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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4731346 #
Numero do processo: 19515.003210/2003-39
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE DA DECISÃO SINGULAR - Constatada a omissão, por parte da Delegacia de Julgamento, da apreciação razões suscitadas pela impugnante, nula é a decisão exarada, devendo nova ser prolatada com a devida intimação da contribuinte. Recurso parcialmente AL provido para determinar a nulidade do processo a partir da decisão recorrida, inclusive. PROCESSO ANULADO A PARTIR DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
Numero da decisão: 301-32.701
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, anular a decisão de Primeiro Grau, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: VALMAR FONSECA DE MENEZES
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PRIMEIRA CÂMARA_ Processo n° : 19515.003210/2003-39 Recurso n° : 130.819 Acórdão n° : 301-32.701 Sessão de : 26 de abril de 2006 Recorrente : RIGESA CELULOSE PAPEL E EMBALAGENS LTDA. Recorrida : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE DA DECISÃO SINGULAR - Constatada a omissão, por parte da Delegacia de Julgamento, da apreciação razões suscitadas pela impugnante, nula é a decisão exarada, devendo nova ser prolatada com a devida intimação da contribuinte. Recurso parcialmente AL provido para determinar a nulidade do processo a partir da decisão recorrida, inclusive. PROCESSO ANULADO A PARTIR DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, anular a decisão de Primeiro Grau, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. "*- OTACÍLIO DANT CARTAXO Alã Presidente • e " VAI FO CA D E MENEZES 1 Rela • Formalizado em: 26 MA 1 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Atalina Rodrigues Alves, Carlos Henrique Klaser Filho, Susy Gomes Hoffmann e Irene Souza da Trindade Torres. Fez sustentação oral o advogado Dr. José Alberto Pisani OAB/SP n° 27.708. ccs Processo n° : 19515.003210/2003-39 Acórdão n° : 301-32.701 RELATÓRIO • Trata o presente processo de lançamento contra a recorrente para exigir o Imposto sobre Produtos Industrializados, com multa de oficio e juros, crédito este constituído pelo auto de infração de fls. 250/251, com capitulação legal às fls. 255/256, em virtude da fiscalização ter entendido que a autuada deu saída a produtos com classificação fiscal errônea, conforme relatado na exposição dos fatos, à fl. 252. Tomando ciência do lançamento, a empresa , inconformada, apresentou impugnação, conforme fls. 261/288, tendo sido feita anexação de documentos aos autos , entre os quais se incluem laudos técnicos elaborados pelo IPT- • Instituto de Pesquisas Tecnológicas e pela ABTG — Associação Brasileira de Tecnologia Gráfica. A Delegacia de Julgamento proferiu decisão, nos termos da ementa transcrita adiante: "Assunto: Classificação de Mercadorias Ano-calendário: 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 Ementa: CARTONAGENS. As cartonagens . de papel ou cartão não• ondulados, dobráveis, • classificam-se no código 4819.20.00, Ex 02, da NCM, com alíquota de 15% (a partir de 01/10/2002, no código 4819.20.00, com alíquota de 15%), tratando-se de invólucros que simplesmente reúnem para apresentação e venda a retalho unidades de produtos (4, 6 ou 12), • alimentícios ou não, encerrados em embalagens próprias (os invólucros não têm contato direto com os produtos alimentícios); por força da RGI n° 1 c/c n° 6 e da NESH referente à posição 4819. Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Ano-calendário: 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 Ementa: INSUFICIÊNCIA DE LANÇAMENTO DO IMPOSTO. Cobra-se o imposto lançado a menor nas notas fiscais de saída, com os consectários legais, por conta de erro de classificação fiscal e alíquota. PENALIDADE PECUNIÁRIA. • 2 Processo n° : 19515.003210/2003-39 Acórdão n° : 301-32.701 Verificado o ilícito tributário, a penalidade pecuniária deve ser infligida. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 ' Ementa: PRODUÇÃO DE PROVAS ADICIONAIS. PRECLUSÃO TEMPORAL. Tendo em vista a superveniência da preclusão temporal, é rejeitado o pedido de apresentação de documentos suplementares, pois o momento propício paraa defesa cabal é o da oferta da peça impugnatória. 110 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 Ementa: DECADÊNCIA. Caracterizado o lançamento por homologação, de iniciativa do sujeito passivo, e escoado o lapso qüinqüenal, a decadência deve ser declarada de oficio, independentemente de argüição. Assunto: Normas de Administração Tributária • Ano-calendário: 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 Ementa: JUROS DE MORA. TAXA SELIC. É lícita a exigência do encargo com base na variação da taxa Selic. 110 Lançamento Procedente em Parte" Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, conforme petição de fl. 975, reapresentada, nos autos, argumentando que: COMO PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA: • A decisão de primeira instância deve considerar todos os argumentos de fato e de direito apresentados pelo contribuinte, nos termos do artigo 31 do Decreto 70.235/72; • A recorrente anexou aos autos do processo, laudos técnicos • elaborados pelo IPT- Instituto de Pesquisas Tecnológicas e pela ABTG — Associação Brasileira de Tecnologia Gráfica, que foram 3 • Processo n° • : 19515.003210/2003-39 Acórdão n° : 301-32.701 ignorados pela instância a quo, violando, por conseqüência, os princípios do contraditório e da ampla defesa. A recorrente demonstrou, com estas provas, que o produto em questão são efetivamente cartuchos e que não podem ser confundidos , de maneira alguma, com cartonagens; • De acordo com o artigo 59 do Decreto 70.235/72, são nulos os os despachos e decisões proferidos com preterição do direito de defesa; • No caso em específico, a autoridade julgadora afirma categoricamente que a informação contida no laudo deve ser "totalmente ignorada"; • Assim, por não ter examinado as provas trazidas pela recorrente 010 na impugnação, a decisão recorrida padece de nulidade. • DO MÉRITO: • No mérito, a recorrente discorre longamente sobre a classificação adotada, que considera correta, tecendo considerações sobre os laudos técnicos apresentados, as regras gerais de interpretação; • Discorre também sobre a base de cálculo do IPI, alegando que a fiscalização incluiu outros valores que decorrem de operações que não guardam relação com os cartuchos e não excluiu as devoluções, cancelamentos e outros valores que não compõem a base de cálculo do tributo, além de ter se utilizado, indevidamente, dos créditos da recorrente; anexa cópia dos seus livros fiscais para demonstrar o alegado; 410 • A fiscalização incorreu em equívoco ao exigir a alíquota de 15% referente aos meses de outubro a novembro de 2002, quando a recorrente já havia recolhido o imposto à alíquota de 15% face à publicação do Decreto no. 4.396/02, que suprimiu os destaques do • "ex" do código 40.19.40.00; a recorrente passou a recolher com esta • alíquota em função da publicação deste Decreto e não por concordar • com o entendimento da fiscalização. DA MULTA APLICADA: • O tributo não pode ser utilizado para punir, da mesma forma que as sanções não podem ser utilizadas como instrumento de arrecadação disfarçado; 4 Processo n° : 19515.003210/2003-39 Acórdão n° : 301-32.701 • A recorrente não cometeu qualquer infração que justifique a • aplicação da multa de 75%, devendo a multa de oficio ser cancelada, visto que o critério utilizado desconsidera as circunstâncias de fato e de direito do contribuinte; DA TAXA SELIC: • A jurisprudência têm reconhecido a inaplicabilidade da taxa SELIC aos créditos tributários, uma vez que esta não foi criada por lei para fins tributários, motivo pelo qual esta exigência deve ser cancelada. Por outro lado, a Delegacia de Julgamento recorre de oficio quanto à parcela de exoneração do crédito tributário pela declaração da decadência de parte do lançamento. • • É o relatório. 5 Processo n° : 19515.003210/2003-39 Acórdão n° : 301-32.701 • VOTO Conselheiro Valmar Fonsêca de Menezes, Relator O recurso preenche as condições de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. . Como preliminar, a recorrente argüi,em suas razões recursais, a nulidade da decisão recorrida, em virtude de alegada não apreciação de suas razões de • inconformidade, no que se refere aos laudos técnicos apresentados. 110 Entendo que a Legislação processual não pode ser totalmente desconsiderada pela autoridade de primeira instância, como resta comprovado pelos documentos e argumentações apresentados pela interessada. Quanto à nulidade de atos da administração, inclusive, há determinações legais expressas, quais sejam as presentes nos artigos 59 e 61 do Decreto 70.235/72 e no artigo 53 da Lei 9.784/99, que dispõem, in verbis: Decreto 70.235/72: "!Art. 59. São nulos: 1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. • • Ar% 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente • para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade." Lei 9784/99: "ART.53 - A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos." Verifica-se, por oportuno, no presente processo, que a recorrente, na peça contestatória apresentada à Delegacia de Julgamento, entre outras razões, apresenta os laudos técnicos, para amparar as suas pretensões e sustentar a classificação fiscal que considera correta. 6 Processo n° : 19515.003210/2003-39 Acórdão n° : 301-32.701 Tais laudos, ao meu ver, não foram devidamente analisados pela decisão recorrida, constituindo-se em grave equívoco processual, com clara ofensa ao amplo direito de defesa e ao contraditório, nos termos da nossa Constituição Federal. Especificamente com relação a estes aspectos, a Legislação se pronuncia de forma clara, motivo pelo qual transcrevo, a seguir, excertos do Decreto 70.235/72 — nosso norte no Processo Administrativo Fiscal — e da Lei 9.784/99, que, tratando do Processo Administrativo em geral, também se aplica ao caso, subsidiariamente:' Decreto 70.235/72: "Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pelo art. 1 da Lei n.' 8.748/93)" Lei n° 9.784/99: Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1° Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão." Por outro lado, em que pesem as argumentações da autoridade de primeira instância, há que se ressaltar que o princípio norteador do Processo Administrativo Fiscal é o Princípio da Verdade Material. O próprio Código Tributário • Nacional, em seu artigo 142, determina que a atividade de lançamento consiste em • apurar o montante devido do tributo. Assim, trazendo documentação aos autos, a impugnante, tais elementos deveriam ser verificados com a devida profundidade. O comportamento da autoridade julgadora, ao desconsiderar tais alegações, a meu ver, feriu o Princípio da Ampla defesa e do Contraditório, as disposições do Código Tributário Nacional, o Princípio da Verdade Material e o próprio artigo 31 do Decreto n° 70.235/72, que determina que a decisão deve referir- se, expressamente, às razões de defesa suscitadas pela impugnante contra todas •as exigências. 1 Dispõe o art. 69 da Lei 9.784/99: "Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei." 7 Processo n° : 19515.003210/2003-39 Acórdão n° : 301-32.701 Esta Câmara tem se pautado, sempre, na esteira de tais preceitos. A ampla possibilidade de defesa confere maior força ao julgamento proferido. Por outro lado, este Colegiado não pode desrespeitar o duplo grau de jurisdição, passando, de pronto, à análise das citadas peças, devendo, ao amparo da legislação processual, decidir de forma a que a primeira instância se posicione sobre tais elementos. Em face de tal circunstância, intransponível para possibilitar o julgamento do mérito, seria o caso de se anular a decisão recorrida para que nova seja prolatada, sanando a falta, dela sendo intimada a recorrente para eventuais providências de sua alçada. Por fim, dispõe o artigo 28 do Decreto 70.235/72, norteador de todo o Processo Administrativo Fiscal: 1140 • "Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar, será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência ou • perícia, se for o caso. (Redação dada pelo art. 1' da Lei n•' • 8.748/93)" Constituindo-se, ao meu ver, a preliminar levantada em prejudicial de mérito, e, em estrita obediência à norma processual citada, voto no sentido de que seja dado provimento parcial ao recurso para anular a decisão recorrida, por cerceamento do direito de defesa e ao contraditório, devendo outra ser proferida, na boa e devida forma. É como voto. Sala das Sessões, em 26/ e abril de 2006 _44 P. • VALMAR FONSÊ D MENEZES - Relator 8 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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4728787 #
Numero do processo: 16327.000014/2005-01
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – Tendo o lançamento sido efetuado com observância dos pressupostos legais, incabível cogitar-se de nulidade do Auto de Infração. IRPJ – RATEIO DE CUSTOS – DESPESAS COMUNS A EMPRESAS DE UM MESMO GRUPO ECONÔMICO – As despesas comuns a diversas empresas de um mesmo grupo econômico, lançadas na contabilidade da empresa controladora, podem ser rateadas para efeito de apropriação aos resultados de cada uma delas, com base no “Convênio de Rateio de Custos Comuns”, desde que fique justificado e comprovado o critério de rateio. IRPJ – USUFRUTO DE COTAS/AÇÕES DE CAPITAL – VALORES RECEBIDOS PELA CESSÃO DE USUFRUTO – TRIBUTAÇÃO DOS VALORES – REGIME DE COMPETÊNCIA - O produto da cessão do usufruto de cotas/ações não se confunde com o rendimento produzido por estas, pois derivam de relações jurídicas distintas, devendo ser tributado integralmente o valor recebido, entretanto, a apropriação deve ser realizada de conformidade com o regime de competência, obedecendo o prazo determinado no contrato. APROPRIAÇÃO DE RECEITAS – REGIME DE COMPETÊNCIA – CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO ONEROSO – a receita decorrente da sessão onerosa de parcela do Ativo Permanente, pela constituição de usufruto, é tributável de acordo com o regime de competência, na proporção dos dias transcorridos no curso do ano-calendário. LANÇAMENTOS DECORRENTES – CSLL – PIS – COFINS - Em se tratando de exigência fundamentada na irregularidade apurada em procedimento fiscal realizado na área do IRPJ, o decidido naquele lançamento é aplicável, no que couber, aos lançamentos conseqüentes na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. Recurso Provido Parcialmente.
Numero da decisão: 101-96.357
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da tributação parte dos rendimentos auferidos pelo usufruto das ações relativos ao ano-calendário de 1999 e 2000, considerando para tanto a aplicação do regime de competência no sistema pro-rata, até o limite do lançamento, na forma do demonstrativo contido no voto, e, excluir o item relativo ao rateio das despesas, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Valmir Sandri
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Recorrida : 4° Turma da DRJ de Fortaleza - CE. Sessão de :17 de outubro de 2007 Acórdão n°. :101-96.357 PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO — Tendo o lançamento sido efetuado com observância dos pressupostos legais, incabível cogitar-se de nulidade do Auto de Infração. IRPJ — RATEIO DE CUSTOS — DESPESAS COMUNS A EMPRESAS DE UM MESMO GRUPO ECONÔMICO — As despesas comuns a diversas empresas de um mesmo grupo econômico, lançadas na contabilidade da empresa controladora, podem ser rateadas para efeito de apropriação aos resultados de cada uma delas, com base no "Convênio de Rateio de Custos Comuns", desde que fique justificado e comprovado o critério de rateio. IRPJ — USUFRUTO DE COTAS/AÇÕES DE CAPITAL — VALORES RECEBIDOS PELA CESSÃO DE USUFRUTO — TRIBUTAÇÃO DOS VALORES — REGIME DE COMPETÊNCIA - O produto da cessão do usufruto de cotas/ações não se confunde com o rendimento produzido por estas, pois derivam de relações jurídicas distintas, devendo ser tributado integralmente o valor recebido, entretanto, a apropriação deve ser realizada de conformidade com o regime de competência, obedecendo o prazo determinado no contrato. APROPRIAÇÃO DE RECEITAS — REGIME DE COMPETÊNCIA — CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO• ONEROSO — a receita decorrente da sessão onerosa de parcela do Ativo Permanente, pela constituição de usufruto, é tributável de acordo com o regime de competência, na proporção dos dias transcorridos no curso do ano-calendário. LANÇAMENTOS DECORRENTES — CSLL — PIS — COFINS - Em se tratando de exigência fundamentada na irregularidade apurada em procedimento fiscal realizado na área do IRPJ, o decidido naquele lançamento é aplicável, no que couber, aos lançamentos conseqüentes na medida em e , s Processo n°. : 16327.000014/2005-01 Acórdão n°. :101-96.357 que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. Recurso Provido Parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ITAÚ GRÁFICA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da tributação parte dos rendimentos auferidos pelo usufruto das ações relativos ao ano-calendário de 1999 e 2000, considerando para tanto a aplicação do regime de competência no sistema pro-rata, até o limite do lançamento, na forma do demonstrativo contido no voto, e, excluir o item relativo ao rateio das despesas, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTÕNIO SÉ P GA DE SOUZA PRESIDENTE DRI RELATOR FORMALIZADO EM: 14 a it Y NOV2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ RICARDO DA SILVA, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI CAIO MARCOS CÂNDIDO, JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. Usi 2 , . 'Processo n°. :16327.000014/2005-01 Acórdão n°. :101-96.357 Recurso n°. :154.585 Recorrente : Itaú Gráfica Ltda. RELATÓRIO ITAU GRÁFICA LTDA., já qualificada nos autos, recorre da decisão proferida pela 43 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza - CE, que por unanimidade de votos recebeu a impugnação, indeferiu o pedido de perícia, rejeitou a preliminar de nulidade, e, no mérito JULGOU procedentes os lançamentos efetuados. Trata-se o presente processo dos Autos de Infração relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ, fls. 133/135) no valor de R$ 31.701.408,22, à Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS, fls. 138/139) no valor de R$ 835.700,33, à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins, fls. 142/143), no valor de R$ 3.857.078,50 e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL, fls. 148/150) no valor de R$ 13.261.162,39, formalizando crédito tributário no valor total de R$ 49.655.349,44, já incluídos os acréscimos legais. De acordo com a autoridade administrativa, as autuações tiveram origem em procedimento de verificação de cumprimento das obrigações tributárias, na qual foi constatado que o Contribuinte efetuou reduções indevidas em suas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, do PIS e da COFINS em decorrência de registro de receita operacional auferida, em cessão de usufruto de cotas e de ações, contra direitos de participações societárias do ativo permanente, como se lucros distribuídos fossem, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal n° 01 às fls. 99/111, bem como efetuou a redução indevida do lucro líquido, para determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL no ano-calendário 2002, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal n°02 às fls. 112/126. 3 . . Processo n°. : 16327.000014/2005-01 Acórdão n°. :101-96.357 Cientificados dos lançamentos, em 28.12.2004, o Contribuinte apresentou, tempestivamente, em 27.01.2005, impugnação de fls. 159/175, juntando, ainda, os documentos de fls. 176/259, alegando em síntese o que se segue: (i) Inicialmente, em relação ao Termo de Verificação Fiscal n° 01, alega o contribuinte que o usufruto é modalidade de contrato prevista no Código Civil Brasileiro e prevê a transferência de bens móveis e imóveis ao usufrutuário, que "tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos". (ii) Nesse sentido, transcreve lição de Luiz Gastão Paes de Barros Leães, para então concluir que a instituição do usufruto impõe a existência de dois titulares do direito sobre os bens, objeto do usufruto, o nu-proprietário, detentor da propriedade e o usufrutuário, a quem se confere o direito aos frutos. (iii) Em relação aos valores distribuídos por empresas investidas - Contabilização no Método da Equivalência Patrimonial, ressalta o contribuinte que a prática contábil determina que no método da equivalência patrimonial, a conta investimento deve refletir a participação de uma sociedade no patrimônio de sua coligada ou controlada. (iv) Destaca, que no caso em tela, apesar de concordar com a forma de registro contábil dos investimentos adotados, a fiscalização questiona esse procedimento em razão da existência do usufruto. 4 ) Processo n°. : 16327.000014/2005-01 Acórdão n°. :101-96.357 (v) O Contribuinte pretende demonstrar que os critérios adotados para a contabilização dos valores recebidos pelo usufruto de ações refletem a boa prática contábil. Dessa forma, ressalta que os frutos de ações, quais sejam, os dividendos -e -os juros sobre o capital próprio, somente se consideram vencidos quando declarados pelas sociedades, nos termos do artigo 205, caput, da Lei n° 6.404/76. (vi) Prossegue afirmando que no momento da celebração do contrato de usufruto não se sabia se seriam distribuídos os lucros, ou ainda, qual seria o valor dos dividendos ou juros que seriam declarados durante a sua vigência. Isto é, não pode ser considerado líquido o direito do usufrutuário nem é líquido o custo do usufruto para o proprietário. (vii) Conclui nesse sentido, afirmando que seu investimento é avaliado pelo Método Patrimonial. Sendo assim, a . declaração da investida (distribuição de lucros) implica redução do valor do investimento. Considerando que, na vigência do usufruto os frutos não são do proprietário das ações, o valor do investimento também deve ser reduzido, haja vista que há uma diminuição no patrimônio liquido da investida. Todavia, a contrapartida não será um valor a receber, mas um lançamento a débito na conta retificadora do investimento. (viii) Em relação ao Termo de Verificação Fiscal n° 02, o contribuinte preliminarmente requer a nulidade do auto de infração por ofensa ao princípio da motivação, uma vez que não existe prova de que os custos e despesas não eram passíveis de dedução da base de cálculo do IRPJ e CSLL. 5 . . ' Processo n°. :16327.000014/2005-01 • Acórdão n°. :101-96.357 (ix) Afirma, ainda, que o agente fiscal autuante apurou crédito do IRPJ e CSLL, segundo um critério por ele escolhido. Trata-se da comum inversão do ônus da prova, procedimento de praxe dos órgãos fiscalizadores, mas— - — — rechaçados pela doutrina e jurisprudência administrativa, conforme entendimentos e julgados que colaciona. (x) Discorre sobre a natureza e a forma dos contratos de rateio de custos/despesas, citando manifestações doutrinárias e ementa do 1° Conselho de Contribuintes, para concluir que "a receita liquida não é o único, mas apenas o procedimento mais utilizado. Portanto, além da imputação direta, poder-se-ão aplicar outros critérios (dos quais a receita liquida é apenas um deles), uma vez que o critério a ser escolhido não é o fator absolutamente determinante da correção do procedimento." (xi) Após discorrer acerca dos critérios efetivamente adotados por ela e apresentar exemplos dos tipos de serviços que seriam compartilhados pelas empresas do mesmo grupo, a impugnante conclui que "em razão da diversidade dos critérios adotados, o aproveitamento de pessoal, de sistemas, de produtos e de tantos outros estão devidamente esclarecidos e respaldados em Laudos de Avaliação dos Critérios Adotados para a Apuração do Convênio de Rateio de Custos Comuns, elaborados pela Boucinhas e Campos Auditores Independentes para todos os períodos autuados". 