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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4682695 #
Numero do processo: 10880.014953/00-51
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA.
Numero da decisão: 302-36440
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto da Conselheira relatora. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente) e Paulo Roberto Cucco Antunes que davam provimento
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DECADÊNCIA O O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente) e Paulo Roberto Cucco Antunes que davam provimento. Brasília-DF, em 19 de outubro de 2004 — raie ~seara is ojr feore.." PAULO R• g E s TO CUCCO ANTUNES Presidente em Exercício 43CULta,-ULAD MARIA HELENA COTTA CARIW; Relatora 2: CE: 2004 Participaram, ainda; do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMILIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, WALBER JOSÉ DA SILVA, e LUIZ MAIDANA RICARDI (Suplente). Ausentes os Conselheiros HENRIQUE PRADO MEGDA e SIMONE CRISTINA BISSOTO. une • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.342 ACÓRDÃO N° : 302-36.440 RECORRENTE : PADARIA E CONFEITARIA ESTRELA DA CARMOZINA LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : MARIA HELENA COTTA CARDOZO , RELATÓRIO A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR. Ci) DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO A interessada apresentou, em 02/10/2000, o Pedido de Restituição/Compensação de Finsocial de fls. 01, acompanhado dos documentos de Es. 02 a 23. Em 25/10/2000, 14/12/2000 e 23/05/2001 foram apresentados os Pedidos de Compensação de fls. 36,26 e 41, respectivamente. DA DECISÃO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL Em 05/01/2000, a Delegacia da Receita Federal em São Paulo/SP não tomou conhecimento do pleito, por meio do Despacho Decisório de fls. 28/29, com base no Ato Declaratório SRF n°96, de 26/11/99 (DOU de 30/11/99). DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE O Cientificada da decisão da DRF em 20/03/2001 (fls. 31), a interessada apresentou, em 10/04/2001, tempestivamente, a Manifestação de Inconformidade de fls. 32 a 34, argumentando, em síntese, que o prazo decadencial seria de dez anos, de acordo com o art. 122 do Regulamento do Finsocial, aprovado pelo Decreto n° 92.698/86. DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 28/06/2001, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR proferiu a Decisão DRJ/CTA n° 784 (fls. 43 a 46), assim ementada: "FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA — O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declaradapk 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.342 ACÓRDÃO N° : 302-36.440 inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida" DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada da decisão por meio de correspondência postada em 03/10/2001 (fls. 48), a interessada apresentou, em 13/10/2001, tempestivamente, o recurso de fls. 49 a 51, em que reitera o argumento contido na Manifestação de Inconformidade. Às fls. 57 consta a remessa dos autos ao Segundo Conselho de Contribuintes que, em 05/08/2003, os enviou ao Terceiro Conselho de Contribuintes (fls. 58). O processo foi distribuído a esta Conselheira, numerado até as fls. 59 (última), que trata do trâmite dos autos no âmbito deste Colegiado. É o relatório. rk 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.342 ACÓRDÃO N° : 302-36.440 VOTO O recurso é tempestivo, portanto merece ser conhecido. Trata o presente processo, de Pedidos de Restituição/Compensação de valores recolhidos a título de Finsocial, excedentes à alíquota de 0,5%. O primeiro dos pedidos foi formalizado em 15/12/99 (fls. 01). A compensação tributária pressupõe a existência de direito Ocreditório líquido e certo. Assim, no caso em tela, antes da discussão sobre a compensação propriamente dita, cabe a verificação sobre a efetiva existência de direito creditório em nome da recorrente, incluindo-se a análise prévia sobre a possibilidade do exercício desse eventual direito. O pleito tem como fundamento decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. Naquela decisão, o Excelso Pretório reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 9° da Lei n° 7.689/88, 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n°7.894/89, e 1° da Lei n° 8.147/90, preservando, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços (mistas), a cobrança do Finsocial nos termos vigentes à época da promulgação da Constituição de 1988. • A decisão de primeira instância declarou a decadência do direito de pedir, com base no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99 (publicado no DOU de 30/11/99). A interessada, por sua vez, argumenta que o direito de pleitear a restituição em tela somente se extinguiria com o decurso do prazo de dez anos, tendo em vista os artigos 121 e 122 do Regulamento do Finsocial, aprovado pelo Decreto n° 92.698/86. Relativamente a esta tese, vale a transcrição de parte do Acórdão DRJ/CPS n° 3.263, de 06/02/2003, proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, que esclarece com objetividade e clareza a matéria: "14. Primeiramente, a afirmação de que o prazo para repetição de indébito seria de dez anos, conforme previsto no art. 122 do Decreto ik92.698, de 1986, que regulamentou o Finsocial, não convence, haja 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.342 ACÓRDÃO N° : 302-36.440 vista que, desde o advento da nova ordem jurídica, instaurada pela Constituição Federal de 1988, aquele dispositivo não mais possuía eficácia, por não ter sido recepcionado, tendo sido, inclusive, contraditado pela Lei da Seguridade Social, Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. 15.Com efeito, dispunha o aludido artigo 122: 'A ri. 122 — O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados (Decreto-Lei n°2.049/83, art. 99: III 1— da data do pagamento ou recolhimento indevido; 11— da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatária.' 16.Por sua vez, o mencionado art. 9° do Decreto n° 2.049, de 1° de agosto de 1983, previa apenas que: 'Art. 9° - A ação para cobrança das contribuições devidas ao Finsocial prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento.' 17.Fica patente, portanto, que, na ausência de previsão legal acerca do prazo para repetição de indébito do Finsocial, o decreto regulamentar adotou entendimento, por interpretação analógica, de • que seria ele idêntico ao previsto para cobrança dos créditos da União, observando-se que, à época, as contribuições sociais, desde a Emenda Constitucional n° 8, de 14 de abril de 1977, não estavam sujeitas às disposições do CTN. 18. Sobreleva notar, contudo, que com a promulgação da nova Constituição Federal de 1988 passaram as contribuições sociais, por força do art. 149 da Lei Maior que nos remete ao art. 146, inciso III, a submeterem-se às normas gerais em matéria de legislação tributária, constando da alínea b deste inciso expressa referência às regras sobre prescrição e decadência. 19. Em decorrência, e na falta de lei especial tratando da prescrição de indébito relativo ao Finsocial, afiguram-se-nos aplicáveis as disposições sobre a matéria previstas no CTN, que no seu art. 168, 7/0combinado com 165, inciso I, prevê que o direito de a contribuinte 5 n MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.342 ACÓRDÃO N° : 302-36.440 pleitear restituição, de tributo indevido ou maior que o devido, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. 20. Nesse diapasão, o art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, restou não recepcionado pelo novo ordenamento jurídico, por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória. (...)" Assim, fica demonstrada a inaplicabilidade do art. 122 do O Regulamento do Finsocial, aprovado pelo Decreto n° 92.698/86, ao presente caso. Passa-se, então, à análise da restituição de tributos, à luz do Código Tributário Nacional, que assim estabelece: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: 1 — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na O elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. (...) Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados: 1 — nas hipóteses dos incisos 1 e 11 do artigo 165, na data da extinção do crédito tributário; II — na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão,4 6 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.342 ACÓRDÃO N° : 302-36.440 judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." (grifei) No caso em apreço, trata-se obviamente de hipótese inserida no inciso I do art. 165, acima transcrito, uma vez que o pagamento foi espontâneo, realizado de acordo com leis que, embora posteriormente tenham sido declaradas inconstitucionais, à época dos recolhimentos encontravam-se em plena vigência. Ressalte-se que referido inciso menciona apenas o pagamento indevido, sem adentrar ao mérito do motivo do indébito, concluindo-se então que estão incluídos também os casos de pagamento indevido em função de posterior declaração de inconstitucionalidade da lei que obrigava ao pagamento. Na situação em tela, uma vez que os créditos tributários mais recentes foram extintos pelo pagamento em dezembro de 1991 (art. 156, inciso I, do CTN), o direito de pleitear a respectiva restituição, na melhor das hipóteses, decaiu em dezembro de 1996. Obviamente, o presente pedido de restituição, protocolado que foi em 02/1012000, encontra-se inexoravelmente atingido pela decadência. Assim sendo, verifica-se ser correto o entendimento esposado no Ato Declaratório SRF n° 96/99, publicado no DOU de 30/11/99, segundo o qual, mesmo nos casos de inconstitucionalidade, a decadência opera-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do seu pagamento (art. 156, inciso I, do CTN), que extingue o crédito sob condição resolutória (art. 150, § 1°). Ressalte-se que o Ato Declaratório acima citado já se encontrava em vigor na data em que a interessada formalizou o pedido de restituição (02/10/2000 — fls. 01). Com efeito, anteriormente vigorava uma outra interpretação da Secretaria da Receita Federal acerca do termo de inicio do prazo decadencial (Parecer COSIT n° io 58/98), o que é perfeitamente compreensível, tendo em vista a complexidade do tema. Cabe esclarecer que nada impede que a Secretaria da Receita Federal altere sua interpretação acerca de qualquer matéria, desde que o novo entendimento não seja aplicado retroativamente, o que é vedado pelo art. 2°, par. único, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/99. No presente caso, isso não ocorreu, pois, como já foi dito, o pedido foi apresentado já no contexto da nova interpretação. Diante do exposto, conheço do recurso, por tempestivo, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decadência declarada no acórdão recorrido. Sala das Sessões, em19 de outubro de 2004 HEL NA COTTA"--6CArDeb0 - Relatora 7 Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1

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4681795 #
Numero do processo: 10880.005006/00-79
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO A inconstitucionalidade reconhecida em sede de Recurso Extraordinário não gera efeitos erga omnes, sem que haja Resolução do Senado Federal suspendendo a aplicação do ato legal inquinado (art. 52, inciso X, da Constituição Federal). Tampouco a Medida Provisória nº 1.110/95 (atual Lei nº 10.522/2002) autoriza a interpretação de que cabe a revisão de créditos tributários definitivamente constituídos e extintos pelo pagamento. DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO PELO VOTO DE QUALIDADE.
Numero da decisão: 302-35701
Decisão: Pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Adolfo Montelo , relator, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Simone Cristina Bissoto e Paulo Roberto Cuco Antunes. A Conselheira Simone Cristina Bissoto fará declaração de voto. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo.
Nome do relator: ADOLFO MONTELO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-07T01:34:18Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-07T01:34:17Z; Last-Modified: 2009-08-07T01:34:18Z; dcterms:modified: 2009-08-07T01:34:18Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-07T01:34:18Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-07T01:34:18Z; meta:save-date: 2009-08-07T01:34:18Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-07T01:34:18Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-07T01:34:17Z; created: 2009-08-07T01:34:17Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 31; Creation-Date: 2009-08-07T01:34:17Z; pdf:charsPerPage: 1710; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-07T01:34:17Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA PROCESSO N° : 10880.005006/00-79 SESSÃO DE : 13 de agosto de 2003 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 RECURSO N° : 126.416 RECORRENTE : ALUMÍNIO VITÓRIA LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO A inconstitucionalidade reconhecida em sede de Recurso Extraordinário não gera efeitos erga omnes, sem que haja Resolução do Senado Federal suspendendo a aplicação do ato legal inquinado (art. 52, inciso X, da Constituição Federal). Tampouco a Medida Provisória • n° 1.110/95 (atual Lei n° 10.522/2002) autoriza a interpretação de que cabe a revisão de créditos tributários definitivamente constituídos e extintos pelo pagamento. DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO PELO VOTO DE QUALIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Adolfo Montelo, relator, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Simone Cristina Bissoto e Paulo Roberto Cuco Antunes. A Conselheira Simone Cristina Bissoto fará declaração de voto. Designada para redigir o Acórdão a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo. Brasília-DF, em 13 de agosto de 2003 HENRI E PRADO MEGDA Presidente ,, • • ' • HELENA COTT0 'O 7 Nov 2003 Relatora Designada Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO e LUIS ANTONIO FLORA. tinc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 RECORRENTE : ALUMÍNIO VITÓRIA LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : ADOLFO MONTELO RELATOR DESIG. : MARIA HELENA COTTA CARDOZO RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação (fls. 01 e 30/37) de valores que o sujeito passivo teria recolhido a maior, referentes à Contribuição para o Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, com aplicação de • alíquotas superiores a 0,5%, correspondentes aos períodos de 03/1990 a 12/1991. A contribuinte pleiteia a restituição/compensação dos valores que apurou com aqueles referentes a outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Junto com o pedido inicial, a interessada trouxe aos autos, além de • outros elementos, as cópias: do cartão do CNPJ (fl. 2), do contrato social e alteração (fls. 03/05); Planilha ou Demonstrativo de Cálculo da Compensação (fls. 10); cópias dos DARF'S de fls. 11/17. Por meio do Despacho Decisório de fls. 1103/2000, a DRF/São Paulo/SP indeferiu a compensação pleiteada, sob o argumento de que, considerando- se os artigos 165 inciso I, 168 inciso I, c/c o art. 156 do Código Tributário Nacional, corroborado com o Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/1999 e Parecer PGFN/CAT/n° 1538, de 1999, ocorrera a decadência do direito de pleitear a 110 restituição dos valores pagos. A interessada apresentou impugnação/manifestação de inconformidade (fls. 21/23) contra o Despacho referido, onde, em síntese diz que:: a) o prazo para pleitear o direito de compensar administrativamente dos valores recolhidos a maior a título de FINSOCIAL excedentes a 0,5%, é de 10 anos, visto que a legislação que tratou da matéria nunca esteve adstrita ao C'TN; b) que o prazo para repetição do indébito do FINSOCIAL consta do art. 122 de seu regulamento, aprovado pelo Decreto n° 92.698/86; 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 c) o princípio da segurança das relações jurídicas, tão propalado no Parecer citado, não tolera a violação de direito qualquer, tampouco o direito adquirido; d) por fim pede a procedência de seu pedido aduzindo que não extinguiu seu direito. O delegado da DRJ de Curitiba/PR, autoridade julgadora de Primeira Instância, manifestou-se por manter o indeferimento da solicitação, nos termos do despacho decisório proferido pela DRF/São Paulo/SP, através da Decisão DRECTA N° 673, de 25 de junho de 2001, ratificando o entendimento de que o direito de pleitear a restituição questionada, mesmo quando se tratar de pagamento com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, teria sido extinto com o decurso de 05 (cinco) anos da data da extinção do crédito tributário, assim entendido como o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação. Inconformada com a decisão singular, a interessada, tempestivamente, interpôs recurso voluntário (fls. 45/47), reiterando os argumentos de defesa aduzidos na impugnação. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 I ACÓRDÃO N° : 302-35.701 , VOTO VENCEDOR Trata o presente processo, de pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a título de Finsocial, excedentes à alíquota de 0,5%. A restituição/compensação pleiteada tem como fundamento decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. la Naquela decisão, o Excelso Pretório reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 9° da Lei n° 7.689/88, 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n° 7.894/89, e 1° da Lei n° 8.147/90, preservando, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços (mistas), a cobrança do Finsocial nos termos vigentes à época da promulgação da Constituição de 1988. Antes de mais nada, releva notar que a decisão de primeira instância Iapenas declarou a prescrição, sem adentrar na matéria referente ao direito material da contribuinte, o que conduz à reflexão sobre os limites de atuação do julgador de segunda instância. Embora normalmente a matéria relativa a prescrição/decadência seja examinada em sede de preliminar, na verdade tal tema constitui mérito, conforme se depreende da análise do art. 269 do CPC — Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: 111 "Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: IV — quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição." (grifei) Não obstante, a doutrina reconhece que se trata de sentença de mérito atípica, posto que, embora se considere julgado o mérito, a lide contida no processo, assim entendida como o direito material que se discute nos autos, muitas vezes sequer é mencionada.' Mesmo assim, se a segunda instância afasta a hipótese tp.)\ i Wambier, Luiz Rodrigues e outros. Curso Avançado de Processo Civil. V ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 604. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 de decadência/prescrição, o mérito pode ser desde já conhecido pelo tribunal, ainda que não julgado em primeira instância, justamente por força do citado artigo. Por outro lado, o art. 515 do CPC, com a nova redação conferida pela Lei n° 10.352/2001, assim estabelece: "Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 3°. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa • versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento." Assim, no caso em apreço, ainda que se considerasse decadência/prescrição como preliminares, o que se admite apenas para argumentar, o dispositivo legal acima transcrito permite a este Colegiado julgar desde logo a lide, uma vez que se trata de questão exclusivamente de direito, em condições de imediato julgamento. Destarte, passo ao exame da lide, uma vez que tais considerações são pré-requisitos para a compreensão do posicionamento desta Conselheira em face dos institutos da prescrição/decadência. A situação configurada retrata, sem dúvida, o controle de constitucionalidade pela via de exceção, também conhecido por controle difuso, incidental ou em concreto, cujos efeitos só atingiriam as partes em litígio, sem a • aplicação da retroatividade (eficácia ex nunc). A questão aqui proposta traz à tona o comportamento do Poder Executivo frente à questão da inconstitucionalidade, em geral, e a análise do alcance dos efeitos do precedente judicial argüido. Nesse passo, é conveniente que se relembre o comando constitucional regulador da matéria, contido no art. 52, inciso X, da Constituição Federal: "Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 Não obstante, a Lei n° 9.430/96, em seu artigo 77, estabeleceu: "Art. 77. Fica o Poder Executivo autorizado a disciplinar hipóteses em que a administração tributária federal, relativamente aos créditos tributários baseados em dispositivo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, possa: I - abster-se de constituí-los; II - retificar o seu valor ou declará-los extintos, de oficio, quando houverem sido constituídos anteriormente, ainda que inscritos em dívida ativa; ilk III - formular desistência de ações de execução fiscal já ajuizadas, bem como deixar de interpor recursos de decisões judiciais." Como se vê, o comando legal transcrito só prevê hipóteses em que o crédito tributário ainda não foi constituído (inciso I) ou, se o foi, ele ainda não se encontra extinto (incisos II e III). Claro está que o objetivo do dispositivo legal transcrito não é a desobediência ao mandamento constitucional (art. 52, inciso X), mas sim a promoção da economia processual, evitando-se os gastos com lançamentos, cobranças, ações e recursos, no caso de exigências baseadas em atos que o próprio STF vem considerando inconstitucionais. Não se trata, portanto, da concessão de licença ao Poder Executivo para afastar a aplicação da lei, de forma ampla e irrestrita, mas sim de autorização • para que sejam evitados procedimentos de iniciativa da administração tributária, que levariam ao desperdício dos já escassos recursos humanos e materiais. Neste mesmo diapasão, a Lei n° 10.522/2002 (originária Medida Provisória n° 1.110/95, reeditada sob o n° 2.176-79/2001), após o julgado do STF sobre o Finsocial, estabeleceu, verbis: "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9 da Lei n2 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis jjk 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 n' 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei n 2.397, de 21 de dezembro de 1987;" Como se vê, as ações deferidas à autoridade administrativa estão restritas a evitar-se a constituição do crédito tributário, porém não autorizam a sua restituição ou compensação. Aliás, tal posicionamento guarda total sintonia com o objetivo de economia processual, evitando-se os custos de prosseguimento de um processo em que se discute a constituição de crédito tributário que o próprio STF não mais considera exigível. O dispositivo legal aqui tratado não prevê, de forma alguma, • o afastamento amplo e irrestrito do ato legal inquinado, pois que tal atitude ofenderia frontalmente o art. 52, inciso X, da Constituição Federal. No caso em questão, em se tratando de pedido de compensação, pressupõe-se a existência de crédito tributário definitivamente constituído na esfera administrativa, tendo sido inclusive extinto pelo pagamento (art. 156, inciso I, do CTN), razão pela qual não pode este Conselho de Contribuintes atender ao pleito, posto que tal procedimento seria exorbitar da competência que lhe foi atribuída por toda a legislação citada. Corroborando este entendimento, cita-se o Parecer PGFN/CRJ n° 3.401/2002, aprovado pelo Sr. Ministro da Fazenda, do qual extraem-se alguns trechos, de fato elucidativos: "31. Por essa razão, o direito brasileiro adotou a solução que determina competir privativamente ao Senado Federal suspender a • execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. 32. Só após a suspensão da execução pelo Senado, a lei perde sua eficácia em relação a todos, isto é, erga omnes, não podendo mais ser aplicada. Enquanto não suspensa pelo Senado, a decisão do Supremo Tribunal Federal não constitui precedente obrigatório, já que, embora sujeita a revisão por aquele Tribunal, podem os juízes e tribunais julgar de forma diferente da propugnada, e até mesmo o Supremo pode modificar o seu modo de decidir, considerando como constitucional aquilo que já havia decidido como inconstitucional. 33. Por oportuno, antes de abordar a questão atinente ao termo inicial do prazo de decadência, cabe registrar que o Senado não conferiu eficácia erga omnes à decisão do Supremo, proferida no ipk 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 RE 150.7641PE, que declarou a inconstitucionalidade de artigos de leis dispondo sobre a Contribuição para o FINSOCIAL. 34. Em seu parecer, o relator, Senador Amir Lando, justificou a posição contrária à suspensão dos dispositivos invalidados, afirmando que: "É incontestável, pois, que a suspensão da eficácia desses artigos de leis pelo Senado Federal, operando erga omnes, trará profunda repercussão na vida econômica do País, notadamente em momento de acentuada crise do Tesouro Nacional e de conjugação de esforços no sentido da recuperação da economia 411, nacional. Ademais, a decisão declaratória de inconstitucionalidade do STF, no presente caso, embora configurada em maioria absoluta nos precisos termos do ar% 97 da Lei Maior, ocorreu pelo voto de seis de seus membros contra cinco, demonstrando, com isso, que o entendimento sobre a questão não é pacifico". 39. A declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de recurso extraordinário, portanto em controle difuso, enquanto não suspensa a execução da lei pelo Senado Federal, não irradia efeitos erga omnes nem faz coisa julgada, senão entre partes do processo no qual foi proclamada. 40.Terceiro, eventualmente prejudicado, ainda que venha demandar em juízo, caso ainda não tenha operado a prescrição, para reaver o • que lhe teria sido cobrado por força da lei julgada inconstitucional, por certo não logrará êxito, em razão da intangibilidade das situações jurídicas concretas, as quais não poderão ser alcançadas pelos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em sede de Recurso Extraordinário. 42. Assim, de um lado, ninguém mais poderá invocar a norma fulminada para sustentar pretensão individual, mas a decisão do STF que fulminou a norma também não poderá ser invocada para, automática e imediatamente, desfazer situações jurídicas concretas e atingir direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade (JOSÉ FRANCISCO LOPES DE MIRANDA LEÃO, in Sentença Declaratória: Eficácia quanto a terceiros e eficiência da justiça, São Paulo: Ed. Malheiros, 1999, p. 57). vg___ 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 IV CONCLUSÃO c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;" (grifei) Ressalte-se que referido Parecer foi publicado em Diário Oficial da • União, acompanhado de despacho do Sr. Ministro da Fazenda, esclarecendo o seu conteúdo, a saber: "1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo pagamento." (grifei) • A conclusão do parecer retro não poderia ser outra, partindo-se do pressuposto de que o ordenamento jurídico não comporta contradições. Assim, se o precedente do Supremo Tribunal Federal não operou efeitos erga omnes, e o próprio Senado Federal optou por não desfazer os atos jurídicos perfeitos e acabados, não há como conferir-se ao art. 18 da Lei n° 10.522/2002 (Medida Provisória n° 1.110/95, reeditada sob o n° 2.176-79/2002) interpretação diversa daquela extraída da sua simples leitura, para vislumbrar-se naquele dispositivo autorização para a efetivação de restituição/compensação administrativas. Relativamente a essa questão, convém trazer a exame a tese corrente de que, declarada a inconstitucionalidade no controle difuso, na ausência de manifestação por parte do Senado Federal, essa seria suprida pela iniciativa do Poder Executivo de reconhecer a inconstitucionalidade, por meio de edição de Medida Provisória ou Projeto de Lei. No caso em apreço, tal iniciativa estaria representada pela Medida Provisória n° 1.110/95, que autorizaria a restituição/compensação administrativas. 55.k 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 Não obstante, em se tratando do Finsocial, a tese em comento não pode ser aplicada, posto que não se trata de ausência de manifestação por parte do Senado Federal. Ao contrário, houve uma manifestação clara por parte daquela Casa Legislativa, no sentido de que não seria conveniente a edição de uma Resolução proclamando os efeitos erga omnes do precedente do STF, posto que tal providência traria repercussões na vida econômica do País (vide itens 33 e 34 do Parecer PGFN acima transcrito). Nesse passo, convém trazer a doutrina de Ronaldo Poletti, relativamente ao papel do Senado em face da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso: • "Questão fundamental para o entendimento da competência do Senado reside em saber se aquela Casa do Congresso está obrigada a suspender o preceito acoimado de inconstitucional pelo Supremo Tribunal ou se tem o poder de fazê-lo. Seu papel é automático ou deve examinar, decidir sobre a conveniência de suspender a execução da lei? Se aquela competência tiver, como pensamos, conteúdo jurisdicional, a conseqüência está em que compete ao Senado decidir a conveniência e oportunidade em exercer a sua competência privativa. Não haveria, de resto, nesta atribuição senatorial, qualquer diminuição no prestígio e na importância do Supremo Tribunal, como guardião máximo da Constituição, até porque a decisão pode repetir-se numa ação direta tornando, conseqüentemente, dispensável a intervenção do Senado. Acrescente-se a relevância que o Senado tem do ponto de vista político, sobretudo no objetivo da unidade da federação brasileira, não sendo nada de mais competir a ele a última palavra para a • suspensão de execução de lei declarada inconstitucional. 2 Prosseguindo na análise, Poletti registra o posicionamento de Aliomar Baleeiro frente ao tema: "... Aliomar Baleeiro argumenta com a superfluidade da disposição, que convertesse o Senado em porteiro dos auditórios para solenizar a decisão do Supremo, pois bastaria a Constituição declarar sem nenhum efeito as normas julgadas inconstitucionais pelo Supremo; fora que não há sanção para o caso do Senado omitir-se. Além disso, poderia haver mudança de orientação naquele Tribunal, gerando incerteza, em face de sua eventual nova composição." 3 .9k 2 POLETTI, Ronaldo. Controle da Constitucionalidade das Leis. r ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 153/154. 3 BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal, Esse Outro Desconhecido, 1968, p. 97 e RTJ 38-14. Apud POLETTI, Ronaldo, op. cit., p. 154/155. 