pl a:0 prescrição Vejamos FRF,sp na 435 835 / SC SC 24 : CONSTIIUCIONAI O TRIBUTÁR JO EMBARGOS IDE D1V1/RG1NCIA COM RH-MACAO PRINIDENCIAR1A LEI 24 Rdator (para o acárdiio): Ministrotosé Do4i,,ado, julçrado em 24/03/2004, publicado 110 D5 do 04/06/2007; 25 N' 7.787/89 COMPENSAÇÃO PRES'CRIÇÃO DECADENCIA I ERMO INICIAL DO PRAZO PRECEDENTES 1 Esta unilbrme na Ia Seçao do S I J que, no caso de lançamento tributnrio p01 homologaeno e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após deconidos 5 (cinco) anos da ocorrência do Into 12-,erador, acrescidos de mis LIM gal 11(14A6110, partir da homologacao tacita do !moment° Estando o ti ibuto cm tela sujeito a lançamento pot homologacao, aplicam-se a decadência e a pi escriclio nos moldes acima delineados. 2..Mo ha quo se lalar em prazo picsericional a contra . da declinaclio dc nconstitucionalidade pelo ST.b. ou da ResoltiOo do Senado A pi etensiio fOi for mulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a acllo tin° esta alcançada pela prescricr'io, nem o diteito pela decadência.. Aplica-se, assim, o prazo prescrieional nos molde sent que pacilicado pelo S Ii, id cst, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / R 25 : .1 CON FRIBUT(j.10 SOCIAL ADMI NIST RADORES E AU l'ONOMOS RE PE 1.1(7,"ÃO 1)E INDF 13.11 () TRIBIff 0 IFITO A LANCAMENIO POR 110MOLOGAÇÃO, PR I SCRR,.lÃO PRAZO I - Nos tributos sujeitos a lançamento poi bomologaçao, o prazo prescricional para se pleitear a compensa0o on a restituicao do crédito tributalio somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do Unto gerador, acrescidos de tuais cinco aims, contados aparta da homologacao tacita, cm nada influenciando termo inicial da presei icno, a declaracao de inconstitucionalidade daexacao, pelo SI b., seja CM controle di fuso ou concentrado, confor inc restou decidido no julgamento dos ER Psi) n'' 435.835/SC, Rei p/ ocórkrio Min. JOSI'-;, DELGADO, julgado cm 24/03/2004. REsp 841652 / PR '26 : IRIBUIÃRIO E PROCESSUAL CIVIl C01 1NS.PRESCRK;Ao SOCIEDADE CIVIL ISENCÃO ACORDÃO VI R(.rASI ADO.ENIDQUE IMINI Ni LMEN IL CONS FIT U( IONAL COMPFIENCIA LX) S IF, Nos tributos lançados por homologaçao, o prazo para propositura da açao dc 1epetic50 de indébito sera dc dez anos a contar do tato gerador, se a homologacao for taciia (tese dos "cinco mais cinco"), C de circo anos a contar do hornologa0o, se expresso, Precedent es. O Tribunal a quo negou a prctensz)o recursal sob enfoque erninenteinente constitucional, cujo reexame á da competência exclusiva do STE. Relatou Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no Di de 29 05 2007 Relator: Ministro Castro Mcira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29 05.2007 26 Process() 13502.000427/00-36 Acõrdno n " 9303-00,626 CSRIL H 759 Recurso especial conhecido em n. parte e impiovido. De °taro modo não poderia Ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributãrio par a qualquer Ottira data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompativel corn o CTN, e também, corn o art 146 da Constinfição da Reprihlica hnpi5e-se ressaltar que o intoprele não pode dar a norma um alcance maior do que a eh" o legislador não deu, sob pena de .se translim-mar o ato de interim -day on ato de legislar Aquele, da alçada do aplicculor da lei,- esse, cow e..vehisividade, da do legislador Sohre, a lose do termo de inicio ser deslocado da ex-tiny-to do cm édito ti iI;utário, para a data da publicação chi 7 esolp(iio Senado que retirou do mundo jurídico a lei deck(' ada inconstitucional pelo STE, deve-se esclarecer que eta encontra- se totalmente desvinetdada da jui ism ucLnc.'ia de nos sos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode vet a seguir Regina A4aria Macedo Nory Fermi-1 2i, apoiada na doutrina de Oswald ° Aranha Bandeira de ltlelo, leciona que ci 'Resolução ,S'enatorial que dã eitos erga onmes à decisão do ST/ - cpie declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente apc''s a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram. o litígio O Conselheiro luis Marcelo, no aludido voto prolerido na Tercel; a Camara do Ter eeiro Conselho, adnz. que um dos efeitos (pie »ode ser afas.tado de piano é o da iminesoilibilidade, caracteristica pr6pria da '11)1 e das demais aeães de cunho atário odavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei. OU ato normativo sua eficacia; perde sua executor iedade, vale dizer, a sua fevogação, e, a partir dai, não mais node ser considerada cm vigor. Ora, parece-nos claro, denim de tal colocação de idéias, que so a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o quo nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, corn toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que, ela vai passer a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestacdo dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. . Assim sendo, fluo estão coin a razão aqueles que cousiderarn ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de (al alo, o mesmo, embora não se " Efijias (la Dear-Hy-4'1'k) lorro.stitircionaliektde Sao Paulo, Revista dos I ribunais, 2004, 5 ed., p 205 A Teoria das Constituições Ríids, spud Dedquet(iio Jr Inconqilucion(ilidwkr Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5" ed. 27 confunda com a tevogaeao, Opera corn° ela, .ja que retira, por disposicao constitucional, a elieacia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. JO sé Afi -m.s0 da Si11;41 2 apoiado em doutrinailores da enveigadura do Ponies de Miranda, Alfredo Iluza id c 'Inemistoeles Ilrandao Cavaloanii, esclareee quo • 0 problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos.. que tango ao caso concreto, a deciaraçao surte eleitos ex tune, isto é, hilmina a elacao jrnidica findada na lei. inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicavel, até que o Senado suspenda sua executoiiedade; essa manitestaçao do Senado, que nao revoga nem anula a lei, mas simplesmente the retira a eficacia, so tern efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até enta.o a lei existiu . Se existiu, hA aplicada, revelou eficacia, produziu validamente seus efeitos. 0 Ministro Teoi i Albino Zavasekr''', cm obra dedicada ao toma, citado no voto do C:onselliciro Luis Marcelo, estabelece limites temporal s para o podei vinculativo advindo da 1.?..,..solitcao Senatorial, a sa bet Inn qualquer caso, o efeito vincula ite da declaiae5o de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em esta é ex tune, desde a ediçao da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente a norma inconstitucional [iFssa linha de entendimento norteou o acordao do Supremo li ibunai Federal no Reemso ern Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral. Santos (juhramento de 13 09 68), cm cujo voto esta dito que 'a suspensao ria vigéncia da lei por incoustitueronalidade toma sear efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional Contudo, a nulidade da decis5o transitada em julgado so pode set declarada por via de acao rescisoria'. .Fsclareceu o Min. l_doy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensao da execueiro da lei, pelo Senado, tem efeito ex rurisprudencia do Superior Di/mina/. de Justiça• I, .sobre o Iowa, firmou-ye 00 seguinte sentido RAsp n" 547 744/141(»? Como a ANN e imprescritivel, todas as ações que tiverem pot objeto direitos subjetivos decor entes de lei cuj a. constitucionalidade ainda nao foi apreciada, licariarn sujeitas a reabertura do prazo de prescriçao, poi tempo indefinido.. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no di reito, tornando os 29 CMS() (IC Din'ilC) (7-(»TqififCiM1(1/ PU.Sitiro Sao Paulo Malheiros, 1994, I 0" ed., p 57 Eficdcia dos Stoutcoços leu 11(tiNlikrio (,00siOacional Sao Paulo Revista dos --tribunais, 2001, .k)r P 1-1(11 • jurispruOncia Ir-atida ii colaç5o no voto proferido pelo Conselheiro Luis :Marcelo Guerra de Castro, no v‘stto prol' rido no jalgamerno do Recurso VoluntAt•io ri" 133.01 0, da Terceira Gimara do 1 ereeiro Conselho de Contribuintes 37. PlibilCdd0 TIO de 09/12/200,1, Relator: Ministio [wiz 1' ux 28 Process() IC 13502 000427/00-36 CM-211-13 AcOrdi.io " 9303-00 626 760 direitos subjetivos instáveis ate quo a constitacionalidade da lei seja objeto de controle pelo Sit. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade„ então lodos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis A decadência e a prescrição rompern o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucional idade da lei. (grifei) 0 acórdão em ADIN que deolarar inconstitucionalidado da lei tributaria serve de fundament() paia configurar juridicamente conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada ternpestivamente CHI face dos prazos de deoadencia e prescrição: a decisão em controle direr° não tom o efeito de realm ir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, coin O trânsito em julgado do acórdão do SFF, a reabertura do prazo de prescrição se da em razdo do principio da actio nata„ Trata-se de petição de principio: signilica sobrepor corno premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em AD1N não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito„ Respeilados os limites do controle da constitucionalidade, e da imprescritibilidade da. ADEN, os prazos de pz .escrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas lids regras que construim.os a partir dos dispositivos do CIN (gri [CO 0 Ministro Teori Albino Zavaseki, cm declara(lio de voto pro/cu-ida nos autos El? [up n" 4.23.99.1/11G-'3, entendeu que Em suma, não ha como afirmar que a declaração de inconstitucional idade, notadamente quando formula& em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo on modificativo.. A. norma pe.rmaneec nula, como sempre foi... Fambém nenhum efeito dessa espécie °cone no plano das relações jui idieas individuais (salvo, evidentemente, que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucional idade Imo ferida em ação de connote concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g„ o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automatic°. A seu turno, o A/artist/ o Gilmar Ferreira 114endes- ' 4, soba os eftitos desconstitraivos da entiuica proftrida em sede de controle da eonstitueionahdade, pondet a: r•• PublIcado no 1).1 05/0/1/2004 .1ift Conslilwional. Brasil ii, Forense 2005,5' ckli0o, pp :333 C 334 29 Nao se esta a negar carater de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porem, que tal principio nao podera set aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidõneo para a finalidade perseguida (casos de 011IISSii0; exelusao de benelicio incompativel corn o principio da igualdade), bent Como nas hipóteses ciii que a sua aplicaçao pudesse trazer danos pat a o próprio sistema .juridieo constitucional (grave ameaça a segui anca juridica). Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que coin base nela viessem a set praticados.. Embora a ordem jum dica brasileira nao disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do 13undesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos nao mais suscetíveis de imprignaçao, niio deve supor que a declaraciio de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embuta o floss() ordenarnento nil() contenha regra expressa sobre o assunto e se acede, genericamente, a ideia de que o ato fundado ern lei inconstitucional esta eivado, igualmente, de ilieeidade conc,ede-se protecao ao ato singular, cm homenagem ao principio da segurança juridic:a, procedendo-se a clifcrenciaçao entre o efeito da decisao no piano normativo (Norm.ebenc) e no piano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilizaçiio das chama das fórmulas .de preclusito. De qualquer sorte, os atos praticados cow base na lei inconstitucional que Rao mais se afigurem suscetíveis de revisilo nio silo afeta dos pela declaracfto de inconstitucionalidade. (Os grifos Ira) cor sram do ofig i Ti ai) Ncse mesmo seraido e" a (1(mb - ilia tic Canotilho35 . Pode tarribém entender-se que os limites ii retroactividade se eueontram na definitiva consolidaçao dc situações, actos, relações, negócios a que refcria a norma declarada inconstitucional. Se as questões de tacto ou de direito regulados pela norma julgada ineoustitucional se encontrain definitivamente encenadas porcine sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu MD direito poi preseriçao ou caducidade, porque o act() se tornou inimpuguavel, porque a ielaeao se extinguiu com o cumpriinento da obrigaçao, entao dedu0o de inconstinacionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jute, nao perturba, através da sua etieacia retroactiva, est a. vasta gama de situações ou relações consolidadas . Como bem as.severou o Con.sclheifo _Luis Marcelo, no vole ja citado linhas acima. 1.1111 exemplo claro da aplicayao das chamadas normas de preclusao pode ser extraído da decisao proferida nos autos do C.Einotilho, i fmquirn (joules Dirciio Cony/i/Heionai, apud furi'ytikr'io Gm5iihrcional Biusilia 1 Olentie 2005, 5" ,idik.:;10, 1.) 