6 111/ Processo n°. : 16327.000014/2005-01 Acórdão n°. :101-96.357 (xii) Finalmente, requer seja julgado nulo o auto de infração impugnado ou seja reconhecida a dedutibilidade total dos custos e despesas decorrentes do contrato de rateio de custos comuns ou, ainda, seja realizado perícia técnica. À vista da Impugnação, a 4°• Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Fortaleza - CE, por unanimidade de votos, indeferiu o pedido de perícia, rejeitou a preliminar de nulidade, e, no mérito, julgou procedente os lançamentos efetuados. Em suas razões de decidir, verificou-se ser tempestiva e atender aos demais requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecida. Inicialmente, os julgadores indeferiram o pedido de prova pericial, por entender que já existem nos autos provas suficientes para formação da sua convicção, além do que as provas a serem feitas poderiam ter sido juntadas pelo próprio contribuinte, tendo em vista que a guarda e conservação compete a ele. Destacaram, ainda, que o pedido de prova pericial foi formulado sem a formulação dos quesitos, assim como sem a indicação do nome, endereço e a qualificação profissional do perito, contrariando as regras do artigo 16, inciso IV, e § 1°, do Dec. n°70.235, de 1972. Rejeitaram, também, a preliminar de nulidade suscitada pelo Contribuinte por entender que no caso em tela não houve cerceamento de defesa ou qualquer outra razão prevista no art. 59, do Decreto n° 70.235/72. Concluíram, portanto, que no presente caso inexiste vício irremediável quer do lançamento, quer do procedimento fiscal que lhe deu origem, não havendo que se falar em nulidade do auto de infração por ofensa ao princípio da motivação. 7 . ' • • - Processo n°. : 16327.000014/2005-01 Acórdão n°. :101-96.357 No mérito, verificaram os julgadores que a questão em litígio envolve o tratamento fiscal a ser dado aos valores recebidos pelo contribuinte, em decorrência de contratos denominados "Instrumento de Constituição de Usufruto de Cotas/Ações", fls. 37/44, que segundo ele não é receita, mas sim uma variação inerente ao-direito adquirido anteriormente (investimento). Nesse sentido, objetivando esclarecer a questão, os julgadores fizeram uma breve análise sobre os procedimentos a serem observados nos casos de investimentos avaliados pelo Método da Equivalência Patrimonial — MEP, para então concluir que o contrato de usufruto de ações é um negócio de risco, igual a qualquer outra operação comercial dessa natureza. Durante o período do contrato de usufruto, o nu-proprietário das ações poderá ter um resultado divergente do que teria se não tivesse feito a transação. Dessa forma, verificaram os julgadores que não há como ser dado o mesmo tratamento tributário ao valor recebido pela pessoa jurídica a título de lucros e dividendos e o valor recebido decorrente de contrato de usufruto de ações. Isto porque, o pressuposto lógico que inspirou o legislador à não tributar a percepção dos lucros e dividendos decorre do fato de que o lucro percebido já teria sido computado como receita na empresa investida e, portanto, tributado pela legislação do imposto de renda. Tal fato, entretanto, não ocorre com o valor pago a título de usufruto. Destacaram, ainda, que a legislação do imposto de renda quando concede o beneficio de isenção aos rendimentos de participações societárias faz referência tão-somente aos lucros e aos dividendos, conforme se pode observar no art. 379 c/c art. 388, § 1 0, do RIR99. Não podendo a norma excepcional ser interpretada extensivamente ou restritivamente, nos termos do art. 111, do CTN, devendo, portanto, ser interpretada de literalmente. 8 . . . . . . . - . . Processo n°. : 16327.000014/2005-01 • • . . Acórdão n°. :101-96.357 Esclareceram os julgadores que ao contrário do que pretende demonstrar o contribuinte, a fiscalização não está exigindo o trânsito por contas de resultado dos valores de eventuais lucros ou dividendos distribuídos" pela investida. Conforme ficou claro no Termo de Verificação de Infração Fiscal N.° 01 (fls. 99/111), o que está sendo considerado como receita é o valor recebido a título de permissão para o uso e fruição de direitos (no momento da cessão do usufruto), que não pode se equiparar a rendimentos de participações societárias, por isso, deve ser apropriado como receita operacional, equivalente a aluguel. Dessa forma, concluíram os julgadores que não encontra amparo na legislação fiscal o procedimento adotado pelo contribuinte de considerar como não tributáveis os valores recebidos de terceiros decorrentes de contratos de constituição de usufrutos de cotas/ações. Sendo, portanto, correta a constituição do crédito tributário. Em relação ao rateio de custos comuns, decorrentes da glosa de despesas operacionais deduzidas pelo contribuinte na apuração do resultado do exercício, do ano-calendário 2002, não obstante os argumentos apresentados pelo contribuinte em sua defesa, oportunidade em que afirmou que os valores glosados são despesas necessárias, efetivamente suportadas por ele e dedutíveis do IRPJ e CSLL, ressaltaram os julgadores que para que o Fisco possa verificar se tais dispêndios são realmente dedutiveis, é mister que haja, em documentação hábil e idônea, descrição detalhada, especificando o tipo de serviço, quem efetivamente o forneceu, como ou quando fora prestado e como seu deu o rateio, o que não se verificou no presente caso. Nesse sentido, transcreveram o art. 299 do RIR/99, bem como mencionaram o Parecer Normativo CST n° 32, de 1981 e o art. 251, também do RIR/99, além de jurisprudência administrativa. Quanto aos Laudos de Avaliação dos Critérios Adotados para a Apuração do Convênio de Rateio de Custos Comuns, elaborados pela Boucinhas e Campos Auditores Independentes para cada uma das empresas signatárias do 9 Processo n°. : 16327.000014/2005-01 • Acórdão n°. :101-96.357 referido contrato de rateio, observaram os julgadores que embora estejam datados de 16/05/2004 (fls. 215/250), antes, portanto, dos procedimentos fiscais que deram origem à autuação, não foram apresentados à autoridade autuante, mesmo tendo o contribuinte sido intimado várias vezes a fazer prova dos critérios de rateio. Tais laudos somente foram trazidos à baila em sede de impugnação e se iimitam a afirmar genericamente que os critérios de rateio estão de acordo com as normas contábeis, sem, contudo, trazer qualquer demonstrativo que possibilite determinar com precisão se os critérios adotados acarretaram efetivamente a distribuição das despesas levada a efeito pelas empresas signatárias do convênio de rateio. Ressaltaram que a autoridade fiscalI não contesta o critério de rateio em si, mas sim a falta de demonstração de que, ao adotar tal critério, a empresa tenha incorrido nas despesas efetivamente registradas nos seus livros contábeis e fiscais. Os laudos trazidos na impugnação em nada contribuem para elucidar essa questão. Se tais laudos tivessem sido apresentados à autoridade fiscal, esta poderia ter intimado a empresa de auditoria a prestar esclarecimentos a respeito da efetividade das despesas rateadas. Sem elementos (demonstrativos, planilhas etc.) que comprovem a regularidade das despesas rateadas, não há como serem aceitos, em sede de impugnação, os referidos laudos. Em relação aos lançamentos reflexos, os julgadores aplicaram mutatis mutandis o que foi decidido quanto à exigência principal, em razão da intima relação de causa e efeito existentes entre eles. Pelas razões acima expostas é que a 4'. Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Fortaleza - CE, indeferiu o pedido de perícia, rejeitou a preliminar de nulidade, e, no mérito, julgou procedentes os lançamentos efetuados. Intimado da decisão de primeira instância em 21.08.06, fl. 289 verso, recorreu a este E. Conselho de Contribuintes em 20.09.06, tempestivamente, 10 . Processo n°. : 16327.000014/2005-01 Acórdão n°. :101-96.357 às fls. 295/317, juntando, ainda, os documentos de fls. 318/407, alegando em síntese os mesmos argumentos apresentados anteriormente, quais sejam: Inicialmente, alega o contribuinte que não obstante os argumentos apresentados na Impugnação que demonstrou que no presente caso houve a constituição do usufruto e não a cessão do exercício do usufruto; a nulidade do auto de infração por ofensa ao princípio da motivação; os critérios de rateio adotados e os equívocos na apuração do crédito tributário, os julgadores de primeira instância julgaram procedentes os lançamentos. Em relação ao Termo de Verificação Fiscal n° 01, alega o contribuinte que o usufruto é modalidade de contrato prevista no Código Civil Brasileiro e prevê a transferência de bens móveis e imóveis ao usufrutuário, que "tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos". Nesse sentido, transcreve lição de Luiz Gestão Paes de Barros Leães, para então concluir que a instituição do usufruto impõe a existência de dois titulares do direito sobre os bens, objeto do usufruto, o nu-proprietário, detentor da propriedade e o usufrutuário, a quem se confere o direito aos frutos. Insurge-se o contribuinte face ao entendimento da fiscalização que considerou que no caso em tela não houve a constituição do usufruto das ações, mas apenas a cessão do exercício do usufruto, o que seria equiparável à locação em geral. Nesse sentido, esclarece que o usufruto foi constituído nos moldes do art. 40, da Lei das S.A e que o art. 1393 do Código Cível, aplica-se ao usufrutuário, e não ao proprietário. Em relação aos valores distribuídos por empresas investidas - Contabilização no Método da Equivalência Patrimonial, ressalta o contribuinte que a prática contábil determina que no método da equivalência patrimonial, a conta investimento deve refletir a participação de uma sociedade no patrimônio de sua coligada ou controlada. 11 Processo n°. : 16327.000014/2005-01• . Acórdão n°. :101-96.357 Destaca, que no caso em tela, apesar de concordar com a forma de registro contábil dos investimentos adotados, a fiscalização questiona esse procedimento em razão da existência do usufruto. O Contribuinte pretende demonstrar que os critérios adotados para a contabilização dos valores recebidos pelo usufruto de ações refletem a boa prática contábil. Dessa forma, ressalta que os frutos de ações, quais sejam, os dividendos e os juros sobre o capital próprio, somente se consideram vencidos quando declarados pelas sociedades, nos termos do artigo 205, caput, da Lei n°6.404/76. Prossegue afirmando que no momento da celebração do contrato de usufruto não se sabia se seriam distribuídos os lucros, ou ainda, qual seria o valor dos dividendos ou juros que seriam declarados durante a sua vigência. Isto é, não pode ser considerado liquido o direito do usufrutuário nem é liquido o custo do usufruto para o proprietário. Dessa forma, aduz que não há maneira de se quantificar o eventual ganho ou perda no momento em que o usufruto se constitui. Portanto, quando se recebe o preço do usufruto, a contrapartida se dá em uma conta retificadora do investimento. Conclui nesse sentido, afirmando que seu investimento é avaliado pelo Método da Equivalência Patrimonial. Sendo assim, a declaração da investida (distribuição de lucros) implica redução do valor do investimento. Considerando que, na vigência do usufruto os frutos não são do proprietário das ações, o valor do investimento também deve ser reduzido, haja vista que há uma diminuição no patrimônio liquido da investida. Todavia, a contrapartida não será um valor a receber, mas um lançamento a débito na conta retificadora do investimento. 12 . t. Processo n°. : 16327.000014/2005-01 Acórdão n°. :101-96.357 Afirma, ainda, que a fiscalização se equivocou ao exigir o trânsito desses valores por conta de resultado, haja vista que não se está diante de uma receita, mas sim de uma variação inerente ao direito liquido adquirido anteriormente (investimento). Em relação ao Termo de Verificação Fiscal n° 02, o contribuinte preliminarmente requer a nulidade do auto de infração por ofensa ao princípio da motivação, uma vez que não existe prova de que os custos e despesas não eram passíveis de dedução da base de cálculo do IRPJ e CSLL. Afirma, ainda, que o agente fiscal autuante apurou crédito do IRPJ e CSLL, segundo um critério por ele escolhido. Trata-se da comum inversão do ónus da prova, procedimento de praxe dos órgãos fiscalizadores, mas rechaçados pela doutrina e jurisprudência administrativa, conforme entendimentos e julgados que colaciona. Discorre sobre a natureza e a forma dos contratos de rateio de custos/despesas, citando manifestações doutrinárias e ementa do 1° Conselho de Contribuintes, para concluir que "a receita líquida não é o único, mas apenas o procedimento mais utilizado. Portanto, além da imputação direta, poder-se-ão aplicar outros critérios (dos quais a receita liquida é apenas um deles), uma vez que o critério a ser escolhido não é o fator absolutamente determinante da correção do procedimento." Após discorrer acerca dos critérios efetivamente adotados por ela e apresentar exemplos dos tipos de serviços que seriam compartilhados pelas empresas do mesmo grupo, a impugnante conclui que "em razão da diversidade dos critérios adotados, o aproveitamento de pessoal, de sistemas, de produtos e de tantos outros estão devidamente esclarecidos e respaldados em Laudos de Avaliação dos Critérios Adotados para a Apuração do Convênio de Rateio de Custos 13 -g:21(V . . . , . Processo n°. : 16327.000014/2005-01 • • Acórdão n°. :101-96.357 Comuns, elaborados pela Boucinhas e Campos Auditores Independentes para todos os períodos autuados". Destaca, _ainda, apenas por amor ao debate que o mesmo critério deve ser usado para todas as empresas conveniadas, com todos os efeitos fiscais daí decorrentes. Ressalta que em nenhum momento contesta o montante global dos custos rateados, mas limita a sua discordância ao critério de apuração dos custos adotado, substituindo-o, a pretexto de ausência de prova documental, por outro critério. Prossegue o contribuinte, afirmando que tal procedimento ofende o princípio da moralidade administrativa, na medida em que o fisco "corrige" o procedimento adotado pela empresa, apenas naquilo em que favorece a arrecadação, com o intuito de cobrar novamente o que já está nos cofres públicos, pagos por outra empresa conveniada. Nesse sentido, transcreve doutrina e jurisprudência administrativa. Finalmente, requer o contribuinte, caso os demais argumentos não sejam acolhidos, seja o seu método aplicado a todas as empresas conveniadas, reconhecendo-se todos os efeitos fiscais daí decorrentes, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Pelo exposto, requer, ainda, caso ultrapassada a preliminar de nulidade dos autos de infração, a reforma da decisão de primeira instância a fim de cancelar os lançamentos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS relativos ao usufruto. Protesta, também, pela realização de perícia técnica. É o relatório. c:C~r"---9:-4 . . Processo n°. : 16327.000014/2005-01 Acórdão n°. :101-96.357 VOTO Conselheiro VALMIR SANDRI, Relator O recurso é tempestivo e preenche os requisitos para a sua admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Conforme se depreende do recurso, as matérias trazidas à análise para decisão dessa E. Câmara, dizem respeito à glosa de despesas operacionais consideradas não necessárias pela fiscalização no ano-calendário de 2002, decorrentes do "Convênio de Rateio de Custos Comuns", reduções das bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, em decorrência de registro e receita operacional auferida, em Cessão de Usufruto de Cotas e de Ações, contra direitos de participações societárias do ativo permanente, nos anos-calendário de 1999 e 2000, e em decorrência das supostas irregularidades acima apontada, a recomposição do prejuízo fiscal dos anos-calendário de 2000, 2001 e 2003. Nessa seqüência, analisarei as matérias objeto do presente recurso. CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS NÃO NECESSÁRIOS. Para se apurar o valor das despesas glosadas no ano-calendário de 2002, a fiscalização utilizou-se do método de custeio indireto, parametrizado pelo conceito de receita bruta, eis que impossível à adoção do método de custeio direto, tendo em vista que o Recorrente não conseguiu demonstrar por ocasião da fiscalização o rateio efetivo das despesas atribuídas para cada uma das empresas do conglomerado ITAU (efetiva realização dos serviços), conforme pactuado no "Convênio de Rateio de Custos Comuns", mantidas pela r. decisão recorrida ao argumento de que, a falta de comprovação da efetiva utilização dos serviços que subsidiaram o rateio, impossibilita a fiscalização de verificar os três requisitos fundamentais para dedutibilidade de despesas, quais sejam, necessidade, usualidade e normalidade. 15 . .. . . • Processo n°. : 16327.000014/2005-01. Acórdão n°. :101-96.357 Por sua vez, preliminarmente o Recorrente alega a nulidade do auto de infração, por entender restar caracterizada ofensa ao princípio da motivação, tendo em vista que estabeleceu um critério de rateio com base na receita bruta e, com base no resultado obtido, inferiu que nem todos os custos e despesas inconidas pelo Recorrente seriam dedutíveis para fins de apuração do IRPJ e CSLL, agindo em desconformidade, portanto, com o disposto no art. 142 do CTN. Entretanto, não vislumbro nos presentes autos qualquer irregularidade que tomaria nulo os Autos de Infração. As hipóteses de nulidade dos atos processuais, entre os quais se incluem os Autos de Infração, estão perfeitamente definidas nos incisos I e II, do artigo 59 do Decreto n. 70.235/72, que trata do Processo Administrativo Fiscal, com as alterações introduzidas pela Lei n. 8.748/93, hipóteses essas ausentes no presente caso, e sendo assim, improcede a alegação de nulidade argüida pelo Recorrente. Dessa forma, quaisquer outras irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, a teor do art. 60 do Decreto n. 70.235/72. Isto posto, afasto a preliminar de nulidade suscitada pelo Recorrente. Quanto aos critérios de rateio utilizados pelo Recorrente, respaldados no "Convênio de Rateio de Custos Comuns", por ele firmado com o Banco Itati S.A., é de se observar que esta E. Câmara já apreciou a presente matéria, em processo envolvendo empresas do mesmo grupo econômico, tendo como Relatora a Ilustre Conselheira Sandra Maria Faroni Acórdão n. 101-95.791, de 18.10.2006 -, que após tecer os seus sempre bem fundamentados argumentos, entendeu por bem dar provimento ao recurso naquele processo, o qual o 16 . . • . Processo n°. : 16327.000014/2005-01 Acórdão n°. :101-96.357 acompanhei na sua integralidade, e por isso, peço vênia para fazer uso dos argumentos e fundamentos do que lá foi decidido neste processo, verbis: "A elucidação do litígio requer diferentes abordagens de análise. Efetivamente, o fisco não nega a licitude de convênios para repartição de custos entre empresas do mesmo grupo, objetivando mais eficiência. O Termo de Constatação, reportando-se a doutrina sobre o tema, menciona que critério de rateio dos custos/despesas pode seguir o método direto e o método indireto. No primeiro (método direto), o rateio é feito de acordo com a quantidade efetiva atribuível a cada um participante, apurável em planilhas nas quais a apropriação dos custos dos homens/hora, das máquinas/equipamentos, etc. observa sua utilização efetiva. No segundo (método indireto) não há uma relação efetiva entre o custo do serviço utilizado e sua remuneração em função do beneficio recebido, aplicando-se uma proporcionalização com base em determinado parâmetro, sendo o mais utilizado o volume de faturamento No caso, o convênio firmado entre a Recorrente e as demais empresas do grupo prevê que os custos serão apurados e rateados de acordo com a efetiva utilização segundo métodos estatísticos e matemáticos, e que o Banco baú S/A. preparará os demonstrativos dos custos e do respectivo rateio. Durante o procedimento de fiscalização a instituição financeira foi regularmente intimada, com relação a cada uma das empresas participantes do convênio, a comprovar, com documentação hábil e idônea, a efetiva prestação dos serviços que teriam sido prestados pelo Banco Raiz às referidas empresas, identificando e quantificando os fimcionários envolvidos na referida prestação e destacando a parcela dos serviços destes que teria sido debitada à empresa contratante, nada apresentando nesse sentido. Essa postura ofende o dever do contribuinte de colaborar com a fiscalização. Como bem destacou a decisão recorrida, a empresa, durante o procedimento de fiscalização, já estava de posse dos laudos elaborados pelos auditores independentes Boucinhas e Campos, e omitiu-se de apresentá-los. Com a impugnação, o Banco teve nova oportunidade para provar a idoneidade do rateio. Não obstante ter descumprido seu dever de colaboração, a lei faculta a discussão 17 caLe :12? . • - Processo n°. : 16327.000014/2005-01 Acórdão n°. :101-96.357 administrativa do lançamento, podendo o sujeito passivo contestá-lo, declinando os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. A prova documental deve acompanhar a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a não ser que ocorra uma das razões especiais previstas na lei ( Decreto n° 70.235/72,-arts 15 e 16) - - - _ Ao repartir o ônus da prova, o direito processual tem em mente o objetivo do processo, que é chegar a uma solução final. Na lição de Antônio da Silva Cabral I , " a palavra processo, em sentido estrito, exprime a própria seqüência de atos e termos, para a obtenção da justiça no caso concreto. Supõe, portanto, a prática de atos que obedecem a urna ordem preestabelecida e cumprimento de prazos. Prática de atos preestabelecidos e observância de prazos são dois pilares do processo propriamente dito."(negritos acrescentados). Após transcrever parle da decisão de primeira instância, a Nobre Relatora arremata, verbis: "Portanto, considerou a decisão recorrida que nem com a impugnação o sujeito passivo apresentou os elementos (demonstrativos, planilhas, etc.) para comprovar a regularidade do rateio. Dentro do que lhe foi apresentado, irretocável a decisão recorrida. Isso porque os elementos trazidos não eram foram suficientes para formação da convicção, e diligências ou perícias na fase de julgamento se justificam quando o sujeito passivo tiver trazido todos os elementos de que dispunha para provar a correção do seu procedimento e quando essas provas tiverem gerado dúvidas no espirito do julgador. Não, porém, se o impugnante não se desincumbiu desse ônus, como no caso concreto. Em que pese o principio do formalismo moderado que informa o processo administrativo fiscal, não é razoável, depois da impugnação, a reabertura de oportunidade ao sujeito passivo para trazer a prova quando, sem qualquer justificativa aceitável, ele deixou de fazê-lo em duas oportunidades anteriores (no In "Processo Administrativo Fiscal" —São Paulo: Saraiva, 1993, p. 4 18 a:2).dy .