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 Destarte, a Medida Provisória n° 1.110/95 não pode ser entendida como "suprindo" a "ausência" de manifestação do Senado, mas sim como uma iniciativa do Poder Executivo para amoldar-se à declaração de inconstitucionalidade, nos exatos limites estabelecidos pelo Legislativo, ou seja, com efeitos apenas em relação aos créditos tributários não definitivamente constituídos. De fato, é o que se depreende da simples leitura do art. 18 da Lei n° 10.522/2002 (Medida Provisória n° 1.110/95, reeditada sob o n° 2.176-79/2002), referindo-se claramente a providências, por parte do Poder Executivo, no sentido de dispensar a constituição de créditos tributários, a inscrição em Dívida Ativa da União, o ajuizamento de ações de execução fiscal, bem como o cancelamento de lançamentos e inscrições já efetuados. • Aliás, a intenção de efetivação de restituição/compensação por parte do Executivo não é extraída sequer da Exposição de Motivos n° 3231MF, de 30/08/95, que acompanhou a Medida Provisória n° 1.110/95 e explicita, logo no primeiro item: "...Cuida, também, o projeto, no art. 17, do cancelamento de débitos de pequeno valor ou cuja cobrança tenha sido considerada inconstitucional por reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência. 8. No art. 17 são determinados a dispensa de constituição de créditos, da inscrição em Dívida Ativa, da execução fiscal, bem assim o cancelamento, dos débitos cuja cobrança tenha sido • declarada inconstitucional em reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça. Encontram-se nessa situação os seguintes casos: c) a contribuição para o Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas comerciais e mistas, com fulcro no art. 90 da Lei n° 7.689/88, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme Leis II% 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90;" (grifei) Conclui-se, portanto, que em momento algum foi intenção do Poder Executivo desrespeitar a manifestação do Senado Federal relativamente à desconstituição de atos jurídicos perfeitos e acabados, tanto assim que a própria Exposição de Motivos, acima transcrita, sequer menciona a restituição ou compensação do Finsocial. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 Ainda que não bastassem todos estes argumentos, a questão também merece ser analisada do ponto de vista da repercussão econômica do tributo. Nesse passo, o primeiro ponto que vem à tona, é o fato de que, até o advento do precedente do STF - Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no Diário da Justiça de 02/04/93 — as empresas não poderiam adivinhar que a cobrança do Finsocial seria considerada inconstitucional, nos termos em que foi declarada pelo Excelso Pretório. Portanto, é natural que tenham dado àquela exação o tratamento contábil normal, assim entendido aquele dispensado aos demais tributos e ônus que incidem sobre o faturamento. Assim, é normal que, até a declaração de inconstitucionalidade, o Finsocial tenha sido apropriado como custo e, Ó conseqüentemente, repassado ao consumidor final da mercadoria/serviço. Embora as hipóteses de repasse do ônus financeiro dos impostos estejam previstas em lei, e se refiram basicamente àqueles incidentes sobre a produção e a circulação de mercadorias (IPI e ICMS), na prática qualquer tributo pode ser repassado para terceiro, como se depreende do Parecer CST DAA n° 1.965, de 18/07/80, exarado pela Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, da Secretaria da Receita Federal, que trata do Imposto de Importação: "4. ... Não há dispositivo de lei que discrimine, conceitue ou simplesmente trate, de forma expressa, dos chamados tributos indiretos. A decisão do Supremo Tribunal Federal ao Recurso Extraordinário n° 45.977 (ES), que instruiu a Súmula n° 546 desse Excelso Colegiado, conclui verbis: `... Financistas e juristas ainda não assentaram um standard seguro , para distinguir impostos diretos e indiretos, de sorte que a • transferência do ônus, às vezes, é matéria de fato, apreciável em caso concreto.' 5. Portanto, não há que se perquirir, in casu, sobre a classificação do tributo, a qual apresenta diversos critérios e teorias, mas sim, se o referido tributo pode ser transferido a terceiro que, nesse caso, assumirá o respectivo encargo financeiro. 6. O Imposto de Importação, por sua natureza, pode comportar transferência do respectivo encargo, dependendo da finalidade a que se destina a mercadoria importada. Nos produtos destinados à comercialização posterior, ou materiais que se destinem a ser consumidos no processo de industrialização, para a obtenção de outro produto final, como matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, o imposto pago constitui-se em custo, que será agregado ao preço da mercadoria importada ou do produtor& 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 finalmente obtido. Daí ocorre, com a venda da mercadoria ou produto, a transferência do respectivo encargo financeiro, vez que sobre o custo é adicionada a margem de lucro conveniente e obtido o preço final do bem. Poderá, entretanto, o interessado comprovar que, embora incorporado ao custo da mercadoria ou produto, o valor do imposto pago indevidamente não foi transferido a terceiro, por ter mantido o mesmo preço de venda que praticava anteriormente." A idéia contida no parecer retro é compartilhada por C. M. Giuliani Fonrouge, conforme se transcreve: "Os autores antigos, fundando-se nas teorias fisiocráticas, baseavam • a distinção na possibilidade de translação do gravame, considerando direto o suportado definitivamente pelo contribuinte de jure e indireto o que se translada sobre outra pessoa; porém os estudos modernos puseram de manifesto o quão incertas são tais regras de incidência e como alguns impostos (por exemplo, o imposto sobre as rendas de sociedades anônimas), antes considerados como intransferíveis, acabam repercutindo em terceiros." 4 Destarte, a compensação aqui pleiteada, caso fossem ultrapassados todos os óbices já elencados, o que se admite apenas para argumentar, ainda estaria condicionada à comprovação de que os valores que superaram a aliquota de 0,5%, nos meses objeto do pedido, foram mantidos em contas específicas, apartadas das demais contas de custos, aguardando-se o pronunciamento da inconstitucionalidade, o que, convenhamos, é pouco provável que tenha ocorrido. Portanto, ausente a comprovação de que os valores excedentes não foram contabilizados como custos, é de se concluir que foram repassados para os preços, a menos que esses tenham sido mantidos no • mesmo patamar em que se encontravam antes da majoração da aliquota do Finsocial. Do contrário, o direito à compensação, aqui pleiteado pelo comerciante, teria de ser deferido ao contribuinte de fato, que é o consumidor da mercadoria ou o usuário do serviço (art. 166 do CTN). Feitas estas imprescindíveis considerações acerca do direito material ora requerido, examina-se fmalmente a questão da decadência. De todo o exposto, fica sobejamente demonstrado que o precedente judicial invocado não gera efeitos no sentido de autorizar-se a compensação pleiteada. Portanto, não há que se falar na data da publicação do respectivo Acórdão, como termo inicial para a contagem de prazo decadencial. Da mesma forma, a edição da y..( 4 FONROUGE, C. M. Giuliani. Conceitos de Direito Tributário. Tradução da 2' ed. argentina do livro "Derecho Financiem", por Geraldo Ataliba e Marco Aurélio Greco. São Paulo: Edições Lael, 1973,p.25. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 Medida Provisória n° 1.110/95 não pode ser tomada como sinalização para a devolução de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento, daí que a data de publicação daquele ato legal também não representa marco inicial para aferição acerca da extinção do direito de requerimento administrativo. Conseqüentemente, em relação à decadência, aplica-se a regra geral do art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, segundo a qual o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário. No presente caso, tendo sido os pagamentos do Finsocial efetuados em 1990 e 1991, e o pedido apresentado em 2000, evidencia-se a ocorrência da extinção do direito de a recorrente solicitar a compensação do Finsocial. • Diante do exposto, conheço do recurso, por tempestivo, para NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 13 de agosto de 2003 ?xiLL,,c,-). J4) HELENA COTTA CAR— Relatora Designada • 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 VOTO VENCIDO O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. O cerne da questão colocado nos autos cinge-se ao pleito de que seja acolhido o pedido de restituição/compensação de créditos que a recorrente alega ser detentora junto à Fazenda Pública, por ter efetuado recolhimentos a título de Contribuição para o FINSOCIAL, em alíquotas superiores a 0,5%, que tiveram sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE. Pleiteia, ainda, a compensação de tais diferenças com valores devidos a título de diversos tributos e contribuições vincendos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Do exame dos autos, vislumbra-se a questão da decadência do direito de compensação dos valores que a recorrente argumenta ser credora, que merece ser examinada preliminarmente. A controvérsia acerca do prazo para a compensação ou restituição de tributos e contribuições federais, quando tal direito decorra de situação jurídica conflituosa, na qual se tenha por definido ser indevido o tributo, foi muito bem delineada pelo Conselheiro José Antônio Minatel, no Acórdão n° 108-05.791, cujas • assertivas transcrevo: "Voltando, agora, para o tema acerca do prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação de valores indevidamente pagos, à falta de disciplina em normas tributárias federais em escalão inferior, tenho como norte o comando inserto no art. 168 do Código Tributário Nacional, que prevê expressamente: "Art.168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do art.165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do art.165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o inicio da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, com caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termos: "Art.165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do art.162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." O direito de repetir independe dessa enumeração das diferentes • situações que exteriorizam o indébito tributário, uma vez que é irrelevante que o pagamento a maior tenha ocorrido por erro de interpretação da legislação ou por erro na elaboração do documento, posto que qualquer valor pago além do efetivamente devido será sempre indevido, na linha do principio consagrado em direito que determina que "todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir", conforme previsão expressa contida no art. 964 do Código Civil. Longe de tipificar numerus clausus, resta a função meramente didática para as hipóteses ali enumeradas, sendo certo eu os incisos I e II do mencionado artigo 165 do CTN voltam-se mais para as constatações de erros consumados em situação fática não litigiosa, tanto que aferidos unilateralmente pela iniciativa do sujeito passivo, enquanto que o inciso III trata de indébito que vem à tona por deliberação de autoridade incumbida de dirimir situação jurídica 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 conflituosa, daí referir-se a "reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória". Na primeira hipótese (incisos I e II) estão contemplados os pagamentos havidos por erro, quer seja ele de fato ou de direito, em que o juízo do indébito opera-se unilateralmente no estreito círculo do próprio sujeito passivo, sem a participação de qualquer terceiro, seja a administração tributária ou o Poder Judiciário, daí a pertinência da regra que fixa o prazo para desconstituir a indevida incidência já a partir da data do efetivo pagamento, ou da "data da extinção do crédito tributário", para usar a linguagem do art. 168, inciso I, do próprio CTN. Assim, quando o indébito é exteriorizado • em situação fática não litigiosa, parece adequado que o prazo para exercício do direito à restituição ou compensação possa fluir imediatamente, pela inexistência de qualquer óbice ou condição obstativa da postulação pelo sujeito passivo. O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória" (art. 168, inciso II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de • soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Esse parece ser, a meu juízo, o único critério lógico que permite harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar (CTN). Nessa mesma linha também já se pronunciou a Suprema Corte, no julgamento do RE n° 141.331-0, em que foi relator o Ministro Francisco Rezek, em julgado assim ementado: "Declarada a inconstitucionalidade das normas instituidoras do empréstimo compulsório incidente na aquisição de automóveis (RE 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 121.136), surge para o contribuinte o direito à repetição do indébito, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido" (Apud OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO — in "Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário" — pág. 290 — Editora Dialética — 1.999)"." O entendimento do eminente julgador, corroborado pelo pronunciamento do Pretório Excelso, no RE n° 141.331-0, por ele colacionado, muito bem se aplica à espécie dos autos, pelo que o acato e tomo como fundamento para me posicionar no sentido de não ter ocorrido a decadência do direito de pedir a restituição/compensação do tributo em foco. • Nessa linha de raciocínio, entende-se que, quanto a Contribuição ao FINSOCIAL, o indébito restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, hipótese em que o pedido de restituição tem assento no inciso III do art. 165 do CTN, contando-se o prazo de prescrição a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida, entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n.° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n.° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito a Contribuição para o FINSOCIAL, em que a • declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário, o que limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo, deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2001. Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determina a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizarnento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%, com exceção dos fatos geradores ocorridos no exercício de 1988, onde prevalece a alíquota de 0,6%, por força do artigo 22 do Decreto-lei n° 2.397/87. 9f)-' 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 Mas, no caso em questão o interessado teria perdido o prazo de cinco anos para pleitear o indébito. Assim, foi reconhecido ser indevido o pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL em alíquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis n"s 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, com efeito erga omnes, portanto, é cabível o pedido de restituição/compensação, onde arrolou seus pretensos créditos, que foi protocolizado em 29 de março de 2000, antes de transcorridos os cinco anos da data da edição da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada em 31/08/1995. Ainda, pelo mesmo motivo, é cabível o pedido de restituição/compensação, que foi protocolizado em 29 de março de 2000, antes de transcorridos 10 (dez) anos, ressaltando que relativamente à contribuição em pauta, o direito supra foi expressamente estabelecido no art. 122 do Decreto n.° 92.698, de 21/05/86, cujo dispositivo, com base no art. 9 e do Decreto-lei n.° 2.049/83, determina: "Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados (Decreto-lei n.° 2.049/83, art. 9).• 1— da data do pagamento ou recolhimento indevido; — [..1." Na decisão de primeiro grau, o julgador resolveu conhecer a impugnação apresentada e julgar improcedente a solicitação, face à decadência do direito de repetição dos indébitos pleiteados, o que implicou em que a matéria de mérito não fosse objeto de análise por parte da decisão singular. 110 Em homenagem ao duplo grau de jurisdição, não pode o julgador de segunda instância ingressar na apreciação de matéria não enfrentada pela autoridade julgadora de primeiro grau, até porque a causa pode não estar suficientemente debatida e instruída, pois reverteria o devido processo legal, com a transferência para a fase recursal da instauração do litígio, suprimindo uma instância. Transcrevo, para corroborar este entendimento, um dos vários julgados pelo Superior Tribunal de Justiça que trata do assunto prescrição, onde foi afastada a prescrição e determinou a devolução dos autos ao juízo de primeiro grau para apreciação do mérito da lide. "ACÓRDÃO Registro no STJ: 199800304908. RESP N° 172425 - DF. Tipo de Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e notas taquigráficas a seguir, por unanimidade não conhecer do recurso. Votaram com o Relator 19 52". MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 os Ministros Paulo Gallotti e Franciulli Neto. Impedida a Sra. Ministra Eliana Calmon. Data da decisão: 21-09-2000. Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Ementa: PROCESSUAL CIVIL — FGTS — ACÓRDÃO QUE AFASTOU A PRESCRIÇÃO. QUINQUENAL — JULGAMENTO DO MÉRITO DA CAUSA —IMPOSSIBILIDADE — INTERPRETAÇÃO DO ART. 515, §§ 1° e 2° do CPC — PRECEDENTES. - Se o tribunal reformou a sentença que acolhera a prescrição qüinqüenal, impõe-se a devolução dos autos ao juízo de primeiro grau, para que nova sentença seja proferida, apreciando o mérito da lide. - O exame do mérito pelo Tribunal a quo, na hipótese, configuraria violação do art. 515, §§ 1° e 2° do CPC, por isso que importaria em supressão de instância. - Divergência jurisprudencial não comprovada. - Incidência da Súmula 83/STJ. - Recurso não conhecido." Desta maneira, na exegese do disposto no artigo 515 e seus §§ do Código de Processo Civil, entendo que, na espécie, a manifestação do julgador de primeiro grau, acerca do mérito do litígio, faz-se por demais importante, pois será • feita a aferição do eventual direito à restituição/compensação pedida, devendo a autoridade preparadora do processo reapreciar o pedido da recorrente, verificando se a contribuição recaiu sobre o faturamento de mercadorias e serviços, pois, se a incidência recaiu sobre a receita bruta apenas de serviço nem haverá direito a pleitear o pretenso indébito. Deverá, também, verificar os efetivos recolhimentos e apurar as diferenças que, eventualmente, a recorrente tenha direito à repetição do indébito. O entendimento do STJ é no sentido de que é devida a contribuição ao FINSOCIAL, com as majorações da alíquota em até 2%, pelas empresas prestadoras de serviço, senão vejamos: "Empresa dedicada exclusivamente à venda de serviços. 5 Firmou-se a jurisprudência do STF no sentido da constitucionalidade não 5 Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Leandro Paulsen, 2° ed. p. 282, livraria e editora do advogado, Porto Alegre / RS. 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 apenas do art. 28 da Lei n° 7738/89 que institui a contribuição social sobre a receita bruta das empresas prestadoras de serviços, como das normas posteriores que elevaram em até 2% a alíquota da contribuição devida por essas empresas. Precedente: RE 187.436 (Pleno, 25.6.97)" "Concluído o julgamento de recurso extraordinário em que se discutia a sujeição das empresas dedicadas exclusivamente à prestação de serviços à elevação de alíquota do FINSOCIAL implementadas pelos artigos 7° da Lei 7.787/89, 1° da Lei 7.894/89 e 1° da Lei 8.147/90. Por maioria de votos, o Tribunal entendeu que a decisão proferida no julgamento do RE 150.764-PE (RTJ • 147/1024) no qual a inconstitucionalidade das referidas normas foi declarada como conseqüência da inconstitucionalidade do art. 9° da Lei 7.689/88, que instituíra a contribuição social sobre o faturamento das empresas comerciais e industriais não alcançou a contribuição devida pelas empresas prestadoras de serviço, instituída validamente pelo art. 28 da Lei 7.738/89, conforme entendimento firmado no RE 150.755-PE (RTJ 149/259), e validamente majorada pelos citados dispositivos legais. Vencidos os Ministros Maurício Corrêa, Carlos Veloso e Neri da Silveira. RE 187.436-RS, rel. Min. Marco Aurélio, 25.06.97." Mediante o exposto e o que dos autos consta, nessa ordem de juízos, voto no sentido de que não ocorreu a decadência do direito de pleitear o eventual indébito e, ainda, que seja anulada a decisão de Primeira Instância e os atos dela decorrentes, para que outra seja proferida, apreciando, desta feita, as demais razões de mérito trazidas à colação, nos termos deste julgado. Sala das Sessões, em 13 de agosto de 2003 dz.( ADOLFO MONTELO — Co selheiro 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 DECLARAÇÃO DE VOTO Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o seu pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto à Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimentos a título de contribuição para o FINSOCIAL, em alíquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93. • O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo-se apenas o início de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN — Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos I e II, do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; - na hipótese do inciso III, do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165, do CTN, nos seguintes termos: ?6\ 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4°, do art. 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na 110 elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese específica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e Ives Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Nesse passo, vale destacar alguns excertos da doutrina dos Mestres acima citados: "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidade, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 revelou seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do princípio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado-de-Direito, como conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia 'erga omnes', não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade." 6 (g.n.) "Verifica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito artigo 168, do CTN, disciplina apenas as hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo 165, do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do CIN, razão porque a doutrina mais moderna e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, contados da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição. "7 "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165, do CTN, aplicar-se-ia o disposto no artigo 1°, do Decreto n° 20.910/32. As disposições do artigo 1°, do Decreto n° 20.910/32 seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedido de restituição ou compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançada pelo art. 165, do CDO, caso em que o ato ou fato do qual se originaram as dívidas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da exação. "8 Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da 8a, Câmara do Primeiro de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou-se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168, inciso II, do CTN, dele abstraindo o 6 Alberto Xavier, in "Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, 2'. Edição, 1997, p. 96/97. 7 José Artur Lima Gonçalves e Mareio Severo Marques 'Hugo de Brito Macho, in Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, obra coletiva, p. 220/222. 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 único critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar — o CTN: "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art. 168, inciso II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida. "9 Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CTN aos casos de restituição de indébito fundada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (Resp n° 692331RN; Resp n° 68292-4/SC; Resp n° 750061PR, entre tantos outros). 111 A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/R5, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da 1 a Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue- se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, 9 José Antonio Minatel, Conselheiro da 8a. Câmara do 1°. C.C., em voto proferido no acórdão 108-05.791, em 13/07/99. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 136.883/RJ, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim emensado (RTJ 137/936): 'Empréstimo Compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência ..' . (.) A propósito, aduziu conclusivamente no seu Douto voto (RTJ 10 137/938): `Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se fundava a exigência de natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (g.n.) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto n° 2.194, de 07/04/1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originariamente ou mediante recurso extraordinário" (art. 1°). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, • "deverá a autoridade lançadora rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 2°). Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto n° 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimento a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta". Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor - previu duas espécies de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia erga omnes. A segunda — que é a que nos interessa nesse momento — nos casos de decisões sem eficácia erga omnes, assim consideradas aquelas em que "a decisão do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver 26 (1-.2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35 .701 a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da Administração Federal, a saber: (i) se o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 1 0, § 30); (ii) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. 20); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas 4. competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 4°. Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto n° 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à inconstitucionalidade dos aumentos da alíquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da questionada contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer• questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte - nos dizeres do Prof. José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. Isso porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta" 10 (g.n.) to Art. 1°, capuz, do Decreto n°2.346/97 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendá ria, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal."11 Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. 111 Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COSIT 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz de lei tida por inconstitucional. 12 E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que• trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN/SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). Também é nesse sentido a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a titulo de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 60, da CF. "13 11 Parágrafo único do art. 4°, do Decreto n°2.346/97 12 Nota MF/COSIT n° 312, de 16/7/99 13 Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida — a MP 1.110/95, no caso - entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, • podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito à Contribuição para o FINSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário - o que, em princípio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo - deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18). Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente • vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%. Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores — aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário - em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o crédito tributário, dispensar a inscrição em 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 SEGUNDA CÂMARA . . RECURSO N° : 126.416 ACÓRDÃO N° : 302-35.701 Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e eqüidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa fé recolheu à título da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema. Assim, tendo sido reconhecido ser indevido — por inconstitucional - o pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL em alíquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis n's 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, é cabível e procedente o pedido de restituição/compensação apresentado pela Recorrente, que foi protocolizado antes de 30/08/2000 e, conseqüentemente, III antes de transcorridos os cinco anos da data da edição da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada em 31/08/1995. Pelo exposto e tudo o mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso, reconhecendo ao Recorrente o direito à restituição/compensação dos valores que recolheu a título de contribuição para o FINSOCIAL com alíquotas superiores a 0,5% no período em referência, podendo e devendo a autoridade executora adotar todos os procedimentos administrativos aplicáveis à espécie, especialmente a verificação dos efetivos recolhimentos, a inexistência de decisão judicial que tenha negado ao contribuinte tal direito, a inexistência de débitos que 1 previamente deveriam ser objeto de compensação, etc..., inclusive no que diz respeito aos critérios para aplicação da atualização monetária. Eis como voto. Sala das Sessões, em 13 de agosto de 2003 O _ th SIM NE CRISTINA BIS '1 1 6 TO - Conselheira)1\ 1141 , 1 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Recurso n.° : 126.416 Processo n°: 10880.005006/00-79 TERMO DE INTIMAÇÃO • Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à r Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.701. Brasília- DF, nr 10 3 _tti„F . u . . fiendcoe 111 n0 melo jHegda Plaaidenta da Câmara 1 Ciente em: 7, 21-y9-3 Cca ' fipe (B o nn po 01.11 Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.014084/95-34
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 15 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Feb 15 00:00:00 UTC 2001
Ementa: ITR - VALOR DA TERRA NUA MÍNIMO - VTNm A autoridade Administrativa somente pode rever o Valor da Terra Nua mínimo - VTNm - que vier a ser questionado pelo contribuinte, mediante a apresentação de laudo técnico de avaliação do imóvel, emitido por entidade de reconhecida capacidade técnica ou profissional devidamente habilitado (§ 4º art. 3º, da Lei 8.847/94), elaborado nos modelos da NBR 8.799 da ABNT, acompanhado da respectiva ART, registrada no CREA. Recurso Negado.
Numero da decisão: 302-34665
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso nos termos do voto do conselheiro relator.