38 30 Procc,.sso n" 13502, 000 ,127/00-36 (SRI, - 13 Acórdlio ii " 9303-00.,626 1-.1 761 Resp n" 686 058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisoria cm face da decretação da inconstitucional idade dc lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL RECURSO FSPECIAL. EI^R.:ACIA IEMPORAL DA COISA .IULGADA Dl SCONSIff UlC:A0 DOS FHA I OS PREARI IOS DE SEN1 FiNÇA 1RANSTIADA EM J1.11- ,GADO, TFNDO EM V1S1A A PC S I FRIO )R DECLARAS :A0 P11,0 STE, FM CONTROLf DIFUSO, DA INCONSIFFUCIONALIDADF DA IT! FM Q1.3F. SE FUNDA IMPRESCINDIBIIADADE DA At RI SCISÓR SUSPENSA0 DA EXFCIXAO DAS NORMAS PEL,0 SENADO ' , HARM MODIFICAÇA0 NO ESTADO DE DIRF110 QI.1F EAL CFSSAR, DESDF A EWA() DA RFSOLINAO, AuromAIICAMINI F, A 14.)1 -:.i1 VIN( 111 Ii DO PROVIMFNI10.1URISDICIONAL ) 4.. Fur Rosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso dc constitucional idade, ainda que pelo S IF , limitam. sua fo rça vincularae ts partes envolvidas no litígio. Nao afetam, por isso, de forma automatica, COMO decorrCmcia de sua simples prolação, eVellluais sentenças transitadas em .julgado cm sentido contrario, para cuja descon.stituição indispensável o ajuizamento de ação resci sói ia 5. A cdição de Resolução do Senado Federal suspendendo execução -das not mas declaradas inconstitucionais, contudo, confere li decisão in Goner cio efeitos erga ornnes, universal izando o reconhecimento estatal da inconstitueionalidacic do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a efieãcia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações juridicas de trato sucessivo, clausula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se açao ordinária pot meio da qual se busca desconstituir os efeitos prcteritos da aplicação do art. 30 , da Lei 7.787/89, emanados de sentença li ansitada em julgado, invocando a posterior declaração dc sua inconstitucionalidade pet() STE em controle difuso. Ulna vez esgotado, poréni, o prazo para a propositura da aeio rescisória, tal intento Conclui o ilusfre Con8elhciro: (... ) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidadc, tornou-se pacifico na jurisprudçncia da Colt.° Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o quo não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Conio prova de tais 1:cla1or designado: Ministro icon i Albino Zavascki, julgado on 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006 31 conclust3es, o reconhecido constitucionalista, cita voto proletido pelo M Misty° 'Rodrigues Alcktnin, nos autos do RE 6..05637 : Nao contendo a ordem juridica brasileira disciplina geral sobre direito-dever de revogar - ou anular Os atos administiativos ou sobre 0 pi azo dentro do qual isso possa ocorrer aliguta-se di hell afinnar, coal segurança, o dever do Poder Público de imular todos os atos prat icados coin base na lei inconstitucional Ii certo que, poi analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder i revisão apenas dos atos ainda suseetiveis de impugnacao pa via judicial. Mewl ainda ¡Hem:Iona,. a paskY7o do Minisiro Teen ZavaNcki ., em Vol° proJerido no ERE.sp n'' 423 994/M(. 0 caso dos autos é paiadiginatico, porque Pe cm control:it° duas tirientações do STI, adotadas ha muito tempo, mas que, ern se tratando de tributo sujeito a lançamento por honiologação, Sc 1110Stt am incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. - I al fragilidade reside, segundo penso, na circunstrlincia de terem, ambas, se assentado sobie bases que desconsidetain inteitamente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual plescriça° Sc micra corn o nascirnento da preteosão ou da acao {Pontes de Miranda, . tratado de Direito Privado, Bookseller - Uditoia, 2000,, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se tor o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco on a decurso de tempo(grifei) ( Pot tais razões, rub se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente a repetição de tributos inconstitucionais, o prazo preseticional somente cone a paint - da data da decisão do Si I que declara a sua inconstitucionalidade Isso signilicana, confonne ja se disse, atribuir eficcia constitutiva aquela declameao Signilicaria, também, atreku o