• • . Processo n°. : 16327.000014/2005-01 Acórdão n°. :101-96.357 curso da fiscalização e com a impugnação). Isso poderia significar a reabertura do procedimento fiscalizatório e a etemização do processo, com a frustração de seus objetivos. De se observar que a fiscalização não rejeitou o critério adotado pelo impugnante, mas se viu impossibilitada —de conferi-lo, pela- não apresentação dos demonstrativos que o respaldam. Não cabe exigir da fiscalização que, ante a ausência de fornecimento de elementos para averiguar o rateio feito, o homologue. Por outro lado, não é razoável impugnar o rateio de despesas, se não houver dúvidas quanto à efetiva repartição dos custos. Assim, a fiscalização agiu com ponderação e equilíbrio ao acatar o rateio aplicando o método indireto, o único a que pôde ter acesso e que, inclusive, é o mais freqüentemente adotado. Ocorre que o Recorrente está agora trazendo pareceres técnicos de renomadas entidades, que analisam procedimentos contábeis do Banco Itaú, relacionados ao convênio de rateio de custos, e relatam uma revisão e avaliação dos métodos utilizados no rateio de custos comuns do Conglomerado Itaú nos exercícios de 1999 a 2003. A primeira questão que se põe é definir se esses trabalhos devem ser levados em consideração nessa altura do processo. E essa definição demanda a ponderação de princípios, uma vez que, como já dito, não obstante o processo administrativo fiscal ser informado pelo princípio da verdade material e do formalismo moderado, a inobservância da prática de atos preestabelecidos e de prazos desvirtua o objetivo do processo. Sopesando os princípios da verdade material e do formalismo moderado com o princípio finalístico do processo, entendo que, caso os documentos trazidos com o memorial não permitissem ao julgador formar convicção, mas demandassem diligência, não deveriam ser considerados nessa fase processual. Da análise dos documentos trazidos, a primeira constatação que aflora é de que a possibilidade de verificação do rateio pelo fisco não se resumiria a analisar "planilhas e demonstrativos", exigindo uma auditoria profunda, tal como as feitas, especialmente, pelo FIPECAFI e pela Moore Stephens, cujos relatórios se encontram anexados ao memorial. Essa constatação atenua a percepção de que o contribuinte teria descumprido seu dever de 19 , • Processo n°. : 16327.000014/2005-01 Acórdão n°. :101-96.357 colaboração com a fiscalização. Veja-se que, ao ser intimado a comprovar, com documentação hábil e idônea, a efetiva prestação dos serviços que teriam sido prestados pelo Banco Baú às demais empresas, identificando e quantificando os funcionários envolvidos na referida prestação e destacando a parcela dos serviços destes que teria sido debitada à empresa can- tr-atantei o Banco esclareceu- -ser inviável,-face ao sistema de compartilhamento de custos, identificar quais funcionários trabalham para cada uma das empresas. Aduziu que o processo de apuração do montante a ser rateado mensalmente toma como base os valores efetivamente utilizados, bem como os volumes produzidos pelos recursos compartilhados e que, para tanto, utiliza um modelo de apuração de custos, em que os custos departamentalizados são alocados aos produtos ou diretamente às empresas através da medição dos custos das áreas envolvidas. Esclareceu que o rateio abrange um imenso volume de informações, visto envolver praticamente toda a estrutura operacional do conglomerado, e se dispôs a prestar os esclarecimentos que se fizessem necessários. A análise do FIPECAFI contemplou aspectos conceituais e procedimentais relativos ao sistema de custos utilizado pelo Grupo fiai' e à forma de rateio, a abrangeu o período de 1999 a 2003. Em sua conclusão, afirma o parecer do FIPECAFI que: (a) o procedimento está conceitualmente correto; (b) nas duas formas de ressarcimento (com base na grade de rateio e com base no custo dos produtos efetivamente comercializados) houve mensuração sistemática, direita e indireta, individualizada por empresa; (c) embora a empresa venha migrando, gradativamente, do ressarcimento feito com base na grade de custeio para o feito com base no custo dos produtos - na medida em que se aperfeiçoa o processo de mensuração de seus custos - não foi detectada utilização assistemática, errática ou aleatória de critérios de rateio, como se houvesse intuito de manipular resultados. Da mesma forma, a Moore Stephens Auditores Independentes, no item 2 do Relatório de Avaliação dos Métodos Utilizados, descreve as principais características do sistema de custos adotado pelo Grupo baú. No item 3, para melhor visualizá-lo, apresenta dois casos reais, e no item 5 conclui que o sistema atende a diversas e importantes finalidades, 20 csw;52, v • Processo n°. : 16327.000014/2005-01 . Acórdão n°. :101-96.357 uma das quais é a mensuração dos valores devidos pelas empresas do Conglomerado liai"' pelo compartilhamento das estruturas administrativa, operacional e comercial do Itaubanco." Ainda, concluindo sua bem fundamentada decisão, a Nobre Relatora assevera: "Considero que os documentos trazidos, cuja anexação aos autos foi determinada, demonstram que os valores foram rateados tendo em vista a efetiva utilização dos serviços e à necessidade das empresas, não podendo prevalecer a glosa. Sendo assim, por comungar integralmente dos argumentos acima despendido em relação à matéria posta no presente item, voto no sentido de lhe DAR provimento. OUTRAS RECEITAS OPERACIONAIS — USUFRUTO DE COTAS/AÇÕES Trata-se conforme visto do relatório, de irregularidade apontada pela fiscalização e mantida pela r. decisão recorrida, relativo a rendimentos percebidos pelo Recorrente em decorrência de cessão temporário do exercício do usufruto de ações/quotas de empresas investidas, o qual foi equiparado a relação jurídica entre proprietário/cedente e usufrutuário, como sendo idêntica à relação jurídica entre investidora e investida, e neste sentido, apropriou os valores recebidos como sendo decorrentes de dividendos/lucros, deixando, portanto, de adicionar os referidos valores à base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS. Ou seja, a acusação fiscal é no sentido de que o contribuinte teria omitido receita operacional, ao ter contabilizado as receitas de cessão de usufruto de ações contra a conta representativa do investimento, como se lucros distribuídos fossem. Por seu turno, alega o Recorrente que não cedeu o usufruto, ou seja, o exercício do usufruto que seria equiparável à cessão do exercício de usufruto, tal qual a locação, mas, como proprietária das ações, constituiu o direito 21 t • • Processo n°. : 16327.000014/2005-01 Acórdão n°. :101-96.357 real de usufruto em favor dos usufrutuários que só pode ser levado a efeito pelo proprietário, no caso, o Recorrente. Ou melhor, de acordo com o Recorrente não ocorreu cessão do usufruto por parte da Itaú Gráfica; eis que só quem pode ceder o usufruto é o usufrutuário, e que no seu caso a empresa não tinha usufruto, o que ela tinha era a propriedade plena, e sobre essa constituiu usufruto. Portanto, a controvérsia cinge-se ao tratamento tributário a ser dado ao valor recebido pelo proprietário, pela constituição onerosa do usufruto. Como é cediço, o usufruto tem por objetivo a transferência temporária dos direitos de usar e fruir da coisa, a outrem que não o proprietário. Nas operações mercantis, o instituto de usufruto deve ser efetuado a título oneroso, como é o caso dos autos, no qual uma pessoa jurídica abre mão de um direito seu, que potencialmente pode lhe propiciar rendimentos, para favorecer um terceiro (usufrutuário) que efetua o pagamento para ter o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa (ações)". Portanto, a constituição do usufruto implica a transferência de alguns atributos do direito de propriedade. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (CC, art. 1.228). Ao instituir o usufruto sobre o bem de sua propriedade, o titular transfere ao usufrutuário o direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos (CC, art. 1.394). No caso ora em questão, a liai' Gráfica jamais deixou de ser proprietária dos investimentos sobre os quais constituiu usufruto em favor do Banco Itaü. Apenas transferiu por um determinado período de tempo o direito de desfrutar do bem, no caso, a participação societária, retirando suas utilidades e frutos, sem, contudo, alterar-lhe a substância 22 giz t . . Processo n°. :16327.000014/2005-01 Acórdão n°. :101-96.357 Logo, não há como prosperar seus argumentos no sentido de que o tratamento deve ser aquele atribuído a equivalência patrimonial, situação na qual o proprietário embora Possa fazer a cessão do usufruto continua participando do risco. De acordo com a lei, o valor do investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial, registrado na contabilidade do contribuinte, sofre alterações pela variação do patrimônio líquido da investida, sem influência no resultado do exercício para efeito de tributação do imposto de renda, ou seja, a equivalência patrimonial ocorrida no período não representa qualquer resultado tributável ou dedutível para o investidor, eis que a influência é refletida tão-somente no lucro contábil, inexistindo, portanto, qualquer efeito no lucro real. Para uma melhor compreensão da matéria aqui abordada, mais uma vez me socorro das considerações dispostas pela Ilustre Conselheira Sandra Maria Faroni, na Declaração de Voto do Acórdão n. 101. , que de forma didática, magnificamente analisou a mesma matéria posta nos presentes autos, vejamos: "Admitindo que as controladas sobre cujas ações foi constituído o usufruto tenham lucro e distribuam dividendos, as conseqüências serão as seguintes: No balanço de 31/12/99 o valor do investimento (de cada uma das participações) deverá ser ajustado pela equivalência patrimonial, e o ajuste positivo em decorrência dos lucros da controlada (BFB Rent Administração e Locação S/A e Itail Previdência e Seguros S/A), constituirá receita de participação societária, não afetando o lucro real (será excluído). Na distribuição dos dividendos a Recorrente nada contabilizará, porque quem receberá os dividendos será o usufrutuário (o Banco liai). A receita antes contabilizada (e que não foi tributada), será neutralizada pela distribuição, que reduzirá o patrimônio líquido da investida pelo valor distribuído. Assim, com abstração de resultados supervenientes, na nova avaliação do investimento pela equivalência patrimonial, o valor do investimento será reduzido em função da distribuição dos dividendos, e o valor do ajuste constituirá despesa de participação societária, que também não influenciará o lucro real (será adicionado). a% g23 1 . • Processo no. :16327.000014/2005-01 • Acórdão n°. :101-96.357 Quanto ao valor recebido pela constituição do usufruto, não há dúvida de que representa uma receita do proprietário. Tratar-se, de fato, de importância recebida pela cessão, por prazo determinado (um ano), da faculdade de fruir (receber os dividendos) das ações. O proprietário do bem que sobre ele constitui usufruto em favor de terceiro está, inquestionavelmente, cedendo a esse terceiro seu direito de fruir do bem pelo prazo de_ duração do usufruto. A receita recebida pela constituição do usufruto representa, sem dúvida, receita decorrente de cessão de direito (direito de fruir). Não se trata, repita-se, de cessão do exercício do usufruto , que, como se sabe, só pode ser feito pelo usufrutuário, e não pelo proprietário (art. 1.393 do C.C.). De acordo com os contratos não há dúvida de que foram onerosos, pois a recorrente recebeu o valor pela cessão temporária do usufruto no início do contrato, sendo que foram considerados alienados os dividendos imputados às ações gravadas até a data de extinção do usufruto, tanto os juros sobre o capital próprio como os dividendos durante o período do contrato seriam da usufrutuária. Nessas condições, a recorrente procedeu a permuta de uni eventual resultado Muro, quer seja positivo ou negativo, pelo recebimento em espécie, transferido temporariamente a titularidade das ações que possuía, por um valor determinado, com prazo estabelecido. O risco pelo recebimento de dividendos e juros sobre o capital passou a ser do usufrutuário, não mais da recorrente, sendo que aquele pagou preço certo por um direito que era da recorrente". Diante do que foi acima exposto, é de se concluir que no caso ora em questão deve ser mantida a exigência, eis que o produto da cessão do usufruto de cotas/ações não se confunde com o rendimento produzido por estas, pois derivam de relações jurídicas distintas, tendo em vista que procedeu a permuta de um eventual resultado futuro, pelo recebimento em espécie, transferido temporariamente a titularidade das ações que possuía, por um valor determinado e com prazo pré-estabelecido, e com isso, o risco pelo recebimento de dividendos e juros sobre o capital passou a ser do usufrutuário, não mais da recorrente, devendo, portanto, ser integralmente tributado o valor recebido pelo Recorrente. 24 i g • Processo n°. :16327.000014/2005-01• . Acórdão n°. :101-96.357 Entretanto, a despeito de me manifestar pela tributação da receita acima auferida, entendo que a apropriação da mesma deve ser oferecida à tributação de acordo com o regime de competência, ou seja, com a observância do regime "pro rata", le yando-se em conta a fluência do prazo contratual do usufruto, eis que para o reconhecimento da renda, a legislação fiscal e os entendimentos administrativos e judiciais, bem como a legislação comercial, indicam a necessidade de observância do regime de competência, segundo o qual as receitas devem ser reconhecidas na contabilidade no momento em que auferido o direito a seu recebimento, mesmo que ainda não tenha ocorrido sua realização pecuniária ou mesmo que já tenha ocorrido. Na verdade, o regime de competência é um dos princípios fundamentais da contabilidade que se encontra expressamente previsto na Lei da n° 6.404/1976 (Lei das S.A), verbis: "Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará: 1°Na determinação do resultado do exercício serão computados: a) as receitas e os rendimentos ganhos no período. independentemente da sua realizacão em moeda • e b) os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos. As leis que regem especificamente o IRPJ impõem como regra fiscal obrigatória a ser cumprida pela pessoa jurídica, os princípios fundamentais da contabilidade e as normas contidas na lei comercial. Desse modo, implicitamente a lei fiscal exige a adoção do regime de competência para o registro das operações, apuração dos resultados da pessoa jurídica e para a base de cálculo do imposto, 25 41 • :1 • Processo n°. : 16327.000014/2005-01 Acórdão n°. :101-96.357 consoante as disposições do vigente Regulamento do Imposto sobre a Renda — RIR/1999, que tem como matriz legal o Decreto n° 1.598/1977, vejamos: "Art. 247. Lucro real é o lucro líquido do período de apuração ajustado pelas adições, exclusões ou compensações, prescritas ou autorizadas por este Decreto (Decreto n° 1:598/1977, art. 69. — - — — — — — § I°. A determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro líquido de cada período de apuração com observância das disposicões das leis comerciais (Lei n°8.981/1995, art. 37, § 19. Art.25 I. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais. Neste diapasão, o Regulamento do Imposto de Renda-RIR ainda trata do regime de competência como sendo preceito obrigatório para toda pessoa jurídica que opte pela apuração dos seus resultados com base no lucro real, quando dispõe que a inobservância do regime de escrituração, isto é, a desobediência da escrituração ao regime de competência, poderá resultar em infração à lei tributária, salvo nos casos que excepciona, senão vejamos: "Art. 273. A inobservância quanto ao período de apuração de escrituração de receita, rendimento, custo ou dedução, ou do reconhecimento de lucro, somente constitui fundamento para lançamento de imposto, diferença de imposto, atualização monetária, quando for o caso, ou multa, se dela resultar; I — a postergação de pagamento do imposto para período de apuração posterior ao em que seria devido; ou II — a redução indevida do lucro real em qualquer período de apuração. § 1°. O lançamento de diferença de imposto com fundamento em inexatidão quanto ao período de apuração de competência de receitas, rendimentos ou deduções será feito pelo valor líquido, depois de compensada a diminuição do imposto lançado em outro período de apuração a que o contribuinte tiver direito em decorrência da aplicação do disposto no § 2° do art. 247 (Decreto- lei n°1.598/1977, art. 6°, §69. Em síntese esse regime é o que melhor revela a mensuração do patrimônio em um determinado período de tempo, pois as receitas são consideradas no momento em que econômica ou juridicamente passaram a integrar o patrimônio 26 -G?jít . 4.1 • Processo n°. : 16327.000014/2005-01 . Acórdão n°. :101-96.357 do contribuinte, distribuindo o fluxo da renda de acordo com os períodos correspondentes. Igualmente, ocorre no tocante aos custos e despesas para que um só período (o do pagamento) não fique sobrecarregado com o dispêndio de valores relativos a vários outros períodos. Por conseqüência, na escrituração pelo regime de competência, as receitas, rendimentos e o lucro devem ser reconhecidos no resultado da pessoa jurídica e, portanto, computados na base de cálculo e submetidos à tributação, quando o respectivo ganho já for certo, liquido e os correspondentes valores já possam ser exigidos por qualquer meio jurídico, estando a incidência do IRPJ inteiramente desvinculada do efetivo recebimento financeiro em moeda e da adimplência da obrigação pelo devedor, eis que a incidência do IRPJ, de acordo com o artigo 43 do Código Tributário Nacional — CTN, ocorre quando a pessoa jurídica adquiri a disponibilidade econômica ou jurídica da renda, isto é, o fato gerador do IRPJ se dá em bases correntes à medida que a renda (lucro) for sendo auferida, consoante o vigente Regulamento do Imposto sobre a Renda — RIR (matriz legal: Lei n°8.981/1995, art. 25, e Lei n°9.430/1996, art. 1°e 55). Assim, independentemente tenha ou não o contribuinte oferecido à tributação as receitas auferidas com a cessão do usufruto das ações/quotas, cabia a fiscalização apurar a receita tributável com observância no regime "pro rata", levando-se em conta a fluência do prazo contratual do usufruto, e não tributá-la Integralmente num momento estático, em desrespeito ao regime de competência previsto na lei comercial e fiscal, pelo quê o lançamento merece reforma nesse ponto, para que se proceda à correta distribuição dos valores tributáveis nos anos- calendário em que houve o lançamento, considerando o aspecto temporal dos contratos, conforme abaixo: 27 . .C:7 r , se • Processo n°. : 16327.000014/2005-01 . Acórdão n°. :101-96.357 ANO- VALOR EM DURAÇÃO CALENDÁRIO R$ NO USUFRUTUÁRIA R$ EM DIAS (1) (2) RS/DIA (3) PERÍODO (4) BANCO ITAU 14.650.000,00 365 40.136,99 63 1999 2.528.630,14 302 2000 12.121.369,86 BANCO ITAU 177.000,00 365 484,93 63 1999 30.550,68 302 2000 146.449,32 BANCO ITAU 7.770.000,00 365 21.287,67 63 1999 1.341.123,29 302 2000 6.428.876,71 BANCO DO PARANA 28.540.000,00 409 69.779,95 34 2000 2.372.518,34 365 2001 25.469.682,15 (1) duração do contrato em dias, total e por ano-calendário. (2) anos-calendário de duração do contrato. (3) valor do contrato dividido pelo número de dias de sua vigência no ano-calendário. (4) valor total relativo ao número de dias no ano-calendário. O demonstrativo abaixo apresenta a distribuição pró-rata do valor recebido pelo Recorrente em relação ao valor lançado em cada ano-calendário. ANO- LIMITE DO VALOR POR SALDO CALENDÁRIO LANÇAMENTO (1) CONTRATO (2) LIMITE (1-2) 1999 22.597.000,00 2.528.630,14 20.068.369,86 30.550,68 20.037.819,18 1.341.123,29 18.696.695,89 2000 28.540.000,00 12.121.369,86 16.418.630,14 146.449,32 16.272.180,82 6.428.876,71 9.843.304,11 2.372.518,34 7.470.785,77 NÃO HOUVE 2001 LANÇAMENTO 28 a'4/ '• Processo n°. : 16327.000014/2005-01 • - Acórdão n°. :101-96.357 (1) valor do lançamento no ano-calendário, limite para a distribuição pró- rata da receita tributável. (2) Valor pró-rata por contrato por ano-calendário. (1-2) valor do limite por ano-calendário. No entanto, a fiscalização não procedeu a tal rateio, lançando o valor integral da receita decorrente do contrato na data de sua constituição, pelo quê o lançamento deve ser retificado no sentido de proceder à correta distribuição dos valores nos anos-calendário em que houve o lançamento, vejamos: ANO- VALOR EM DURAÇÃO CALENDÁRIO R$ NO USUFRUTUÁRIA R$ EM DIAS (1) (2) R$/DIA (3) PERÍODO (4) BANCO ITAI) 14.650.000,00 365 40.136,99 63 1999 2.528.630,14 302 2000 12.121.369,86 BANCO ITAU 177.000,00 365 484,93 63 1999 30.550,68 302 2000 146.449,32 BANCO ITAU 7.770.000,00 365 21.287,67 63 1999 1.341.123,29 302 2000 6.428.876,71 BANCO DO PARANA 28.540.000,00 409 69.779,95 34 2000 2.372.518,34 365 2001 25.469.682,15 (1) duração do contrato em dias, total e por ano-calendário. (2) anos-calendário de duração do contrato. (3) valor do contrato dividido pelo número de dias de sua vigência no ano-calendário. (4) valor total relativo ao número de dias no ano-calendário. O demonstrativo abaixo apresenta a distribuição pró-rata do valor recebido pela recorrente em relação ao valor lançado em cada ano-calendário. 29 SI/ ../ b Processo n°. : 16327.000014/2005-01 • Acórdão n°. :101-96.357 ANO- LIMITE DO VALOR POR SALDO CALENDÁRIO LANÇAMENTO (1) CONTRATO (2) LIMITE (1-2) 1999 22.597.000,00 2.528.630,14 20.068.369,86 30.550,68 20.037.819,18 1.341.123,29 18.696.695,89 2000 28.540.000,00 - 12.121.369,86 16418.630,14 146.449,32 16.272.180,82 6.428.876,71 9.843.304,11 2.372.518,34 7.470.785,77 NÃO HOUVE 2001 LANÇAMENTO (3) valor do lançamento no ano-calendário, limite para a distribuição pró- rata da receita tributável. (4) Valor pró-rata por contrato por ano-calendário. (1-2) valor do limite por ano-calendário. Quanto ao terceiro item do Auto de Infração, ou seja, a recomposição do saldo de prejuízo fiscal dos anos-calendário de 2000 a 2002, é de se observar que o mesmo foi procedido pela fiscalização em decorrência de terem sido adicionados, de ofício, ao lucro liquido para efeito de determinação do lucro real dos anos-calendário de 1999 e 2000, os valores respectivos de R$ 22.597.000,00 e R$ 28.540.000,00, ou seja, trata-se de lançamento decorrente de valores mantidos nessa decisão, com ajuste apenas quanto ao seu aspecto temporal - considerando o regime de competência - e, neste passo, se for o caso, por ocasião do cumprimento do presente acórdão, deve ser considerado os ajustes na recomposição do saldo de prejuízo fiscal. Quanto aos lançamentos decorrentes - CSLL - PIS - COFINS, em se tratando de exigências fundamentadas na irregularidade apurada em procedimento fiscal realizado no âmbito do IRPJ, o decidido quanto a esse, é aplicável, no que couber, aos lançamentos conseqüentes na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. 30 4;2- 4p. _ • Processo n°. : 16327.000014/2005-01 Acórdão n°. :101-96.357 A vista do acima exposto, voto no sentido de AFASTAR a preliminar de nulidade suscitada, para no mérito DAR provimento PARCIAL ao recurso. como voto. Sala das Sessões - DF, em 17 de outubro de 2007. VÂ ANDRI It 31 Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026200.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026400.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026600.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026800.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027000.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027200.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027400.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027600.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028600.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.001352/99-71
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 10 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Jul 10 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IOF - OPERAÇÃO DE CRÉDITO - Mesmo diante de negócio jurídico indireto, que utiliza um tipo contratual para alcançar os efeitos práticos de um tipo diverso, o conjunto probatório dos autos permite o convencimento do julgador no sentido de que o mutuário da operação de crédito, a que se refere a norma, é a pessoa física. Aplicação do Ato Declaratório nº 03/98. Cabível a exigência do imposto que deixou de ser recolhido pela instituição financeira, em razão de interpretação equivocada da norma. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-13072
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimentos ao recurso. Vencidos os Concelheiros Luiz Roberto Domingo e Eduardo da Rocha Schmidt que apresentam declaração de voto. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Alexandre Magno Rodrigues Alves.