Nome do relator: PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR
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A Autoridade Administrativa somente pode rever o Valor da Terra Nua mínimo - VTNm - que vier a ser questionado pela contribuinte, mediante a • apresentação de laudo técnico de avaliação do imóvel, emitido por entidade de reconhecida capacidade técnica ou profissional devidamente habilitado (§ 4°, art. 30, da Lei 8.847/94), elaborado nos moldes da NBR 8.799 da ABNT, acompanhado da respectiva ART, registrada no CREA. RECURSO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 15 de fevereiro de 2001 1111 HENRIQ O MEGDA Presidente PAUL AFFONSECA DE o S FARIA JÚNIOR Relator ;2 3 MAR 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, FRANCISCO SÉRGIO NALINI e HÉLIO FERNANDO RODRIGUES SILVA. Ausentes os Conselheiros PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES e LUIS ANTONIO FLORA. tine w MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 121.126 ACÓRDÃO N° : 302-34.665 RECORRENTE : FAZENDA SANTA OTÍLIA AGROPECUÁRIA LTDA RECORRIDA : DRF/SÃO PAULO/SP RELATOR(A) : PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR RELATÓRIO A interessada é notificada a recolher o ITR/94 e contribuições acessórias (doc. fls. 04), incidentes sobre a propriedade do imóvel rural denominado "Fazenda Santa Otília" localizada no município de Porto Murtinho-MS, com área total de 51.683,3 hectares, cadastrado na SRF sob o n° 0334173.9. • Impugnando o feito (doc. fls. 01 a 03), questiona o VTN adotado na tributação, alegando estar superior ao valor real, o que já foi objeto de impugnação quando do lançamento relativo ao 1TR192, pois os dados lá constantes não correspondiam à realidade, por diferentes dos informados no recadastramento feito em 1992 na Declaração Anual de Informações, com dados obtidos no Balanço de 1991 e na Declaração do Imposto de Renda daquele período. Aduz que o processo relativo a 92 ainda pende de julgamento, esperando ser favorável a ela, e, portanto, deve-se aguardar a definição da questão lá proposta, para decidir-se sobre os lançamentos subseqüentes que carregam os mesmos vícios naquele apontados. Pede seja o lançamento pertinente a 1994 suspenso até a decisão final daquele processo e o apensamento deste àquele, em que se discute o tamanho da área objeto do lançamento. • A autoridade monocrática julga procedente o lançamento em decisão sem ementa (doc. fls. 35/36), na qual é falado não existir erro no processamento dos dados, o lançamento ter sido efetuado com base na declaração apresentada (fls. 32/34) de acordo com a legislação vigente, o VTN declarado não ser aceito porque usou-se a área tributável de 41.345,7 ha multiplicada pelo V'TNm estipulado pela IN 16/95 para esse município, 786,92 UFIRs. , Inconformado com a decisão singular, o sujeito passivo interpõe, tempestivamente, recurso voluntário (doc. fls. 41/44), reiterando o argumento I utilizado na inicial dizendo que mesmo não tendo tido sucesso no processo referente a 1992, o valor cobrado é muito inferior ao exigido neste procedimento, o que demonstra a existência de erro. A Procuradoria da Fazenda Nacional endossa o decisum. É o relatório. d 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 121.126 ACÓRDÃO N° : 302-34.665 VOTO O recurso cumpre todas as formalidades processuais e, portanto, merece ser conhecido. Conforme relatado, o recorrente contesta o lançamento do ITR/94 • do imóvel rural denominado "Fazenda Santa °tília". Alega que o VTN adotado no lançamento está acima do valor real. O lançamento do imposto está feito com fundamento na Lei n° 8.847/94, utilizando-se os dados informados pela contribuinte na DITR, considerando-se o VTNm fixado por norma legal, IN SRF n° 16/95, por ser superior ao VTN declarado. A Autoridade Administrativa pode rever o Valor da Terra Nua mínimo - VTNm - que vier a ser questionado pela contribuinte, mediante a apresentação de laudo técnico de avaliação do imóvel, emitido por entidade de reconhecida capacidade técnica ou profissional devidamente habilitado (§ 4°, art. 3°, da Lei 8.847/94), elaborado nos moldes da NBR 8.799 da ABNT. Para ser acatado o laudo de avaliação deve estar acompanhado da 010 respectiva anotação de responsabilidade técnica junto ao CREA da região e subordinado às normas prescritas na NBR 8.799/85, demonstrando entre outros requisitos: 1 - a escolha e justificativa dos métodos e critérios de avaliação; 2 - a homogeneização dos elementos pesquisados, de acordo com o nível de precisão da avaliação; 3 - a pesquisa de valores, abrangendo avaliações e/ou estimativas anteriores, produtividade das explorações, transações e ofertas. No entanto, não são trazidos aos autos documentos que atendam aos requisitos exigidos pela NBR 8.799/85. Portanto, inexistem provas hábeis para suscitar a revisão administrativa do VTNm fixado por norma legal. )1° 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 121.126 ACÓRDÃO N° : 302-34.665 Assim sendo, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 15 de fevereiro de 2001 - PAULO AFFONSECA DE B ' • FARIA JÚNIOR - Relator • 4 . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,40451/ 2a CÂMARA Processo n°: 10880.014084/95-34 Recurso n° :121.126 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à r Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 302-34.665. Brasília-DF, 2 3/03/0 / ME - "" - • ' - - +4~ sque orado Aegda Pr•side:ate da 2.• Câmara Ciente em: 2 3 79 3 / 2 ao _? 441_, (67' _Éigia dodn C/91' ranuekeep4 •N N.I,temAt. 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Numero do processo: 10865.000934/00-81
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - DECADÊNCIA - As contribuições sociais, dentre elas a referente ao PIS, embora não compondo o elenco dos impostos, têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com as constitucionais que lhe forem específicas. Em face do disposto nos arts. 146, III, "b", e 149, da Carta Magna de 1988, a decadência do direito de lançar as contribuições sociais deve ser disciplinada em lei complementar. À falta de lei complementar específica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior recepcionada pela Constituição Federal, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se desloca da regra geral, prevista no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4º do artigo 150 do mesmo Código, hipótese em que o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo, sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. Preliminar de decadência acolhida. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRELIMINARES DE NULIDADE DO LANÇAMENTO E DA DECISãO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - Para que o lançamento ou a decisão da autoridade singular seja considerada nula, é necessário que ocorram os pressupostos previstos no art. 59 do Decreto nº 70.235/72. Não pretere o direito de defesa a decisão singular que indefere pedido de perícia formulado sobre matéria inserida no campo de conhecimento da autoridade julgadora de primeira instância. Preliminares rejeitadas. COMPENSAÇÃO - AÇÃO JUDICIAL - CONCOMITÂNCIA - A submissão de matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, prévia ou posteriormente ao lançamento, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio, cuja exigibilidade fica adstrita à decisão definitiva do processo judicial. Recurso não conhecido, nesta parte. PIS. SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - A base de cálculo do PIS, até a edição da MP nº 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária (Primeira Seção do STJ - REsp nº 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC nº 7/70, aos fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1º da IN SRF nº 06, de 19/01/2000. LANÇAMENTO CONTENDO PARCIALMENTE MATÉRIA NÃO PRÉ-QUESTIONADA JUDICIALMENTE - O recurso deve ser conhecido e apreciado o mérito, nos parâmetros estabelecidos no processo administrativo fiscal, quanto à matéria não pré-questionada judicialmente. MULTA DE OFÍCIO - DESCABIMENTO - Comprovado estar o contribuinte sob o pálio de medida liminar ou decisão judicial favorável recorrível, inaplicável a multa de ofício, visto que não se pode imputar ato ilícito àquele que fez valer seus direitos constitucionais de acesso ao Judiciário, e deste recebeu proteção, mesmo que provisória. JUROS DE MORA - Os juros moratórios têm caráter meramente compensatório e devem ser cobrados, inclusive, no período em que o crédito tributário estiver com sua exigibililidade suspensa pela impugnação administrativa ou judicial, devendo incidir, apenas, sobre o crédito tributário não coberto pelos valores recolhidos a maior. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 203-08.249
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por maioria de votos, em acolher a preliminar de decadência. Vencidos os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Maria Cristina Rosa da Costa e (Muni° Dantas Cartaxo; e II) por unanimidade de votos: a) em rejeitar as preliminares de nulidade do lançamento e da decisão de primeira instância, por cerceamento do direito de defesa; b) em não conhecer do recurso, quanto à matéria objeto da ação judicial; e c) em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da Relatora, quanto à matéria remanescente.
Nome do relator: Lina Maria Vieira
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Segundo Conselho de Contribuintes de (Tb 2LkiO3-- RO • - Processo : 10865.000934/00-81 Recurso : 118.538 Acórdão : 203-08.249 Recorrente : FRIBRA S/A Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP NORMAS PROCESSUAIS - DECADÊNCIA — As contribuições MINISTÉRIO DA FAZENDA sociais, dentre elas a referente ao PIS, embora não compondo o elenco Segundo Conselho de Contribuintes dos impostos, têm caráter tributário, devendo seguir as regras Centro de Documentnão inerentes aos tributos, no que não colidir com as constitucionais que lhe forem especificas. Em face do disposto nos arts. 146, III, "b", e RECURSO ESPECIAL 149, da Carta Magna de 1988, a decadência do direito de lançar as contribuições sociais deve ser disciplinada em lei complementar. À N° /02-0,3 - 1 rei 53 ï falta de lei complementar específica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior recepcionada pela Constituição Federal, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se desloca da regra geral, prevista no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 40 do artigo 150 do mesmo Código, hipótese em que o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo, sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. Preliminar de decadência acolhida. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRELIMINARES DE NULIDADE DO LANÇAMENTO E DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - Para que o lançamento ou a decisão da autoridade singular seja considerada nula, é necessário que ocorram os pressupostos previstos no art. 59 do Decreto n° 70.235/72. Não pretere o direito de defesa a decisão singular que indefere pedido de perícia formulado sobre matéria inserida no campo de conhecimento da autoridade julgadora de primeira instância. Preliminares rejeitadas. COMPENSAÇÃO - AÇÃO JUDICIAL — CONCO-MITÂNCIA — A submissão de matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, prévia ou posteriormente ao lançamento, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio, cuja exigibilidade fica adstrita à decisão definitiva do processo judicial. Recurso não conhecido, nesta parte. PIS. SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária (Primeira Seção do STJ - REsp n° 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC n° 7/70, aos fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. P da IN SRF n°06, de 19/01/2000. LANÇAMENTO CONTENDO PARCIALMENTE MATÉRIA NÃO PRÉ-QUESTIONADA JUDICIAL-MENTE — O recurso deve ser conhecido e apreciado o mérito, nos parâmetros estabelecidos no 1 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. y 94 Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10865.000934/00-81 Recurso : 118.538 Acórdão : 203-08.249 processo administrativo fiscal, quanto à matéria não pré-questionada judicialmente. MULTA DE OFICIO DESCABIMENTO — Comprovado estar o contribuinte sob o pálio de medida liminar ou decisão judicial favorável recorrível, inaplicável a multa de oficio, visto que não se pode imputar ato ilícito àquele que fez valer seus direitos constitucionais de acesso ao Judiciário, e deste recebeu proteção, mesmo que provisória. JUROS DE MORA - Os juros moratórios tem caráter meramente compensatório e devem ser cobrados, inclusive, no período em que o crédito tributário estiver com sua exigibilidade suspensa pela impugnação administrativa ou judicial, devendo incidir, apenas, sobre o crédito tributário não coberto pelos valores recolhidos a maior. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FRIBRA S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por maioria de votos, em acolher a preliminar de decadência. Vencidos os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Maria Cristina Rosa da Costa e (Muni° Dantas Cartaxo; e II) por unanimidade de votos: a) em rejeitar as preliminares de nulidade do lançamento e da decisão de primeira instância, por cerceamento do direito de defesa; b) em não conhecer do recurso, quanto à matéria objeto da ação judicial; e c) em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da Relatora, quanto à matéria remanescente. Sala das Sessões, em 18 de junho de 2002 Otacilio r: Cartaxo Preside te \ • tora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Augusto Borges Torres, Mauro Wasilewski, Maria Teresa Martinez LOpez e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. cl/cf 2 ,47 22CC-MF ' .4,:k;`-",:: Ministérioda Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes '';;;C:43';‘• Processo : 10865.000934/00-81 Recurso : 118.538 Acórdão : 203-08.249 Recorrente: FIBRA S/A RELATÓRIO A empresa acima qualificada recorre a este Colendo Conselho da decisão proferida pela autoridade singular, que julgou procedente em parte o lançamento, consubstanciado no Auto de Infração de fls. 169 e seguintes, relativo à falta de recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, nos periodos de apuração de fevereiro de 1993 a maio de 2000, com infringência aos arts. 3 0, "b", da LC n° 7/70; 1 ., parágrafo único, da LC n° 17/73; 2 5, I, 3 5, 85, I, e 9°, da MP n° 1.212/95 e suas reedições, convalidadas pela Lei n° 9.715/98; 3' da Lei n°9.715/98; e 2' e 3' da Lei n°9.718/98. Inconformada com a autuação, a interessada apresenta, tempestivamente e por meio de seu representante legal (fl. 227), a Impugnação de fls. 188 a 225, assim resumida pela autoridade singular às fls. 686 a 688: "(...) inicialmente, a autuada discorreu sobre as sucedidas incorporações e o direito que teria sido assegurado às empresas incorporadas, judicialmente, de efetuar o recolhimento da contribuição para o PIS com base na LC n° 7, de 1970, assim como compensar prováveis créditos com prestações vincendas de contribuição de mesma espécie, com aplicação de correção monetária integral dos créditos pelos índices oficiais. A seguir, refutou o lançamento, argumentando que a autoridade fiscal estaria confundindo a base de cálculo da contribuição para o PIS, definida na LC n° 7; de 1970, com o momento da ocorrência de seu fato gerador, e que o encaminhamento da parcela apurada na ação fiscal, já declarada em DCTF, à PSFN, para inscrição na divida ativa, tratar-se-ia de um procedimento realizado em total arrepio da lei. Suscitou, ainda, preliminarmente, que, por decorrência de coisa julgada, a autuada estaria sob o regime estabelecido na LC n° 7, de 1970, cuja prescrição seria a de que as prestações devidas ao RIS fossem recolhidas mensalmente (mês de competência ou referência), calculadas sobre o valor do faturamento de seis meses atrás. Acrescentou que o procedimento fiscal estaria infringindo decisão judicial, o que implicaria a nulidade do auto de infração e o não reconhecimento da ineficácia do lançamento caracterizaria um ilícito de desobediência a comando judicial, sujeitando-se a União a indenizar a autuada por danos material e moral, por tê-la constrangido indevidamente, ferindo preceitos legais e constitucionais, e seu autor ficaria sujeito a procedimento penal. ....2\N( 3 2, CC-MF V . Ministério da Fazenda Fl. !Mg,. Segundo Conselho de Contribuintes bc.:Çi Processo : 10865.000934/00-81 Recurso : 118.538 Acórdão : 203-08.249 Estendeu o arrazoado argüindo que, por ocasião da lavratura do auto de infração, já estaria decaído o direito de ser constituído por lançamento de oficio crédito tributário relativo a fatos geradores anteriores a 31/07/1995, por tratar-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, sendo o prazo decadencial de 5 (cinco) anos contados a partir da ocorrência do fato gerador. Quanto ao mérito, a impugnante argumentou, em suma, que a hipótese de incidência da contribuição para o PIS, definida na LC n° 7, de 1970, não suscitaria dúvidas ante a sua clareza de que o aspecto temporal — momento de ocorrência do fato gerador (FG) — seria o mês de competência de seu pagamento e o aspecto material do FG seria o ato de faturar e a sua base de cálculo o valor do !aturamento do sexto mês anterior à ocorrência de seu FG. Enfatizou que o momento da ocorrência do FG da contribuição em tela nada teria a ver com o momento de pagamento da obrigação e, por conseguinte, a obrigação tributária e o momento de seu pagamento em data prefixada não integrariam a hipótese de incidência do tributo. Em seu discurso, mencionou que provavelmente a exigência fiscal estaria esteado em equivocado Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFNCAT tf' 437, de 1998), que tornou sem efeito parecer anterior (PGFN n° 1.185, de 1995), que, por sua vez, teria firmado o entendimento de que o 'momento' de ocorrência do fato gerador da contribuição para o PIS seria o mês de competência, tendo por base de cálculo o valor do faturamento de seis meses atrás. Referiu-se, ainda, à orientação baixada pela Caixa Económica Federal, na ocasião em que era o órgão arrecadador da • contribuição ora questionada, esclarecendo, no seu entender, que, no caso de contribuições calculadas sobre o !aturamento, a base de cálculo seria o valor do faturamento de seis meses atrás. Aduziu que a Lei n° 7.681, de 1988, invocado pelo autor do procedimento fiscal, teria vindo alterar o prazo de recolhimento e corrigir a obrigação tributária, surgida com o aspecto temporal do FG, mas não haveria qualquer norma jurídica determinando a mudança da base de cálculo imposta pela LC n° 7, de 1970, nem sequer fixando a correção monetária sobre ela. Mencionou decisão concessiva de liminar para excluir a exigência de correção monetária incidente sobre a base de cálculo do PIS, contendo em seu corpo a assertiva de que o !aturamento verificado no sexto mês pretérito se configuraria como base de cálculo, e não como fato gerador (17. 634). 4 2 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. tk.:71-;W Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10865.000934/00-81 Recurso : 118.538 Acórdão : 203-08.249 Ante o alegado, a recorrente inferiu que o auto de infração ora impugnado seria improcedente por falta de fundamento legal, mas, mesmo que fosse procedente, a apuração do débito imputado à autuada estaria incorreta e careceria de prova pericial contábil Além disso, contestou a aplicação da multa de oficio, argumentando que, por tratar-se de lançamento por homologação, caberia ao fisco revisar os recolhimentos efetuados pela contribuinte, notificando-a na hipótese de recolhimento a menor e, somente nesse caso, se não reparada a situação, poderia ser infligida a sanção. Para reforçar suas argumentações, citou decisão administrativa, proferida em recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, em processo que tratava exclusivamente de multa de mora exigida em auto de infração relativo ao imposto de importação, que fora excluída pela I° Câmara do 3° Conselho de Contribuintes. Ressaltou que os recolhimentos relativos ao PIS teriam sido efetuados corretamente, de acordo com o direito, assegurado em mandado de segurança, de pagar a contribuição consoante o disposto na LC 11 0 7, de 1970, e compensar o crédito relativo aos pagamentos realizados sob o regime dos Decretos-lei n° 2.445, de 29 de junho de 1988, e n°2.449, de 21 de julho de 1988, reconhecidamente inconstitucionais. Redargüiu que, por outro lado, a questão se resumiria exclusivamente na interpretação da norma contida na LC n° 7, de 1970, art 6°, parágrafo único, o que implicaria a inaplicabilidade de qualquer tipo de pena, conforme o disposto 710 Código Tributário Nacional (MV), art. 106, L Estendeu seu arrazoado com o intuito de mostrar que o procedimento da autuada estaria em conformidade com o Parecer PGFN n° 1.185, de 1995, e decisões proferidas pelo Primeiro Conselho de Contribuintes - por exemplo o Acórdão n° 101.91.131 (1° Câmara) -portanto a exigência ora questionada teria infringido o CTN, art. 100 e seu parágrafo único. Acrescentou que o procedimento fiscal estaria ferindo o principio da moralidade administrativa (Constituição Federal (CF), art. 37). Por fim, argüiu que os fundamentos utilizados para a lavratura do auto de infração já estariam elididos por decisão proferida pela 2° Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), cuja cópia foi juntada aos autos (fls. 652/666). Diante das alegações apresentadas, reiterando-as de forma conclusiva, solicitou fosse julgado improcedente e, conseqüentemente, cancelado o lançamento ora impugnado, por falta de amparo jurídico, 5 . r CC-MF Ministério da Fazenda Ft. 1?./Yv.i..:S4' Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10865.000934/00-81 Recurso : 118.538 Acórdão : 203-08.249 por conseguinte determinado o arquivamento do presente processo administrativo. Protestou por produção de provas documental e pericial contábil, nos termos dos quesitos apresentados em anexo, às P. 224/225." Julgando o feito, às fls. 684 a 694, a autoridade monocrática decidiu pela procedência parcial do lançamento, excluindo da exigência, apenas, o período de outubro de 1995 a fevereiro de 1996, formalizado com base na Medida Provisória n° 1.212/95, mantendo a tributação sobre os demais períodos, decidindo que a base de cálculo da Contribuição ao PIS é o faturamento do próprio mês de ocorrência do fato gerador, afastando a decadência alegada pela impugnante com fundamento na Lei n° 8 212/91, art. 45, inciso I, que determina que o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. Irresignada com a decisão monocrática a interessada interpôs, com guarda de prazo e através de representante legal (fls. 227), o Recurso Voluntário dirigido a este Colegiado, às fls. 712 a 749, alegando, em preliminar, a nulidade do auto de infração e da decisão recorrida, vez que contrárias às decisões judiciais, com trânsito em julgado, que asseguram o direito à compensação pleiteada, com aplicação de correção monetária integral de seus créditos, pelos índices oficiais e nos termos da Lei Complementar n° 7/70, ou seja, com observância da semestralidade. Pede a condenação da União por danos materiais, morais e, ainda, a procedimento penal. Prosseguindo, aponta que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se em cinco anos, nos termos dos arts. 150, § 4°, e 173, do crN, encontrando-se extintos os créditos indevidamente constituídos no período de 01.02.93 a 31.07.95. Diz, ainda, que a Lei n°8.212/91, art. 45, I, não pode se sobrepor ao Código Tributário Nacional (arts. 156, V, e 173, I), de hierarquia legislativa superior. Argúi cerceamento do direito de defesa, em virtude do indeferimento, pela autoridade julgadora singular, do pedido de perícia formulado, para que se procedesse à correção do débito imputado, vez que foram adotados critérios diferentes dos determinados pela LC n° 7/70, acarretando o indevido lançamento. 1 No mérito, pede a aplicação do art. 6°, parágrafo único, da LC n° 7/70, ponderando que o aspecto temporal da contribuição em apreço - o momento da ocorrência do fato gerador — é o mês de competência de seu pagamento; o aspecto material do fato gerador é o ato de faturar ou haver faturamento e a sua base de cálculo é o valor do faturamento do sexto mês anterior à ocorrência de seu fato gerador (mês de competência). Registra que o Superior Tribunal de Justiça, no Resp n° 144.708/RS, e a CSRF pacificaram o entendimento de que, desde a data de criação do PIS até o advento da MP n° 1.212/95, a base de cálculo do PIS/Faturamento manteve a característica da semestralidade, sendo injurídica a tese do Fisco de que o parágrafo único do art. 6. da LC n° 7/70 não define base de cálculo e sim prazo de recolhimento, devendo, pois, ser julgado improcedente o auto de infração vergastado. Com relação às sanções aplicadas, alega que os recolhimentos da Contribuição ao PIS foram feitos corretamente, sob a égide de comando judicial que lhe assegurou pagar a 6 \ 2' CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10865.000934/00-81 Recurso : 118.538 Acórdão : 203-08.249 Contribuição ao PIS com base na LC n° 7/70 e a compensar seu crédito relativo aos indevidos pagamentos feitos com base nos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, Ademais, pondera que, em se tratando exclusivamente de interpretação de normas, inaplicável qualquer tipo de sanção, correção monetária e juros de mora, nos termos dos arts. 100, parágrafo único, e 106, I, do CTN, pedindo sua insubsistência, por ferir o sistema jurídico pátrio. Mandado de Segurança impetrado junto à 20 . Vara Federal, através do Processo n° 97.0029152-9 (fls. 613/617), com concessão parcial da segurança para garantir a compensação pleiteada, até o limite do crédito alusivo aos recolhimentos excedentes, corrigida monetariamente, sem juros, com parcelas vincendas do próprio PIS, observada a prescrição qüinqüenal. Embargos de Declaração não providos, mantendo-se o teor da sentença questionada (fls. 618/619). Às fls. 714 a 716 foi anexada cópia da medida liminar concedida em sede de Mandado de Segurança n°2001.61.09.003433-2, da 3 . Vara Federal de Piracicaba/SP, para que o recurso administrativo seja recebido independentemente do depósito de 30% do valor da exação. É o relatório. 7 22 CC-MF 4rv' j,;, ' Ministério da Fazenda Fl. 1`.;i!.7-ZOt Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10865.000934/00-81 Recurso : 118.538 Acórdão : 203-08.249 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA LINA MARIA VIEIRA O recurso é tempestivo e encontra-se acompanhado do depósito previsto nos arts. 33 do Decreto n° 70.235/72 e 32 da MP n° 2.095-72/01 e reedições posteriores. Dele conheço. PRELIMINARES DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA DECISÃO SINGULAR E CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Preambularmente, não merece acolhida a alegação de nulidade do auto de infração e da decisão singular, posto que lavrado e julgado com observância do disposto no art. 10 e sem afronta ao art. 59, ambos do Decreto n° 70.235/72. A ponderação da recorrente de que houve descumprimento de decisão judicial também não pode prosperar, na medida em que o órgão tributante, observando o disposto no art. 6°, parágrafo único, da LC n° 7/70, aplicou a interpretação em vigor de que referido dispositivo legal retrata verdadeiro prazo de recolhimento e, uma vez detectada a falta ou insuficiência de recolhimento do tributo, tem o auditor a obrigação de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional. É o que preceitua o art. 142 e parágrafo único do CTN, verbis: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." Deste modo, não estando evidenciado nos autos os elementos previstos no art. 59 do Decreto n° 70.235/72, como provocadores de nulidade do auto de infração e da decisão recorrida, os argumentos da recorrente não podem prosperar, razão pela qual rejeito a preliminar de nulidade argüida. Quanto ao alegado cerceamento do direito de defesa, em virtude do indeferimento da realização de perícia, rejeito-o, por ser a perícia desnecessária e impertinente, vez que todos os elementos necessários à solução da lide estão contidos nos autos, tendo o contribuinte exercitado seu direito de defesa em todas as fases do contencioso administrativo, não havendo pontos duvidosos a serem elucidados. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA 8 2' CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ÷);:;f0:' • Processo : 10865.000934/00-81 Recurso : 118.538 Acórdão : 203-08.249 Procede a alegação da recorrente de que a Contribuição para o PIS tem natureza tributária e está sujeita ao prazo decadencial de cinco anos, nos termos do CTN. Com o advento da Constituição Federal de 1988, as contribuições previdenciárias voltaram a integrar o Sistema Tributário Nacional, sendo esse entendimento pacifico na doutrina e na jurisprudência. Nesse sentido é o posicionamento do Eg. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento RE n° 146.773-SP. Não obstante a Lei n° 8.212/91 ter estabelecido, em seu artigo 45, caput, inciso I, o prazo decadencial de 10 (dez) anos, a jurisprudência deste Colegiado é no sentido de que deve prevalecer o prazo qüinqüenal, previsto no art. 150, § 4°, do CTN, no caso de lançamento por homologação, sob pena de afronta aos princípios constitucionais vigentes. Dispõem os arts. 146, III, "b", e 149, da Constituição Federal de 1988: "Art. 146 -Cabe à lei complementar: (.) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (...) Art 149 - Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no dom mio económico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos artigos 146, III, e 150, 1 e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6°, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo."(negritei) Assim, deve a Fazenda Pública seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional, que tem eficácia de lei complementar, cujas regras só podem ser modificadas por outra lei complementar e não por lei ordinária, como é o caso da Lei n° 8.212/91. Nesse sentido, vale transcrever trecho do voto do eminente Ministro Carlos Velloso, proferido no julgamento do RE n° 138.284/8/CE pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em Sessão de 1 de julho de 1992: "As contribuições sociais, falamos, desdobram-se enz 1.a Contribuições de seguridade social: estão disciplinadas no art. 195, I, II e III, da Constituição. 9 22 CC-MF - 14•- .5.-t' 7",1 Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10865.000934/00-81 Recurso : 118.538 Acórdão : 203-08.249 São as contribuições previdenciárias, as contribuições do FINSOCIAL, as da Lei 7.689, o PIS e o PASEP (C.F. , art. 239) [4 Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se à lei complementar de normas gerais, assim ao C. TN. (art. 146, III, ex vi do disposto no art. 149). Isto não quer dizer que a instituição dessas contribuições exige lei complementar: porque não são impostos, não há exigência no sentido de que seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes estejam definidos em lei complementar (art. 146, III, 'a). A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacificada. E que tais institutos são próprios de lei complementar de normas gerais (art. 146, III, '69. Quer dizer, os prazos de decadência e prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (CT1\) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (CF., art. 146,11!, b; art. 149)." (negritei) Caracteriza-se o lançamento da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS como da modalidade de "lançamento por homologação", que é aquele cuja legislação atribui ao sujeito passivo a obrigação de, ocorrido o fato gerador, identificar a matéria tributável, apurar o imposto devido e efetuar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Ciente, pois, dessa informação, dispõe o Fisco do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador para exercer seu poder de controle. É o que preceitua o art. 150, § 4°, do crN, verbis: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4° Se a lei não fixar prazo á homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação" Este é o entendimento do STJ, por sua Primeira Seção, manifestado nos Embargos de Divergência no REsp n° 101.407— SP, em Sessão de 07.04.00, tendo como Relator o eminente Ministro Ari Pargendler, cujo voto transcrevo, em parte: "Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de 'cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador'. o 411 . 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10865.000934/00-81 Recurso : 118.538 Acórdão : 203-08.249 A incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, porque lhe faltará objeto; o controle fiscal tem por objeto, sempre, o pagamento antecipado do tributo, resultando ou na respectiva homologação ou no lançamento de oficio das diferenças eventualmente devidas. Aí a constituição do crédito tributário deve observar, não mais o artigo 150, 55' mas o artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, tal como já decidia a jurisprudência do Tribunal Federal de Recursos, consolidada na Súmula no. 219, a saber: 'Não havendo antecipação de pagamento, o direito de constituir o crédito previdenciário extingue-se decorridos 5 (cinco) anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorreu o fato gerador.' O enunciado é casuísta, na medida em que se refere a contribuições previdenciárias, mas o principio nele estabelecido abrange todos os tributos lançados por homologação, neste gênero incluído o ICMS." Merece, também, destaque o julgamento do STJ, por sua Segunda Turma, no RE n° 279.473-SP, em 21.02.2001, cuja ementa é a seguinte: "TRIBUTÁRIO - DECADÊNCIA-LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (ART. 150 PAR. 4° E 173 DO CTIV). I. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir do fato gerador (art. 150, par. 4°, do CIN). 2.Somente quando não há pagamento antecipado ou há prova defraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do C7'N. 3. Em normas circunstanciais, não se conjugam os dispositivos legais. 4.Recurso especial provido." Assim, tendo em vista que a regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento e, tendo a Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS natureza tributária, cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, amoldando-se à sistemática de lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral estatuída no art. 173 do CTN para encontrar respaldo no § 4 a do art. 150 do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Como a inércia da Fazenda Pública homologa tacitamente o lançamento e extingue definitivamente o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (CTN, art. 150, § 42), o que não se tem noticia nos autos, entendo decadente o 11 29( . , 22 CC-MF :it . - Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10865.000934/00-81 Recurso : 118.538 Acórdão : 203-08.249 direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativamente à Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, para os fatos geradores ocorridos até julho de 1995, vez que a ciência do auto de infração ocorreu em 09 de agosto de 2000, conforme Aviso de Recebimento de fl. 186. Vencidas as preliminares, passo à apreciação do mérito. A matéria sob exame diz respeito à inconformidade do sujeito passivo com a exigência formalizada através de auto de infração, que considerou o vencimento da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS sem a observância da semestralidade, estabelecida no art. 6, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, alegando que já é pacifico tal procedimento nos tribunais administrativos e judiciais, bem como contra as penalidades impostas, invocando o disposto nos arts. 100, parágrafo único, e 106, inciso I, do CTN. SEMESTRALMADE DO PIS Insurge-se a recorrente contra a base de cálculo adotada pelo fiscal autuante, vez que o faturamento a ser considerado para a quantificação da obrigação tributária em questão é o do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponivel, conforme o disposto no parágrafo único, art. 6°, da LC n° 7/70, e não o faturamento do mês, como constante do lançamento. Apesar de não comungar desse entendimento, conforme me manifestei em diversos arestos, por entender que o art. 6, parágrafo único, da LC ri° 7/70, retrata verdadeiro prazo de recolhimento da Contribuição ao PIS, estabelecendo como marco inicial para os depósitos o mês de julho de 1971, não resta a este Tribunal Administrativo outra alternativa a não ser curvar-se ao pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, manifestado no Recurso Especial n° 240.9381RS (1999/0110623-0), publicado no DJ de 15 de maio de 2000, cuja ementa está assim parcialmente reproduzida: "... 3 - A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ('A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no !aturamento de fevereiro, e assim sucessivamente 2. permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da AI? 1.212/95, quando, a partir desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado 'o faturamento do mês' (art. 2°) ...". Portanto, até a edição da MP n2 1.212/95 (fevereiro/96), os cálculos devem ser feitos considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária, observando-se os prazos de recolhimento vigentes à época de sua ocorrência. Para os fatos geradores ocorridos a partir de março de 1996, aplica-se o disposto no art. 2" da Lei n°9.715/98, que reza: "Art. 2° - A contribuição para o PISPASEP será apurada mensalmente: 12 Á 22CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ""1 1:0'. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10865.000934/00-81 Recurso : 118.538 Acórdão : 203-08.249 I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturam ento do mês; ". AÇÃO JUDICIAL — PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DAS PARCELAS RECOLHIDAS A MAIOR COM BASE NOS INDIGITADOS DECRETOS-LEIS. Ingressou o contribuinte em juizo, através do Mandado de Segurança 97.0029152-9, postulando a compensação das quantias que julga indevidamente recolhidas, na forma dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, relativas ao PIS, com contribuições da mesma espécie, vencidas e vincendas, nos termos do art. 66 da Lei n° 8.383/91, sem as restrições da IN SRF n° 67/92 e com a incidência integral da correção monetária. A sentença proferida em primeira instância (fls. 613/617) julgou parcialmente procedente a ação, concedendo parcialmente a segurança, nos seguintes termos. "Em vista do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO e concedo parcialmente a segurança, para garantir à impetrante o direito à compensação pleiteada, tendo em vista a inexistência de relação jurídica que lhe obrigue ao pagamento da contribuição conhecida como PIS nos moldes dos Decretos-leis les 2.445/88 e 2.449/88, devendo o digno impetrado abster- se de qualquer medida coercitiva em razão de tal proceder, até o limite do crédito alusivo aos recolhimentos excedentes, conforme documentação dos autos, corrigidas monetariamente tais parcelas, segundo critérios veiculados no item III do Provimento n° 24/97, da E. Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3' Região, sem juros, que não incidem no caso, somente com parcelas vincendas da mesma contribuição, observada a prescrição qüinqüenal. Fica ressalvado o direito do impetrado de ampla fiscalização, inclusive mediante a exigência da exibição dos originais dos DARFs e conferência da exatidão dos cálculos." (grifo do original) Assim, apesar de a própria Secretaria da Receita Federal, por força do disposto nos artigos 163, 165 e 170 da Lei n° 5.172/66 (CTN), no artigo 66 da Lei n° 8.383/91, com a redação dada pelo artigo 58 da Lei n° 9.069/95, no artigo 39 da Lei n° 9.250/95, na Lei n° 9.363/96, no inciso II do § 1 0 do artigo 6°, no artigo 73 da Lei n° 9.430/96, no Decreto n° 2.138/97 e no artigo 12 da Portaria MF n° 8/97, reconhecer o direito à compensação, no caso I concreto, independentemente de requerimento, optou a recorrente por requerê-la em juizo, pelo fato de que a interpretação dada pelo órgão tributante ao art. 6, parágrafo único, é de que mencionado dispositivo legal refere-se a prazo de recolhimento e não a base de cálculo. Leciona Bernardo Ribeiro Moraes, em seu Compêndio de Direito Tributário (Forense, 1987), que: "d) escolhida a via judicial, para a obtenção da decisão jurisdicional do Estado, o contribuinte fica sem direito à via administrativa. A propositura da 7 13 AVI 22 CC-MF "fr;e: Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10865.000934/00-81 Recurso : 118.538 Acórdão : 203-08.249 ação judicial implica na renúncia da instância administrativa por parte do contribuinte litigante. Não tem sentido procurar-se decidir algo que já está sob tutela do Poder Judiciário (impera, aqui, o principio da economia conjugado com a idéia da absoluta ineficácia da decisão). Por outro lado, diante do ingresso do contribuinte em Juizo, para discutir seu débito, a administração, sem apreciar as razões do contribuinte, deverá concluir o processo, indo até a inscrição da divida e sua cobrança". (grifo nosso) Mesmo superando a questão da semestralidade do PIS, como explanada no tópico acima, não há como prosseguir na análise da matéria referente à compensação, vez que a recorrente optou por discuti-la no Judiciário e, como nosso ordenamento jurídico não comporta que uma mesma questão seja demandada, simultaneamente, na via administrativa e na via judicial, deixo de apreciar a matéria sobre "compensação", pois prevalecerá o que for decidido na Justiça. CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA a) MULTA DE OFÍCIO Há que se ressaltar que, quando da autuação fiscal, encontrava-se a recorrente em juízo, com concessão parcial da segurança, proferida pelo julgador de primeira instância, para que exercitasse o seu direito à compensação, nos estritos lindes do art. 66 da Lei no 8.383/91, com afastamento de todas as restrições impostas pela IN SRF n° 67/92, corrigida monetariamente, com parcelas vincendas do próprio PIS, com observância da prescrição qüinqüenal (fls.613/617). Com efeito, dispõe o art. 63 da Lei n° 9.430/96, com redação dada pela Medida Provisória n°2.158-35, de 24/08/2001 (DOU de 27/08/2001), em vigor desde a publicação: "Art. 63 - Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do arL 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de oficio." *O texto anterior dizia: "Art. 63 - Não caberá lançamento de multa de oficio na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei n° 5172, de 25 de outubro de 1966. § I° O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do inicio de qualquer procedimento de oficio a ele relativo. § 2° A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a inçidência da multa de mora, desde a concessão da medida 14 Á ;Ictlf;tn , 22 CC-MF ."W":*.i:te»..- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10865.000934/00-81 Recurso : 118.538 Acórdão : 203-08.249 judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição." Logo, estando o contribuinte, à época do lançamento de oficio, acobertado por medida judicial, conforme Decisão de fls. 613 a 617, não é possível a aplicação da multa de Oficio, a teor do art. 151, inciso V, do CTN, acrescido pelo art. 1 ° da Lei Complementar n° 104, de 2001. b) JUROS DE MORA Com relação aos juros de mora, não pode prosperar o entendimento da recorrente de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário implica em suspensão dos juros de mora, vez que sua imposição encontra guarida no art. 161, § 1, da Lei n° 5.172/66 - CTN, e visa unicamente ressarcir o Tesouro Nacional do rendimento do capital que permaneceu à disposição do contribuinte no período de tempo até seu efetivo recolhimento. Todavia, no caso em apreço, os juros de mora somente deverão incidir sobre as parcelas que não forem absorvidas pelos recolhimentos/compensação efetuados. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer em parte o recurso, por opção pela via judicial. Na parte conhecida, acolher a preliminar de decadência argüida, rejeitar as preliminares de nulidade e cerceamento do direito de defesa e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para declarar que a base de cálculo da Contribuição para o PIS deve ser calculada com base no faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. A partir de março de 1996, deve ser aplicado o disposto no art. 2" da Lei n° 9.715/98, ou seja, a Contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente, com base no faturamento do mês, cabendo à autoridade administrativa competente, para a execução do julgado, a devida aferição da certeza e liquidez dos créditos envolvidos, devendo ser aplicado juros de mora, apenas, sobre as parcelas não absorvidas pelos recolhimentos/depósitos efetuados. É O meu voto. Sala das S -ssões, e 18 de junho de 2002 INA • • • ERA 15

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Numero do processo: 10855.003650/99-03
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição.
Numero da decisão: 303-31.094
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a decadência e por maioria de votos, anular a decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto.
Nome do relator: JOÃO HOLANDA COSTA
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RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO — O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de • lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindfr resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começà a contar da data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerado que até 30/11/99 esse çra o entendiniento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, rit; mínimo, albergados por ele. Não havendo análise do pedido, 'anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho • de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a decadência e por maioria de votos, anular a decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. Brasília-DF, em 02 de dezembro de 2003 31/4" ttt1P4JOÃO "ANDA COSTA Presid- te e Relator • • Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ZÉNALDO LOIBMAN, IR1NEU BIANCHI, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS, PAULO DE ASSIS, NILTON LUIZ BARTOLI e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. MA/3 • ft- 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.565 •ACÓRDÃO N° : 303-31.094 RECORRENTE : XAVIER MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA. RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP • - RELATOR(A) : JOÃO HOLANDA COSTA RELATÓRIO Em petição de fls. 1, e seguintes, de 25 de novembro de 1999, a empresa acima identificada entendendo haver pago indevidamente o Finsocial na parte excedente a 0,5%, no período de set/89 a mar/92, requereu a restituição da importância recolhida a maior, como demonstra às fls. 19/20). Proferido o despacho de fl. 56, de indeferimento da restituição requerida, o contribuinte apresentou impugnação às fls. 58/60. Insurge-se contra a • decisão que deixou de reconhecer o seu direito à restituição do indébito. A decisão na DRJ em São Paulo foi no sentido de que "o direito de pleitear restituição seguida de compensação de tributo ou contribuição pago a maior ou indevidamente, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário" Cientificado da decisão em 16/07/2001 (AR de fl. 76), o contribuinte deu entrada a seu recurso em 16/08/2001 ,conforme carimbo de protocolo à fl. 82. Em seguida, à fl. 89, informa o TRF Sr. Célio Fexina, que o contribuinte recorre tempestivamente da decisão que indeferiu o pedido de restituição uma vez que o encerramento do prazo para recurso fora prorrogado para o dia 16/08/2001, pelo fato de ser feriado municipal em Sorocaba, no dia 15/08/2001. No recurso que dirigiu ao Segundo Conselho de Contribuintes, o interessado reeditou suas razões de impugnação, pedindo seja reconhecida a inconstitucionalidade já declarada pelo STF, para que a ora recorrente possa utilizar- se do crédito decorrente dos valores pagos indevidamente a maior, a titulo de Finsocial, do período declarado inconstitucional e que se reconheça a não ocorrência de decadência e prescrição do direito de pleitear esses valores e que após decirum final sejam apurados os valores pagos a maior para que a recorrente possa compensá- los. O processo foi encaminhado ao Terceiro Conselho de Contribuintes na conformidade do Decreto n° 4.395, de 27/09/02. É o relatório. 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.565 ACÓRDÃO N° : 303-31.094 VOTO Cuida-se de decidir se o contribuinte, no caso deste processo, tem direito à restituição do valor pago a maior de contribuição ao Finsocial, além do valor calculado à alíquota de 0,5% (meio por cento) prevista no Decreto-lei n° 1.940/89, no período apontado pelo recorrente na sua petição. A majoração de alíquota, que fora determinada pelas Leis 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, fora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal quando do RE 150.764-PE, cuja decisão ocorreu em 16/12/1992. • O ftmdamento para a administração tributária indeferir o pedido de restituição foi que decaíra o direito de a empresa pleitear a kestituição, dado que o pedido foi feito após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos:a partir da extinção do crédito tributário com o pagamento feito. Transcrevo, a propósito, largos trechos do bem elaborado voto da lavra do eminente Conselheiro Dr. Irineu Bianchi que, inegavelmente, tratou desta matéria de forma abrangente, trazendo solução estritamente jurídica: "Estando presentes os pressupostos de admissibihdade, conheço do recurso. Á decisá-o guerreada afastou a pretensão do contribuinte, sob o entendimento de que o direito para pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se com decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário, considerada esta como sendo a data do eletivo pagamento. Primeiramente há que se estabelecer o »zarco inicial para a contagem do prazo de que dispõe o contribuinte para pedir a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior. Segundo a letra fila da lei (CTX art. 168, ck art. J6 o direito de pleitear a restituição de trikula lana° os para a maior, extingue-se com o decurso do prazo de S (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário 4'raê€2 Á corrente jurtsprudencial dominante nos tribunais superiores fixou-se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.565 ACÓRDÃO N° : 303-31.094 • casos de lançamento por homologação é de 70 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa.. luz do C1N esta Cone desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do/ato gerador; prazo decadencial de CMCO anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o quinqüidia computar mais- cinco anos 07.1,- AgRg-Resp. 251.8.81/60, 2°T Rd° Ma ELIAftVÁ CÁLMOM 12/U18/02/2002j. Para corroborar o entena7mento, observe-se que na data de 19 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar • n°73, cujo arliko dk.. Para Oito de friterpretação do kwiso Ido aft. 168 da Lei n'.5.172, de 7966 - Código Tributário nacionai d extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecOado de que trata o Jç' Fido an: 150 Ora, a barodução no C737 de dispositivo legal dotado" 'de mero caráter álleretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores; pretendendojustamente com a alteração legal emprestar-lhe entendimento contrária Então, à primeira vista e em condições normais; o direito de pleitear a restituição inicia-se na data do pagamento do crédito • tributário e estende-se por 10 (dez) anos. No entanto, o próprio SEI tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconslitucionalia'ade pro/enda pelo srp; o dies a quo do prazo prescricional da ação de restfruição de indébito não está prevista no CA' Criou-se, então, correntejurirprudencial segundo a qual o início do prazo prestricional de 5 (Cinco) anos é a declaração de airoartihicionalidade, que no meu entender /tão se aplica aos pedidos de restituição nas vias administrativas. Ali o caso dos autos. Ocorreu a declaração de inconstitucionalidade do Pá:social pago a maior em relação ao aumento de aliquoias, 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.565 • ACÓRDÃO N° : 303-31.094 veiculada pela Lei n° 7689/88, declarada inconstitucional pelo STF; consoante o Acórdão RE ri 01507864.17»,' DJU de 02/01/93 Tal circunstância por si só não modificou o entendimento jurisprudencial supra, segundo o qual o prazo se alarga por 10 (dez) anos, uma vez que não houve a expedição de Resolução pelo Senado Federal É cediço que toda lei traz como pressuposto elementar a sua conformidade com a Lei Maior. Os tributos assIM exigidos não podem ser rotulados de Indevidos ou pagos a maior; e enquanto a lei não lar retirada do mundo jurídico, não pode o contribubite eximir-se da obrigação de que é destinatário. Desta maneira, não se pode considerar inerte o contribuinte que, em razão da presunção de constfrucionalidade da lei, obedeceu aos seus ditames, já que a inércia é elemento indispensável para a configuração do instituto da prescrição. Tanto isto é verdade que o direito ei restituição da parte que litigou com a Unido Federal no processo que originou o RE n° b-0.76si- l/PA; nasceu apenas a partir do julgamehto do mencionado recurso, enquanto que os demais' coniribuintes não foram alcançados pelos efeitos erga ommes daquela decisão. Embora o Pretória Excelso tenha cumprido o ritual estabelecido pela Carta Magna, comunicando o julgamento ao Senado Federal este demitiu-se do seu dever constitucional deixando de expedir a competente Resolução para extirpar do mundo jurklico a norma • Mquinada de inconstitucional Os argumentos do relatar da matéria, Senador Álmir Lando atentam contra a independência dos Poderes, porquanto, o que qual/fica o julgamento não é o resultado obtido na rotação (que á: casu deu-se por seis votos contra cinco) masa que se decidiu. Seria o mesmo que o STF retirar do mundo jurídico uma lei que fosse aprovada no Congresso Nacional por maioria simples. Assim sendo, o prazo para pleitear a restituição, ao menos na via administrativa, continuou sendo de 5 (cinco) anos a contar da homologação - expressa ou tácita - do tributo pago. de forma antecipada, consoante o entendimento jurisprua'encial suso referido. • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.565 ACÓRDÃO N° : 303-31.094 Com o advento da Medida Provfrória a° 1 11*2 publicada no DOU de 31 de agosto de 11995, a erigência do Finsocial em percentual superior a 0,5N tonou-se ,>,devida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na ~cliva mensagem ao ;Congresso Nacional verbis.- Cuida, também, o projeto, no art. JZ do cancelamento de debitas de pequeno valor ou cuja cobrança tenha sido considerada inconstitucional por reiteradas manrfixtações do Poder judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de compeancia.• Em sendo assim, a tiOula indevida ou paga a malar a que alude o art. 16S l; do Cril/ passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 0/95 Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a ildmMirtração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. De outra parte, se é certo que a MP em questão não'refire hMátese de restituição de tributos, também é certo que desde a Medida Provisória 1e121-34 de 10 de junho de 1998, bem assim suas sucessivas reedições, até o advento da Lei n °J0 522 de 19 de julho de 1002 ficou estabelecido que o disposto 110 caput Ia° implica em restituição ar officio de quantia paga. 411 ildemah, o art. 1R da citada Lei n° 10522 diz que. "adro cabe recurso de oficio das decisões prolatadas, pela autoridade fiscal da jurisdição do sujeito passivo, em processos relativos a restduição de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e a ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos industrio/liados': Ora, se a Lei diz expressamente que o que nela se dispõe não implica em restituição ex officio, e se MO : comporta recurso de oficio acerca das decisões prolatadas em processos relativos ei restituição de impostos e contribuições administrados pela SRp segue-se que a restituição pleada na via administrativa é de todo pertinente. 