início do prazo piescriCi011:11 alio a UM iCt1110 fato futuro e cello), mas a uma condição ( fato futuro e incerto) Não haveria ler 110 a quo do prazo, e sim condição suspensiva Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos pievisto no att 168 do Cl N, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" sera indeterminado 0 prazo prescricional sera ineeno, aleatório e eventual, já clue, se ninguém tomar a iniciativa de piovocai junsdicionalmente dec,linacão de inconstitueionalidade, nao estará em curso prazo piescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido ha cinco, dez ou vinte anos 3'1 01/07/1977. Julgndo ern 0 5/ 1 0/2 003, publicqtdo no D) de 05/04/2004 32 ProcesA> n' I 3502 000427/00-36 CSRIL i 3 Acórd50 1 ." 9303-00..626 I 762 Ent pate8tra piyiferida .AN CONGRESS() BRASILLIRO DE DIREI10 TRIBUTÁRIO, publicada na revisit' RDT da •Prgfeçsoi- C DOUMF Ellri(1) de &mil, coin a C0.8111711E/17.1 (tan-0118 Ira (11.11.. C prescr1o7o para tributo teal (.:01110 inicial a data da eytinçy-io do cr&lito tributeitio pelo pagamento. Coin a palavra o tneWe de Santi Desafios da interpretação 1 , "o inicio do coos": a atigem da tese dos 10 anos IR, IPI , R.114S, ISS , IPVA etc, demais contribuições e °Linos tributos, sujciios ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito ui repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pa gamento indevido. Assim foi recepcionado na Cl/88, a regra do Art.. 168 do (_IN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: — nas hipóteses do inciso I ("pagamento cspontãneo de tributo indevido on maior que devido cm thee da legislação tributaria aplicavel") e II do art. 165, da data da extif).00 do crédito tributario". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e ¡urisprudencia foram unissonas no entendimento dc que o dies a quo deste prow é moment() do pagamento indevido, i.e, a data da extinção do crédito: a regra parecia 1.5o clara que sequel . se falava dc interpretação (tampouco cru "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repelir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e preseri0o sequer preeiSaVarn de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo Sib, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei in') 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, just amente, depois dc esgotado o prazo paia propositwa da ação de ropctição do indébi to deste tributo 6, cinco anos contados cia data da extinção do crédito tribrahric.) ex vi do Art. I 68, 1, do CTN. Dever as, o simples faro era clue havia ocorrido a preserição: bastava aplicar, entao, a clara regra prevista no Art. 168 do CA N. por isso que as regras de prescrição elegem em seas suportes .facticos o tempo, o tempo é uni fator objetivo e indiscutível: todos tendon a concordar com os dias do calendario e com os ponteiros do relógio: assim, pela , legalidade da prescrição, tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detriment() da própria legal idade do tributo. Além. disso, convenhamos, tratava-se de um tributo inelcvante, contingente e piovisorio: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empr &stink), mesmo passado o prazo de ação paro questionar o indébito tributario, ensejaria, 33 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua clansula de restituiçao, tal qual prevista na lei instituidma: novamente, bastava aplicat a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justica" foi maior. Assim, em nome da luta pel a. reptitacão da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemieamentc, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na próptia Constituição ex vi do Art 146, III, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança juridica sua (mica razão de existir - set vindo COMO tecnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sent a devida lei complementar e mediante meta e contingente intetpletação, alterou-se o prazo (le presctição de praticamente todos nossos tributos redetais, estaduais e municipais. ludo. decatrencia de uma criativa e sedutom tese que clamava pot - "Justiça" E o ST .I fez sua .justiça salomônica: tese de 10 para ca, tese de 10 para la. E todos rids ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempte certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é urn moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: 6 nosso dinheito que entra; e bent ou mal, é Rosso dinheiro que sai para prover o numerario para as restituições de indébilo pleiteadas. se a carga tributaria aumenta, 6, também, porque alguém tern que pri{.4ff ulais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas ern absurdo desrespeito a segurança .jutidica, o termo inicial do prazo deixou de set o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação túcila OH expressa desse pogo memo, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza coin a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. l 56, VII do CTN. I-, Itmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conliirme o seguinte acórdão do S'1J: Embargos de .Divergencia emil Recurso lispecial n" 43.995-5/RS Re'raw . : Min. Cesar Asfor R.ocha EMENTA: iributátio — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis Decreto-Lei r( ) 2 288/86 Restituição Decadência Pt esci ição Inocorrência Consoante entendimento fixado pela egrégia Ptimeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo dccadencial so começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato geradon sornados de mais cinco anos, contados estes da homologação tãcila do lançamento. Por sua vez, o prazo prescticional tem corno termo inicial a data da declaração de iticonstitireionalidade da Lei em que se fundamentou o gravarne."(DJ: 24/04/1995) 34 Pmcesso n 13502.000427/00-36 CSRF-1 - 3 Acórdão !!)3013-00„626 1-;I 763 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex scd A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: firetroatividade, reserva legal e tipieidade. A tese dos dez anos fere, nun) sé golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a rretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de preserição (como o eleito que agora se pretende com a 1C 118, sé que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei pata a discrionariedade do Poder judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sob] epondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes A legalidade Sc realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve la, da mesma furna, e a LC I IS em nada o alterou. 0 pmzo legal sempre foi, e continua, sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeno, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório espera dc sous efeitos, i nas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, poi que se interpretou o "sob condição resolutoria da ulterior homologação do lançuneitto" de forma equivocada corno se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação Ocorre quo o Art. 150 § I" t clero-se a "condição fesolutiva" one, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado quo equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinçao do crédito tributário, no caso dos it ibutos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta fornia, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo dc tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição Fin suma, legalmente, o colltribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HER BER.T. HARI -1° , analisando a definitividade e a in ali hilidadc das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os _jogos em que, num primeiro momento, não ha. a figura do _juiz, mas que, quando instituído, funcionara COMO marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas.. Explica que itesse tipo dc sistema passa a owner um novo tipo de interação entre os adult:es do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do maicador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: - LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o (ITN dirigir a homologo(áo como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados Ou se doveria prever, corno condição rosolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição .suspensiva., a homologação (no sentido de quo a extinção ficaria suspensa até o implement() da. homologação). Direito tributário p 344 40 O conceito de direito, p 155 -6 Nio dif ere dessa situaçao os julgados do SI .1 ("marcador olicial") eom relaçao as regras do termo inicial do prazo de prescrieao do direito ao indébito: cetto que a autoridade e a delinitividade das decisões do SIT sio inquestionaveis