Nome do relator: Marcos Vinicius Neder de Lima
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Fl.,,z n" Segundo Conselho de Contribuintes — 1,2 ti )1,• Processo : 16327.001352/99-71 - Recurso : 112.926.A Acórdão : 202-13.072 Recorrente: BANCO SAFRA S/A. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP IOF — OPERAÇÃO DE CRÉDITO — Mesmo diante de negócio jurídico indireto, que utiliza um tipo contratual para alcançar os efeitos práticos de um tipo diverso, o conjunto probatório dos autos permite o convencimento do julgador no sentido de que o mutuário da operação de crédito, a que se refere a norma, é a pessoa fisica. Aplicação do Ato Declaratório n° 03/98. Cabível a exigência do imposto que deixou de ser recolhido pela instituição financeira, em razão de interpretação equivocada da norma. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BANCO SAFRA S/A. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Luiz Roberto Domingo e Eduardo da Rocha Schmidt que apresentou declaração de vota A Sala das Se. s; - - m 10 de julho de 2001 f r• e ' cais Neder de Limai e : te e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Adolfo Monteio, Ana Paula Tomazzete Urroz (suplente), Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Alexandre Magno Rodrigues Alves. cl/mb/mdc 1 ____ 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 1,..).7-S K Segundo Conselho de Contribuintes .J Processo : 16327.001352/99-71 Recurso : 112.926 Acórdão : 202-13.072 Recorrente: BANCO SAFRA S/A. RELATÓRIO Por bem descrever a controvérsia instalada e os fatos ocorridos nesse processo, adoto e transcrevo o relatório que consta da decisão recorrida, a saber: A infração referida encontra-se relatada às fls. 67 a 71 e nos dá conta de que a matéria tributada versa sobre a retenção e recolhimento, a menor, do 10F incidente sobre operações de crédito no período compreendido entre fevereiro e dezembro de 1997. A fiscalização esclarece através do Termo de Constatação Fiscal (lis. 67 a 71) que a Instituição Financeira autuada realizou contratos de financiamento a pessoas físicas para aquisição de veículos, cujo financiamento possui algumas características diferenciadas, a seguir expostas: a) a operação é inicialmente contratada com a conces- sionária revendedora de veículos por meio de Cédula de Crédito Comercial - CCC, na qual o Banco Safra S/A concede, como credor, um empréstimo com a finalidade de capital de giro à concessionária, emitente da CCC, tendo como garantia o penhor cechilar do veículo, cujo proprietário, valor, espécie, qualidade, marca e demais características e condições constam dos documentos anexos à CCC; b) como garantia suplementar, a CCC é avalizada por uma pessoa física; c) Na mesma data, ou em data muito próxima são firmados os seguintes contratos: - instrumento Particular de Constituição de Garantia Penhor Mercantil/Penhor cedular, através do qual a concessionária discrimina o veículo o qual é dado como penhor cedular à operação denominada Cédula de Crédito Comercial; - contrato de Compra e Venda de Veiculo Automotor, pelo qual a concessionária vende à pessoa física, avalista da Cédula de Crédito Comercial, o veículo dado como penhor cedular à CCC, ficando a compradora responsável pelo pagamento da dívida; 2 -4> e r CC-MFMinistério da Fazenda Fl. ni,71 •Or Segundo Conselho de Contribuintes .;; .e rItt'• '1,0)6 Processo : 16327.001352/99-71 Recurso : 112.926 Acórdão : 202-13.072 - instrumento de aditamento à Cédula de Crédito, pelo qual é feito um aditamento à Cédula de Crédito Comercial, constituindo um interveniente/fiel depositário - o comprador do veiculo - que substitui a garantia original da CCC, penhor do veiculo, pela alienação fiduciária do mesmo Informa a fiscalização que, originalmente, tais operações seriam uma forma de financiamento de capital de giro à empresa emitente da Cédula de Crédito Comercial, contudo, constituída da forma como se apresenta, nada mais é que um financiamento à própria pessoa física compradora do bem. Assim, conclui, o Banco Safra S/A deixa de reter e recolher o 10F à alíquota incidente sobre operações de crédito a pessoas fisicas (15% ao ano), utilizando-se da aliquota incidente sobre operações de crédito à pessoa jurídica (1,5% ao ano), infringindo a letra 'a' do § 1 0 do artigo 3°, c/c artigos 40, 50 e 7°, inc. 1, letra 'Ir e parágrafo 1 0 do Regulamento do 10F. Cientificada em 23/06/1999, o BANCO SAFRA SA recorre da decisão (fls. 86 a 99), por intermédio de seu procurador legalmente constituído conforme procuração anexa (fls. 98), em 21/07/1999, e portanto, tempestivamente, alegando, em síntese: 1) que as Cédulas de Crédito Comercial são instrumentos de crédito de formalização simplificada e com garantias que proporcionam maior segurança no crédito concedido, além do que, as mesmas funcionam, à opção da instituição financeira, como títulos cambiais, permitindo que o detentor destes papéis possa obter ágil recursos no mercado financeiro; 2) Que não há nas disposições legais aplicáveis, nenhum dispositivo que indique serem as operações de crédito, formalizadas por cédulas de crédito comercial, passíveis de tributação pela aliquota aplicável às pessoas - sem considerar a pessoa do tomador do financiamento; 3) A determinação da aliquota a ser utilizada, tanto no Decreto 2.219/1997 quanto na legislação anterior, a Res. 1.301/1987, que regiam a matéria na época dos contratos analisados, está diretamente ligada à pessoa do mutuário da operação, não levando em conta eventuais garantidores, avalistas, etc., conforme o art. 70 do Decreto 2.219/199 7; 3 = = r CC-MF . . Ministério da Fazenda Fl. 2' Segundo Conselho de Contribuintes 4;;'44,;:=7 Processo : 16327.001352/99-71 Recurso : 112.926 Acórdão : 202-13.072 4) Não há na legislação do 10F qualquer menção ou possibilidade de se usar ai/quotas de pessoa física nas operações efetuadas com pessoas jurídicas garantidas por penhor Mercantil, como pretendido pelo Auditor FiscaL 5) A constituição de penhor mercantil ou alienação fiduciária cedular, não afeta a operação de crédito para fins de apuração do 10F. Nem portanto a substituição de um pelo outro; 6) Conclui, que o fato de os recursos terem sido utilizados pela concessionária para financiar as vendas a prazo de seus veículos para pessoas físicas, não traz qualquer modificação na relação jurídico-tributária existente quando da operação de crédito efetuada pela Impugnante; 7) Tal fato decorreu e decorre da própria atividade comercial destas empresas, e quiçá de inúmeras outras tomadoras de crédito em geraL A finalidade comercial ou econômica dos recursos dados em empréstimos não é considerada pela norma de 10F, a não ser no caso mencionado no item VI do Decreto 2.219/1997, qual seja, a utilização em operações de factoring'; 8) A ai/quota de IOF nos casos de empréstimos é obtida em função do tomador direto dos recursos, que comparece ao contrato ou à cédula de crédito, e não de quem possa a vir se beneficiar também e indiretamente com estes recursos. Esta é a responsabilidade clara e expressa da instituição financeira que concede o financiamento, atribuída pela norma legal: reter o 10F, utilizando a ai/quota em finção do :ornador do empréstimo ser pessoa física ou jurídica, seja este empréstimo representado por contratos de financiamento ou por cédulas de crédito comerciaL" O Delegado da DRJ em São Paulo - SP conclui pela procedência da ação fiscal, nos termos da ementa de fl. 103 que se transcreve: "Ementa: 1OF - OPERAÇÕES DE CRÉDITO. Operações de crédito representadas por Cédula de Crédito Comercial que têm como beneficiárias do financiamento pessoas físicas que intervêm na operação 4 CC-MF••• Ministério da Fazenda Fl.Y/slf.....1:It Segundo Conselho de Contribuintes I I Processo : 16327.001352/99-71 Recurso : 112.926 Acórdão : 202-13.072 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA Trata-se da exigência de IOF sobre operações de crédito por meio de cédulas de crédito comercial na qual a recorrente, instituição financeira, concede empréstimos à empresa concessionária de veículos, tendo corno avalista diversas pessoas fisicas. A garantia de cada empréstimo é o penhor cedular do veiculo adquirido por cada cliente pessoa fisica . Ressalte-se, inicialmente, que é incontroversa a ocorrência do fato gerador do IOF sobre essas operações de crédito por ocasião da efetiva entrega do valor que constitua o objeto da obrigação. A lide cinge-se à definição da alíquota do imposto a ser aplicada nesse caso, eis que a recorrente sustenta que, sendo o emitente da Cédula de Crédito Comercial (CCC) uma pessoa jurídica, o imposto não pode ser calculado por meio da aliquota prevista para mutuários, pessoa ri sica, como quer o Fisco. Com efeito, a Lei n° 8.894/94, em seu artigo 1°, possibilitou a alteração das alíquotas do imposto pelo Poder Executivo em razão dos objetivos das políticas monetária e fiscal. Nesse contexto, as alíquotas para as operações de créditos foram fixadas pelo artigo 7° do Regulamento do IOF - Decreto n° 2.219/97 -, apresentando níveis de tributação distintos para as operações em que o mutuário é pessoa fisica (15% ao ano) ou pessoa jurídica (1,5% ao ano). Como se sabe, o IOF é tributo que atende a finalidades extrafiscais ou regulatorias, sua imposição não é meramente arrecadatória, visa também estimular ou desestimular certos comportamentos por razões econômicas. Assim, dentro do conjunto de medidas do programa de estabilização de preços no Pais, a diferenciação das referidas alíquotas visava desestimular o consumo de bens duráveis pelas pessoas fisicas. Então, para o deslinde da questão posta ao Colegiado, é importante verificar quem seria o beneficiário ou mutuário da operação de crédito. Segundo De Plácido e Silva', mutuário é "quem toma empréstimo ou recebe a coisa emprestada". De fato, no contrato consta como emitente do título pessoa jurídica. Entretanto, a Cláusula 4' desse mesmo título (fl. 49) estabelece que a obrigação tem natureza solidária, ou seja, tanto o emitente quanto o avalista pessoa física respondem solidariamente por todas as obrigações e responsabilidades previstas no contrato. A teor do artigo 896 do Código Civil, na obrigação solidária, cada devedor está obrigado pelo débito todo, como se fosse o único devedor. Maria Helena Diniz2 leciona que, na solidariedade, não se tem uma única obrigação, mas tantas obrigações quantos forem os titulares. De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, volume III, ed. Forense, p. 1045. 2 Maria Helena Diniz, Teoria Geral das Obrigações, 2° volume, ed. Saraiva, 1 P ed., p. 151 6 22 CC-MF •-• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 16327.001352/99-71 Recurso : 112.926 Acórdão : 202-13.072 A solidariedade se caracteriza pela coincidência de interesses, os devedores se unem para conseguir o mesmo fim. O Contrato de Compra e Venda de Veículo Automotor firmado entre a concessionária (emitente da CCC) e a pessoa física (avalista da CCC), na mesma data da referida Cédula de Crédito, evidenciam tal vínculo de interesses. Tanto que, as cláusulas V e VI desse contrato (fl. 53) determinam o pagamento do débito da pessoa fisica com a concessionária pela aquisição do veículo que será efetuado diretamente à instituição financeira e o valor financiado, nesse contrato, coincide exatamente com o crédito constante da Cédula Comercial de Crédito. Além disso, a garantia da dívida contraída, com a instituição financeira, é o próprio veículo objeto do Contrato de Compra e Venda acima referido, que é oferecido à instituição financeira em alienação fiduciária. Qual seria, então, o propósito do negócio triangular efetuado? Não se pode dizer que houve economia de escala no custo do financiamento em razão do volume de negócios realizados pela instituição financeira, eis que a cada negócio foi individualizado e as cédulas comerciais foram emitidas em datas distintas e estão relacionadas apenas a uma operação de venda de veículo. Não é, portanto, possível vislumbrar qual vantagem levaria a concessionária em emprestar recursos ao cliente adquirente do veiculo, ao invés de a operação de financiamento ser realizada diretamente pela instituição financeira, como aliás é a praxe do mercado. Segundo Marco Aurélio Greco, "os negócios jurídicos que não tiverem nenhuma causa real, a não ser conduzir a um menor imposto, terão sido realizados em desacordo com o perfil objetivo do negócio e como tal assumem caráter abusivo; neste caso, o fisco a eles pode opor-se, desqualificando-se fiscalmente para requalificá-los segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato".3 Na prática, ocorreu um negócio jurídico indireto com a utilização de um tipo contratual para alcançar os efeitos práticos de um tipo diverso. Entretanto, o conjunto probatório trazido aos Autos, em especial as cópias dos contratos que embasaram os negócios jurídicos firmados entre a instituição financeira, a concessionária e as pessoas fisicas que adquiriram veículos, demonstram claramente que o tomador do empréstimo é a pessoa fisica e não a concessionária. Ou seja, o mutuário a que se refere o Decreto n°2.219/97 é a pessoa física. Nesse sentido, a Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por ocasião do julgamento do recurso no Acórdão n° CSRF/01-02.107, na sessão de 02.12.96, entendeu que a interpretação da norma tributária não está adstrita a forma do negócio jurídico praticado pelas partes, como se denota do trecho do voto a seguir transcrito, a saber: "Ora, não é sem motivo que o artigo 109 do Código Tributário Nacional reza, ad litteram: 3 "Planejamento Fiscal e Abuso de Direito" in 'imposto de Renda — Conceitos, Princípios e Comentários", obra coletiva, Atlas, p. 92 7 29 CC-MF Ministério da Fazenda . Fl. 19,7.-,-n 4-- Segundo Conselho de Contribuintes I n I Processo : 16327.001352/99-71 Recurso : 112.926 Acórdão : 202-13.072 "Art. 109.- Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários." Já o artigo 118 do mesmo diploma legal dispõe, ipsis litteris: "Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: 1 — da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objetivo ou dos seus efeitos; 11 — dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos." Como se verifica, sem o menor esforço, pelo primeiro, o intérprete da legislação tributária, na busca do substrato econômico, não está necessariamente aprisionado aos princípios de direito privado no que diz respeito à definição dos efeitos tributários dos atos e fatos jurídicos; pelo segundo, como bem ressaltou o ilustre Relator do Acórdão recorrido, "pode o intérprete, abstrair-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados, para considerar os verdadeiros efeitos econômicos subjacentes nesses atos e que se procuram mascarar". Com efeito, o respeito ao primado da lei é fundamental, mas nem por isso que ela deve ser interpretada no seu sentido mais estrito, fechado, enclausurado, porquanto não é ela feita para permanecer no mundo do abstracionismo, mas visa atingir uma realidade fática (social, econômica), que não pode ser ignorada pelo intérprete. Corroborando esse entendimento, foi editado o Ato Declaratório n° 03/98, declarando, ou melhor, deixando explícito o que implícito estava nas normas legais. Assim, prescreve, em síntese, que as operações de crédito representadas por cédulas de crédito comercial, que tenham por beneficiárias do financiamento pessoas fisicas que intervém na operação, como coobrigadas garantidoras ou avalistas da pessoa jurídica emitente do título, sofrem a incidência do imposto á alíquota de mutuário pessoa fisica (0,0411%) sobre o valor do crédito utilizado pela pessoa fisica. Com essas considerações, entendo que, no caso dos autos, a incidência do imposto deveria ter sido calculada com a alíquota prevista para mutuário pessoa fisica. Resta, por fim, examinar a responsabilidade da recorrente pela retenção insuficiente do imposto. Ao conceder empréstimos á concessionária revendedora de veículos por meio de Cédula de Crédito Comercial — CCC, tendo como avalista as próprias pessoas físicas adquirentes dos veículos dados em garantia da dívida, a recorrente tinha pleno conhecimento de toda a operação de financiamento de aquisição de veículos, ainda mais que os pagamentos das pessoas físicas eram feitos diretamente a ela. Ora, no exercício da atividade bancária, as operações de valores vultosos envolvendo empresas, em regra, são precedidas de cuidados mínimos, sendo incontestável a necessidade de se conhecer os clientes e as garantias oferecidas por eles. Os bancos, no seu dia- 8 .. .. ,t, Is -..i, 2Q CC-MF ..., .t--- t-- Ministério da Fazenda. . --u: A • x Fl. Segundo Conselho de Contribuintes I '7_2 •:;,:1;'..-2P`t. Processo : 16327.001352/99-71 Recurso : 112.926 Acórdão : 202-13.072 a-dia, avaliam o risco das operações de crédito propostas com zelo, exigem garantias seguras e realizam todas as investigações necessárias ao pleno conhecimento da operação Partindo desse pressuposto, a recorrente tinha dois coobrigados na mesma operação de crédito, sendo um deles o real destinatário do crédito. Escolheu, todavia, interpretar restritivamente o termo mutuário previsto na legislação como sendo tão-somente o emitente da cédula, com objetivo claro de minimizar a carga tributária. Não se acautelou, contudo, através de outras opiniões a respeito dessa matéria, tanto da Administração Pública quanto do próprio Poder Judiciário. Procede, portanto, a exigência do tributo. Com essas considerações, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 10 de .. lho de 2001 Á., MARCOS Iip,I C i S NEDER DE LIMA 9 • iF k;:a r CC-MF •-• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 2, '- Processo : 16327.001352/99-71 Recurso : 112.926 Acórdão : 202-13.072 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT Como bem relatado pelo ilustre Conselheiro Relator, a questão se cinge, primeiro, em saber quem, na hipótese em exame, foi o tomador do crédito, se a pessoa jurídica que emitiu a Cédula de Crédito Comercial (CCC) ou a pessoa fisica que a avaliza. Isto porque, uma vez respondida tal questão, em razão do disposto no artigo 3°, I, da Lei n° 8.894/94, e artigo 4° do Decreto n°2.219/97, será possível determinar quem é o contribuinte do 10F incidente sobre a operação de crédito formalizada pela CCC. A resposta a tal indagação é encontrada na legislação que regula os títulos de crédito em questão. Com efeito, as CCC's foram instituídas pela Lei n° 6.840/80, que traçando as linhas gerais do título, remeteu sua disciplina às disposições do Decreto-Lei n° 413/69, que, por sua vez, em diversos dispositivos (artigos 1°, 2°, 3°, 4°, 9°, 10°, entre outros), deixa claro que quem toma o crédito é o emitente do titulo, que é, portanto, o devedor. Idêntica conclusão — a de que o tomador do crédito é, unicamente, o devedor, emitente do titulo — se alcança quando se examina a natureza jurídica do aval, valendo recordar, a propósito a lição de WALDIRIO BULGARELLI. "O aval é forma específica de garantia cambial Por ele o avalista (ou seja, o dador do aval) fica obrigado e responsável, pelo pagamento do título, nas mesmas condições do seu avalizado (a quem o avalista garantiu)." (Títulos de Crédito, 17 ed., Atlas, p. 179) Veja-se, também, FABIO ULHOA COELHO: "O aval é o ato cambiário pelo qual uma pessoa (avalista) se compromete a pagar título de crédito, nas mesmas condições que um devedor desse título (avalizado)." (Curso de Direito Comercial, Vol. I, 5' ed., 2001, Saraiva, p. 403) LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JÚNIOR, por sua vez, formula o seguinte conceito: "Aval é a declaração cambiária sucessiva e eventual decorrente de uma manifestação unilateral de vontade, pela qual uma pessoa, natural ou jurídica, estranha à relação cartular, ou que nela já figura, assume obrigação cambitiria autônoma e incondicional de garantir, total ou parcialmente, no vencimento, o pagamento do título nas condições nele estabelecidos." (Títulos de Crédito, 2000, Renovar, p. 273) •xc) 10 ai r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes çl Processo : 16327.001352/99-71 Recurso : 112.926 Acórdão : 202-13.072 Podemos afirmar, pois, que o avalista assume a obrigação de garantir o pagamento do titulo nas mesmas condições que o devedor, seu avalizado. Todavia, quando se afirma que o avalista assume a obrigação de pagar o titulo nas mesmas condições do devedor, isto não significa, em hipótese alguma, que o avalista passa a ser, também, devedor. É o que ensina FÁBIO ULHOA COELHO: "Quando a lei preceitua que são iguais as 'maneiras' de o avalista e o avalizado responderem pelo título, ela apenas estabelece uma posição na cadeia regressiva. Ou sejc4 todos os que podem exercer o seu direito de crédito contra determinado devedor do titulo, também podem fazê-lo contra o avalista dele; assim como todos os que podem ser acionados por determinado devedor, em regresso, também o podem ser pelo respectivo avalista. Da equivalência decorrem unicamente definições de anterioridade ou posteridade, na cadeia de regresso, e nunca efeitos incompatíveis com o princípio da autonomia das obrigações cambiais. Se o avalista é devedor equiparado ao avalizado, isso não quer dizer que suas respectivas obrigações perderam a independência característica dos atos cantbiários." (Ob. cit., p. 404) LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JÚNIOR não destoa: "... a obrigação do avalista é autônoma no sentido de que não é a mesma obrigação do avalizado, tanto que a obrigação do avalista subsiste, salvo se a nulidade decorrer de vício deforma". (p. 273) Veja-se, ainda a propósito, a seguinte lição de P. R. TAVARES PAES, que se ampara em JOÃO EUNÁPIO BORGES: "A obrigação do avalista é independente da do avalizado, inexistindo acessoriedade entre as mesmas. (...). É que se trata de uma equiparação não à obrigação concreta da pessoa avalizado, mas de uma equiparação à figura daquele obrigado, considerada com abstração das relações pessoais, que possam excluir ou restringir sua responsabilidade, em face deste ou daquele possuidor; o avalista ocupa no contexto cambiário, a mesma posição jurídica que o obrigado ao qual se equiparou, sem prejuízo para a independência de suas obrigações." (O Aval no Direito Vigente, 28 ed., RT, p. 56) Em resumo: o avalista de CCC não é o tomador do crédito pelo referido titulo representado, condição ostentada unicamente pelo emitente, que é o devedor. Assume o avalista, apenas, a obrigação de garantir o pagamento do titulo, e é unicamente com relação ao titulo objeto do aval que a obrigação por ele assumida fica equiparada a do devedor, não havendo tal til '?