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.565 ACÓRDÃO N° : 303-31.094 Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da Mi' leve respaldo oficial através do Parecer Cosi/ n°.g de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer; fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas, razão pela qual transcrevo o seu inteiro teor, adotando-o como ifindamentos do presente voto: Ássunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS Á Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex func. TRIBUTO PAGO COM RASA' EM LEI DECIARÁDÁ INCONSIITUCLONÁL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei :declarada inconstitucional pelo srp; em ações incidentais; para terceiros não- particOantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior; desde que seja editada lei ou ato e5ec(1/co do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de Mconstfrucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO DECÁDÉNCIÁ. • Somente são passfreir de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decaa'encial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o eletivo direito de pleitear a restituição. • Dispositivos Legais: Decreto ri 2.316/199Z art. P; Medida Provisória ri 1699-10/1994 art. 14 ./ 2; Lei ri 1172/11966 (Código Tributário Naciona0, art. 168. RELATÓRIO • Ás projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional; com os seguintes questionamerztos: 7 Lir MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •TERCEIRA CÂMARA " RECURSO N° : 125.565 ACÓRDÃO N° : 303-31.094 ai Com a edição do Decreto n° 2.316/199Z a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ar tunc ás decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionandade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? 4) Nesta h02átese, estariam os delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstauciona I pelo STF? c) Se possível restituir as importáncias pagai; qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadéncia a que se refere o art. 1M do CTN a data do pagamento efetuado ou a data da • interetaçãojudicial? • ay Os valores pagos ei título de Finsocia4 pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam ei a.5% (meio por cento), com fiazdamento na Lei n°7 689/198' art. 9° e conforme Leis 7787/1969 e 8117/1990, acrescidos do adicional de a 1%9 (zero vírgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exerailo de 1986', nos termos do Decreto-lei 2.397/198Z art. 22, podem ser restituídos apedido dos interessados, de acordo com o disposto na Áfedida Provirária n°1.01-3671986; art. 18, d. 2? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) Na ação jua'icial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstaucionalidade dos Decretos-leis n as 2115/1988 e 1111 2119/19881 e do direito ao pagamento do P15 pela Lei Complementar n"7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restaur?ão do indébito? fi Considerando a 1NSRF 21/199Z art. 1Z ,/ fl com as alterações da TiVSRF no 73/199Z que admite a desútência execução de tkulo jua'iciai perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo a'ecaa'encial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuframento da ação ou da data do pedido na wa administrativa)? /lá que se falar em prazo prescricional Coreto para pedir)? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicarra 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.565 • ACÓRDÃO N° : 303-31.094 expressamente, renúncia de a'ireitojd conquistado pelo autor, vez que o CTA não prevê a data do ajufromento da ação para contagem do prazo a'ecadeneiai o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUMWENTOS LEC/1/5 2 Á Constituição de /988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidaa'e pelos métodos do controle concentrado e do controle a'frfzro. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judiciai no caro o STP": é competente para decidir sobre a O&constitue/ano/idade, é exerchado pela ação direta de inconrinticionalidade - ÁDfli e pelo ação declaratória de constfrucionalidade, onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a pro-pria inconstitucionandade ou constfrucionandade da lei e não um caso concreto. 1 O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle ina'irelo, controle em concreto ou controle incidental (incielenter /anilem) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstáuciohalidaa'e de lei ou norma. Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca inciaStalmente, ou seja; paralelamente ei discussão princOat o debate sobre a inconriinicionalidade O norma, querendo, com irra, fazer prevalecer a sua tese. 5 Com relação aos etilios das declarações de inconstitucionalidaa'e ou de constitucionalidaa'e, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurirprua'éncia do STf; no plano pessoa gera efeitos contra todos (erga ames); no plano tempora‘ caos et- tune (eitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da /10/7110; e, adnunirtrativamente, têm efeito vinculante ii Os Oitos da "Wh/ se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculado de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam imph•cados na sua objetividade fl- 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.565 ACÓRDÃO N° : 303-31.094 52 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade ie-gineento interno do ST/; arts. 169 a 170. 6 Passando a analisar os caos da declaração de biconstaucionalidade no controle dpfiso, devem ser consideradas duas possibihdades, posto que, no tocante ao caso concreto, ei lide em si, os Oitos da declaração estendem-se, no plano pessoal apenas aos interessados no processo, vale dizer, lém Oitos brierpartes,- em sua dimensão temporal para essas mesmas partes, • teria Oito ex tune 61 No que dfr respeito a terceiros não-particOantes da lide, tais Oitos somente seriam os mesmo depois da bilervenção do Senado Federal porquanto a lei ou o ato continuariam a viger ainda que ja pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. to que se depreende do art. .52 da Carla Magna, verbis: Ali 52 Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal- • 7 rale dizer os Oitos da declaração de hsconstitucionalia'ade obtida pelo controle difieso somente alcançam terceiros, não- partkpantes da lide, se )br suspensa a execução da lei por • Resolução baixada pelo Senado Federal 71 Nesse sentido, manifesta-se o em/ire/11e constitucioaalista José Afonso da Silva: tf. at declaração de inconstitucionandade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei contatua em leen; eficaz e aplicável até que o Senado Federal suspenda sua executoriedaa'e nos termos do artigo 52 ..." 8 Quanto aos Oitos, no plano temporal aina'a com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacífica, entendendo alguns que seriam ex tune (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Atendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de lo t7r MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.565 ACÓRDÃO N° : 303-31.094 que os Oitos seriam ex.- nunc (impediriam a continuidade dos atos para o Aturo, mas não desconstituiria, por si só, os ~s./lir/dicas perfeitos e acabados e ar süuaçães definitivamente cor:ninadas) 9 Á Procuradoria-Geral da Fazenda rVacionat apoiada na mais autorizada doutrina, cor/Arme o Parecer POEN n° 1 MS/199i, thsha, na hiaótese de controle elpfiso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstfrucionalidade de lei seria dotada de Oitos ar nunc. 9.1 Contudo, por /Orça do Decreto ri) 23111/19.97; aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PCFrV/CÁT/rP 137/i' 949. • ia Dispõe o art. 7 do Decreto n° 2316/199i'.- Art. I' Ás decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma &equívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser unijármemente observadas pela Ádmbristração Pública Federal direta ou indireta, obedecidas. aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. if I° Transitada em julgado decirdo do Supremo Tribunal Federal que declare a incon.stilucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia nes lune': produzirá Oitos desde a entrada em vikor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais' for suscetível de revisão admMirtrativa ou judicial • • 2° O dispositivo no parágrafr anterior aplica-se, kualmente, ti lei ou ato normativo que tenha sua Mconstitucionalia'ade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal; após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal 11. O citado Parecer PCFM/CÁTIIP 137/1998 tornou s;in Oito o Parecer PUEM" rí' l..18.5/1995, concluído que "o Decreto tf 2316/1997 impds, com força vinculante para a Administração Pública Federa4 o efrito ar tune ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF'f yk • 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.565 ACÓRDÃO N° : 303-31.094 11.1 Em outras palavras; no controle de consfitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto tf) 2316/19.97, os efeitos da Resolução do Senado/oram equOarados aos da AD/11. 12 Conseqüentemente, a resposta e;primeira questão é afitmativa.. os Oitos da declaração de inconstitucionalia'ade, seja por via de controle concentrado, .5' por Via de controle dffirso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difrso, somente produzirá esses Oitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional 121 Excepcionalmente, o Decreto prevé; em seu art. 4°, que o • Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no ámbito de suas competências, decüães definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos Oitos da •Resolução do Senado. 13 Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegadosánspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo sri: Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de Mconstbucionalidade- no caso de controle difuso, evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstnucional com Oitos erga mimes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese previsto no art te do Decreto tf 2316/1997 • 11 Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção à ela, determinada pela Medida Provisória' ti) 1699- 1O/1998 art. .18,17 , que dispõe. An.. 18- Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Naciona4 a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuframento da respectiva execução fiscal,' bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente. O disposto neste artigo não implicará restitur?ão ,ffer officio" de quandespagas. • 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.565 ACÓRDÃO N° : 303-31.094 H. O citado artigo consta da A17) que dirpõe sobre o C/1221A idesa'e a sua primeira edição, em 30/08/95 (W1'é 7.110/1995, art. 171, lendo havido, desde então, três alterações em sua redação. Lf. ./Duas das alterações incluíram os incisos frJÇ1Pn" 7211 de 11/12/951 e fr aln 1.190-74 de 31/10/961 entre ar hipóteses de queira/ao capta A terceira alteração, ocorrida em 70/06/1998 OfP 1627-30 acrescentou ao if 2' a expressão "er oficio Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entenagmento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte. antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que Mgressar com uma ação de repetição de indébitojunto ao Poder Judicidrio. 16:1 Salienta-se que, nos termos da Lei if 1657/1912 introdução ao Código avia an:1 , 4 , as correções a texto de lei Já em vigor consideram-se lei nova. 17 Entretanto, confirme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no ,frç 2' "consiste em norma a ser observada pele %Admiras/ração Tilbutaria, pois esta não pode proceder ex ofich, até por impossibilidade material e insuficiéncia de &formações eventual restituição devida ff O acréscimo da expressão ex oficio visou, portanto, ao-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintesid faziam jus à restituição antes disso/ não criou/ato novo, situação nova, razão pela qual não há que sefalar em lei no va: • 78. Logo, os delegadosáarpetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder á restituição/compensação nos casos expressamente previstos na Mn 7699/1998 art. 18, antes mesmo que /asse hicluída a expressão "a officio "ao if 19 Com relação ao questiona/nen/o da compensação/restüuição do Fiiisocial recolhido com aliguolas majoradas acima de a..5%) (meio por cento) - e que 'aram declaradas Mconstitucionair pelo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de Madentes de Mconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo „Senado Federa produzem Oitos apenas entre ar partes envolvidas no processo (a Mudo e o contribuinte que ajuizou a ação) não 13 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÁMARA RECURSO N° : 125.565 ACÓRDÃO N° : 303-31.094 haveria, a princifrio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 191 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a iff? 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restkuição (art. 14 incho ), razão pela qual os delegadosánspetores estão autorizadas a procede-la. 19.2 O mesmo rachai:ia vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela 5114: devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mea'iante requerimento. (7111 rir d. 21/199Z • arta), inclusive quando se tratar de com;oensação Finsocial x Cofiiis (o ÁDA1 COSIT 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20 Arinda com relação ti compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita FederaI com a edição da IN SRF n° 32/199Z art. 7, havia decidido, verbis... Árt - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COAM, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento Social - FilVSOCLIZ, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mereadoria.r e minas, com Andamento no art. 9' da Lei 7689 de lide dezembro de 1984 na ahquota superior a a SN (meio por cento), conforme as Leis ifir 778z de 30 de junho de 1989 78941, de A rde novembro de 1989 e 8141Z de 28 de dezembro de /990 acrescida do adicional de arem • rum décimo por cento) sobre os fitos geradores relativos ao =migo de 1984 nos termos do art. 22 do Decreto-lei? 239Z de 21 de dezembro de 1987 2010 disposto acima encontra amparo legal na Lei? 9430/1994 art. 7Z e no Decreto é 2191/199Z f (o Decreto n° 2346/199Z que revogou o Decreto ir 2_191//99Z manteve, em seu art. 4°, a compeiéncia do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a kV Seer ir 32/1997 convalidou as compensações Olivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. »atou-se de ato isolado, com fim especifico. dssim, a partir da edição da IJV como já dito, a 14 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.565 ACÓRDÃO N° : 303-31.094 compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na 41.Pi 1.699-10/1994 22 Farsa-se a analisar a terceira questão proposta. O rt. 164 CTiV estabelece prazo de 5 /cinco) anos para o coniribubue pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da exibição do créabo tributário. 12 Como bem coloca Paulo de Barrar Carvalho, "a decadéncia ou caducidade é tida como o Ato juridfro que Jaz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Obeba Tributária 7 ed, 7995, p. 3142 AC Rã de se concordai; portanto, com o mestre iíliomar Baleeiro Pirebo Tributário Brasileiro, 70' ed, Forense, Rio, p.. 570) que entende que o prazo de que trata o art. Ia do C.TiV é de decadência. 25 Para que se possa cogitar de decadência, é mirter que o direito seja exercitável,- que, no caso, o credüo (restituição) .seja exigível: Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se Alar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 16 Logo, para o contribuinte que AV parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o ibkio da decadência é contado a partir do lreinsito em julgaa'o decisão judicial Quanto aos demais, só se pode falar 'em prazo decadencial quando os efeitos da decisão/2~ válidos erga omnes; 010 que, conforme/á abo no bem 12 ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretária da Receita Federal (h0ebese do Decreto n° 23.16/7997, ari 4e). •: MI Quanto à declaração de inconsibucionalia'ade da lePpor meio de dDin, o termo inicial para a contagem do prazo de decadéncia é a data do trânsito emjulgado da decisão do STF 17 Com relação a:r hipóteses previstas na SP 1.699-0/7994 art 74 o prazo para que o contribuinte não-particOante da ação possa pleitear a resibui?ãokompenração se iniciou com a data da publicação.. 1: . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.565 ACÓRDÃO N° : 303-31.094 a) da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso h) da iWPn° 1.110/199S para os casos dos &cisar H a Flt c) da Resolução do Senado n° 19/199i, para o caso do itICIÇO a, da MP n°1.190-1.5/1996; para o caro do inciso IX 28 Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido admátirtrativo de resífruição do MS • fundamentando em decirão juáCial espectlica, que reconhece a álconstfrucionalidade dos Decretos-leis ri fs. 2 41191988 e 211/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/I974 o pedido deve ser defendo, pois' desde a publicação da Resolução do ;Senado no 19/19950 contribuinte - mesmo aquele que não lenha cumulado à ação o respectivo pedido de restnuição - tem esse direito garantido. 29 Com relação ao prazo para solicitar a restituição do /insocial, o Decreto n° 92698/190 an. 122 estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto.. Art. 122 O direito de pleitear a restituição da c. ntribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados Oecreto-lei n°2019/83. art. 92 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido,. • - da data em que se /ornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisárojudicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatária." 30 hrobslafile °Ato de os decretos lerem força vinculam/e para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer 11CFMCAT/n° 137/1998 o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constilucionig razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores- recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Enunciai é o mesmo que vale para os demais tributos e conlribuições administrados pelo SRb; ou seja, 5 (cinco) anos (CTX àh 16) contado dajOrma antes determinada. .- 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • - RECURSO N° : 125.565 • ACÓRDÃO N° : 303-31.094 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cedins, o prazo de cbrco anos consta expressamente do Decreto no 2173/199Z art.7R (este Decreto revogou o Decreta n° 6i2/.1992 que, entretanto, estabelecia idéntico praz) 31. Finalmente, a questão acerca da Ielf SRA' no 21/1997 art. 1Z com as alterações da kV SRF n° 73/1997 Neste caso, não há que se falar em decadéncia ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria nafase de execução do thulojudicial O direfto á restituiçãojd teria sido reconhecido (decisão transitada em julgada) não cabendo ei admiti:s./ração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. • 311 Com relação ao fato da não-desistencia da execução do título judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor; trata-se de juízo a ser firmado por ele, tendo em vista que a a'esisténcia é de caráter facultativa Afinal o pedido na esfera admásistrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte. necessitariam seguir trámite, em geral mais demorado (emissão de precatória). CONCLUSÃO 32 Eli/face do exposto, conclui-se, em resumo que. • a) As decisões do STF que declaram a &constitucional/da de de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja .na via de exceção, /em eficácia ararne- • h) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar restituição de /*Mulo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo SI?: desde que a declaração de raconstitucionalidade tenha sido progrida na via direta,. ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado,. ou 2 quando o Secretária da Receita Federal editar ato espeeyfico, uso da autorização prevista no Decreto n°2316/1:51.9Z crie,. ou ainda, • 3. nas hipóteses elencadas na iffr n1.699-10/1998, art. /R. 17 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.565 ACÓRDÃO N° : 303-31.094 c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF; deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTA/ seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo »dei& para o contribufrite que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decirãojudicial e, para terceiros não-particOantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federa1 a que se refere o Decreto no 2316/7.99Z art bem assim nos casos permitidos pela AI? 709-10/1998, onde o termo bzicial é a data da publicação.. • 7) da Resolução do Senado n° 71/1995, para o caso do inciso 1. 2)da AfP n° 7.170/199S para os casos dos incisos fia Flt 3)da Resolução do Senado n°19/199); para o caso do aciso 1,) da 111P n° 7190-75/1994 para o caso do inciso fr 49 os valores pagos indevidamente a titulo de Pinsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - // 1.699- 1O/199c9 art. 18, inciso 717 - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da .477) 1 1770/799S devendo ser observado o prco decadencial de 5 (cinco ana); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior • com base nos Decretos-leiá. 2115/1988 e 210/7988 Andamentados em decisão judicial especijica, devem ser fritos dentro do prazo de S (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado 4' 19/1995,. • ./) na hipótese da INSRP é 21/199Z art. ./Z if A, com as alterações da kV SRF 73/799Z não há que sefalar em prazo &cadencia/ ou prescriciona4 tendo em viria tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais atra de valor a que já tem direito (a desüancia se dá na Ase de execução do título judicia°. Ássim, o entendimento da administração tributária vâzado no citado Parecer vigeu até a edição do Áto Declaratório SRF n° 096; 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÁMARA RECURSO N° : 125.565 ACÓRDÃO N° : 303-31.094 de 26 de novembro de 199.9, publicado em 30/11/99 quando este pretendeu mudar o entena'imento acerca da matéria, desta feita arránaa'o no Parecer POEN 1538/99 O referido Ato Declaratório ~ás que: 1 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na h0átese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaraiória ou em recurso extraordinário, extbigue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - orts. 163 • 1 e 168, da Lei 3172, de 23 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional} Sem embargo, o entendimento da admatistração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSZT n° 58M Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aas pedidos formulados a partir da publicação do AO SRR n°096; é Ma'ubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, poir quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados, mas que não foram jukaa'os haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual Entendo, outrossim, que mesmo após o advento do AD SRP 096/99 o início da contagem do prazo prescricionaléda publicação da MP 1.11a uma vez que naquele d‘oloma legal expressamente, o Sr. Presidente da República admitiu que a exigéncia era inconstitucional, como adrede 'Onda Entendo ainda que não se aplica ao caro presente o disposto no art. 73 da lei 9.130/64 porquanto o f3 do ri 16 da lei de conversão da MP 1110- n°10522) que lhe é posterior, dispõe sobre a restituição, vedando que a mesma se dê ex oficio e silenciando quanto eis demaisfirmas, enquanto que o luz 27 veda o recurso oficial das decisões administrativas que concedam a restituição. •19 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.565 ACÓRDÃO N° : 303-31.094 • Logo, interpretando o diploma legal de Arma harmónica, fica afastada a incidência do an: 73 retro/mencionado, bem como, fica evidenciada a possibilidade da restituição nas vias admalistrativas. Finalmente, as restrições apontadas no Parecer PUFN/CRJAr 3101/2002 aprovado no Despacho do Ermo. Sr. Mintrtro da Fazenda, publicado 40 D. a U de 1 de janeiro de 1003, não podem obstar o reconhecimento do direito creditário do recorrente. Consta do Despacho do Sr. kfinistro da Fazenda que. 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões • judiciais. favoráveis 6 Fazenda transitadas em julgado, mão são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada a:constitucional em eventual/ir/gamela°, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 1) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorfração para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n. 2176-79/2001 convertida na lei n° 70321, de 79 de julho de 1001 somente alcançam a situação de créditos tributários que aáida não estivessem extintos pelo pagamento No item "1'; estão englobados os casos que são objetivados pelo Parecer, ou seja, onde houve o questiona/nem:o judicial e as decisões foram favoráveis à Fazenda Nacional o que não é o caso dos presentes autos, vez que não há qualquer noticia de que aparte • kaeressada pleiteou a restituição perante o Poder Judiciário, sem sucesso. Já o item '2" pretende drier mais do que a pro'pri° Medida Provisória n° 7110/93, que admitiu a inconafrucionalia'ade da enkência de que tratam os presentes autos. Há que se &Mi- também que as conclusões do Parecer em comento, na parte que restringe o direito ti restituição fora dós casos já analisados pelo Poder Judiciário, encontram-se a deséaberto de qualquer motivação, o que o torna inválido neste particular, porquanto a motivação é elemento obrigatório na constituição de qualquer Ato Administrativo. Ir • 20 .- . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.565 ACÓRDÃO N° : 303-31.094 Finalmente, nunca é demais repelir que a Lei n°10522 veda apenas a restituição er officio, não podendo o Parecer alargar a dicção legal Fitada a data de E de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contmãuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de no" In casu, o pedido ocorreu na data de 25 de novembro de 1999, logo, dentro do prazo prescricional. Entendo, assim, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela 111 decadência, de modo que afasto a preliminar levantada pela Turma Julgadora e anulo o processo a partir da decisão recorrida, inclusive, determinando que seja examinado o seu pedido, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apurando a existência dos mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e/ou se foram objeto de anterior apreciação judicial. É assim que voto. . • Sala das Sessões, em 02 de dezembro de 2003 . 71( ' • 'JOÃO ANDA COSTA - Relator e -. ! 1 1 1 ! • - 21 • • .- e _ • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA, Processo n. 0:10855.003650/99-03 Recurso n." 125.565 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acordão n°303.31.094 Brasília - DF 22 DE JANEIRO DE 2004 , Joã* fr . ia Costa Presiden - da Terceira Câmara • Ciente em: z 2.4.1áb otsi ,/9 , / LsAmon.)., a um Cbg•sk> pforD‘ Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008399.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.001669/96-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 22 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue May 22 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPJ e CSL – GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS – É requisito para dedutibilidade da despesa, a comprovação de sua efetividade. IRPJ - DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS – Não caracterizada a hipótese de distribuição disfarçada de lucros constante do auto de infração, é de se cancelar o lançamento a esse título. JUROS DE MORA – TAXA SELIC – É cabível, por expressa disposição legal, a exigência de juros de mora em percentual superior a 1%. A partir de 01/01/1995 os juros de mora serão equivalentes a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC. MULTA DE OFÍCIO – Por se tratar de penalidade, face ao princípio da retroatividade benígna insculpida no CTN, a fato não definitivamente julgado, aplica-se penalidade mais benéfica. No caso, o artigo 44 da Lei 9430/1996, onde a multa aplicada nos lançamentos de ofício, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributos será de 75%, exceto nos casos de evidente intuito de fraude. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 108-06513
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para afastar a tributação relativa ao item “distribuição disfarçada de lucros”.