Contudo, como ensina HARI 41 : resultado 6 o que mareador diz que no é uma regra de marcacao: é tuna regra que raribui autoridade e delinitividade ii aplicaeao por ele em casos concretos da regra de pontuacilo". Nao e; a legalidade: é o simples eleito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguiale problema, como diz o legendario titular Cadeira de furisprudôncia da Universidade de 0x:fold: "o fat° de as decisões oficiais em descompasso coin a regra de jogo serem accitas rido signilica que o jogo de criquete ou de baseb01 n50 esteja a iogar-se; por outro ludo, se estas distorções forein Ireqiientes ou se o juiz repudiar a iegra do jogo positivada, ha que chegai imi ponto em que, ou os . jo ;(2..adores uõo aceitam mais as determinaeões destoantes do marcador ou, se o lazern, o jogo vem a alterar-se; jé naoé eriquete ou basebol que 42 se joga, was "o jogo do Jutz' 1-ndim, a pai iii do diteito e da apilea0o eletiva da legalidade, cord inuanios entendendo, eorno aliAs vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, (pre nunca coube talar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, non depois da J (1: 118. .1,111 suma, o prazo de presericao 1 . 10 GIN C o direito continuam os mesmos: ludo nao passou de um pesadelo e, agora, o dia esta amanhecendo, hit luz, e todos nós, acordados, podemos nos (kir conta deste simples tato: os tribunals interpretam a lei, podendo até alterar sua eficAein legal, mas nao altet am a Outro punt() que clam() poi retinal a tese (tdolada no acórdao recorrido e o da total invers[io da finalidade da prescriçiio esse instituto extintivo do direito de ova°, oiiundo do direito civil. 1017 por cscopo estabilizar ON rcia.r.„.e.7es. juridicas e contribun par() a estabilidade social, na medida em oi (r. imped e que conflitos- juridicos pc:venter].) no tempo e ikisse de uma ,t,,(').(4,.eiro para °taro. A ic..se adolado no ocáiyitio raw,. fhb.), .simplomente, rnani(!in o pos.ibiliciaric tic conflitos extintos ern run passado distante .sejam 1- - (!s suscitados e venham as.sombrar a gera (ao preset/le ou fittut-a Tome-se, poi exemplo, O c05 0 da Lei n" 4 502/1964 - lei baslea do — que pre-ye a incidência de.sse tribal)) .sobre pradutos dos- lilt:II:is-trios- graficas 0 Judicicirio, sistematicamente. vem decidindo ern .sentido coral-ark), que ,sobre tais produtos incide openers ISS. C TOO 0 impost() federal A prevalecer a tese esposada no acent(laa recorrido, .5•(' a (In/do trier a editor (pal-alter ato dispensando a fisca1iza(a0 de lonear o RI sobre prOdIff0.5, o prazo tie preserkao do !tibia() pogo desde 1964 seija rcaberlo, partir desse ato, pre passaria a _ser 0 term() inicrial 414 prescrkao Com isso, podel-se-ia altetir. 41 0 conceit.° de diten'o, p 156 -9 .12 . tntduc;,io byre do ou uniu The concept of law, OxIbyd university Press, 1961. 36 Process() nn 13502 000/127/00-36 CSRF-13 Acórtilio li < 9303-00,626 Fl 764 eventual indc'hitos relativos a tributos oeorrirkis no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio sjeulo depots Tat faro acarretar la tinus insuportável (.10S CgfTCS prriblicos, de tat monta que, iigeraçiio sot.» evivente dos afros chumbo sucumbir ia ao C.(108 financeiro decor,' ente dassa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio do lei e da constinti(iio, a devoluçdo de urn trihuto pogo por uma geiacrio, qua, (dirk, dele e brlieficiou. Pai th:Tladeiro, trans-eievo excerto do voto Tuiç ililareelo para refiriar a tese que dc/linde a renUncia da Frizenda PUblica il pr•ser ()Lino ponto da matéria sob exame que Íoi objeto dc análise polo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governam.ental que, a teor do artigo IS da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes ii. cobrança administrativa on judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este cologiado tem equiparado esses atos confissão de ind.ébi(o, capaz de inferromper ou dc camel crivar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria cm favor da 'Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a 111CUS pares para discordar de mais um dos pontos em (rue se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, cm:Elba& na doutrina de Pontes de Miranda 43 , quo é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da preserição taxativamente expressas na legislação tributária Por outro lado, independentemente da indisponihilidade dos bens pnblieos, admitindo, apenas para argumentar, que Os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n" 10,406, dc 2002 (Novo Código Civil), o ato de ienimeia 44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita pi eserição somente se opera pela pratica de aios incompatíveis corn esse falo pr eclusivo45 .. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questao os efcitos vislumbrados nos votos vencedores, Ao meu ver, no caso da medida provisória n" 1..110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei IV 10.522, Wad° cio &win) primila, (rpm! Enrico Marcos Diniz do Santi Decadência cv:7 .i(&) do Di reilo ito Conivibainic c a I I IS i3aire Reg iris e Piimis,iss, in Truuma ih Dirci Pnblico --- Homcnagem o Allguslo D21,¡?:ado. CoortieratXio Ci istrano Carvalho o Marcelo MagallUies Peixoto. Curitiba Jarini, 2005, -pp 149 a I 78 .14 Art 114. Os nogócios Lii idiciis beilriCOS e a 1C111.111Cla in lapretani-se estritamente 45 Art 191. A renúncia da piescri0o podo ser expressa on t;licita, e so valerA, sendo feita, scut preluizo dc terceiro, depois quo a preset iça) sc consuinal; i -(cita é a renuncia quando Sc presume de fatos do inicressado, incompativeis con1 a p•escrieio 37 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3" do seu art. 1.8 46 . .Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Reciaso EspecialnP 747 091 47 "San razão, contudo Em nosso sistema, considerado 0 principio da indisponibilidade dos bens públicos, csta assentado o entendimento de que a renúncia 6 prescrição 6 consumada em tavor da Fazenda Pública ndo pode ser simplesmente tacita, dai porque, segundo orientação jú antiga do própr io SiF, "incensuravel a tese de que a renúncia da prescrição ern Favor da Fazenda Pública só . possa lazer-se por lei" (RE SO 153/SP, Segunda 1 urrna., Mini eit.ão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "0 Poder Public() pode renunciar a direito proprio, nuts esse ato de liberalidade .uão pode set praticado discticionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem carater abdicativo e ern se tratando de ato de renuncia por parte Oa Administração depende scruple de lei autorizadoia, porque importa no despojamento de bens ou direi os que extravasam dos poderes commis do administrador público" (NOBRE IUNIO.R., Edilson Pereira. .Prescrição: decretação de oficio em Favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35) "A administração, uma vez consumado o prazo presci icional , não pode satislazer o dileito prescrito, salvo autorização legislativa, vez quie isso importaria em liberalidade com o imbinronio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVAIAR), Selma Drumond Aplicabilidade das flotillas sobre prescrição a Fazenda Pública in Influmativo Juridic() (/onsulex, Volume 14, n" 40, pagina 11) No pi esente caso, o art I S da Lei 10 52272002 simplesmente dispensou "a constituição de ciéditos da Fazenda Nacional, inscriçao como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução Fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição Pelo contnario, ern seu §3" expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias ja. pagas, Portanto, além de não liver menção alguana Ii renúncia à prescrição, a lei deixou claro que nao abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetiveis de the seven' exigidos por via judieial, quando consurnada a prescrição. Fin . outras palavras: 60 houve renúncia alguma, nem expressa e nem tacita, mas, ao contrario, houve a clara e expressa maMI -estação no sentido de Liao abriu: mão dos valores já recebidos Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido fbi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a paÏt1 da extinção do credito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se a prescrição postulada no apelo 0 dispoiiito ncsie ii ligo ma° iuiupiiiil restituiçao cx officio de tittonf ia paga 17 Relatei: Ministro Icon Albino publ lend° lie DJ de 06/02/2006 38 Procsso n" 13502.000427100-36 .A.córd5o Ti " 9303-00..626 Ctil2F-1:3 H 765 Com essas consideraçOes, voto no sentido d .e dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. (Lailos Alberto citas Barreto

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