- 11 22 CC-MF .- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 16327.001352/99-71 Recurso : 112.926 Acórdão : 202-13.072 equiparação quanto à natureza de suas obrigações. O avalista continua sendo avalista, garantidor, e o avalizado, devedor. Penso, assim, estar respondida a primeira indagação suscitada: o tomador do crédito é a pessoa jurídica que emitiu a CCC, e não a pessoa fisica que a avalizou. Da resposta a tal indagação, por sua vez, toma-se, data venha, evidente o equívoco em que incidiram tanto a Fiscalização como o prolator da decisão recorrida, ao entenderem que seria o avalista pessoa fisica da CCC, e não o emitente, pessoa jurídica, o tomador do crédito, para, por conseguinte, aplicar às operações em exame a alíquota mais gravosa, incidente quando o tomador do crédito for pessoa física. Tal constatação se basta, por si só, para decretar a procedência do Recurso Voluntário interposto pela contribuinte, mesmo porque o fundamento do Auto de Infração impugnado foi o alegado — mas, como demonstrado, equivocado — fato de o tomador do crédito ter sido não o emitente da CCC, mas o avalista. Cabe, todavia, diante da importância da questão sob exame, e, ainda, das particularidades do caso, ir um pouco mais além, com vistas a deixar patente a improcedência do lançamento. Poder-se-ia argumentar, na esteira das lições de MARCO AURÉLIO GRECO e HERMES MARCELO HUCK, que, na hipótese, seria possível ao Fisco desqualificar e, depois, requalificar o negócio jurídico realizado para considerar que o avalista, na especial hipótese dos autos, seria o tomador do crédito. Tal pretensão se ampararia na alegação de que, no caso, o avalista, foi, de fato, o beneficiário do crédito, primeiro porque, inicialmente, o automóvel a ele vendido pela emitente da CCC foi dado em garantia do pagamento da dívida representada pelo título de crédito em questão, e depois, pelo fato de tal garantia ter sido substituída por um aditamento ao título, mercê do qual é constituído um interveniente fiel depositário — o avalista —, que substitui a garantia original, penhor do veiculo, por unia alienação fiduciária. Veja-se, a propósito, a lição de MARCO AURÉLIO GRECO: "No Brasil, entendo que esta possibilidade encontra base no ordenamento positivo, independentemente de novas determinações legais específicas neste sentido além das atualmente existentes, por decorrer dos princípios consagrados na Constituição de 1988 e da natureza da figura, tal como disciplinada no âmbito do Direito Privado. Porém, a atitude do Fisco no sentido de desqualificar e requalificar os negócios privados somente poderá ocorrer se ele puder demonstrar de forma inequívoca que o ato foi abusivo porque sua única finalidade foi conduzir a um menor pagamento do imposto. (p. 131) Porém, o que se disse acima é que esta reorganização deve ter uma causa qualquer, uma razão de ser, um motivo que não seja exclusivamente fiscal. Sublinhei o termo "exclusivamente " pois este é conceito chave. Se e;s5 12 r CC-MF •-:--.1\tr Ministério da Fazenda as. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ÷=7'.(,;-?; 2,6 Processo : 16327.001352/99-71 Recurso : 112.926 Acórdão : 202-13.072 uma determinada operação ou negocio privado tiver uma finalidade empresarial, o direito de auto-organização foi adequadamente utilizado. Não haverá abuso! O Fisco nada poderá objetar!" (p. 134) (Planejamento Fiscal e Interpretação da Lei Tributária, 1998, Dialética) Como mencionado, 11ER1VIES NIARCELO HUCK (Evasão e Elisão Fiscal, Saraiva, 1997, p. 153) adota o mesmo entendimento: "Repita-se, e mais urna vez, que o individuo tem o direito de organizar seus negócios e pagar o menor imposto possível, porém essa liberdade deve decorrer de circunstâncias ou eventos ligados à conveniência pessoal, a interesses de ordem familiar, a questões de natureza econômica ou ligadas ao desenvolvimento da empresa, ao seu aprimoramento ou ao incremento de sua eficiência. Sempre que for assim, estará sendo utilizado o direito dentro de sua finalidade, sem abuso, e não haverá que se falar em desconsideração do negócio ou ato para efeitos fiscais." Portanto, para que seja juridicamente possível a pretensão fazendária de desqualificar e, em seguida, requaliftcar o negócio jurídico celebrado pela Recorrente, para considerar que o efetivo tomador do crédito foi o avalista do título e não seu emitente, necessário é que fique provado, que o que pretenderam as partes envolvidas foi, exclusivamente, alcançar uma economia fiscal. Tal pressuposto, todavia, não se encontra presente na espécie. Não me parece, com efeito, que a emitente da CCC, a concessionária de veículos, tenha contratado a operação de crédito formalizada pelo referido título com o intuito, único e exclusivo, de obter uma economia fiscal. Ao revés, claro está que o que pretendeu foi incrementar seus negócios, tomando seus produtos mais atraentes para os consumidores. Tal conclusão, dê-se destaque, se extrai, a contrariu sensu, dos próprios fundamentos da decisão recorrida, onde tal questão sequer foi aventada. Por outro lado, tenho que os elementos dos autos não permitem afirmar que a contratação do financiamento, tal qual realizada, tenha sido motivada pela Recorrente, a instituição financeira, que não é contribuinte do imposto, mas mera responsável por seu recolhimento. Ademais, mesmo que se entenda que a estratégia adotada tenha sido por ela engendrada, soa absolutamente inverossímil e inconsistente a afirmação de que o teria se pretendido foi, apenas, uma diminuição do imposto a pagar, dada a evidente finalidade comercial do planejamento adotado. Se quanto ao devedor, emitente do título, e à Recorrente, a instituição financeira credora, não é possível dizer que a celebração do negócio jurídico sob exame, com suas particularidades, teve por fim, só e tão-somente, provocar uma diminuição do imposto a pagar, o mesmo, com absoluta tranqüilidade, pode ser dito com relação ao avalista da cártula, o consumidor adquirente do veículo. Como se sabe, um consumidor, quando se dirige a uma ..t513 ••,* 22 CC-MF -• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 16327.001352/99-71 Recurso : 112.926 Acórdão : 202-13.072 concessionária de veículos para adquirir um automóvel, em regra, preocupa-se apenas com o preço que irá pagar e com as condições de pagamento oferecidas, se melhores e mais favoráveis que aquelas propostas pela concorrência. Não havendo prova de que a finalidade do negocio jurídico em exame tenha sido a de exclusivamente provocar uma diminuição do imposto a pagar, indicando a prova dos autos, ao revés, que o objetivo colimado foi o de incrementar as vendas das concessionária, a emitente do título. O fato deste incremento estar relacionado a uma diminuição nos preços e às melhores condições de pagamento proporcionadas por lídima economia fiscal, me parece insuficiente para autorizar a pretensão fazendária. Seria crível a desqualificação do negócio jurídico efetivamente realizado, tão-somente, caso a sua finalidade tivesse sido única e exclusivamente fiscal, e se a economia fiscal daí decorrente não tivesse refletido diretamente sobre o sucesso empresarial da concessionária de veículos emitente da CCC, o que à evidência não se deu na hipótese dos autos. Finalmente, ressalto meu entendimento particular quanto à injuridicidade da possibilidade de o Fisco desqualificar negócio jurídico típico e nominado, expressa e minudentemente disciplinado em lei. Se não é lícito ao contribuinte, o destinatário da lei, alegar o seu desconhecimento para não pagar tributo, com muito mais razão, em prestígio ao princípio da legalidade, não pode o Fisco — em última análise, o Estado —, alegar que o legislador — em última análise, também ele, o Estado —, ao criar a lei tributária, esqueceu-se dos efeitos, legais, de determinados negócios jurídicos criados, dê-se destaque, por lei, para, com base neste "lapso", afastar os característicos próprios destes negócios jurídicos, típicos e nominados, e tributá-los como se tivessem os característicos e produzissem os efeitos que ele, Fisco, deseja. Por todo o exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário para cancelar o auto de infração. É como voto. Sala das Sessões, em 10 de julho de 2001 EDUARDO DA ROCHA SCHMEDT 14

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Numero do processo: 16327.002568/99-35
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - A autoridade administrativa não tem competência legal para apreciar a inconstitucionalidade de lei. Preliminar rejeitada. PIS - INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. A partir da edição da Emenda Constitucional de Revisão nº 1/94 e da Medida Provisória nº 517, de 31 de maio de 1994, as Instituições Financeiras passaram a contribuir para o Programa de Integração Social - PIS em modalidade própria, calculada sobre a receita bruta operacional. Não houve, em relação ao período alcançado pelo lançamento, solução de continuidade da exigência referida. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-08097
Decisão: Por maioria de votos: I) rejeitou-se a preliminar de inconstitucionalidade; e, II) no mérito, negou-se provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Maria Teresa Martínez López (relatora). Designado para redigir o acórdão o Conselheiro
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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VU J. U. H I• c n DeS20-/ lii?. /020Q-a r CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes Ministério da Fazenda .. . .. SS. Fl.- • C L Rubrica ---,1/4 It Processo n°: 16327.002568/99-35 Recurso n°: 115.041 Acórdão n°: 203-08.097 Recorrente: BANCO SANTANDER DE NEGÓCIOS S/A Recorrida : DRJ em São Paulo - SP NORMAS PROCESSUAIS — INCONSTITUCIONA-LIDADE DE LEI - A autoridade administrativa não tem competência legal para apreciar a inconstitucionalidade de lei. Preliminar rejeitada. PIS - INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. A partir da edição da Emenda Constitucional de Revisão n° 1/94 e da Medida Provisória n° 517, de 31 de maio de 1994, as Instituições Financeiras passaram a contribuir para o Programa de Integração Social — PIS em modalidade própria, calculada sobre a receita bruta operacional. Não houve, em relação ao período alcançado pelo lançamento, solução de continuidade da exigência referida. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BANCO SANTANDER DE NEGÓCIOS S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos: I) em rejeitar a preliminar de argüição de inconstitucionalidade; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Maria Teresa Martínez López (Relatora). Designado o Conselheiro Renato Scalco Isquierdo para redigir o acórdão. Sala das Sessões, em 16 de abril de 2002 plit1/4 41 Otacílio II : .s ( artaxo Presidente lisdeAr reXAIA nato o I • • ler, o Relator-Desig /do Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Augusto Borges Torres, Lina Maria Vieira, Mauro Wasilewski, Maria Cristina Roza da Costa e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. cl/cf/ja 1 h":41 22 CC-MF •-# Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 16327.002568/99-35 Recurso n°: 115.041 Acórdão n°: 203-08.097 Recorrente: BANCO SANTANDER DE NEGÓCIOS S/A. RELATÓRIO Contra a empresa nos autos qualificada foi lavrado auto de infração exigindo- lhe a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) no período de 31/07/97 a 31/10/97, por supostas diferenças ocorridas. Consta do relatório elaborado pela autoridade singular que: "Em ação fiscal realizada junto ao estabelecimento da empresa em epígrafe, verificou-se que ela recolhera em montante insuficiente a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) relativa ao período de julho a outubro de 1997, por basear seus cálculos em legislação diversa daquela vigente na época. Embora a Emenda Constitucional 11. 0 17, de 1997, determinasse que as instituições financeiras deveriam recolher, a titulo de PIS, valor correspondente a 0,75% da receita operacional bruta, a contribuinte, entendendo que tal dispositivo passara a vigorar apenas a partir de novembro de 1997, efetuou o cálculo da contribuição em apreço de acordo com a Lei Complementar ti.° 7, de 07/09/1970, cujo art. 3°, em seu § 3°, fixara a incidência do PIS, neste caso chamado de PIS-REPIQUE, à alíquota de 5% sobre o Imposto de Renda devido (IRPJ). Como o cálculo efetuado com fundamento na lei complementar citada resultasse em valor inferior àquele que seria devido de 1 acordo com a Emenda Constitucional tr.° 17/1997. originou-se a diferença objeto de lançamento, apurada pela fiscalização no quadro demonstrativo da fl. 10, parte integrante do Termo de Verificação e Constatação Fiscal, no qual vêm relatados de forma minuciosa os fatos expostos acima. O auto de infração em exame, anexo às fls. 1/3 e complementado pelos demonstrativos das fls. 4 '6, repousa basicamente sobre a Emenda Constitucional ti.° 17/1997 e a Media Provisória 1.537/1996 e suas reedições, convalidadas pela Lei 9.701, de 17/11/1998. É digna de nota também a citação, na fl. 3, da Lei Complementar ti.° 7/1970, cujo art. 3°, no tocante aos §§ 2° e 3°, foi alterado pelo art. 72, V, do ADCT da Carta Magna de 1988 com redação dada pela referida emenda." A contribuinte apresentou de forma tempestiva, por intermédio de seu representante legal, a Impugnação das fls. 34/39, acrescida dos Documentos das fls. 40/46, na qual expõe os seguintes argumentos sintetizados na decisão recorrida: "I) Alega inicialmente não ser auto-aplicável a Emenda 17/1997, porquanto não estabelece o 'período de apuração da base de cálculo da contribuição ao PIS' nem tampouco 'o momento de ocorrência do respectivo fato imponíver, ao passo que, de acordo com o princípio constitucional da 2 22 CC-MF --• - Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo no : 16327.002568/99-35 Recurso n°: 115.041 Acórdão n°: 203-08.097 tipicidade, toda regra jurídica que vise a criar incidência tributária deve 'descrever de forma exaustiva todos os aspectos necessários à quantificação da obrigação tributária': 2)Infere dai que, não sendo aplicável de per si a emenda citada, somente seria aplicável ao cálculo do PIS devido pelas instituições financeiras se complementada ou integrada pela legislação infraconstitucional pertinente a essa contribuição; 3)Passa em seguida a relacionar diversas normas legais relativas ao PIS, afirmando que nenhuma delas se prestaria a integrar a emenda em apreço pelos motivos abaixo descritos: 3.1) A Lei Complementar n.° 7/1970, porque estabelece tratamento tributário e metodologia de cálculo incompatíveis com aqueles previstos na Emenda n.° 17/1997; 3.2) A Medida Provisória 1.212/1995 - e reedições - porque exclui expressamente em seu art. 12 as instituições financeiras da aplicação de suas disposições; 3.3) Finalmente a Medida Provisória it° 517/1994, porque também não prevê o período de apuração nem o momento da ocorrência do fato imponível da contribuição ao PIS devida pelas instituições financeiras e, além disso, suas disposições, assim como as da lei complementar em foco, não são compatíveis com a metodologia de cálculo fixada pela Emenda 11.0 17/1997; 4) Encerrando a primeira parte de sua argumentação, afirma ter-se visto obrigada, em virtude dos fatos expostos acima, a efetuar o cálculo do PIS relativo ao período objeto de lançamento mediante a aplicação da Lei Complementar n.° 7/1970, visto ser esse 'o único ato normativo que dispõe sobre todos os critérios necessários à quantificação da obrigação tributária devida pelas instituições financeiras'; 5)Afirma a seguir que a Emenda 17/1997, ao pretender alcançar fatos geradores ocorridos anteriormente a sua publicação, mais precisamente aqueles compreendidos no período de julho a outubro de 1997, violou o princípio constitucional da irretroatividade, inscrito no art. 150, III, a, da atual Carta Magna; 6) Assevera também que a referida emenda feriu ainda o principio constitucional da anterioridade, violando o disposto no art. 195, § 6°, da Constituição Federal, pois, na medida em que modifica os critérios da norma de tributação do PIS, essa contribuição só poderia ser exigida após noventa dias contados da data de sua publicação; 3 1 22 CC-MF Ministério da Fazenda '5`.E-tOt Segundo Conselho de Contribuintes Fl. '2.WA Processo n°: 16327.002568/99-35 Recurso n°: 115.041 Acórdão n°: 203-08.097 7) Conclui, portanto, que, seja por ofensa ao principio da irretroatividade, seja por força do disposto no art 195, § 6°, da Constituição Federal, a Emenda n° 17/1997 é inaplicável aos fatos geradores ocorridos no período objeto de autuação; 8)Finalmente, encerra seu arrazoado protestando provar o alegado por todos os meios admitidos em direito, mormente pela juntada de novos documentos, caso necessário." A autoridade singular, por meio da Decisão DRI/SPO n.° 001210, de 25/04/00, manifestou-se pela procedência do lançamento. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 31/07/1997 a 31/10/1997 Ementa: INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO A verificação de insuficiência de recolhimento da Contribuição ao PIS importa em lançamento de oficio para a exigência do valor não quitado acrescido de juros de mora e multa de ofício. Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 31/07/1997 a 31/10/1997 Ementa: INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA TRIBUTARIA Descabe apreciação de matéria de ordem constitucional na esfera administrativa por extrapolar os limites de sua competência. LANÇAMENTO PROCEDENTE". Inconformada, a contribuinte apresenta recurso, onde reitera os argumentos apresentados quando da impugnação, pela qual aduz, em apertada síntese, que, em relação aos períodos de apuração exigidos pela fiscalização, não poderiam ser aplicadas as disposições da Emenda n° 17/97, em razão dos princípios constitucionais da irretroatividade e da anterioridade tributária, e do parágrafo 6° do art. 195 da Constituição Traz, em seu favor, jurisprudência deste Conselho de Contribuintes, a qual leio em Sessão. À fl. 79, depósito administrativo do valor exigido para a interposição do recurso. É o relatório. 4 CC-MF -; Ministério da Fazenda "(10 Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 16327.002568/99-35 Recurso n°: 115.041 Acórdão n°: 203-08.097 VOTO VENCIDO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTNEZ LÓPEZ O recurso atendeu aos pressupostos genéricos de tempestividade e regularidade formal e, portanto, merece ser conhecido. Trata-se de auto de infração decorrente de suposto recolhimento a menor do valor da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), no período de julho a outubro de 1997, quando vigente a Emenda n° 17/97, publicada no DOU de 25/11/97, mas cuja aplicação de suas disposições o foram de forma retroativa, sobre os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de julho de 1997 até 31 de dezembro de 1999. Evolução do PIS Para melhor elucidação dos fatos, oportuno trazer a evolução legislativa do PIS para as instituições financeiras, da seguinte forma. As instituições financeiras eram contribuintes da Lei Complementar n.° 7, de 07/09/70, (art. 3°, parágrafos 10 e 2°), na base de 5% (cinco por cento) sobre o Imposto de Renda devido, por força do art. 239 da CF e tendo em vista a Resolução do Senado Federal n.° 49, que suspendeu a execução dos Decretos-Leis n's. 2.445/88 e 2.449/88 em razão do julgamento do Supremo Tribunal Federal declarando sua inconstitucionalidade - RE n.° 148.754.2 - RJ. A Emenda Constitucional de Revisão n.° 01, de 01/03/94, incluiu no Ato da Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT os artigos 71, 72 e 73 pelos quais instituiu, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, o Fundo Social de Emergência. Dentre as receitas integrantes do referido Fundo o inciso V do art. 72 contemplava o "produto da arrecadação da Contribuição de que trata a Lei Complementar ft° 7, de 07 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurídicas a que se refere o inciso III deste artigo, a qual será calculada, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, mediante a aplicação da aliquota de setenta e cinco centésimos por cento sobre a receita bruta operacional. como definida na legislação do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza". Em sendo assim, as instituições financeiras, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, estiveram sujeitas ao recolhimento da Contribuição ao PIS não conforme a LC n° 7/70, mas à aliquota de 0,75 (setenta e cinco centésimos por cento) sobre a receita bruta operacional como definida na legislação do imposto de renda. Esgotado em 31/12/95 o prazo de vigência do Fundo Social de Emergência, sobreveio em março de 1996 a Emenda Constitucional n.° 10, cujo objetivo era prorrogar até junho de 1997 a vigência do referido Fundo, que desde 01/01/96 já não mais existia, agora com a denominação de "Fundo de Estabilização Fiscal". Posteriormente, aproximando-se uma vez mais a data final de vigência do Fundo de Estabilização Fiscal (30/06/97), foi novamente encaminhada ao Congresso Nacional 5 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. .'kjc—ek" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 16327.002568/99-35 Recurso n°: 115.041 Acórdão n°: 203-08.097 proposta de emenda à Constituição pretendendo prorrogá-lo, que todavia só veio á ser aprovada no mês de novembro (EC a° 17/97). Sendo assim, a partir de 01/07/97, deixou de existir o Fundo de Estabilização Fiscal porque por disposição expressa da Emenda Constitucional n.° 10/96, ele só existiria até 30/06/97. Ocorre que, a Emenda Constitucional n.