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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MINISTÉRIO DA FAZENDA :;h1-1*:,...! PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n.° : 10865.001669/96-17 Recurso n.° :125.811 Matéria : IRPJ e CSL — Exs.: 1992 e 1996 Recorrente : RODOPOSTO TOPÁZIO LTDA Recorrida : DRJ - CAMPINAS — SP Sessão de _: 22 de maio de 2001 Acórdão n.° :108-06.513 IRPJ e CSL — GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS — É requisito para dedutibilidade da despesa, a comprovação de sua efetividade. IRPJ - DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS — Não caracterizada a hipótese de distribuição disfarçada de lucros constante do auto de infração, é de se cancelar o lançamento a esse título. JUROS DE MORA — TAXA SELIC — É cabível, por expressa disposição legal, a exigência de juros de mora em percentual superior a 1%. A partir de 01/01/1995 os juros de mora serão equivalentes a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC. MULTA DE OFICIO — Por se tratar de penalidade, face ao princípio da retroatividade benigna insculpida no CTN, a fato não definitivamente julgado, aplica-se penalidade mais benéfica No caso, o artigo 44 da Lei 9430/1996, onde a multa aplicada nos lançamentos de ofício, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributos será de 75%, exceto nos casos de evidente intuito de fraude. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por RODOPOSTO TOPÁZIO LTDA, ACORDAM os membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para afastar a tributação relativa ao item "distribuição disfarçada de lucro", nos termos do 64,1 relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. La Processo n° : 10885.001689/96-17 Acórdão n° : 108-06.513 MANOEL ANTÓNIO GADELHA DIAS PR IDENTE Le.emsr.- I I • LAQUIAS PESSOA MONTEIRO RE • TORA FORMALIZADO EM: 2 2 JUN 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros NELSON LOSSO FILHO, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR, TÂNIA KOETZ MOREIRA, JOSÉ HENRIQUE LONGO, MARCIA MARIA LORPA MEIRA e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. 2 Processo n° :10865.001669/96-17 Acórdão n° :108-06.513 Recurso n.° :125.811 Recorrente : RODOPOSTO TOPÁZIO LTDA RELATÓRIO Trata-se de exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e seus decorrentes, nos anos calendários de 1992 e 1995 de RODOPOSTO TOPÁZIO LTDA, já qualificada nos autos, decorrente do lançamento consubstanciados no auto de infração de fls.02/09 no valor de 200.493,40 UFIR (FG até 31/12/1994) e R$ 66.215,97 (FG a partir de 01/01/1995). Foram lavrados em decorrência, os autos de infração reflexos para os seguintes tributos: Imposto de Renda Retido na Fonte — fls. 10/14, no valor de 65.277,35 UFIR, Contribuição Social Sobre o Lucro — fls. 15/21, no valor de 120.656,82 UFIR e R$ 17.105,22, respectivamente. Também se conhece neste processos, os decorrentes, referentes ao Imposto de Renda Pessoa Física, lavrados contra as pessoas físicas dos sócios a seguir nominados: Pessoa Física Processo número Antonio Júlio Maçorano — 10865.001676/96-74 Sebastião da Silva Tomas — 10865.001676/96-74 João Carlos de Abreu — 10865.001676/96-74 Termo de Verificação Fiscal de 1Is.28/29 aponta para ocorrência de distribuição disfarçada de lucros, por empréstimos a pessoas físicas ligadas, com ressarcimento em valores não corrigidos, infringindo o inciso I do artigo 367, c/c artigo 368 e inciso I do artigo 370 do RIR/1980. Bens de natureza permanente deduzidos como despesa: sem ter a comprovação da efetividade do serviço, com determina o artigo 242 do RIR/1994. 3)",9 Processo n° : 10865.001669196-17 Acórdão n° : 108-06.513 Na impugnação, apresentada às folhas 107/11, insurge-se a interessada contra o lançamento, argumentando em síntese: 1) Os serviços foram efetivamente prestados, constituindo-se de instalação e assistência técnica ao software adquirido de outra empresa. Os serviços incluíram treinamento dos funcionários. A comprovação de sua efetividade, seria o próprio funcionamento do sistema (facilmente verificável). O autuante teria "tergiversado", apenas. Alega não poder o fisco só por não localizar a empresa prestadora do serviço, presumir má fé na operação. 2) O empréstimo aos sócios fora pactuado em contrato segundo regras do Código Civil, estando legalmente irrepreensível. O autuante teria, utilizando apenas um ato de vontade, aplicando o FAP, para alegar a distribuição disfarçada de lucros. Contudo, seria esta figura, fator de mera atualização monetária, inserido pelo Decreto 332/1991 de 05/11/1991 que regulamentou a Lei 8200/1991. O FAP seria a utilização do último BINFiscal , extinto em 1 ./02/1991, mediante aplicação do INPC, conforme previsto no parágrafo único do artigo 2 . deste decreto. As regras anteriores de atualização previstas na Lei 7799/1989 teriam sido revogadas através da Lei 8177/1991. Também, em seu artigo 10 vedava a estipulação em contratos de qualquer indexador calculado com base em índice de preços. Alega a impossibilidade jurídica de alienar dinheiro. Não haveria submissão do fato à norma invocada, vez que, à época do empréstimo, não havia qualquer lucro a distribuir. Conclui pela impossibilidade de prosperar o lançamento, pela nulidade apontada, estendendo-a aos reflexos e decorrentes, mormente aos lançamentos de Fonte e Pessoa Física, que representariam duplicidade. Decisão da autoridade singular às fls.114/123 julga parcialmente procedente o lançamento, fundamentando quanto ao item primeiro que, as cópias das notas anexadas tratando do pagamento de serviços de programas necessários ao desenvolvimento das atividades da contribuinte, não restaram comprovadas. A discrepância dos valores excessivos (considerados frente aqueles consignados aos equipamentos) com emissão em datas anteriores a entrada dos mesmos no estabelecimento, quitadas em espécie, através de nota fiscal emitida por firma 4 Processo n° : 10865.001669/96-17 Acórdão n° : 108-06.513 inexistente. (Termo de Diligência Fiscal de fls. 27 comprovaria a inexistência fática da empresa). Mantém este item integralmente. Quanto à distribuição disfarçada de lucros, mantém o lançamento para o IRPJ, cancela o ILL e a Contribuição social sobre o lucro, invocando o inciso VI do artigo 370 do RIR/1980, ressaltando que os valores indedutíveis para determinação do lucro real, não afetam o lucro líquido, base de cálculo do imposto de renda na fonte e da contribuição social sobre o lucro. No recurso interposto às fls.127/144, aduz em preliminar, nulidade por cerceamento do seu direito de defesa . A decisão como foi proferida, acabaria por invalidar os lançamentos, quando afirmara: que no tocante a caracterização da alienação, a questão estaria superada pelo artigo 20, inciso II do Decreto Lei 2065/1983, que ao acrescentar o inciso VII ao artigo 60 do decreto-lei 1598/1977, expressamente incluíra no campo de incidência da presunção legal. Com este procedimento, o julgador singular inovou o lançamento sem reabrir prazo para pronunciamento, em notória violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, segundo a Constituição Federal (artigo 5°, inciso LV). Expende longo estudo sobre esses princípios, buscando respaldo em conceitos e citações doutrinárias. Transcreve o Ac. 103.19642 exarado no processo n.° 10940.000950/94-68 reiterando os argumentos da impugnação. Insurge quanto ao mérito, apenas para argumentar, por entender que a preliminar liquidará o feito, dizendo não refletir a decisão da autoridade singular o melhor entendimento da matéria. A prestação do serviço restaria provada "in loco" pois o serviço abrangera a instalação, assistência técnica e treinamento dos usuários do sistema. Com isto, restaria infundada a alegação do agente fiscal, 94 ,p) • 5 Processo n° : 10885.001669/98-17 Acórdão n° : 108-06.513 Quanto a DDL, reitera as razões de impugnação, quanto a impossibilidade de alienar dinheiro. O autuante não verificara: a) o FAP é fator de atualização monetária, criado em 05/11/1991 (Decreto 332) estabelecendo regras de correção monetária, regulamentando a Lei 820011991. Isto porque, não havia previsão legal para o instituto(antes regulado pela Lei 7799/1989) revogado pelo artigo 42 da Lei 8177/91; b) esta lei em seu artigo 10, proibia a indexação de contratos por índice de preços; c) representava o FAP, atualização do BTN fiscal extinto em 01/02/1991, nos termos do artigo 2 . do Decreto 332/1991; d) a IN 125/91 determinava que a atualização monetária dos créditos das pessoas jurídicas com os sócios, só seriam corrigidos a partir de novembro de 1991, pela conversão em quantidade de FAP, valor deste naquele mês. A presunção de distribuição disfarçada de lucros, estaria capitulada no inciso V do artigo 367 do RIR/80, e como não havia qualquer lucro a distribuir na ocasião, não se aplicaria ao caso. Por qualquer ângulo de análise, o processo estaria eivado de erros, o que bastaria para sua anulação. Ressalta o absurdo do lançamento duplo dos imposto de renda sobre a fonte e sobre as pessoas físicas, além da contribuição social que também constituiu excesso do autuante. Não teria sido observado o comando do artigo 142 do CTN. A falta de verificação integral e completa por parte do agente fiscal das normas e leis aplicáveis ao caso em concreto, prejudicou o feito. Refere-se a impossibilidade jurídica da manutenção da multa de 100%, por confiscatória, segundo inciso IV do artigo 150 da Constituição Federal. Transcreve pronúncia do STF RE 81.550 de 20/05/1975. Min. Xavier de Albuquerque (DOU 11/06/1975). E impossibilidade de aceitar a taxa SELIC, Éljt e 41) , Processo n° : 10865.001669/96-17 Acórdão n° : 108-06.513 por configurar remuneração de capital, podendo ser apenas usada para mercado financeiro (destaca), sendo remuneratória e não moratória, ferindo o artigo 192, parágrafo 3. da Constituição Federal É o Relatórioo, 7 ? Processo n° :10865.001669/96-17 Acórdão n° :108-06.513 VOTO Conselheira: IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO - Relatora O Recurso sobe a este Conselho amparado por medida judicial, a qual me curvo. Remanesce da decisão singular, integralmente, o Imposto de Renda Pessoa Jurídica, originário da autuação e em parte a decorrência para a Contribuição Social (item 1 da autuação) além dos reflexos nas pessoas físicas dos sócios. Aduz a interessada que não se poderia falar em distribuição disfarçada de lucros, pois não haveria lucros a distribuir. Contudo, não é isto que se vê na Declaração de Rendimentos inserta às fls. 64/75, onde às fls. 73 (quadro 04 item 31 linhas 61 e 62), há consignação das parcelas de CR$ 308.296,00 para o período imediatamente anterior e CR$ 5.863.955,00 para o período base. Portanto lucro havia e deveria ser esgotado para então se falar em empréstimo, conforme determinava a legislação vigente. O lançamento fundamenta-se nos seguintes dispositivos legais: artigo 367, inciso I; 368; 370, inciso II do RIR/80 e artigo 20 incisos IV e VI do Decreto Lei 2065/1983. Nos autos, a descrição e capitulação legal do lançamento, é a hipótese do artigo 367 I do RIFt/1980, assim vazado: art. 367 - Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica: I - aliena, por valor notoriamente inferior ao mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada; hipótese essa, que não se subsume aos fatos. 8 . .. Processo n° :10865.001669/96-17 Acórdão n° :108-06.513 O autuante ao analisar a redução do lucro liquido, para apuração do lucro real, pelo empréstimo realizado entre os sócios ( a exemplo do procedimento adotado nos contratos de mútuo entre partes ligadas) restaura a base de cálculo. No termo de verificação de tls. 28, corrige monetariamente os valores emprestados, lançando a diferença. Este procedimento, em tese aplicável ao caso dos autos , é disciplinado pelo art. 367 VII do RIR/1980. Contudo, esta hipótese, sequer pode ser examinada, por não constar na capitulação legal do auto de infração. Em que pese ser apresentada pela autoridade singular, às fls. 120 dos autos, em lúcidas razões, conforme texto seguinte : . "no que se refere a caracterização da alienação, a questão está devidamente superada pelo artigo 20, inciso II do Decreto Lei 2065/1983, que ao acrescentar o inciso VII ao artigo 60 do decreto-lei 1598/1977, expressamente inclui no campo de incidência da presunção legal qualquer negócio realizado em condições de favorecimento (grifo do original)". Este fato, aponta para inovação do feito. No tocante as despesas operacionais, para serem dedutiveis na determinação do lucro real , devem se encaixar nos limites fixados no artigo 191 do RIR/1980, sendo aquelas pagas ou incorridas, que sejam usuais e normais no tipo de atividade da empresa. A despesas com instalação de softwares, objeto da glosa, não restou comprovada. A sua execução por firma inexistente, seu valor exorbitante e o pagamento por caixa, não socorrem a contribuinte. Repiso, a dedutibilidade para ser validada, há que observar aspectos de: necessidade, razoabilidade e efetividade. Todos esses aspectos são cumulativos. As peças processuais não trazem qualquer elemento que prove a correção do procedimento adotado. O autuante, frente ao principio da estrita legalidade, recompôs o lucro operacional excluindo despesa não respaldada em documentação hábil e idónea. Mesmo entendimento deste Colegiado, conforme ementas a seguir transcritas: MAJORAÇÃO DE CUSTOS - Subsiste a imposição não afastada por alegações do sujeito passivo, desprovida de comprovação. (Ac. 108-05.351 de 23/09/1998. IRPJ — DESPESAS OPERACIONAIS — incomprovada a efetividade da execução dos serviços de consultoria, indedutivel os dispêndios correspondentes na determinação 9tdo lucro real. (Ac. 108.05.005 de 18.03.1998) 9 •-i; , • .. Processo n° :10865.001669196-17 Acórdão n° :108-06.513 DESPESAS NÃO COMPROVADAS — Para que as despesas sejam admitidas corno dedutiveis, é necessário comprovar que correpondem a bens e serviços efetivamente recebidos e que preencham os requisitos de necessidade, normalidade e usualidade na atividade da empresa. (Ac. 05.474 de 12/11/1998) Qualquer reparo há que se fazer na decisão recorrida neste item. As razões de recurso reclamarem das penalidades e acréscimos moratórias, dizendo abusivo o percentual da multa. O absurdo dos juros cobrados com aplicação da taxa Selic, que, sob vários enfoques se mostraria inconstitucional. Tendo caráter remuneratório típico de mercado financeiro e não característica moratória. Em que pesem os brilhantes argumentos, trazidos a colação, o fato é que, toda matéria objeto do auto de infração, está submetida às instâncias administrativa, exceto, a análise jurídica da constitucionalidade e legalidade dos dispositivos aplicados por estrita observância à atividade vinculada do administrador e julgador tributário. Argüição de ilegalidade e inconstitucionalidade são privativas do Poder Judiciário, Não pode o aplicador tributário negar vigência a dispositivo legal validamente editado. Os juros de mora independem de formalização através de lançamento e serão devidos sempre que o principal estiver sendo recolhido a destempo. Mesmo entendimento aplicável a taxa SELIC. Ela não fere princípios constitucionais, à vista das disposições contidas no Código Tributário Nacional onde, o artigo 161 assim dispõe: ^O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora., seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia prevista nesta lei ou em lei tributária". Parágrafo Primeiro - Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados a taxa de 1% ao mês O legislador ordinário, face a permissão do CTN, fixou taxas de juros diversas. Um exemplo, é a SELIC, onde os juros são cobrados em equivalência à taxa referencial do Sistema de Liquidação e Custódia, onde o governo cobra o mesmo juro que paga, não havendo qualquer ilegalidade nessa operação. O Prof. Leon Frejda Szklarouwsky (apud Bernardo Ribeiro de Moraes, oCompêndio de Direito Tributário, 3 1 Edição, Forense, pag. 583) explica : io 9 . . .. Processo n° :10865.001669196-17 Acórdão n° :108-06.513 'na aplicação dos juros de mora, mister se faz lembrar a distinção entre vencimento da dívida e exigibilidade da mesma. O vencimento do crédito tributário tem seu momento certo e dele se deve os juros de mora. Há hipóteses em que o crédito tributário, mesmo vencido, apresenta-se ainda inexigível (v.g. casos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário) que não tem o condão de suprimir o pagamento do crédito tributário com os acréscimos legais, inclusive com o valor dos juros de mora. Em outras palavras, os juros são devidos inclusive durante o período em que a respectiva cobrança (exigibilidade) esteja suspensa". As exceções da fluência de juros de mora, são aquelas do parágrafo 2° do artigo 161 do CTN (consulta) e quando a falta de pagamento é devida à obediência de normas complementares à legislação tributária (artigo 100, parágrafo único). Nesses dois casos, a causa da mora é imputável a autoridade administrativa, sendo inexigível na espécie. Os juros tem característica de ressarcimento, devidos, frente a uma lei, visando reparar dano pelo atraso no adimplemento da obrigação. Suas taxas são legalmente fixadas pela legislação ordinária. A partir de 1° de Abril de 1995, a taxa de juros equivalentes à taxa referencial do SELIC tem amparo legal no artigo 13 da Lei 9065 de 1995 e para o ano calendário de 1997, nos artigos 6° parágrafo 2° e 61, parágrafo 3° da lei 9430/1996. Não procede portanto, o argumento de que a cobrança de juros de mora da forma proposta na autuação teria característica confiscatória, posto que, sua autorização de cobrança decorre do comando do parágrafo 1° do artigo 161 do CTN, quando determina ... "se a lei não dispuser de modo diverso". Onde, a Lei Maior, remete o legislador ordinário à possibilidade de fixar taxas diferentes daquelas, para, usando este poder discricionário outorgado, implementar políticas de moeda e crédito frente ao ambiente macroeconômico A insurreição quanto multa aplicável ao caso, a rigor, o artigo 4°, inciso I da Lei 8218/1991, onde é prevista multa de ofício de 100%. Contudo, devido ao disposto no artigo 106, II, c, da Lei 5.17211966(princípio da retroatividade benigna), há que se observar a redução deste percentual para 75%, o previsto no artigo 44, I da Lei 9430/1996(multa de ofício), por conta do procedimento a que se refere. O lançamento resultou de auditoria realizada na escrita da recorrente, onde foram detectadas inexatidões, compelindo a exigir-se multa de oficio. O inciso I do ADN n°. 1, de 07 de 64& Janeiro de 1997, determina: 11 0,),. _ , . . . Processo n° :10865.001669196-17 Acórdão n° :108-06.513 I — as multas de oficio e de mora a que se referem os artigos 44 e 61 da Lei 9430/1996, respectivamente, aplicam-se retroativamente aos atos ou fatos pretéritos não definitivamente julgados e aos pagamentos de débitos para com a União, efetuados a partir de 1 . de Janeiro de 1997, independentemente da data de ocorrência do fato gerador. Como a atividade fiscal é vinculada e obrigatória (artigo 142 do CTN), cabendo a constituição do crédito tributário, com observância da legislação vigente à data da ocorrência do fato gerador da obrigação ( segundo o caput do artigo 144 do CTN). É defeso aos agentes do fisco emitir juízo de valor quanto a validade da lei, sob ponto de vista da capacidade contributiva, proibição de confisco ou outro princípio constitucional. A norma legal validamente editada, de acordo com os princípios emanados da carta magna, presume-se perfeita. Assegurado também está na Constituição Federal, o direito daquele que se julgue prejudicado por esta norma , de arguir defeitos nela supostos, junto ao poder competente para tanto: o Judiciário. Não compete a autoridade fiscal, nem ao julgador administrativo, determinar outros percentuais de juros de mora e multa de ofício diferentes. Não é possível o desvio do comando da norma. Deste modo, não se pode alegar que a cobrança de juros e multa de ofício contrariam dispositivos da Constituição federal e do Código Tributário Nacional. Por todo exposto, dou provimento parcial ao recurso, para afastar a tributação relativa ao imposto de renda pessoa jurídica do item " distribuição disfarçada de lucros", mantendo a Contribuição Social Sobre o Lucro sobre a parcela de despesas não comprovadas. Sal- • :s Sessões - DF, em 22 de maio de 2001ft lvete Malaquias Pessoa Monteiroei 12 Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.001784/98-17
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADES. O procedimento fiscal pode ser feito com base no critério da amostragem, sem que isto importe a nulidade do lançamento, porque inexiste previsão legal vedando tal sistemática de apuração do ilícito tributário. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.O enquadramento legal genérico não tem o condão de caracterizar o cerceamento do direito de defesa, sobretudo quando o contribuinte demonstra em sua impugnação o pleno conhecimento dos motivos e embasamentos legais que fundamentaram a autuação. Descabe falar em cerceamento do direito de defesa relativo à decisão recorrida se a mesma motiva de forma clara as razões pelas quais mantém o lançamento. IPI. CRÉDITOS INDEVIDOS. Deve ser mantida a glosa de créditos extemporâneos levados a efeito pelo contribuinte como forma de compensar o imposto que pagou sobre os custos financeiros que integraram a base de cálculo do IPI preteritamente.MULTA DE OFÍCIO. Como em decorrência do creditamento indevido deixou a contribuinte de recolher o imposto que seria devido e havendo previsão legal expressa dispondo sobre o lançamento da multa de ofício sobre o imposto lançado que deixou de ser recolhido, deve ser a mesma mantida. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-77844
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. O Conselheiro Antonio Carlos Atulim declarou-se impedido de votar. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Sérgio Gomes Velloso.
Nome do relator: Adriana Gomes Rêgo Galvão
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NULIDADES. O procedimento fiscal pode ser feito com base no critério da amostragem, sem que isto importe a nulidade do lançamento, porque inexiste previsão legal vedando tal sistemática de apuração do ilícito tributário. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. O enquadramento legal genérico não tem o condão de caracterizar o cerceamento do direito de defesa, sobretudo quando o contribuinte demonstra em sua impugnação o pleno conhecimento dos motivos e embasamentos legais que fundamentaram a autuação. Descabe falar em cerceamento do direito de defesa relativo à decisão recorrida se a mesma motiva de forma clara as razões pelas quais mantém o lançamento. IPI. CRÉDITOS INDEVIDOS. Deve ser mantida a glosa de créditos extemporâneos levados a efeito pelo contribuinte como forma de compensar o imposto que pagou sobre os custos financeiros que integraram a base de cálculo do IPI preteritamente. MULTA DE OFICIO. Como em decorrência do creditamento indevido deixou a contribuinte de recolher o imposto que seria devido e havendo previsão legal expressa dispondo sobre o lançamento da multa de oficio sobre o imposto lançado que deixou de ser recolhido, deve ser a mesma mantida. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PAPIRUS INDÚSTRIA DE PAPEL S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. O Conselheiro Antonio Carlos Atulim declarou-se impedido de votar. Sala das Sessões, em 15 de setembro de 2004. QA(Q-cx."..Cat- ckl-faar ' MIN nA F AZENnA - CC Josefa Maria Coelho Marques Cin*:ç Ç RE COM O ORIGILAL Presidente e' Cn 10 iO4 _C40~ Adriana Gome-ane VISTO Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Mario de Abreu Pinto, Roberto Venoso (Suplente), Jose Antonio Francisco, Gustavo Vieira de Melo Monteiro e Rogério Gustavo Dreyer. • 22 CC-MF.rs;\„, Ministério da Fazenda ,f Segundo Conselho de Contribuintes MIN na FAZENDA - 2 • CC FI. CO'! -cr f COM O ORIGINAL - Processo n2 : 10865.001784/98-17 BR / o ti Recurso n2 : 121.454 — Acórdão n2 : 201-77.844 VISTO Recorrente : PAPIRUS INDÚSTRIA DE PAPEL S/A RELATÓRIO Papirus Indústria de Papel S/A, devidamente qualificada nos autos, recorre a este Colegiado, através do recurso de fls. 45/58, contra o Acórdão n 2 592, de 22/1/2002, prolatado pela 22 Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP, fls. 35/38, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de IPI, fls. 1/2, lavrado em 22/12/1998, relativo a fatos geradores ocorridos do 2 2 decêndio de fevereiro de 1997 ao 32 decêndio de março do mesmo ano. Do Termo de Verificação Fiscal, fl. 4, consta que o lançamento decorreu do fato de a contribuinte ter se creditado de IPI que teria, preteritamente, lançado sobre acréscimos financeiros (créditos extemporâneos), havendo a auditada emitido as notas fiscais de entrada de fls. 11/15. Tempestivamente a contribuinte insurge-se contra a exigência fiscal, conforme impugnação às fls. 22/27, onde aduz que: 1 - seu creditamento tem amparo no art. 66 da Lei n 2 8.383/91, IN SRF n2 67/92, Parecer n2 638/93 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ADN Cosit n2 15/94; 2 - a legitimidade dos créditos se funda no fato de ter recolhido a maior imposto incidente na saída de produtos do seu estabelecimento, vez que fez incidir o IPI sobre parcelas não vinculadas ao produto em si, mas relacionadas com a sua comercialização, assim os encargos financeiros cobrados para pagamento a prazo, por não comporem o preço do produto, foram objeto dos créditos em pauta; 3 - de acordo com o art. 68 do RIPI/82, o valor tributável não pode ser inferior ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente, de forma que, se o concorrente não cobrar tais acréscimos, estará burlando citado dispositivo, por estar vendendo o seu produto por preço inferior ao praticado na praça; 4 - o art. 15 da Lei n2 7.798/89, que alterou o art. 14 da Lei n2 4.502/64, apenas mandou incluir no valor tributável o valor do frete e demais despesas acessórias, relacionadas com o transporte; 5 - é "inconseqüente" o enquadramento legal da multa porque a tipifica* descrita no art. 80, inciso I, da Lei n° 4.502/64, não se coaduna com a "pseudo infração" descrita pelo auditor fiscal. No RTPI, as infrações são objeto de títulos e capítulos especiais, o crédito de imposto é regulado na parte geral, e não existe nenhum tipo de infração sob o "nomem juris" de crédito indevido, para efeito de aplicação de penalidade específica, salvo aquela a que se refere o art. 380, aplicável quando o legislador quis punir a utilização de créditos indevidos ou o seu ressarcimento, que estabelece multa de 50%; e 6 - o art. 47 da Lei n2 4.502/64, ao tratar da nota fiscal, fá-lo referindo-se à saída de produtos, então, a multa do art. 80 desta lei se reporta à falta de lançamento, na nota fiscal, k. 2 22 CC-MFMinistério da Fazenda MIN mt F AZEN)1 - 2" CC Segundo Conselho de Contribuintes C0!-CF"F_ COM C Processo n2 : 10865.00 1784/98-1 7 / _09 Recurso : 121.454 Acórdão n9 : 201-77.844 VISTO quando da saída do produto, o que não corresponde aos fatos, e por tal não pode ser aplicada, já que a norma penal tem que ser aplicada objetivamente. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP manteve o lançamento, conforme o Acórdão citado, cuja ementa apresenta o seguinte teor: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IP.I Período de apuração: I 1/02/1 997 a 20/02/1997, 2 1/02/1997 a 28/02/1997, 01/03/1997 a 10/03/1997, 11/03/1997 a 20/03/1997, 21/03/1997 a 31/03/1997 Ementa: BASE DE CÁLCULO. Constitui o valor tributável do 1FF, incidente sobre os produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado. RECOLHIMENTO A MENOR. CRÉDITO INDEVIDO. MULTA. Comprovado que o contribuinte escriturou créditos indevidos, a título de repetição de indébito, portanto reduzindo o IPI a recolher, a diferença será lançada de oficio, acrescida dos juros ' moratórias e da multa de oficio prevista no art. 45 da Lei n° 9.430/1996, Lançamento Procedente". Ciente da decisão de primeira instância em 18/3/2002, fl. 44, a contribuinte interpôs recurso voluntário em 12/4/2002, onde, em síntese, argumenta que: 1 - é inconstitucional a exigência do depósito prévio de 30%; 2 - a Fiscalização efetivada por amostragem impediu que o fiscal verificasse que a falta de recolhimentos não ocorrereu em todo o período, mas sim em alguns meses e que por isso não pode ser prejudicada por uma constatação superficial e parcial dos recolhimentos, e por isso deve ser nulo o lançamento; 3 - a Fiscalização deveria ter observado a forma legal que justificaria o lançamento, de maneira clara e precisa, as questões de fato e os dispositivos legais nos quais lhe enquadrou, pois o rol genérico evidencia o cerceamento do direito de defesa; 4 - se vê injustiçada porque juntou os documentos que comprovam os verdadeiros valores faturados, mas que não foram analisados pela decisão recorrida; 5 - parte da doutrina dispõe que a lei extrapolou o permissivo constitucional em seu sentido e alcance da palavra "faturarnento"; 6 - a decisão recorrida simplesmente indicou os inúmeros dispositivos legais cabíveis, tentando ludibriá-la, fazendo-a com que não a entenda e impedindo de ver sua questão julgada de maneira justa; 7 - repisa, o art. 68 do RIPI dispõe que os valores tributáveis não podem ser inferiores ao preço corrente do mercado atacadista da praça do remetente e que a Lei n 2 7.798/89 apenas ordenou incluir o valor do frete e demais despesas acessórias relacionadas com o transporte; e 8 - repisando, também, as considerações que teceu na impugnação acerca da multa de oficio, a forma com que a decisão recorrida submete o poder que detém faz com que todos os 3 CC-MFrc,c,:ar,„ Ministério da Fazenda rm FAZENDA - 2.° CC Fl."t1;:•", ". Segundo Conselho de Contribuintes ';,11.firt; C('N ME COM O ORIGINAL .1 _tA .25 Lati Processo n2 10865.001784/98-17 / 140 Recurso n2 : 121.454 Acórdão n2 : 201-77.844 VISTO contribuintes tenham medo da Administração, e o entendimento de que esta tem permissivo constitucional para punir e o valor da multa deve ser alto para produzir o efeito punitivo não deve prosperar porque praticamente duplica o valor do débito, e a alegação de que não caracteriza enriquecimento ilícito é ilusória, porque não existe nenhuma forma de correção monetária, aplicação financeira, juros legais, bem assim nenhuma sanção parecida aplicada por órgãos municipais, estaduais ou federais. Por fim, pede pela anulação da "notificação" e do respectivo processo administrativo, acatando-se a argüição de cerceamento do direito de defesa, para se julgar procedente o presente recurso, decretando-se a improcedência da autuação e demais exigências fiscais. Às fls. 63/65 corista despacho decisório da DRF em Limeira - SP indeferindo o seguimento do recurso por ausência do depósito recursal ou arrolamento de bens, mas, às fls. 67/69 consta liminar determinando que se receba o recurso sem a exigência de depósito prévio, o que levou a DRF em Limeira - SP, por meio do despacho de fl. 71, a dar seguimento ao presente recurso, vez que, apesar de haver a alternativa do arrolamento, a decisão liminar se referiu a qualquer tipo de caução. É o relatório:* CM-- 4 2 1' CC-MFS, Ministério da Fazenda• Segundo Conselho de Contribuintes MIN 114 FAZEIVIA - 2.* ec Fl. CO'TPE COM O ORIGINAL Processo n2 : 10865.001784/98-17 ' • 14 '2`3 I sc) 104 Recurso n2 : 121.454 Acórdão n2 : 201-77.844 VISTO VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA ADRIANA GOMES RÈGO GALVÀO O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade previstos em lei, vez que, não obstante a liminar concedida à recorrente ser no sentido de determinar o recebimento do recurso sem o depósito prévio, em seus fundamentos, dispôs: "Nesse sentido, verifica-se que qualquer tipo de caução para recorrer em sede administrativa deve estar prevista em lei, não sendo suficiente a medida provisória. Assim, como até a data da interposição do recurso a legislação que dispunha sobre a possibilidade de arrolamento de bens como garantia para seguimento do recurso (porque a Lei n2 9.532/97 dispunha do arrolamento de bens promovido de oficio) era, de fato, a Medida Provisória n2 1.973-63, de 29 de junho de 2000, e suas sucessivas reedições, que só foram convalidadas pela Lei n2 10.522 em julho de 2002, entendo que o recurso deve ser conhecido em obediência à ordem judicial. Como preliminar, alega a recorrente a nulidade do lançamento feito por amostragem e o cerceamento do direito de defesa, ora do lançamento, ora da decisão recorrida. No tocante ao procedimento fiscal feito por amostragem, cumpre esclarecer que não há óbice algum a qualquer tipo de metodologia adotada pela autoridade fiscal para identificação da matéria tributável, desde que o faça por meio de provas licitas. Entretanto, apesar de no termo de encerramento, fl. 19, constar que a verificação foi por amostragem, até porque este é um termo padrão do sistema de emissão do auto de infração, vislumbro que no caso houve sim uma verificação detalhada com relação ao apurado, já que a Fiscalização fez juntar aos autos documentos fornecidos pela própria autuada, anexos às fls. 6/10, que indicam os créditos extemporâneos, detalhando tratar-se de "IPI SOBRE CUSTOS FINANCEIROS", quantificando-os em Ufir e em moeda da época, e, ainda, foram juntadas as cópias das notas fiscais de entrada emitidas pela recorrente para poder promover a escrituração destes créditos, conforme de verifica às fls. 11/15 dos autos. Portanto, não se trata de uma verificação superficial, e tampouco foi apontada falta de recolhimentos em muitos períodos, mas tão-somente em 5 decêndios, correspondentes a 2 meses do ano-calendário de 1997. O enquadramento legal indicado à fl. 2, bem assim a descrição dos fatos neste consignada, juntamente com o relatado no Termo de Verificação Fiscal, fl. 4, permitiram que a recorrente compreendesse perfeitamente os motivos e fundamentos legais pelos quais estava sendo autuada, como se pode depreender dos argumentos expendidos em sua impugnação, de forma que não resta caracterizado o cerceamento do direito de defesa aduzido pela mesma com relação ao lançamento. Quanto à decisão recorrida, deve ficar esclarecido que, ao contrário do que aduziu a recorrente, a mesma não acostou qualquer documentação à sua impugnação, de forma que não 5 MIN DA FAZENnA - 2.° CC 22 CC-MFMinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE' COM O ORIGINAL Fl. • •°Z4:4;.14.2.(b 30 . LQ4 Processo n2 : 10865.001784/98-17 Recurso n2 : 121.454 VISTO - Acórdão n2 : 201-77.844 n••• havia documentos, além daqueles juntados pela Fiscalização, para serem analisados, e, trazendo, agora, os fundamentos desta decisão, para manter o lançamento da glosa dos créditos, temos: "2. A Lei n° 7.798/1989 alterou o artigo 14 da Lei n°4.502/1964, dispondo que constitui valor tributável do 1PL quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou a ele equiparado, ou seja, o total cobrado do adquirente, acrescido ao preço do produto o valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador não podendo ser deduzidos os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente. 3. Ao contrário do que quer crer o autor da peça impugnatória, a referida Lei não determinou o acréscimo do valor do frete e demais despesas acessórias ao custo 'de fabrico do produto e ao seu lançamento no mercado', porém ao valor total, ou seja, àquele cobrado do adquirente. 4. Não bastasse, ainda quer fazer crer, ao citar o art. 68 do RIPI/82, que o preço corrente no mercado atacadista restringe-se ao custo 'de fabrico do produto e ao seu lançamento no mercado', o que, obviamente, não é o preço praticado nos mercados atacadistas. 5. A verdade é que o débito do contribuinte, resultante dos fatos geradores a que deu causa, foi constituído nos termos da legislação aplicável e, por conseguinte, não existe nenhum recolhimento a maior como acredita o impugnante que dê margem a qualquer repetição de indébito na forma de crédito do IPL" Da leitura desse trecho, e já aproveitando para analisar o mérito da autuação, pode-se depreender que também na decisão recorrida inexistiu o cerceamento do direito de defesa, já que a mesma motivou que não reconhecia os créditos pretendidos pela recorrente porque os acréscimos à base de cálculo em razão da Lei n2 7.798/89 não teria sido sobre o custo de fabricação, mas sim ao valor total a ser cobrado do adquirente, de forma que os custos financeiros realmente deveriam integrar a base de cálculo da saída, e por conseguinte o imposto que destacou quando da saída foi correto, não cabendo agora nenhuma forma de compensação. Acrescenta, ainda, a retrocitada decisão, e com muita propriedade, que a recorrente, ao citar o art. 68 do RIM182, quer fazer crer que o preço corrente do mercado atacadista limita-se ao custo do fabrico do produto e ao seu lançamento no mercado, quando, na verdade, sabe-se que o preço corrente do mercado atacadista não é este, e sim o preço final, nele incluído inclusive os custos financeiros, ou seja, afirmou a decisão, em outras palavras, que o art. 68 do RIP1/82 não serve de amparo à tese defendida pela recorrente porque o preço corrente do mercado atacadista é o preço final praticado, nele se inserindo todos os custos, inclusive os financeiros. Assim, quando a lei fala que o valor tributável não pode ser inferior ao preço corrente do mercado atacadista, está dizendo que o valor tributável, incluindo, obviamente, os custos financeiros, não pode ser menor que o preço corrente do mercado atacadista, que, por sua vez, também inclui os seus custos financeiros. À decisão recorrida acrescento ainda que, ao contrário do que aduziu a recorrente, as "demais despesas acessórias" a que se refere o art. 15 da Lei n2 7.798/89 compreendem não 424't 6 4.4P:4 Ministério da Fazenda MIN DA F AZENDA - 2.° CC 22 CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL FI .2C3 t4 Process o n2 : 10865.001784198-17 Recurso n2 : 121.454 VISTO Acórdão n2 : 201-77.844 apenas as despesas relacionadas ao transporte, mas todas as despesas "cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário", ou seja, incluem-se, sim, os juros cobrados do adquirente das mercadorias a prazo, porque a lei não limita como se só se incluíssem aquelas relacionadas ao transporte. Logo, no mérito, a autuação também merece prosperar, vez que, como restou demonstrado, se o custo financeiro deve integrar o valor tributável do IPI, descabe falar-se em créditos relativos a eventual compensação do que se recolheu a maior. No tocante à multa, convém trazer à tona o que dispõe o art. 80, inciso I, da Lei n2 4.502/64, com a redação dada pelo art. 45 da Lei n 9 9.430/96, verbis: "Art. 45. O art. 80 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, com as alterações posteriores, passa a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 80. A falta de lançamento do valor, total ou parcial, do imposto sobre produtos industrializados na respectiva nota fiscal, a falta de recolhimento do imposto lançado ou o recolhimento após vencido o prazo, sem o acréscimo de multa moratória, sujeitará o contribuinte às seguintes multas de oficio: 1- setenta e cinco por cento do valor do imposto que deixou de ser lançado ou recolhido ou que houver sido recolhido após o vencimento do prazo sem o acréscimo de multa moratória; - cento e cinqüenta por cento do valor do imposto que deixou de ser lançado ou recolhido, quando se tratar de infração qualificada." (negritei) Ora, se com a compensação dos créditos indevidos a contribuinte deixou de recolher todo o imposto que deveria tê-lo feito, não há como se afastar a norma acima transcrita. Nem mesmo a alegação de que no RIPI as penalidades estão dispostas em capítulo diverso daquele que fala dos créditos, ou mesmo que inexiste a infração denominada "crédito indevido", pode prosperar, porque, em diversos capítulos do regulamento consta o que deve ser feito, como por exemplo que os créditos podem ser aproveitados e de que forma, e, em outros capítulos, há a previsão legal da penalidade, caso não se atendam àqueles preceitos. No caso específico da seção das multas (Seção 111, do Capítulo II - Penalidades, do Título X - Das infrações e Penalidades), há a previsão legal no art. 364, cuja matriz legal é o art. 80 da Lei n2 4.502/64, de se aplicar as multas ali dispostas, nas hipóteses de falta de recolhimento do imposto lançado na nota fiscal. Ocorre que a contribuinte creditou-se, indevidamente, em 1997, ou seja, deixou de recolher uma parcela do imposto lançado nas notas fiscais emitidas em 1997, porque se creditou indevidamente, e, como em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1 2 de janeiro de 1997, aplica-se o art. 80 da Lei n2 4_502/64, já com as alterações da Lei n2 9.430/96, as multas a serem aplicadas já não são mais aquelas previstas no art. 364 do RIPI/82, mas sim aquela captulada na autuação. Desta forma, havendo previsão legal expressa dispondo sobre a cominação da multa de 75% sobre o imposto que deixou de ser recolhido, se apurado em procedimento de oficio, não há que se falar em multa injusta, porque representa quase que uma duplicidade do imposto, ou mesmo um enriquecimento ilícito, pois o art. 142 do CTN é muito claro ao estabelecer que o lançamento de oficio é ato vinculado. O princípio do enriquecimento ilícito não se aplica ao intérpretete aplicador da lei, a quem cumpre aplicá-la enquanto vigente no ordenamento jurídico.iso 7 1. , 22 CC- 4 "; Ministério da Fazenda F 'fp ---i •Ot Segundo Conselho de Contribuintes MIN DA AZENGA - 2? CC Fl CONFFRF COM O ORIGINAL Processo n2 : 10865.001784/98-17 Br'' 1 ' A 025 Recurso n2 : 121.454 Acórdão n2 : 201-77.844 VÉs-ro Pelas mesmas razões, não se pode deixar de aplicar uma lei vigente apenas porque, se comparada à legislação estadual, municipal, ou mesmo federal, inexistam sanções em percentuais semelhantes. Em face do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. É COMO IMO. Sala das Sessões, em 15 de setembro de 2004. (243)."-Aanc" -Cre4 ---e-ceçD aabr-5---a ADRIANA GOMES REG( a ALVÃO 8

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Numero do processo: 10855.000568/2004-65
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 23 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Feb 23 00:00:00 UTC 2006
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - COMPENSAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA - LIMITE DE 30% - A base de cálculo negativa da Contribuição Social, apurada a partir de períodos de apuração referentes ao ano-calendário de 1995, poderá ser compensada, cumulativamente com o saldo compensável, apurado a partir do ano calendário de 1992, ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação específica, observado o limite máximo de redução de trinta por cento. JUROS DE MORA – APLICABILIDADE DA TAXA SELIC – Sobre os créditos tributários vencidos e não pagos a partir de abril de 1995, incidem os juros de mora equivalentes à taxa SELIC para títulos federais. INCONSTITUCIONALIDADE - A apreciação da constitucionalidade ou não de lei regularmente emanada do Poder Legislativo é de competência exclusiva do Poder Judiciário, pelo princípio da independência dos Poderes da República, como preconizado na nossa Carta Magna.
Numero da decisão: 107-08.484
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL- glosa compens. bases negativas de períodos anteriores
Nome do relator: Nilton Pess
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JUROS DE MORA — APLICABILIDADE DA TAXA SELIC — Sobre os créditos tributários vencidos e não pagos a partir de abril de 1995, incidem os juros de mora equivalentes à taxa SELIC para títulos federais. INCONSTITUCIONALIDADE - A apreciação da constitucionalidade ou não de lei regularmente emanada do Poder Legislativo é de competência exclusiva do Poder Judiciário, pelo princípio da independência dos Poderes da República, como preconizado na nossa Carta Magna. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por INDARU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. cifra ,. MINISTÉRIO DA FAZENDA Itt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA .r,;;fr Processo ng :10855.000568/2004-65 Acórdão n Q :107-08.484 MARC* 11V ICIUS NEDER DE LIMA PR Eq,dE NT E -"et ,111 Árt - - NILTON P rSS RELATO" FORMALIZADO EM: 04 ABR ZbriV) Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, HUGO CORREIA SOTERO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA t&T';,,;,-; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '4:n SÉTIMA CÂMARA r'f.Xia5 Processo n. 2 :10855.000568/2004-65 Acórdão n. 2 :107-08.484 Recurso n. 2 . :147.356 Recorrente : INDARU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO A contribuinte supra identificada teve contra si lavrado Auto de Infração referente a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (fls. 61/65), correspondente a fatos geradores dezembro de 1999, por compensação indevida de base de cálculo negativa de períodos-base anteriores, com infração à Lei n° 7.689/88, art. 2 2 e §§; Lei n° 8.981/95, art. 58; Lei n° 9065/95, art. 16; Lei n° 9.246/95, art. 19 e art. 6 2 da MP 1.858/99 e suas reedições. Cientificada do lançamento em data de 17/03/2004, apresenta impugnação em data de 12/04/2004, de fls. 68/76, argüindo em síntese (conforme consta no Acórdão recorrido): • preliminarmente, em face de o auto de infração decorrer de apuração reflexa, seu julgamento será dependente e conexo ao julgamento do auto principal constante do processo n010855.000898/2003-70; • quanto ao lançamento a título de CSLL decorrente de glosa de valores compensados na DIPJ referente ao IRPJ e o recolhido, os valores foram objeto de retificação e deverão ser compensados com os créditos posteriores de IPI; • o lançamento se dá sobre um suposto fato gerador e não sobre o lucro auferido; • a multa lançada não procede, tendo em vista a declaração espontânea; • todas as multas devem ser canceladas na medida em que na há dolo por parte da contribuinte que justifique sua aplicação e que as multas acompanham o principal, que no caso é indevido; • quanto aos juros de mora aplicados, a utilização da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) 3 (76 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,%•, SÉTIMA CÂMARA 44;̀ '' t *,,fr> Processo n.Q :10855.000568/2004-65 Acórdão n.g :107-08.484 traz à tona questão já decidida pela Suprema Corte, quando julgou inconstitucional a TR; • a taxa Selic é considerada como juros remuneratórios e vem sendo utilizada sobre os tributos e contribuições federais como juros mora tórios e para atualizações de seus créditos, contrariando o disposto no Código Tributário Nacional (CTN), art. 161, § 1 0, que fixa os juros moratórios em 1% ao mês para os débitos fiscais não pagos no vencimento. 5. Requereu seja declarado improcedente o auto de infração, uma vez que ausente o fato gerador do tributo lançado, bem como a compensação de eventuais créditos tributários da impugnante, mormente aqueles decorrentes do IPI e, finalmente, caso o auto de infração seja julgado procedente, que seu valor seja incluído no Refis. 6. Protestou provar os alegados por todas as formas admitidas em direito, inclusive juntando novos documentos e, se o caso, perícias contábeis. 7. O processo foi encaminhado em diligência ao órgão de origem a fim de se notificar a contribuinte da infração que motivou o lançamento, em virtude de a descrição dos fatos constantes do auto de infração não estar clara no sentido de estabelecer a infração cometida pela impugnante. 8. Após ser notificada do despacho de fl. 93, decorrido o prazo para nova manifestação, a contribuinte se absteve de pronunciar-se. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto/SP - pela sua 38 Turma, através do Acórdão DRJ/RPO NY 7.756, de 14/04/2005 (f Is. 110/116), por unanimidade de votos, acordou conhecer da impugnação, por tempestiva, para rejeitar as preliminares, considerar não formulado o pedido de perícia e, no mérito, considerar procedente o lançamento, mantendo o crédito tributário tal como lançado, assim ementando: "Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 1999 Ementa: BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. COMPENSAÇÃO. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n. 2 :10855.000568/2004-65 Acórdão n.2 :107-08.484 A compensação de bases de cálculo negativas de períodos anteriores deve respeitar os limites legais estabelecidos. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1999 Ementa: IMPUGNAÇÃO. ALCANCE Consideram-se impugnadas somente as matérias expressamente contestadas na impugnação. DOCUMENTAÇÃO. JUNTADA POSTERIOR. A juntada posterior de documentação é possível em casos especificados na leL PERÍCIA. REQUISITOS. Considera-se não formulado o pedido de perícia que deixe de atender os requisitos legais. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999 Ementa: INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. É competência atribuída, em caráter privativo, ao Poder Judiciário pela Constituição Federal, manifestar-se sobre a constitucionalidade das leis, cabendo à esfera administrativa zelar pelo seu cumprimento. Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 1999 Ementa: MULTA DE OFÍCIO. O lançamento de ofício enseja a aplicação da multa respectiva, prevista na legislação de regência. JUROS DE MORA. SELIC. A cobrança de juros de mora com base no valor acumulado mensal da taxa referencial do Selic tem previsão legal." A contribuinte foi cientificada da decisão, conforme AR anexado à fl. 121, em data 10 de junho de 2005, uma sexta-feira. MINISTÉRIO DA FAZENDA . - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Attel?. Processo n.2 :10855.000568/2004-65 Acórdão n.2 :107-08.484 Recurso Voluntário, protocolado com data de 11/07/2005, uma segunda-feira, consta às fls. 122/147, que apresento em plenário, basicamente repete os argumentos da impugnação; solicita a revisão da decisão proferida, do qual destaco, resumidamente, complementando, as seguintes alegações: - A Lei 8.981/95, ao limitar a compensação dos prejuízos fiscais acumulados em 30%, vem a alterar os conceitos de renda e de lucro definidos no CTN. Com a imposição inserida no art. 58, determina a incidência do tributo sobre valores que não configuram ganhos da empresa. Sendo uma norma que afronta norma superior, sua nulidade é patente. Diante da expressa nulidade da limitação em 30% na compensação dos prejuízos fiscais acumulados, nulo é o lançamento; - Protesta pela inaplicabilidade da Taxa SELIC, na apuração do crédito tributário, em extenso arrazoado; - Considera a multa de ofício aplicada, de 75%, abusiva. Relação de Bens e Direitos para Arrolamento, encontram-se às fls. 171 e 172. Despacho de fl. 179, considerando que o interessado arrolou bem de seu patrimônio em valor suficiente para seguimento do recurso voluntário, propõe o envio do processo ao Conselho de Contribuintes. É o Relatório. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA „ilLk.te, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "4:n SÉTIMA CÂMARA :tff? Processo n.2 :10855.000568/2004-65 Acórdão n.2 :107-08.484 VOTO Conselheiro - NILTON PÊSS, Relator O recurso voluntário é tempestivo, e preenchendo as demais condições de admissibilidade, previstas no Decreto 70.235/72 e no Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, dele tomo conhecimento. O recurso apresentado, a exemplo do já ocorrido quando da impugnação, não contesta diretamente a infração lançada, apenas brevemente argúi a nulidade das bases legais utilizadas no lançamento, o que não procede, conforme já abordado quando da decisão em primeira instância, que muito bem apreciou a matéria. Conforme relatado, no presente processo exige-se somente tributo referente a compensação da base de cálculo negativa de períodos-base anteriores na apuração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, superior a 30% do lucro liquido ajustado. Entendo que, para a determinação da base de cálculo da contribuição, no ano calendário de 1995 e seguintes, o lucro líquido ajustado, poderá ser reduzido em até 30% (trinta por cento), em razão da compensação da base de cálculo negativa de período-base anteriores, em atenção ao artigos 58, da Lei n° 8.981/95, e 12 e 16 da Lei n2 9.065/95. A legislação não excluiu a possibilidade de compensação das bases negativas, apuradas até o ano-calendário de 1994, apenas traçou suas regras, impondo novos critérios de compensação, sem perda do direito à ela. Não há que se cogitar, portanto, em quebra de direito adquirido. O direito de compensar bases 7 e MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES !fr. SÉTIMA CÂMARAk. Processo n.2 :10855.000568/2004-65 Acórdão n.2 :107-08.484 negativas, apuradas em exercícios anteriores não foi afetado, apenas limitado a 30% do lucro liquido ajustado por período de apuração, seja qual for a época em que foram apuradas. Muito embora a existência de decisões em sentido diverso, o entendimento atual da maioria das Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, é pacífico de que deve-se aplicar, nos períodos de apuração do ano-calendário de 1995 e seguintes, o disposto nos artigos 42 e 58 da Lei n°8.981/91. A matéria em questão, igualmente, em recentes e reiteradas decisões dos Tribunais superiores, foi no sentido de que a compensação em 30% do lucro líquido, prevista na Lei supra citada, está em conformidade com a Constituição Federal vigente. Portanto, perfeitamente cabível, nos moldes exigidos no presente processo. Quanto às alegações contrarias às exigências da multa de ofício e dos juros moratórios, de os juros e as multas não poderem ultrapassar o principal, registro que, no momento da constituição do crédito tributário, a fiscalização aplicou a legislação correta. A multa moratória foi exigida em perfeita obediência a legislação vigente, estando devidamente capitulada e calculada, não merecendo receber qualquer reparo. Quanto a utilização da taxa SELIC, entendo não caber, na esfera administrativa, a discussão proposta pela recorrente, acerca da sua inaplicabilidade e/ou inconstitucionalidade, uma vez que tal questão pressupõe a colisão da legislação de regência com a Constituição Federal, competindo, em nosso ordenamento jurídico, a MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES wrt-';':1.'w SÉTIMA CÂMARA8,5zr•ztt J;t:_,0:CfP Processo n.2 :10855.000568/2004-65 Acórdão n.2 :107-08.484 , exclusivamente, ao Poder Judiciário, a atribuição para apreciar a aludida argüição (CF, artigo 102, I, "a", e III, "b"). Coerentemente com esta posição, tem-se consolidado nos tribunais , administrativos o entendimento de que a argüição de inconstitucionalidade de lei não deve ser objeto de apreciação nesta esfera, a menos que já exista manifestação do Supremo Tribunal Federal, uniformizando a matéria questionada, o que não é o caso dos autos. Ainda nesta mesma linha, o Poder Executivo editou o Decreto n° 2.346, de 10/10/1997, o qual, em seu artigo 4°, parágrafo único, determina aos órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, que afastem a aplicação de lei, tratado ou ato normativo federal, desde que declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, considero que o controle da constitucionalidade das leis pertence ao Poder Judiciário, de forma difusa ou concentrada, e só a este Poder. Somente na hipótese de reiteradas decisões dos Tribunais Superiores é que se poderia, haja vista a vantagem que a celeridade processual traria a ambas as partes, considerar hipótese na qual este Colegiado viesse a deixar de aplicar texto legal ainda não extirpado de nosso ordenamento pátrio pelo Senado Federal. Cabe ao Conselho de Contribuintes a interpretação das normas e sua aplicação ao fato concreto, não, porém negar vigência à norma, sobre a qual não pairam dúvidas acerca de seu conteúdo objetivo. A Constituição Federal em vigor, atribui ao Supremo Tribunal Federal a última e derradeira palavra sobre a constitucionalidade ou não de lei, interpretando o texto legal e confrontando-a com a constituição. i•—• r."‘") 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘"`I/I` SÉTIMA CÂMARA Processo n.9 :10855.000568/2004-65 Acórdão n.9 :107-08.484 Pacífico igualmente, no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, o entendimento que não é permitido a órgão do Poder Executivo apreciar a constitucionalidade ou não de lei regularmente emanada do Poder Legislativo, tal procedimento configuraria uma invasão indevida de um poder na esfera de competência exclusiva de outro, além de ferir a independência dos Poderes da República preconizada na Magna Carta. Apesar das fartas alegações da recorrente, não vislumbro na decisão recorrida, qualquer razão que possa vir a invalidá-la, de acordo com a legislação em regência, bem como não localizo na jurisprudência administrativa, qualquer motivo que a contamine. A autoridade lançadora constituiu o crédito em estrita obediência à legislação mencionada, indicando a infração apurada com seu respectivo enquadramento legal, bem como demonstrando os valores, nos atos constitutivos do crédito. A decisão recorrida analisou o processo em todos os seus aspectos, especificamente a impugnação apresentada, na profundidade recomendada e suficiente para a solução da lide. Todas as questões suscitadas foram enfrentadas, quer diretamente, quer dentro do contexto da referida decisão, não deixando nenhuma margem ao apelo, isso sem cerceamento do direito de defesa ou contradição, ou omissão ou equívoco, como alegado pelo recorrente. Tendo sido proferida por pessoa competente, em pleno uso de sua competência, abordando todos os elementos constantes nos autos, sem preterição do direito de defesa, é de se rejeitar a preliminar de nulidade suscitada. Quanto ao exame da constitucionalidade pelos órgãos de julgamento, repetindo, pacífico o entendimento de que não cabe, na esfera administrativa, a /0 MINISTÉRIO DA FAZENDA 439./».!•:tj- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tora SÉTIMA CÂMARA Processo n.2 :10855.000568/2004-65 Acórdão n.2 :107-08.484 discussão proposta pela recorrente, uma vez que tal questão pressupõe a colisão da legislação de regência com a Constituição Federal, competindo, em nosso ordenamento jurídico, exclusivamente, ao Poder Judiciário, a atribuição para apreciar a aludida argüição (CF, artigo 102, I, "a", e III, "b"). O Tema já foi amplamente exposto no acórdão recorrido, não merendo receber qualquer reparo ou complementação. Neste sentido, finalizando, pelo acima exposto, voto por afastar as preliminares suscitadas e no mérito, negar provimento ao recurso. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 23 de fevereiro de 2006. Wirá #70, derr ILTON P 5 II Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1

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4680764 #
Numero do processo: 10875.001053/2005-25
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Oct 19 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Fri Oct 19 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 31/01/2001, 28/02/2001, 31/03/2001, 30/04/2001, 31/05/2001, 30/06/2001, 31/07/2001, 31/08/2001, 30/09/2001, 31/10/2001, 30/11/2001, 31/12/2001, 31/01/2002, 28/02/2002, 31/03/2002, 30/04/2002, 31/05/2002, 30/06/2002, 31/07/2002, 31/08/2002, 30/09/2002, 31/10/2002, 30/11/2002, 31/12/2002, 31/01/2003, 28/02/2003, 31/03/2003, 30/04/2003, 31/05/2003, 30/06/2003, 31/07/2003, 31/08/2003, 30/09/2003, 31/10/2003, 30/11/2003, 31/12/2003, 31/01/2004, 29/02/2004, 31/03/2004, 30/04/2004, 31/05/2004, 30/06/2004, 31/07/2004 Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. São cabíveis embargos declaratórios para sanar omissão do acórdão embargado, retificando-se o Acórdão nº 201-80.337, cuja ementa passa a ter a seguinte redação: “Ementa: PIS. AÇÃO JUDICIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONCOMITÂNCIA. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO OU SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO JUDICIAL. DESCABIMENTO. A ausência de trânsito em julgado da ação judicial não representa questão prejudicial ao andamento do processo administrativo relativo a auto de infração do tributo discutido naquela ação, faltando razão idônea a justificar seu sobrestamento. Esgotadas as instâncias administrativas, o crédito tributário volta a ser exigível, se não houver medida judicial com o mesmo efeito. Recurso negado.” Embargos acolhidos.