° 17/97, publicada em 25/11/97 quando o Fundo de Estabilização Fiscal como visto já não mais existia, tratou do Fundo e da Contribuição ao PIS em causa desde 01/07/97, ou seja, como se fosse mera prorrogação do que já havia expirado em 30/06/96. Tanto assim que o art. 40 da EC n° 17/97 expressamente dispõe que os efeitos dos arts. 71 e 72 do ADCT com a nova redação dada "são retroativos a 10 de julho de 1997", em flagrante desrespeito aos princípios constitucionais da irretroatividade e da anterioridade nonagesimal, cláusulas pétreas conforme já assentado pelo Supremo Tribunal Federal. O direito - da irretroatividade das normas que criam ou aumentam tributos Dispõe o artigo 150, inciso III, letra "a", da Constituição Federal: "A ri. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do inicio da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;". Consagra o dispositivo, no campo do direito tributário, o princípio da irretroatividade das normas jurídicas, inserto de forma genérica no artigo 5°, XXXVI, da mesma Constituição, e no artigo 6° da Lei de Introdução ao Código Civil. As Contribuições ao PIS classificam-se como contribuição social do tipo previdenciário, ostentando, desde o advento da atual Constituição Federal, natureza tributária, como entendeu o ilustre Ministro Carlos Velloso, o qual no voto proferido por ocasião do julgamento da Contribuição ao PIS instituída pelos Decretos-Leis n°s. 2445 e 2449/89, no RE n° 148.754-2, assim se manifestou: "As contribuições sociais, falamos, desdobram-se em a.I contribuições de I, seguridade social: estão disciplinadas no art 195, I, II e III, da Constituição. São as contribuições previdenciárias, as contribuições do F1NSOCIAL, as da Lei ti ° 7.689, o PIS e o PASEP (CF, art. 239)". E mais adiante: 6 . 29 CC-MF Ministério da Fazenda 40.' Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo te: 16327.002568/99-35 Recurso n°: 115.041 Acórdão e: 203-08.097 "Todas as contribuições, já falamos, estão sujeitas, integralmente, ao principio da legalidade, inclusive no que toca à alteração das aliquotas e da base de cálculo. Estão sujeitas, também, todas elas, ao principio da irretroatividade (art. 150, III, 'a', ex-vi do disposto no art. 149). Vale dizer, o legislador não pode instituir contribuição em relação a fatos ocorridos antes da lei. O art. 150, III, 'a', repete a norma inscrita no art. 5°, X_XM, da mesma Constituição". A natureza tributária das contribuições sociais ficou assentada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas instituída pela Lei n.° 7689/88, por estarem submetidas, por força de expresso dispositivo constitucional, aos mesmos princípios que regem a instituição dos tributos, verbis: "Ementa - Contribuição Social sobre o Lucro das pessoas jurídicas. Lei 7689/88. Não é inconstitucional a instituição da contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, cuja natureza é tributária." (RE n° 146733-9-SP - acórdão unânime do STF - Pleno de 29/06/92, Relator Ministro Moreira Alves) Neste sentido, apenas para reiterar o aqui exposto, vale citar trecho da conferência do Ministro Moreira Alves, por ocasião da abertura do XVII Simpósio de Direito Tributário sobre o tema: Contribuições Sociais: "... atual Constituição, não apenas coloca na parte concernente ao direito tributário essas contribuições, como faz alusão a que todos os princípios de direito tributário são a elas aplicáveis, exceto aqueles excepcionados especificamente. Assim, o art. 149, que trata dessas contribuições, está localizado no capítulo concernente especificamente ao direito tributário, e a alusão não é como exceção, mas alusão a alguns princípios basilares do direito constitucional tributário para aplicá-los a essas contribuições, dando a entender que os outros não se aplicam. A meu ver, não se pode negar mais a natureza tributária dessas contribuições." E, mais adiante: "O STF, no primeiro caso que enfrentou a problemática de uma dessas contribuições, mais precisamente a instituída pela Lei 7.689/88, RE ti.° I, 146733-9, STF-ip 29/06/92, de que fui relator, por unanimidade de votos decidiu que é instituto de natureza tributária, e com base nessa afirmação é que foram enfrentadas as múltiplas questões que se levantaram nesse RE...". (Caderno de Pesquisas Tributárias, volume 18, pag. 642/643). Por outro lado, dispôs a Emenda Constitucional n.° 17/97, publicada em 25/11/97, o seguinte: 7 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes •;>,47„-/ivr Processo n°: 16327.002568/99-35 Recurso n°: 115.041 Acórdão n°: 203-08.097 "Art. I° O capta do art. 71 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 71. É Instituído, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, bem assim nos períodos de I° de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997 e I° de julho de 1997 a 31 de dezembro de 1999, o Fundo Social de Emergência, com o objetivo de Art. 2 0 inciso V do art 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação: 'V - a parcela do produto da arrecadação da contribuição de que trata a Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurídicas a que se refere o inciso III deste artigo, a qual será calculada, nos exercícios financeiros de 1994 a 1995, bem assim nos períodos de 1 0 de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997 e de 1° de julho de 1997 a 31 de dezembro de 1999, I mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco centésimos por cento, sujeita a alteração por lei ordinária posterior, sobre a receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza;' (.--) Art. 4° Os efeitos do disposto nos arts. 71 e 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a redação dada pelos arts. I° e 20 desta Emenda, são retroativos a 1° de julho de 1997. Parágrafo único. As parcelas de recursos destinados ao Fundo de I Estabilização Fiscal e entregues na forma do art 159, I, da Constituição, no período compreendido entre I° de julho de 1997 e a data de promulgação desta Emenda, serão deduzidas das cotas subseqüentes, limitada a dedução a um décimo do valor total entregue em cada mês. Art. 5° Observado o disposto 770 artigo anterior, a União aplicará as disposições do art. 30 desta Emenda retroativamente a 1° de julho de 1997. Art. 6° Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação." Em sendo assim, jamais poderia a Emenda Constitucional n.° 17/97, publicada em 25/11/97, alterar a Contribuição ao PIS devida pelas pessoas jurídicas referidas no art. 22, § 1° da Lei n° 8.212/91 desde julho de 1997, porque então seria ela retroativa e estaria atingindo fatos geradores ocorridos antes da sua vigência, com total violação dos artigos 5°, XXXVI e 150, III, "a" da CF, que albergam o princípio da irretroatividade das leis em sua acepção genérica e estrita, respectivamente, bem como o art. 6° da LICC. 8 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 'ztipfisz'! Segundo Conselho de Contribuintes 4;i4t7.r Processo n°: 16327.002568/99-35 Recurso n°: 115.041 Acórdão n°: 203-08.097 Nem se alegue que, por tratar de Emenda Constitucional, seria possível esta retroação, porque a garantia da irretroatividade das leis, em especial as de natureza tributária, constitui direito e garantia individual erigida pelo artigo 60, parágrafo 4°, inciso IV, da Constituição Federal como cláusula pétrea e que não pode ser afastada nem mesmo por Emenda Constitucional, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal na AD1N n.° 939-7, relativa ao IPMF. Da anterioridade das contribuições sociais previdenciárias Interessante observar, ainda, que, indiretamente relacionada a matéria posta em discussão, a questão pertinente à anterioridade de 90 (noventa) dias à qual se submetem todas as contribuições da seguridade social, por força do disposto nos artigos 149 e 195, § 6 0, da Constituição Federal, igualmente não observada pela Emenda Constitucional em exame. Com efeito, tratando-se de contribuição social previdenciaria, como exposto acima, as Contribuições ao PIS somente podem ser exigidas após decorridos 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei que as houver instituído ou modificado, como expressamente previsto no parágrafo 6° do artigo 195 da CF, verbis: "§ 6° - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, IIL 'b'." A jurisprudência do Conselho de Contribuintes tem se manifestado no sentido que as contribuições sociais só poderão ser exigidas, após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado Nesse sentido, oportuno transcrever julgamento do Primeiro Conselho de Contribuintes ocorrido em Sessão de 19/06/2001, Acórdão n° 101-93.485 (Recurso n° 124.691), cuja ementa a seguir transcrevo: "Ementa: PRELIMINAR LANÇAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. VIGÊNCIA. As contribuições sociais só poderão ser exigidas, após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado (Acórdão unânime da 2° Turma do Supremo Tribunal Federal, RE n° 195.333-I'CE, Relator Ministro Marco Aurélio). (..)." E tanto é verdade que tais modificações estão sujeitas à regra constitucional que a Emenda Constitucional da Revisão n.° 1/94, de 1° de Março de 1994, que instituiu o Fundo Social de Emergência, dispôs, no § 1° do art. 72, introduzido ao ADCT, o seguinte: 1 0 - As aliquotas e a base de cálculo previstas nos incisos III e V aplicar-se- ão a partir do primeiro dia do mês seguinte aos noventa dias posteriores à promulgação desta Emenda." 9 .;:?,,,;:•:0, 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ',..,-,n4" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 16327.002568/99-35 Recurso n°: 115.041 Acórdão n°: 203-08.097 A anterioridade em matéria tributária, quer aquela dos tributos em geral, prevista no artigo 150, III, "b", da Constituição Federal, quer aquela especifica das contribuições previdenciárias, prevista no artigo 195, § 6°, da mesma Constituição, é também direito e garantia individual, erigida em cláusula pétrea, que não pode ser afastada nem mesmo por Emenda Constitucional, como decidiu o Supremo Tribunal Federal na ADIN n.° 939-7, já referida acima, nos seguintes termos. "A Emenda Constitucional 11. 0 3, de 17/03/1993, que, no art. 20 autorizou a União a instituir o IPMF, incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no parágrafo 2° desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica o art. 150, II1, '1, ' e 77' da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros): - o principio da anterioridade, que é a garantia individual do contribuinte (art. 5°, par. 2°, art. 60, par. 4°, inciso IV, e art. 150, III, 'b' ela Constituição):". Assim, sob pena de violação de importantes dispositivos constitucionais (arts. 149, 195, § 6°, 60, § 4°, inciso IV), a Contribuição ao PIS, tal qual prevista na Emenda Constitucional n.° 17/97, não pode ser exigida no período de 90 (noventa) dias a contar da sua publicação. Neste período, de 01/07/97 até 90 dias após a publicação da Emenda Constitucional n.° 17/97, a Contribuição ao PIS será devida e recolhida na forma da Lei Complementar n.° 7/70 (PIS/Repique e PIS/Dedução) porque não foi incompatível, nesta parte, com a então Medida Provisória n.° 1.212/95 (posterior MP n.° 1.623-27, de 12/12/97) I . Enfim, diante de todo o acima exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 16 de abril de 2002 ---- MARIA TERE4 TINEZ LÓPEZ , , , 1 Este também foi o entendimento do Fisco ao baixar o Ato Declaratório n.° 39, pelo qual esclareceu que as empresas prestadoras de serviços ficariam sujeitas ao recolhimento das contribuições ao PIS na forma da Lei Complementar 7/70 até 1° de março de 1996, quando então passariam a se submeter á nova sistemática introduzida pela MP n° 1.212/95. I O r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 1"):9.2n.1 4: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 16327.002568/99-35 Recurso n°: 115.041 Acórdão n°: 203-08.097 VOTO DO CONSELHEIRO RENATO SCALCO ISQUIERDO RELATOR-DESIGNADO O recurso é tempestivo e, tendo atendido aos demais pressupostos processuais para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. Preliminarmente, deve-se referir que é pacifico neste Conselho o entendimento no sentido de que a autoridade administrativa não tem competência legal para apreciar a constitucionalidade de lei, matéria reservada ao Poder Judiciário pela própria Carta Magna (artigos 97 e 102). O processo administrativo, portanto, não e meio próprio para resolver questões dessa ordem, e a decisão da DRJ em São Paulo - SP não merece qualquer reparo. Em reforço a essa orientação, cabe aqui lembrar o conteúdo do Parecer Normativo CST n° 329/70 (DOU de 21/10/70) que, em certo trecho, cita RUY BARBOSA NOGUEIRA (in "Da Interpretação e da Aplicação das Leis Tributárias", 1965, pág. 21), que diz: "Devemos distinguir o exercício da administração ativa da judi cante. No exercício da administração ativa o funcionário não pode negar a aplicação à lei, sob mera alegação de inconsiitucionalidade, em primeiro lugar por que não lhe cabe a função de julgar, mas de cumprir e, em segundo, porque a sanção presidencial afastou do funcionário da administração ativa o exercício do poder executivo'." Mais adiante, citando TITO REZENDE, continua o referido Parecer: "É princípio assente, e com muito sólido fundamento lógico, o de que os órgãos administrativos em geral não podem negar a aplicação a uma lei ou decreto, por que lhes pareça inconstitucional. A presunção natural é que o Legislativo, ao estudar o projeto de lei, ou o Executivo, antes de baixar o decreto, tenham examinado a questão da constitucionalidade e chegado à conclusão de não haver choque com a Constituição: só o Poder Judiciário é que não está adstrito a essa presunção e pode examinar novamente aquela questão." Nesse mesmo sentido, ratificando o entendimento até aqui defendido, dispôs o Parecer COSIT/DITIR n° 650, de 28/05/93, expedido pela Coordenação-Geral do Sistema de Tributação em recente decisão em processo de consulta: "5.1 - De fato, se todos os Poderes têm a missão de guardiões da Constituição e não apenas o Judiciário e a todos é de rigor cumpri-la, mencione-se que o Poder Legislativo, em cumprimento a sua responsabilidade, anteriormente à aprovação de unia lei, a submete à Comissão de Constituição e Justiça (C.F., art. 58), para salvaguarda de seus aspectos de constitucionalidade e/ou adequação à legislação complementar. Igualmente, o Poder Executivo, antes 11 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 44 Segundo Conselho de Contribuintes 43-rnir Processo n°: 16327.002568/99-35 Recurso n°: 115.041 Acórdão n°: 203-08.097 de sancioná-la, através de seu órgão técnico - Consultoria Geral da República, aprecia os mesmos aspectos de constitucionalidade e conformação à legislação complementar. Nessa linha seqüencial, o Poder Legislativo, ao aprovar determinada lei, o Poder Executivo, ao sancioná-la, ultrapassam em seus âmbitos, nos respectivos atos, a barreira da sua constitucionalidade ou de sua harmonização à legislação complementar. Somente a outro Poder, independente daqueles, caberia tal argüição. 5.2 - Em reforço ao exposto, veja-se a diferença entre o controle judiciário e a verificação de inconstitucionalidade de outros Poderes: como ensina o Professor José Frederico Marques, citado pela requerente, se o primeiro é definitivo hic et nunc, a segunda está sujeita ao exame posterior pelas Cortes de Justiça. Assim, mesmo ultrapassada a barreira da constitucionalidade da Lei na órbita dos Poderes Legislativo e Executivo, como mencionado, chega- se, de novo, em etapa posterior, ao controle judicial de sua constinicionalidade. 5.3 - (..) Pois, se ao Poder Executivo compete também o encargo de guardião da Constituição, o exame da constitucionalidade das leis, em sua órbita, é privativo do Presidente da República ou do Procurador-Geral da República (C.E, artigos 66, par. 1 2 e 103, I e VI)." Igualmente, falece de competência a autoridade julgadora administrativa para examinar a legalidade de lei, assim entendida a adequação de lei ordinária à lei complementar. Como os órgãos julgadores administrativos integram a estrutura do Poder Executivo, não podem esses deixar de aplicar lei Segundo a autoridade autuante, as instituições financeiras passaram a Contribuintes do PIS em modalidade própria, a partir da Emenda Constitucional de Revisão n. 1/94, que deu nova redação ao art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias — ADCT, como segue: "Art 72. Integram o Fundo Social de Emergência: III - a parcela do produto da arrecadação resultante da elevação da aliquota da contribuição social sobre o lucro dos contribuintes a que se refere o § I° do art 22 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, passa a ser de trinta por cento, manadas as demais normas da Lei ir 7.689, de 15 de dezembro de 1988; V - a parcela do produto da arrecadação da contribuição de que trata a Lei Complementar n ° 7, de 7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurídicas a que se refere o inciso III deste artigo, a qual será calculada, nos exercícios 12 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. '10 7riinS k Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 16327.002568/99-35 Recurso n°: 115.041 Acórdão n°: 203-08.097 financeiros de 1994 e 1995, mediante a aplicação da aliquota de setenta e cinco centésimos por cento sobre a receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza;". (negritei) O art. 22, § 1 0, da Lei n° 8.212/91, citado no inciso III do artigo antes transcrito, e cuja remissão é feita pelo inciso V, tem a seguinte redação: "Art. 22. (.) § I° No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das. contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) sobre a base de cálculo definida no inciso I deste artigo." A norma constitucional, é importante que se refira, apenas cria a nova modalidade de Contribuição ao PIS sobre a receita bruta operacional e trata da sua destinação. É a Medida Provisória n° 517, de 31 de maio de 1994, que, efetivamente, institui a exigência prevista na disposição constitucional. Essa Medida Provisória, depois de reeditada várias vezes, foi convertida na Lei n°9.718, de 27 de novembro de 1998. O art. 3°, § 5°, do referido diploma legal estabeleceu como base de cálculo do PIS, para as pessoas jurídicas referidas no § 1° do art. 22 da Lei n° 8.212/91, o faturamento, admitidas as deduções previstas na lei. Em seguida, a Medida Provisória n° 1.807, de 28 de janeiro de 1999, alterando a Lei n° 9.718/98, aumentou a possibilidade de deduções da base de cálculo, bem como determinou a redução da aliquota aplicável para 0,65%. Assim dispôs a norma em comento: "A ri. 1° A alíquota da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - P1S/PASEP, devida pelas pessoas jurídicas a que se refere o § 1° do art. 22 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, fica reduzida para sessenta e cinco centésimos por cento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de fevereiro de 1999. Art. 200 art. 3° da Lei n°9.718, de 27 de novembro de 1998, passa a vigorar 1 acrescido dos seguintes 55 6° e 7°• '§ 6° Na determinação da base de cálculo das Contribuições para o EIS/FASE? e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no ,§ 1° do art. 22 da Lei 13 .„ 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Oç5S.'1". Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 16327.002568/99-35 • Recurso n°: 115.041 Acórdão n°: 203-08.097 n° 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no parágrafo anterior, poderão excluir ou deduzir: 1 - no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito: a)despesas incorridas nas operações de intermediação financeira; b) despesas de obrigações por empréstimos, para repasse, de recursos de instituições de direito privado; c)deságio na colocação de títulos; d)perdas com títulos de renda fixa e variável, exceto com ações; e)perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operação de hedge; Como se percebe, a exigência do PIS para as instituições financeiras na forma inicialmente prevista na Emenda Constitucional de Revisão if 1/94 não teve solução de continuidade, em se tratando das normas infraconstitucionais, razão pela qual não procede o recurso voluntário. Por todos os motivos expostos, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 16 de abril de 2002 A1.0 aat ! g 14

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Numero do processo: 16327.001548/2005-47
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRPJ – EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL – INVESTIMENTOS NO EXTERIOR – Os resultados positivos da avaliação dos investimentos pelo método de equivalência patrimonial, segundo a legislação do Imposto de Renda, não se enquadram na categoria de lucros auferidos pela controladora sujeitos à incidência desse Imposto. Entretanto, com o comando fixado pelo artigo 74 da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, o resultado positivo dessa equivalência decorrente de investimentos no exterior, integram a base de cálculo do lucro real e da CSLL. IRPJ – LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR – CONVERSÃO - Ao teor do disposto do § 7º. do art. 394 do RIR/99, que reiterou o disposto no art. 25, § 4º da Lei nº 9.249/95, para efeito de conversão para o Real, os lucros auferidos no exterior devem ser convertidos em reais pela taxa de câmbio, para a venda, dos dias das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da controlada e coligada. VARIAÇÃO CAMBIAL – Tendo em vista as razões contidas na da mensagem de veto ao artigo 46 do projeto de conversão da MP 135/03, a variação cambial de investimento no exterior não constitui nem despesa dedutível nem receita tributável, indicando necessidade de lei expressa nesse sentido. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL – Em se tratando de exigências calculadas com base no lançamento do imposto de renda da pessoa jurídica, a exigência para sua cobrança é reflexa e, assim, a decisão de mérito prolatada no processo principal constitui prejulgado quanto às matérias decorrentes. Entretanto, em se tratando de lucros auferidos no exterior, deve se excluir da base de cálculo da contribuição os lucros auferidos até a vigência da MP 1.858-8/99, ante a ausência de base legal para a sua exigência. Recurso Voluntário Parcialmente Provido.
Numero da decisão: 101-96.317
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso voluntário, para: i) excluir da renda tributável a variação cambial sobre o investimento; ii) em relação ao lucro auferido no exterior, determinar o ajuste do lançamento, em conformidade com a taxa de câmbio vigente à data das demonstrações financeiras de apuração dos lucros; e iii) especificamente com relação à CSL, excluir da base de cálculo do lançamento os lucros auferidos no exterior até a vigência da MP 2.158-35, de 2001, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Valmir Sandri
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Recorrida : 5a TURMA/DRJ-SÃO PAULO — SP. I Sessão de :13 de setembro de 2007 Acórdão n°. :101-96.317 IRPJ — EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL — INVESTIMENTOS NO EXTERIOR — Os resultados positivos da avaliação dos investimentos pelo método de equivalência patrimonial, segundo a legislação do Imposto de Renda, não se enquadram na categoria de lucros auferidos pela controladora sujeitos à incidência desse Imposto. Entretanto, com o comando fixado pelo artigo 74 da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, o resultado positivo dessa equivalência decorrente de investimentos no exterior, integram a base de cálculo do lucro real e da CSLL. IRPJ — LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR — CONVERSÃO - Ao teor do disposto do § 7°. do art. 394 do RIR/99, que reiterou o disposto no art. 25, § 4° da Lei n° 9.249/95, para efeito de conversão para o Real, os lucros auferidos no exterior devem ser convertidos em reais pela taxa de câmbio, para a venda, dos dias das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da controlada e coligada. VARIAÇÃO CAMBIAL — Tendo em vista as razões contidas na da mensagem de veto ao artigo 46 do projeto de conversão da MP 135/03, a variação cambial de investimento no exterior não constitui nem despesa dedutível nem receita tributável, indicando necessidade de lei expressa nesse sentido. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL — Em se tratando de exigências calculadas com base no lançamento do imposto de renda da pessoa jurídica, a exigência para sua cobrança é reflexa e, assim, a decisão de mérito prolatada no processo principal constitui prejulgado quanto às matérias decorrentes. Entretanto, em se tratando de lucros auferidos no exterior, deve se excluir da base de cálculo da contribuição os lucros auferidos até a vigência da MP 1.858-8/99, ante a ausência de base legal para a sua exigência. Recurso Voluntário Parcialmente Provido. j.s I , • 1. ' Processo n°. :16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AÇUCAREIRA QUATÁ S.A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso voluntário, para: i) excluir da renda tributável a variação cambial sobre o investimento; ii) em relação ao lucro auferido no exterior, determinar o ajuste do lançamento, em conformidade com a taxa de câmbio vigente à data das demonstrações financeiras de apuração dos lucros; e iii) especificamente com relação à CSL, excluir da base de cálculo do lançamento os lucros auferidos no exterior até a vigência da MP 2.158-35, de 2001, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO J SÉ RAGA E SOUZA PRESIDENTE n NDRI RELATOR FORMALIZADO EM: o NT 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ RICARDO DA SILVA, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI, CAIO MARCOS CÂNDIDO e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. Ausente, justificadamente, o Conselheiro JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR. 2 t si • .,,s, Processo n°. : 16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 Recurso n°. : 153.731 Recorrente : Açucareira Quatá S.A. RELATÓRIO AÇUCAREIRA QUATÁ S.A., já qualificada nos autos, recorre a este E. Conselho de Contribuintes de decisão proferida pela 5 a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo - SP, que por unanimidade de votos, julgou procedentes em parte os lançamentos efetuados. Trata o presente processo de Autos de Infrações relativo a Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ, fls.293/295) no valor de R$ 12.101.414,56 e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL, fls. 306/308) no valor de R$ 4.293.293,78, ambos já com os acréscimos legai, formalizando crédito tributário no valor total de R$ 16.394.708,34. A autuação teve origem em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, no qual a fiscalização constatou diferença na adição de lucro auferido no exterior por meio de empresa controlada (AQ Participations Ltd., com sede nas Ilhas Cayman), em decorrência da conversão pela taxa de câmbio do dia do balanço da controlada e não da taxa de câmbio da data do fato gerador. Constataram, ainda, que a Contribuinte equivocadamente trata o resultado da equivalência patrimonial como ajuste (equivalência + variação cambial), quando na verdade a variação cambial compõe o resultado da equivalência patrimonial. Inconformado com a exigência fiscal da qual teve conhecimento em 08.11.2005, a Contribuinte apresentou, tempestivamente, impugnação em 05.12.2005, fls. 325/334, alegando, em síntese, que: 3 j Processo n°. : 16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 (i) Preliminarmente, destaca que se valendo da faculdade prevista nos artigos 221 e segs. do RIR/99, enquadra-se no regime de antecipação mensal do imposto, com apuração anual do lucro real, opção esta que vale, inclusive, para o período de 2002. Nesse sentido, alega que houve equívoco do Auditor Fiscal na determinação do adicional exigido ao referido período, na medida em que considerou o limite de R$ 60.000,00 (R$ 37.716,69 declarados, mais R$ 22.283,31 aplicados no Auto de Infração) para fins de isenção, como se de regime trimestral se tratasse, quando é certo que para um período de 12 meses, como é o seu caso, o limite a ser observado é de R$ 240.000,00 (R$ 37.716,69 declarados, mais R$ 202.283,31 aplicáveis no Auto de Infração), correspondente a R$ 20.000,00 ao mês, nos termos do artigo 542 do RIR199. (ii) Em relação a conversão dos lucros auferidos no exterior para a moeda nacional, alega a Contribuinte que o comando é dado pelo artigo 394 do RIR/99, com matriz legal no §4° do artigo 25 da Lei n° 9.249/95, segundo o qual "os lucros (...) serão convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da filial, sucursal, controlada ou coligada". (iii) Nesse sentido, afirma que o Auditor Fiscal cometeu um equívoco ao invocar o artigo 143 do CTN (norma supletiva, aplicável somente à falta de disposição diversa da lei ordinária), pois havendo a Lei n° 9.249/95 eleito critério diverso para a conversão dos lucros auferidos no exterior (taxa do dia das demonstrações financeiras em que foram apurados), é o que prevalece. (iv) Destaca, ainda, que não obstante as inovação, a partir de 2002 (MP 2.158-35/2001), quanto a disponibilização, afetando 4 dc:;L ,• . Processo n°. : 16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 o momento em que é devida a adição ao lucro liquido na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL da investidora, nada foi alterado relativamente ao montante a ser adicionado. (v) Prossegue afirmando que a incidência da CSLL sobre lucros auferidos no exterior, tendo como diploma legal instituidor a MP n° 1.858-6/99 (hoje MP n° 2.158-35/2001), cuja eficácia remonta a 28/09/99, não poderia, sem ofensa ao principio da irretroatividade, alcançar lucros apurados nos anos de 1996 a 1998, como é o caso dos capitalizados pela AQ Participations Ltd. em 01/12199. Devendo, portanto, ser o auto de infração considerado insubsistente nesse ponto. (vi) A Contribuinte insurge-se também face à pretensão de se tributar o resultado da equivalência patrimonial dos investimentos no exterior com amparo no §1° do artigo 7° da IN SRF n° 213/2002, por entender que esta pretensão está eivada de ilegalidade, posto que em confronto com o disposto no §2° do artigo 389 e no §9° do artigo 394, ambos do RIR199, que têm a matriz legal no §6° do artigo 25 da Lei n° 9.249/95. (vii) Destaca que o tratamento previsto na legislação para o resultado da equivalência patrimonial de investimentos em geral, aplicável aos investimentos no exterior por força dos dispositivos supracitados, é a exclusão, quer para a determinação do lucro real (artigo 389, caput e §1°, do RIR199), quer para a determinação da base de cálculo da CSLL (artigo 2°, §1°, alínea "c", item I, da Lei n° 7.689/88). (viii) Esclarece que enquanto o lucro é representado pelo resultado positivo das atividades da investida, que são valores realizáveis ou em vias de realização, ao resultado da 5 ca ç\i • .• • Processo n°. :16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 equivalência patrimonial se incorporam outros elementos da dinâmica patrimonial do investimento, tais como ganhos e perdas decorrentes de modificação no percentual de participação, e, principalmente, como no presente caso, variações cambiais sobre o patrimônio liquido da investida, que consubstanciam ganhos ou perdas invariavelmente escriturais, sem perspectivas de realização ante o caráter permanente do investimento. (ix) Ressalta que o próprio Auditor Fiscal afirma que a variação cambial compõe o resultado da equivalência patrimonial. A observação é pertinente, mas é igualmente pertinente complementá-la com a ressalva de que a referida variação não compõe o lucro da investida, que é apurado na mesma moeda de registro dos elementos patrimoniais. Ela só existe nos livros da investidora por efeito da conversão em moeda, não correspondendo, portanto, a lucros auferidos no exterior. (x) Dessa forma, no caso em tela, dos R$ 32.712.414,60 registrados em 2002 como resultado positivo da equivalência patrimonial, apenas R$ 2.792.911,12 (US$ 790,454.00 * R$ 3,5333) correspondiam à participação nos lucros da investida (demonstrativo anexo, fl. 335). Os restantes R$ 29.919.503,48 decorreram da variação cambial sobre o patrimônio da controlada. (xi) Aduz que o fato da sistemática de tributação dos lucros auferidos no exterior ter sido erigida à margem do resultado da equivalência patrimonial não representou um descuido, mas uma opção consciente do legislador da Lei n° 9.249/95, com vistas justamente a evitar que a incidência alcançasse ganhos meramente escriturais. Não por outras razões ele optou por manter intocado o regime tributário da equivalência 6 eic Processo n°. :16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 patrimonial, submetendo os lucros auferidos no exterior ao sistema de ajuste ao lucro liquido, de ordem a preservar os valores que queria tributar da contaminação por elementos estranhos à performance das atividades desenvolvidas no exterior. (xii) Conclui nesse sentido, afirmando que tributável é o lucro auferido no exterior, e não o resultado da equivalência patrimonial, que continua sendo um item de exclusão na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, consoante legislação de regência. (xiii) Não fosse assim, não haveria motivos para a frustrada tentativa de inserção de dispositivo no Projeto de Lei de Conversão n° 30/2003 (MP n° 135/2003) prevendo o tratamento da variação cambial de investimentos no exterior, não mais como resultado da equivalência patrimonial, mas como receita ou despesa financeira, de forma a compor o lucro real e a base de cálculo da CSLL, que só não virou lei porque restou vetado pelo próprio Executivo ao promulgar a Lei n° 10.833/2003, em que pese tenha assim procedido, não por razões técnicas (que sobejavam), mas pelo costumeiro oportunismo arrecadatório, como professado nas razões de veto, transcritas à fl. 332. (xiv) Destaca que o 1° Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes já decidiu que "Tendo em vista as razões contidas na mensagem de veto ao artigo 46 do projeto de conversão da MP 135/03, a variação cambial de' investimento no exterior não constitui nem despesa dedutivel nem receita tributável, indicando necessidade de lei expressa nesse sentido". De outra parte, é como a própria Receita Federal vem decidindo, em face das consultas a ela submetidas, 7 Processo n°. :16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 mesmo na vigência da IN SRF n° 213/2002, como são exemplos às respostas constantes das Soluções de Consulta nos 46/2003, da r Região Fiscal, e 54/2003, da 9° Região Fiscal, sintetizadas à fl. 333. (xv) Posto que o resultado da equivalência patrimonial de investimentos no exterior não é tributável, nem pelo IRPJ (artigos 389 e 394, §9°, do RIR/99), nem pela CSLL (artigo 2°, §1°, alínea "c", item I, da Lei n° 7.689/88), a Contribuinte requer a improcedência da autuação também a esse respeito, bem como sejam julgados insubsistentes os lançamentos efetuados. vista dos termos da impugnação, decidiu a 5° Turma da Delegacia da Receita Federal de São Paulo - SP, por unanimidade de votos considerou procedentes em parte os lançamentos efetuados. Como razões de decidir, verificaram os julgadores ser a impugnação tempestiva e atender aos demais requisitos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecida. Em relação à diferença da Taxa de Câmbio nos anos-calendário 1999 e 2002, após transcrever o art. 143 do CTN, os julgadores consignaram que a tributação dos lucros oriundos do exterior se deu, inicialmente, em virtude do artigo 25 da Lei n° 9.249/95, que previa, como fato gerador, o lucro apurado pelas controladas no exterior em suas demonstrações financeiras, e, conseqüentemente, a conversão para reais nessa data, ou seja, ha data do fato gerador da obrigação tributária (§4° do citado artigo), em consonância com o artigo 143 do CTN. Ainda nesse sentido, destacaram que com a edição da IN SRF n° 38/96, e, posteriormente, a Lei n° 9.532/97, o fato gerador passou a ser a disponibilização desse lucro, impondo-se a interpretação do §4° do artigo 25 da Lei n° 9.249/95 à luz dessas novas regras. 8 Slsk • Processo n°. :16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 Dessa forma, concluíram que a conversão deve continuar sendo feita na data do fato gerador, que não mais coincide com a data das demonstrações financeiras da controlada no exterior em que foram apurados os lucros. Ou seja, nos termos do artigo 143 do CTN, como não existe disposição de lei em contrário, a conversão para reais deve ser feita na data do fato gerador da obrigação tributária, ou seja, na data da disponibilização dos lucros auferidos no exterior. Ressaltaram os julgadores, que esta situação não se modificou com a edição da MP n° 2.158/2001, que mantém a tributação dos lucros da data disponibilização os lucros, apenas dispondo que os lucros auferidos a partir de 2002 são considerados disponibilizados na data do balanço levantado pela controlada (caput do artigo 74), e os lucros acumulados até 31/12/2001 em 31/1212002, podendo haver antecipação se disponibilizados antes dessa data (§ único do artigo 74). Sendo assim, entenderam que está correta a conversão do montante de US$ 3,181,977.00 (capitalização de lucros de 1996, 1997 e 1998) à taxa de 1,9221 (taxa de câmbio de 01/12/99, data da capitalização), resultado na diferença tributável de R$ 2.723.081,56 (R$ 6.116.077,99 — R$ 3.392.996,43); e do montante de US$ 1,580,331.00 (capitalização de lucros de 2001 e 2002), à taxa de 3,5333 (taxa de câmbio de 31/12/2002, data da capitalização), resultando na diferença tributável de R$ 958.673,71 (R$ 5.583.783,52— R$ 4.625.109,81). Em relação aos argumentos apresentados pela Contribuinte em sua defesa no sentido de que a incidência da CSLL sobre lucros auferidos no exterior não poderia alcançar lucros apurados nos anos de 1996 a 1998 (capitalizados pela AQ Participations Ltd. em 01112/99), os julgadores após transcrever o art. 19 da MP n° 1.858/99 e o Ato Declaratório SRF n° 75, de 17/08/99, destacaram que os lucros auferidos no exterior, mesmo antes da vigência da MP n° 1.858/99, e disponibilizados a partir de 01/10/99 também se sujeitam à tributação a titulo de CSLL. Salientaram que o fato gerador não é a geração do lucro, mas a sua disponibilização à coligada / controladora no Brasil. 9 .c.j;;Lr) •• • Processo n°. : 16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 Ressaltaram, ainda, que a tese defendida pela Contribuinte somente vingaria se houvesse (e não houve) disposição expressa do legislador que excluísse da incidência os lucros apurados antes da entrada em vigor da norma de incidência universal da CSLL, a exemplo do que se observa com relação à incidência do IRPJ em bases universais (artigo 16 da IN SRF n°38/96). Sendo assim, entenderam os julgadores que está correta a tributação do IRPJ e da CSLL, decorrente da diferença da taxa de câmbio aplicada (anos-calendário de 1999 e 2002). Quanto à equivalência patrimonial, os julgadores transcreveram os arts. 7° e 20, da IN SRF n°213/2002, para, então, afirmar que referida norma é clara ao determinar a tributação do resultado positivo da equivalência patrimonial de investimento no exterior, independentemente de ser resultante de lucros apurados na investida, ou decorrente da variação cambial. Destacaram que a variação cambial do investimento em coligada ou controlada no exterior é considerada, segundo a doutrina, a jurisprudência e a Comissão de Valores Mobiliários (artigo 16, I, b, da Instrução CVM n° 247/96), como um componente do resultado decorrente do método de equivalência patrimonial. Salientaram que a autoridade administrativa está vinculada ao texto legal e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, devendo, portanto, limitar- se a aplicação das referidas normas, sem emitir qualquer juízo de valor sobre a sua legalidade, constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade. Sendo assim, consideraram procedente a autuação do montante de R$ 29.919.503,48 (R$ 32.712.414,60 - R$ 2.792.911,12), conforme disposto na IN SRF n° 213/2002. Finalmente, verificaram os julgadores que prosperam os argumentos da Contribuinte em relação ao erro de cálculo no adicional do IRPJ, relativo ao ano- calendário de 2002. Tratando-se de apuração anual do imposto (fl. 239), o limite de 10 )21k/ •• Processo n°. :16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 isenção do adicional é R$ 240.000,00 (R$ 37.716,69 = lucro real anual declarado, fl. 240; mais R$ 202.283,31 aplicável no Auto de Infração). Dessa forma, entenderam que há que se refazer o cálculo do IRPJ total devido, relativo ao ano-calendário de 2002, exonerando R$ 18.000,00 da exigência de IRPJ e R$ 13.500,00 da multa. Por todo o exposto, os julgadores de primeira instância consideraram procedentes em parte os lançamentos efetuados a título de IRPJ e CSLL. Ciente da decisão de primeira Instância em 07.08.2006, fls. 354, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, tempestivamente, em 31.08.2006 às fls. 355/370, ao Egrégio Conselho de Contribuintes, alegando em síntese que: Inicialmente, a Contribuinte insurge-se face ao entendimento da autoridade julgadora de primeira instância em relação à taxa cambial aplicável à conversão do lucro auferido para reais, que afirmou que o disposto no art. 25, §4°, da Lei n° 9.249/95 (que determina a utilização da taxa do dia do balanço da investida em que apurados) estaria superado por legislação superveniente, no caso, a IN SRF n° 38/96 e, posteriormente, a Lei n° 9.532/97. Nesse sentido, esclarece a Contribuinte que o RIR, que é de 1999, mantém expressamente, em seu art. 394, §7°, a regra de conversão tal qual originalmente estatuída. Prossegue afirmando, ainda a esse respeito, que a própria IN SRF 213/2001, que sucedeu a IN SRF 38/96, ao tratar da conversão das demonstrações financeiras das investidas no exterior, que é a documentação de suporte para a tributação dos lucros através delas auferidos, reproduz a regra em seu art. 6°, §3°. Do mesmo modo, é a orientação da Secretaria da Receita Federal, adotando também o fundamento do art. 394, §7°, do RIR/99. 11 • • Processo n°. : 16327.00154812005-47 Acórdão n°. :101-96.317 Sendo assim, conclui que havendo norma expressa, plenamente vigente, sem sentido diverso da contida no art. 143 do CTN, revela-se descabida a aplicação desta no caso concreto, tendo em vista o seu caráter supletivo em face da ressalva nela mesmo inserta. Vale, portanto, a taxa de câmbio do dia da apuração do lucro no balanço da investida, a teor do mencionado no art. 25, §4°, da Lei n° 9.249/95, que é a matriz legal do art. 394, §7°, do RIR/99. Em relação a tributação pela CSLL de lucros apurados anteriormente à MP 1858/99, afirma que não merece prosperar o entendimento do julgador de primeira instância, sendo o elemento material da hipótese de incidência sobre os lucros auferidos no exterior a ocorrência do lucro, constituindo a disponibilização simples aspecto temporal. Desta forma, a pretensão de se tributar lucros auferidos à sua vigência, ainda que sob alegação de terem sido disponibilizados depois, importa em aplicação retroativa de norma. Mesmo que a irretroatividade não seja plena, pouco importa, uma vez que o ordenamento vigente veta igualmente as irretroatividades ditas média e mínima, consoante iterativa jurisprudencial do STF (RE 204.769-4/RJ), razão porque todos os elementos do fato gerador deverão ser contemporâneos à norma que se pretende aplicar. Quanto a glosa da exclusão da equivalência patrimonial relativa ao ano-calendário de 2002, a Contribuinte afirma que tem seu direito a defesa cerceado no momento em que a autoridade julgadora se recusa a apreciar suas alegações em razão de impedimento funcional, que impõe limites inapropriados ao contraditório. Conclui, nesse sentido, afirmando que a negativa do julgador a quo instaurar o contraditório relativamente à matéria impugnada toma nula a decisão relativamente a ela alçada. Pois, havendo normas conflitantes sobre a mesma matéria, cabe ao julgador resolver fundamentadamente o conflito. Ressalta, o absurdo da pretensão da autoridade fiscal, de que as regras do RIR/99, escusadas na Lei n° 9.249/95 (art. 25, §6°) no caso extensivas 12 ' Processo n°. : 16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 também a CSLL, por força da MP 1858-6/99 e sucessivas reedições até a MP 2158- 35/2001, em vigência com base na EC 32/2001, estariam derrogadas pela IN 213/2001, fato este, segundo a Contribuinte, inadmissível até mesmo por uma questão de hierarquia. Pelo exposto, requer seja o presente recurso conhecido, reformando a decisão de primeira instância, bem como seja decretada a nulidade da decisão quanto a glosa de exclusão da equivalência patrimonial de investimentos no exterior, em razão do cerceamento de defesa, ou caso assim não entendam, afastada tal exigência em atenção aos disposto no RIR/99 e demais diplomas legais. É o relatório. /17 13 . . ç . • Processo n°. : 16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 VOTO Conselheiro VALMIR SANDRI, Relator O Recurso é tempestivo e preenche os requisitos para a sua admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Conforme se depreende do relatório, as questões trazidas à análise dessa E. Câmara dizem respeito à tributação do resultado positivo da equivalência patrimonial de investimento no exterior, não tributados no ano-calendário de 2002, bem como, a ausência de adição ao lucro líquido do período, na determinação do lucro real, dos lucros auferidos no exterior, relativo aos anos-calendário de 1999 e 2002. DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fl. 311/317), a suposta infração decorreu do fato da contribuinte ter excluído na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, os valores relativos ao resultado positivo da equivalência patrimonial no ano-calendário de 2002, mantido pela r. decisão recorrida, ao argumento de que a norma disposta no art. 7°. da IN SRF n. 213/2002, determina a sua tributação, independentemente de ser resultante de lucros apurados na investida ou decorrente de variação cambial. Por seu turno, alega a Recorrente que o disposto no § 1°. do art. Ti. Da IN SRF n. 213/2002, põe-se, à evidência, em conflito com regra regulamentar preexistente, que regulando a mesma matéria, dispõe em sentido diametralmente oposto, ou seja, que o resultado da equivalência patrimonial de investimentos no exterior não teve seu tratamento fiscal afetado em face das novas regras de tributação aplicáveis ao resultado de tais investimentos, o que implica em permissão para excluí-lo na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, tendo em 14 Processo n°. : 16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 vista o disposto no art. 389, caput e § 1°., do RIR/99, e no art. 2°., § 1°., alínea c, inciso 1, da Lei n. 7.689/88. A propósito do tema, convém proceder à apreciação dos dispositivos que regem a matéria, a começar pelo artigo 25, § 2°, inciso II, da Lei n° 9.249, de 1995, que alterou a sistemática de tributação dos lucros auferidos no exterior, que dispõe: "Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas, correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. 