Numero da decisão: 201-80704
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Não Informado
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CCO2/C01 .09 _ ; Fls. 863 • • • . MINISTÉRIO rin-KZENDÀ s SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA 3-ai- 9033* Processo n° 10875.001053/2005-25 Recurso n° 135.029 Embargos . Matéria IPI Acórdão n° 201-80.704 Sessão de 19 de outubro de 3007 Embargante YAMAHA MOTOR DO BRASIL LTDA. Interessado DRJ em Campinas - SP Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador. 31/01/2001, 28/02/2001, 31/03/2001, 30/04/2001, 31/05/2001, 30/06/2001, 31/07/2001, 31/08/2001, 30/09/2001, 31/10/2001, 30/11/2001, 31/12/2001, 31/01/2002, 28/02/2002, 31/03/2002, 30/94/2002, 31/05/2002, 30/06/2002, 31/07/2002, 31/08/2002, 30/09/2002, 31/10/2002, 30/11/2002, 31/12/2002, 31/01/2003, 28/02/2003, 31/03/2003, 30/04/2003, 31/05/2003, 30/06/2003, 31/07/2003, 31/08/2003, 30/09/2003, 31/10/2003, 30/11/2003, 31/12/2003, 31/01/2004, 29/02/2004, 31/03/2004, 30/04/2004, 31/05/2004, 30/06/2004, 31/07/2004 Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. São cabíveis embargos declaratórios para sanar omissão do acórdão embargado, retificando-se o Acórdão n 2 201-80.337, cuja ementa passa a ter a seguinte redação: "Ementa: PIS AÇA-0 JUDICIAL PROCESSO ADMTVISTR417110. CONCOMITÁNCIA. SOBRESTA~ DO PROCESSO ADMINISTIUTIVO OU SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE ATÉ O TRAINT. SITO SVIJULGADODAA0JUDICIAL DESCASIMENIO. A ausência de trânsito em julgado da ação judicial não representa questão prejudicial ao andamento do processo administrativo relativo a auto de infração do tributo discutido naquela ação, faltando razão idônea a justificar seu sobrestamento. Esgotadas as instâncias administrativas, hitÀ• _- • . Pr&esso n.• 10875.00105312005-25 CCO2/C01 Acórdão n 201-80.704 — 03 Pd.1 Fls. 864 p -J. . o credito—tributario volta a ser exigível, se nlio houver medida judicial com o mesmo efeito. Recurso negado." Embargos acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração para retificar o Acórdão n2 201-80.337, suprindo a omissão e mantendo o resultado do julgamento anterior. 4 4 QMOrt71À91/4- &ILk9) •SEF • MARIA COELHO MARQUES Presidente • JO Ur:* ON le FRANCISCO •elator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Walber José da Silva, Fabiola Cassiano Keramidas, Maurício Taveira e Silva e Roberto Velloso (Suplente). Ausentes os Conselheiros Antônio Ricardo Accioly Campos e Gileno Gurjão Barreto. _ _ _ • Ptasso n.° 10875.001053/2005-25 C072/C01 Acórdão n.° 201-80.704 Fls. 865 Relatório Trata-te de embargos declaratórios, cujo seguimento foi parcialmente admitido, nos seguintes termos: "Trata-se de embargos declaratórios (fls. 840 a 844) apresentados contra o Acórdão n°201-80.337 (fls. 814 a 819), que negou provimento ao recurso voluntário apresentado contra acórdão de primeira instância que considerou haver ocorrido renúncia às instâncias administrativas, em face de ação judicial apresentada pela Recorrente. Segundo a Embargante, o Acórdão ter-se-ia omitido em relação ao pedido de sobrestamento 'do feito em face da discussão existente no Supremo Tribunal Federal quanto à concomitância', em relação à 'necessidade de manter-se a exigibilidade suspensa até decisão final a ser proferida no mandado de segurança n°2002.61.19.005134-4" e em relação 'à inexistência de concomitância em virtude de matérias distintas debatidas neste processo e na ação judicial.' No tocante às duas primeiras questões, de fato o Acórdão não se manifestou a respeito das alegações da Interessada. Entretanto, quanto à última questão, o Acórdão claramente apreciou a questão, deixando apenas de analisar a questão do art. 40 do ADCT, o que não representa omissão, uma vez que, conforme entendimento pacifico do 2° Conselho de Contribuintes, a decisão não precisa analisar todos os itens de argumentação apresentados pelo recorrente. À vista do exposto, proponho que se dê seguimento aos embargos declarató rios apenas em relação às duas primeiras questões." É o Relatório. _ • Paço n.• 10875.001053/2005-25_-* CCO2,071 Acórdão n.• 201-80.704 Fls. 866 ci Voto £ - .... •,.7:: Conselheiro JOSÉ ANTONIO FRANCISCO, Relator Quanto à questão da concomitância, deve-se esclarecer que consta da Súmula n2 1 deste 22 Conselho de Contribuintes, aprovada em sessão plenária de 18 de setembro e publicada no DOU de 26 de setembro de 2007: "Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo." Quanto ao sobrestamento dos autos e à suspensão de exigibilidade, descabe razão à embargante. - O processo administrativo tem seu seguimento de forma independente da ação judicial proposta pelo contribuinte. Somente no caso de haver alguma questão prejudicial é que o processo administrativo poderia ser sobrestado. E questão prejudicial seria aquela que, sem ser decidida, impediria a análise de alguma matéria no processo administrativo. No caso dos autos, a questão analisada no processo judicial não é prejudicial ao processo administrativo, uma vez que a matéria discutida judicialmente não pode ser discutida no âmbito administrativo. Esperar o término da ação judicial teria como objetivo apenas e tão-somente não cobrar o tributo lançado antes do trânsito em julgado da ação judicial, para o que não se presta o processo administrativo. Ademais, a falta de trânsito em julgado não impede a cobrança do crédito tributário, nem sua inscrição em divida da União e a conseqüente apresentação de ação de execução, em razão da ausência de suspensão da exigibilidade por medida judicial. Sobrestar o processo administrativo apenas para que o crédito tributário não pudesse ser cobrado atentaria contra o interesse da União. Com efeito, a partir da declaração definitiva da ausência de objeto do processo administrativo o prazo prescricional da ação de execução fiscal teria inicio. Então, seria absurdo esperar que o acórdão administrativo, reconhecendo a ausência de objeto, determinasse o sobrestamento do processo ou a suspensão da exigibilidade até o trânsito em julgado da ação judicial. Ademais, a pretendida suspensão da exigibilidade sequer tem previsão legal, tuna vez que, finalizado o processo administrativo, a regra do art. 150, I, do Código Tributário Nacional (Lei n2 5.172, de 1966) não teria mais aplicação. •Wv1/4--7 • PrOtesso n.• 10875.00(053/2005-25 03- . od. oe . con.cot. Acórdão n." 201-80.704 : Fls. 867 Em outras palavras, esgotadas as instâncias administrativas, o crédito tributário volta a ser exigível, se não houver medida judicial com o mesmo efeito. Portanto, os pedidos efetuados pela embargante não têm respaldo legal e são conseqüência de sua opção pela discussão judicial da matéria em questão. À vista do exposto, acolho parcialmente os embargos para admitir o exame da matéria omitida no Acórdão embargado, negando-lhe provimento. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2007. JOS/0 To ío RANCISCO (ti • Page 1 _0053300.PDF Page 1 _0053500.PDF Page 1 _0053700.PDF Page 1 _0053900.PDF Page 1

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4680670 #
Numero do processo: 10875.000555/97-02
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 15 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Apr 15 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IPI - Incabível é a apreciação pela instância administrativa quando o contribuinte elege a via judicial. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 202-10009
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso, por renúncia a via administrativa.
Nome do relator: RICARDO LEITE RODRIGUES
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-02-04T20:17:44Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-02-04T20:17:43Z; Last-Modified: 2010-02-04T20:17:44Z; dcterms:modified: 2010-02-04T20:17:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-02-04T20:17:44Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-02-04T20:17:44Z; meta:save-date: 2010-02-04T20:17:44Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-02-04T20:17:44Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-02-04T20:17:43Z; created: 2010-02-04T20:17:43Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2010-02-04T20:17:43Z; pdf:charsPerPage: 1080; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-02-04T20:17:43Z | Conteúdo => 1 . PUBLICADO NO D. O U. e#0 ;% • 2.12 19 C ' »-.- StSjUkttis-A49- MINISTÉRIO DA FAZENDA C —....----- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10875.000555/97-02 Acórdão : 202-10.009 Sessão : 15 de abril de 1998 Recurso : 106.753 Recorrente : SADOKIN S/A ELÉTRICA E ELETRÔNICA Recorrido : DRS em Campinas - SP IP' - Incabível é a apreciação pela instância administrativa quando o contribuinte elege a via judicial Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SADOKIN S/A ELÉTRICA E ELETRÔNICA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por renúncia à via administrativa. Sala das Sessões,, .. - 15 abril de 1998,400 /fliÁ9 eidr I . 2st inicius Neder de Lima : ente - 0 0. /HE& I • á 1 I Rit an o Leite Rodtig is _ I • • lator — Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, José de Almeida Coelho, Oswaldo Tancredo de Oliveira, Tarásio Campelo Borges Maria Teresa Martinez Umes e Helvio Escovedo Barcellos. /OVRS/MAS-FCLB/ 1 4- MINISTÉRIO DA FAZENDA ,t SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10875.000555/97-02 Acórdão : 202-10.009 Recurso : 106.753 Recorrente : SADOKIN S/A ELÉTRICA E ELETRÔNICA RELATÓRIO Por bem descrever os fatos em exame no presente processo, adoto e transcrevo, a seguir, o relatório que compõe a decisão recorrida: "Trata-se do auto de infração relativo ao IPI — Imposto sobre Produtos Industrializados, lavrado contra a contribuinte em epígrafe, que formalizou o crédito tributário no valor total de R$1.774.881,61, decorrente da constatação das irregularidades abaixo. O contribuinte foi vitima de sinistro - incêndio - em suas dependências, em 13/01/94, com a conseqüente perda de documentos e livros, fiscais e contábeis. Não comunicou o fato à Secretaria da Receita Federal nos termos do art. 342 do RR°I/82. Formulou consulta em 25/03/94 sobre como proceder a entrega da DIPI sem possuir os documentos fiscais e contábeis, originando o processo 10875.000842/94-43, do qual tomou ciência, em 18/01/96, da decisão proferida pela Divisão de Tributação da SRRF - 8° RF. Essa decisão assinala a necessidade da reconstituição e reorganizacão da escrituração contábil e fiscal a teor do art. 342 do RIP1182. Intimada em 01/11/96 a apresentar os livros contábeis e fiscais, com posterior prorrogação de prazo, a contribuinte esclarece em resposta de 05/03/97 não ter condições de proceder referida reconstituição, por não possuir elementos suficientes. Entretanto, resgatou o Livro Registro de Apuração do IPI onde consta os assentamentos correspondentes ao período de abril de 1992 a dezembro de 1993. 2 C2_ - MINISTÉRIO DA FAZENDA fè; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10875.000555/97-02 Acórdão : 202-10.009 Procedeu-se então a glosa dos créditos do ]PI, abrangendo o período de 15/03/92 a 31/12/93, pela falta de apresentação das notas fiscais referentes aos insumos adquiridos e pela falta de registro delas nos livros fiscais. Inconformada com a exigência, a empresa, tempestivamente, apresentou a impugnação de fls. 140/220, com as razões de defesa a seguir sintetizadas: - afirma que todas as intimações do fisco foram atendidas dentro dos prazos exigidos, ou solicitados novos prazos com o intuito de cumpri-las; - argumenta que com a abertura de mercado a partir de 1.990 a maioria de seus clientes estabeleceu-se em Manaus, com o aproveitamento dos incentivos fiscais oferecidos, passando a importar os componentes até então fornecidos pela empresa. Sua situação foi agravada com a entrada dos produtos asiáticos, a preços impossíveis de serem igualados dados os altos custos tributários e de mão-de-obra; - acresce que devido às dificuldades financeiras da empresa o seguro do patrimônio móvel e imóvel foi realizado em valor simbólico, cobrindo aproximadamente apenas 10% dos prejuízos ocorridos; - pretende que a autoridade julgadora compare os ativos da empresa com o valor do auto de infração, e considere que dela dependem diretamente 350 funcionários para o sustento de seus dependentes; - informa sobre o incêndio ocorrido em 13/01/94 nos seus depósitos situados em Guarulhos - SP, causando enormes prejuízos materiais e ainda a perda de documentos fiscais e contábeis, com a conseqüente impossibilidade de reconstituição, conforme atestam os diversos laudos que anexa à sua impugnação; - justifica-se, ao invocar a apresentação à fiscalização de diversos documentos, entre os quais os livros de apuração do IPI, registrados e escriturados, bem como as DCTF's e os DARF's , entregues e recolhidos, mas que não tiveram acolhida pela fiscalização que arbitrou valores inexistentes; - enuncia acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuintes que, no seu entendimento, apresentam a existência de culpa nos sinistros como condição necessária para o arbitramento com finalidades fiscais." gfr 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA :ffB.W SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10875.000555/97-02 Acórdão : 202-10.009 A autoridade monocrática julgou procedente a ação fiscal, ementando assim sua decisão: "IP1 - IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS Créditos de Insumos: A não reconstituição, pelo contribuinte, dos documentos fiscais destruidos em incêndio, justifica a glosa dos créditos referente aos insumos adquiridos, pois a escrituração deles nos livros fiscais, na entrada do estabelecimento, é feita à vista da Nota Fiscal, documento que lhes confere a legitimidade. EXIGÊNCIA FISCAL PROCEDENTE" A recorrente interpôs recurso voluntário, onde argúi preliminarmente, que a decisão recorrida está em oposição às regras de direito e por conseguinte vem comunicar que interpôs Mandado de Segurança, junto à Justiça Federal. Quanto ao mérito aduz que em momento algum ficou demonstrada a culpa da empresa já que, com relação ao sinistro, o que ocorreu foi um caso de Força Maior. A Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Guarulhos ofereceu suas Contra-Razôes ao recurso voluntário interposto pela autuada, mantendo in totum a decisão recorrida. É o relatório. 4 g‘i 4. 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA An SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10875.000555/97-02 Acórdão 202-10.009 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR RICARDO LEITE RODRIGUES Preliminarmente, existe a necessidade de se analisar se a propositura de ação judicial por parte da contribuinte, cuja matéria abordada é a mesma deste processo, contra o ato do Delegado da Receita Federal em Guarulhos - SP, importa renúncia à esfera administrativa, conforme previsto no artigo 38 da Lei n° 6.830/80. Por se tratar de assunto idêntico ao ora em julgamento, me reporto e transcrevo parte do voto do ilustre Conselheiro Dr. Otacilio Dantas Cartaxo( Acórdão n°203-03.021): Para melhor ordenar a análise da matéria, convém, inicialmente, assinalar que o contencioso tributário desenvolve-se em dois planos distintos: na via administrativa e na via judicial. O contencioso administrativo tem inicio com a impugnação. A partir dela desenvolve-se o Processo Administrativo Fiscal que culminará com a decisão de primeira instância, a qual pode ser objeto de recurso voluntário, que por seu turno se esgota com o julgamento na instância superior. Se, por acaso, o contribuinte, por qualquer motivo, não paga a divida, esta é enviada à PFN para inscrição em Divida Ativa da Fazenda Pública para execução fiscal.. A execução fiscal, por parte da Fazenda Pública, dá inicio à via judicial. O contribuinte, na qualidade de executado, pode discutir judicialmente a divida através de embargos à execução, após prestar garantia suficiente ao pagamento da divida. Normalmente, o contencioso tributário desenvolve-se, em regra geral, na forma sequencial acima descrita dentro dos limites do ordenamento legal vigente. Ocorre, entretanto, que, pela sistemática constitucional, o Ato Administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este, em relação ao Poder Administrativo, instância superior e autônoma. Superior 5 25- • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10875.000555/97-02 Acórdão : 202-10.009 significa que o Poder Judiciário pode rever, para cassar ou anular, o ato administrativo. E autônoma significa que a parte, no caso, o sujeito passivo, não está obrigada a percorrer, antes, as instâncias administrativas para então ingressar em Juizo, podendo fazê-lo diretamente em qualquer fase processual. Todavia, o exercício desta faculdade produz um efeito processual capital, que é a perda do poder de continuar a parte a litigar na esfera administrativa, ou seja, "importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência de recurso por acaso interposto" (parágrafo único do art. 38 da Lei n° 8.630/80). Destarte, desde que o contribuinte litigante ingresse em Juízo - via judicial - tendo como objeto da ação intentada a mesma matéria contida no Processo Administrativo Fiscal - essa opção pela via superior e autônoma, ou seja, pela via judicial, importa a desistência de a parte continuar a litigar no Processo Administrativo Fiscal ou à desistência de recurso porventura interposto. A Constituição Federal elegeu o principio do controle da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, em norma constitucional. Este princípio tem como corolário a regra da prevalência que consiste na absoluta supremacia das decisões judiciais sobre aquelas prolatadas pelas autoridades administrativas. A regra da prevalência veda o uso simultâneo, pelo sujeito passivo da obrigação, de procedimentos paralelos com objeto e finalidade idênticos, cujos efeitos finais revelar-se-ão inexoravelmente redundantes ou antagônicos. Por isso, a opção do contribuinte pela via judicial encerra o Processo Administrativo Fiscal em definitivo, em qualquer fase. A desistência da via administrativa não é um ato unilateral de vontade do contribuinte, mas uma imposição legal inscrita no parágrafo único, do art. 38 da Lei n° 6.830/80, que consagrou de forma plena a regra da prevalência derivada do princípio do controle da legalidade. Não importa que o lançamento ocorra antes ou depois do ajuizamento da ação, porquanto nenhum dispositivo legal ou principio de direito material ou processual impede o lançamento do crédito tributário, cuja única fronteira legal instransponivel é a decadência ou eventualmente ordem judicial expedida em mandado de segurança determinando que a autoridade fiscal se abstenha de lançar o crédito Em contrapartida, a legislação pertinente estabeleceu regras claras sobre as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário 6 tre e: MINISTÉRIO DA FAZENDA rneg SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES;e' Processo : 10875.000555/97-02 Acórdão : 202-10.009 lançado O lançamento do crédito e sua exigüidade são matérias distintas e inconfundíveis, e receberam o tratamento legal apropriado. À autoridade de primeira instância diante do efeito da renúncia - por presunção legal -, cabe encerrar o processo fiscal e encaminhá-lo para inscrição na Divida Ativa Por outro lado, se por acaso o processo administrativo encontra-se em grau de recurso, cabe ao julgador de segunda instância não conhecer do recurso por falta de objeto. Em ambas as hipóteses, o lançamento fica definitivamente constituído na esfera administrativa, e o litígio se transfere por inteiro para a órbita do Poder Judiciário. Por conseguinte, conclui-se que a opção pela via judicial, por qualquer modalidade processual, ressalvadas as hipóteses legais previstas, encerra o Processo Administrativo Fiscal, ficando o lançamento do crédito definitivamente constituído, devendo ser remetido para inscrição em divida ativa e emissão do respectivo título executório." Pelo acima exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso por renúncia à via administrativa. Sala das Sessões, em 15 de abril de 1998 • ff - RI ARDO LEIT S 7

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