1°. omissis § 2°. Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I — as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; II — os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real." A interpretação do comando inserto no caput, conjugada com o disposto no § 2°, item II, do artigo 25 supra, nos conduz ao entendimento de que deverão ser adicionados ao lucro líquido da controladora, quando por ela auferidos, os lucros auferidos pela controlada no exterior, na proporção de sua participação acionária. A partir dessa assertiva, resta examinar se os resultados positivos da avaliação de investimentos, pelo método de equivalência patrimonial, 15 6i2.tt Processo n°. : 16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 enquadram-se no dispositivo acima. Para tanto, consideramos conveniente tecer algumas considerações preliminares sobre a legislação comercial e fiscal que cuida da avaliação de investimentos qualificados de relevantes. Em primeiro lugar, é importante sublinhar que a avaliação do investimento em sociedade coligada ou controlada, mediante a aplicação do método de equivalência patrimonial, antes de fundar-se em norma tributária, fora tomada obrigatória por imposição da Lei das Sociedades Anônimas - Lei n° 6.404, de 15/12/1976, artigo 248 -, com vistas à transparência das demonstrações financeiras das empresas, de sorte a que reflitam, com a maior fidelidade possível, o valor patrimonial desses investimentos. Essa legislação, portanto, dirige-se precipuamente ao interesse dos sócios, da empresa, e do próprio mercado. A par disso, para manter íntima coerência com essas disposições de direito privado, o legislador se viu compelido a dar-lhe conveniente e adequado tratamento perante o direito tributário, o que se fez mediante a reprodução dessas normas pelo Decreto-lei n° 1.598/77, artigo 67, inciso XI, alterado pelo Decreto-lei n° 1.648/78, sem maior relevância, a não ser a de declarar a intributabilidade do acréscimo de valor decorrente da avaliação do investimento acionário, consoante dispõem os Decretos-leis n's 1.598/77, arts. 23 e 33, parágrafo 2°, e 1.648/78, art. 1°, incisos IV e V, consolidados nos artigos 389 e 428 do RIR199, aprovado pelo Decreto n° 3.000/99, que prescrevem, verbis: "Art. 389 — A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido dos investimentos não será computada na determinação do lucro real". (Decretos-lei ri% 1.598/77, art. 23, e 1.648/78, art. 1°, inciso IV) "Art. 428 — Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou diminuição do valor do patrimônio líquido de investimentos, decorrente de 16 • Processo n°. : 16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 ganho ou perda de capital por variação na percentagem de participação do contribuinte no capital social da coligada ou controlada." (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 33, § 2°, e Decreto-Lei n. 1.648/78, art. 1°, inciso V) Essa expressa exclusão de incidência do imposto de renda objetivou exatamente neutralizar eventual tributação em cascata que pudesse advir da absoluta necessidade e conveniência de adaptação do conjunto do sistema de normas contábeis ao campo fiscal. O registro contábil do resultado do método de equivalência patrimonial na empresa investidora nada mais simboliza que a avaliação do valor do investimento segundo os resultados auferidos pela investida, sejam estes positivos ou negativos, de modo a refletir, fielmente, o valor patrimonial dos investimentos, o que propicia maior transparência das demonstrações financeiras das empresas. Por sua vez, a aplicação do referido método pode apontar resultado positivo, e nesse caso, a lei tributária houve por bem excluí-lo da tributação, mantendo, assim, identidade e coerência com outras normas, segundo as quais não se sujeitam ao imposto de renda, os rendimentos de participação societária, quando recebidos por pessoa jurídica. Essas normas foram consolidadas pelo RIR/99, em seu artigo 379, parágrafo 1°, ad litteram: "Art. 379 - Ressalvado o disposto no artigo 380 e no § 1° do artigo 388, os lucros e dividendos recebidos de outra pessoa jurídica integrarão o lucro operacional (Decreto-lei n°1.598/77, arts. 11 e 19, inciso II). § 1°. Os rendimentos de que trata este artigo serão excluídos do lucro líquido, para determinar o lucro real, quando estiverem sujeitos à tributação nas firmas ou sociedades que os distribuíram (Decreto-Lei 17 4-;1-11\ÁI Processo n°. 16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 n° 5.844, de 1943, art. 43, § 2°, alínea "c", e Lei n° 3.470, de 1958, art. 70)." Por seu turno, para manter uma coerência, os lucros e dividendos quando efetivamente recebidos, devem estes ser tomados como redução do valor do investimento, conforme prescreve o parágrafo 1°, do artigo 388, do RIR/99, verbis: Art. 388. omissis Parágrafo 1° - Os lucros ou dividendos distribuídos pela coligada ou controlada deverão ser registrados pelo contribuinte como diminuição do valor de patrimônio líquido do investimento, e não influenciarão as contas de resultado (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 22, parágrafo único)." Pelo que foi demonstrado acima, depreende-se que os resultados da avaliação dos investimentos, pelo método de equivalência patrimonial, segundo a legislação do Imposto de Renda, não se enquadram na categoria de lucros auferidos pela controladora sujeitos à incidência desse Imposto, vez que os mesmos são tributados, por ocasião de sua apuração, na sociedade investida. Com efeito, o Decreto-lei n° 1.598, de 1977, que introduziu a sistemática de avaliação de investimentos no campo tributário, excluiu, de forma expressa, a incidência tributária, não só das contrapartidas dos ajustes do valor dos investimentos realizados no País (art. 23, caput), como também daqueles feitos em sociedades estrangeiras (art. 23, parágrafo único), in verbis: "Art. 23. omissis 18 " Processo n°. : 16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 Parágrafo único. Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País." Por seu turno, a Lei n° 9.249, de 1995, manteve expressamente a exclusão desses resultados da incidência tributária, consoante estabelecido no § 6°, do artigo 25, sob análise: "§ 6°. Os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método de equivalência patrimonial, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente, sem prejuízo do disposto nos §§ 1°, 24:4 e 3of Nesse sentido, ao disciplinar a aplicação do mencionado dispositivo, o artigo 11, parágrafo único da Instrução Normativa SRF n° 38/96, afastou qualquer dúvida que ainda pudesse remanescer acerca da intributabilidade dos resultados em questão, esclarecendo, com todas as letras que os mesmos deverão ser excluídos (se positivos) ou adicionados (se negativos) quando da determinação do lucro real, ipsis litteris: "Art.11. A contrapartida do ajuste de investimento no exterior avaliado pelo método da equivalência patrimonial, não será computado na determinação do lucro real. Parágrafo único — Para efeito do disposto neste artigo, os resultados positivos decorrentes do referido ajuste, computados no lucro liquido da empresa no Brasil, poderão ser dele excluídos, enquanto que os 19 Processo n°. : 16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 resultados negativos deverão ser a ele adicionados, quando da determinação do lucro real." Resta mais que evidenciado, portanto que, não obstante as alterações introduzidas na tributação dos resultados auferidos no exterior por intermédio da Lei n° 9.249/95, bem como o disposto no artigo 1° da Lei n° 9.532/97, que alterou a citada lei (Lei n° 9.249/95), com vigência a partir de 1° de janeiro de 1998, que o tratamento tributário dispensado aos resultados de avaliação de investimentos no exterior manteve se inalterado tão somente até o advento da MP 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, eis que a partir dali, por intermédio de seu artigo 74, ficou alterada a regra da disponibilização do lucro no exterior. Sendo assim, por não caber a esse órgão negar aplicação ao referido dispositivo legal (art. 74 da MP 2.158-35, de 2001), cumpre apenas analisar se o artigo 7° da IN SRF 213/2002 extrapolou a lei. É inquestionável que, a partir da Lei 9.249/95, os lucros obtidos por intermédio das controladas ou coligadas no exterior são tributáveis na investidora no Brasil. O artigo 74 da MP 2.158-35, de 2001 define o momento da disponibilização, para efeito de tributação. Assim, uma vez que o resultado da equivalência patrimonial apenas atesta a apuração dos lucros pela coligada ou controlada, a determinação contida na IN SRF n° 213/02 para a inclusão na base de cálculo do lucro real e da CSLL do resultado positivo dessa equivalência, apenas concretiza o comando fixado pelo art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 que determina que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, bem como, determina que os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. 20 . , 4€;)--) el " !? Processo n°. :16327.001548/2005-47 Acórdão n°. : 101-96.317 Em sendo assim, agiu com acerto a r. decisão recorrida que manteve a exigência decorrente dos resultados positivos da equivalência patrimonial apurado pela Recorrente. Por seu turno, entendo que deve ser afastada da tributação, como exclusão, a parcela referente à variação cambial, eis que a mesma representa a expressão do valor em moeda estrangeira investida inicialmente, nada tendo em comum com os lucros gerados no exterior. De fato, essa questão já foi apreciada pela Superintendência da 9° Região Fiscal, na solução das Consultas n° 54 e 55, tendo restado esclarecida a contrapartida de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras, coligadas ou controladas que não funcionem no país, decorrente da variação cambial, a qual não será computada na determinação do lucro real. Esta Câmara também enfrentou a matéria, que foi objeto do Acórdão 101-94.747, de 2004, conduzido pelo voto do ilustre Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior, que anotou dever ser excluída da exigência a parcela referente à variação cambial. No seu voto, destacou o eminente Conselheiro : "O debate sobre esta assertiva poderia ser acirrado, não fosse o reconhecimento da própria Receita Federal, como nas Consultas 54 e 55 da 9' Região Fiscal, que possuam a seguinte ementa: "A contrapartida de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras, coligadas ou controladas que não funcionem no pais, decorrente da variação cambial, não será computada na determinação do lucro real." E para por pá de cal na questão, transcrevo texto da mensagem de veto ao artigo 46 do projeto de conversão da MP 135/03, que, por sua vez, buscava criar tributação sobre a variação cambial de investimentos no exterior: "MENSAGEM N" 795, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003. Senhor Presidente do Senado Federal, Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do .1' do art. 66 da Constituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei de Conversão re 30, de 2003 (MP re 135/03), que "Altera a Legislação Tributária Federal e dá outras providências". 21 P( •" 3 Processo n°. :16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 Ouvido, o Ministério da Fazenda manifestou-se quanto ao seguinte dispositivo: Art. 46 "Art. 46. A variação cambial dos investimentos no exterior avaliados pelo método da equivalência patrimonial é considerada receita ou despesa financeira, devendo compor o lucro real e a base de cálculo da CAL relativos ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano-calendário." Razão do veto "Não obstante tratar-se de norma de interesse da administração tributária, a falta de disposição expressa para sua entrada em vigor certamente provocará diversas demandas judiciais, patrocinadas pelos contribuintes, para que seus efeitos alcancem o ano- calendário de 2003, quando se registrou variação cambial negativa de, aproximadamente, quinze por cento, o que representaria despesa dedutível para as pessoas jurídicas com controladas ou coligadas no exterior, provocando, assim, perda de arrecadação, para o ano de 2004, de significativa monta, comprometendo o equilibrio fiscaL" Esta, Senhor Presidente, a razão que me levou a vetar o dispositivo acima mencionado do projeto em causa, a qual ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso NacionaL Brasília, 29 de dezembro de 2003." Se não é despesa, também não pode ser receita." Ante o acima exposto, voto no sentido DAR provimento PARCIAL ao presente item para afastar (excluir) da tributação a parcela correspondente à variação cambial. DO LUCRO AUFERIDO NO EXTERIOR Trata-se, conforme relatado, de exigência de imposto de renda decorrente de diferenças de variações cambiais relativas a disponibilização de lucros auferidos no exterior nos anos-calendário de 1999 (lucros apurados nos anos- calendário de 1996 a 1998) e 2002 (lucros apurados nos anos-calendário de 2001 e 2002), mantida pela r. decisão recorrida ao argumento de que a conversão para reais deve ser feita na data do fato gerador da obrigação tributária, ou seja, na data da disponibilização dos lucros auferidos no exterior. Por sua vez, alega a Recorrente que a taxa aplicável à conversão dos lucros auferidos no exterior é a do dia das demonstrações financeiras 22 Wrj 14- o Ly. .` Processo n°. : 16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 em que tenham sido apurados os lucros, consoante o disposto no § 4°, art. 25 da Lei n. 9.249/95, independentemente do disposto na Lei n. 9.532/97 e IN SRF n. 38/96, que veio a incorporar certas disposições daquela, mas que não tratam da matéria relacionada com a conversão dos rendimentos de que se trata, o que se constata, inclusive, com o disposto no § 7°., art. 394 do RIR/99, verbis: "Art. 394. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano (Lei n. 9.249, de 1995, art. 25). § 7°. Os lucros a que se referem os §§ 5°. e 6°. serão convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da filial, sucursal, controlada e coligada (Lei n. 9.249, de 1995, art. 25, § 4°.) Pois bem, da exegese do dispositivo acima se depreende que os lucros auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas, quando disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil (§ 2°, art. 394 do RIR/99 e art. 1°., da Lei n. 9.532/97), no caso, na data do pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigação da empresa no exterior (inciso II, § 3°., do art. 394 do RIR/99), ou empregado em favor da beneficiária, em qualquer praça (alínea "d", inciso II, do § 4°., do art. 394, do RIR/99), os quais serão convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da controlada e coligada (§ 7°., art. 394 do RIR/99). Ou seja, ao teor do disposto do § 7°. do art. 394 do RIR/99, que reiterou o disposto no art. 25, § 4° da Lei n° 9.249/95, para efeito de conversão para o Real, os lucros auferidos no exterior devem ser convertidos em reais pela taxa de câmbio, para a venda, dos dias das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da controlada e coligada. 23 , Processo n°. :16327.001548/2005-47 Acórdão n°. :101-96.317 Assim, em havendo disposição de lei em contrário atribuindo o momento temporal da conversão em moeda nacional (§ 4°, art. 25 da Lei 9.249/95), que por conseguinte ficou desassociado do respectivo fato gerador, inaplicável, portanto, o disposto no art. 143 do CTN, conforme, ao meu ver, entenderam equivocadamente a autoridade lançadora. Pelo exposto, voto no sentido de DAR provimento PARCIAL ao recurso para ajustar a taxa de cambio a data das demonstrações financeiras. Com relação à contribuição social sobre o lucro líquido, é de se observar que a despeito de se tratar exigência calculada com base nas mesmas infrações apuradas no âmbito do imposto de renda da pessoa jurídica (lançamento decorrente), que por mais das vezes constitui prejulgado ao que foi decidido no processo principal (IRPJ), entendo que no presente caso deve ser afastado da tributação os lucros auferidos no exterior até a vigência da MP n. 1.858-8, de 27.08.99 (atual MP n. 2.158-35/01) - acrescido de 90 (noventa) dias em vista do prazo nonagésimal -, eis que até ali, os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior por pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil estavam sujeitos exclusivamente ao imposto de renda. Por todo o exposto, voto no sentido de DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário, para: i) excluir da renda tributável a variação cambial sobre o investimento; ii) em relação ao lucro auferido no exterior, determinar o ajuste do lançamento, em conformidade com a taxa de câmbio vigente à data das demonstrações financeiras de apuração dos lucros; e iii) especificamente com relação a CSL, excluir da base de cálculo do lançamento os lucros auferidos no exterior até a vigência da MP 1.858-8/99 (atual MP 2.158-35/01). É como voto. Sala das Sessões - DF, em 13de setembro de 2007. ' 24 Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030600.PDF Page 1 _0030700.PDF Page 1 _0030800.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031000.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031400.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031600.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031800.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032000.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032200.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032400.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032600.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1

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Numero do processo: 19515.001685/2003-91
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PAF – RECURSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO – COMPETÊNCIA – REGIMENTO INTERNO DOS CONSELHOS DE CONTRIBUINTES. A competência para julgamento dos recursos administrativos versando exclusivamente sobre a Contribuição para o Programa de Integração Social é do Segundo Conselho de Contribuintes, conforme Regimento Interno aprovado pela Portaria MF nº 55, de 1998, com suas posteriores alterações. Competência Declinada.
Numero da decisão: 108-09.093
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DECLINAR da competência em favor do Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Karem Jureidini Dias
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';;;;X:2!;t5 OITAVA CÂMARA Processo n°. :19515.001685/2003-91 -Recurso n°. :140.569 Matéria : PIS/PASEP — EXS.: 1998 a 2003 Recorrente : P. CASTRO PRODUTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA. Recorrida : 63 TURMA/DRJ-SA0 PAULO/SP I Sessão de : 09 DE NOVEMBRO DE 2006 Acórdão n°. :108-09.093 PAF — RECURSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO — COMPETÊNCIA — REGIMENTO INTERNO DOS CONSELHOS DE CONTRIBUINTES. A competência para julgamento dos recursos administrativos versando exclusivamente sobre a Contribuição para o Programa de Integração Social é do Segundo Conselho de Contribuintes, conforme Regimento Interno aprovado pela Portaria MF n°55, de 1998, com suas posteriores alterações. Competência Declinada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por P. CASTRO PRODUTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DECLINAR da competência em favor do Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. DORI / A PA k (IVAN PREI D NTE ..,,- 4111,7"KAREM JUREI P 1 I r• IAS RELATO FORMALIZADO EM: 5 .7 ÁBR 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LóSSO FILHO, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MARGIL MOURA() GIL NUNES, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e JOSÉ HENRIQUE LONGO. --f-ANts. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,,ctia:?,-;7> OITAVA CÂMARA Processo n°. :19515.001685/2003-91 Acórdão n°. :108-09.093 Recurso n°. : 140.569 Recorrente : P. CASTRO PRODUTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA. RELATÓRIO Em 24.04.03 foi lavrado contra a P.CASTRO PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA Auto de Infração (fis 218 a 222) e constituído crédito tributário relativo à contribuição para o Programa de Integração Social, no montante de R$ 3.232.917,85 (três milhões, duzentos e trinta e dois, novecentos e dezessete reais e oitenta e cinco). A autuação é baseada numa possível diferença apurada entre os valores escriturados e os valores pagos a titulo de Contribuição ao PIS nos anos- calendário de 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001, além dos meses de abril e outubro de 2002. Uma vez intimado da lavratura do Auto de Infração o contribuinte, em 26.05.03, apresentou, tempestivamente, Impugnação (fls. 228/242) ao presente Auto de Infração, com fundamento no artigo 50, LV da Constituição Federal e artigo 145, I, do Código Tributário, alegando basicamente que: (i) É incapaz o agente fiscal que lavrou o Auto de Infração, por não . ser contador devidamente inscrito no Conselho Regional de Contabilidade (CRC/SP). (ii) A Lei n° 5.987173 é inconstitucional, pois afronta os artigos 5°, XII e 22, XVI, da Constituição Federal, uma vez que permite o ingresso na carreira de Fiscal de Tributos Federais de profissionais sem CRC. 2 2 j' tL t . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' ;.'7tri> OITAVA CÂMARA Processo n°. :19515.001685/2003-91 • Acórdão n°. : 108-09.093 • (iii) Decaiu o direito da Autoridade Fiscal lançar os valores concernentes aos períodos de apuração de janeiro de 1997 a março de 1998. (iv) A empresa mantém, de acordo com a legislação, Livros Contábeis, nos quais estão escrituradas todas as receitas da empresa. Porém, em nenhum momento o Auditor Fiscal buscou analisá-los. (v) Incorreu a Autoridade Fiscal em cerceamento de defesa, uma vez que não analisou todos os livros fiscais da empresa, não permitindo, pois, sua mais ampla defesa, nos termos do artigo 9° do PAF. (vi) É nulo o Auto de Infração, pois a Autoridade não acostou ao Auto de Infração todos os elementos de prova que o originaram. (vii) Os valores lançados a titulo de insuficiência de recolhimento encontram-se devidamente declarados em DIRPJ dos períodos de apuração de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 e 2002, estando a divida, pois, confessada, não havendo o que cobrar. (viii) As DIRPJ's entregues pela empresa demonstram claramente a base de cálculo da COFINS, e mesmo sem a entrega das DCTF's, as informações contidas nas DIRPJ's já são suficientes para a apuração dos valores devidos. Assim não há o que se falar em constituição do crédito tributário, mas apenas cobrança dos valores já declarados. • O contribuinte anexa documentos. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo/SP, ao apreciar a Impugnação apresentada houve por bem julgar procedente o lançamento em Acórdão assim ementado (fls.3171329): 3 » • • t 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ft-n. OITAVA CÂMARA Processo n°. :19515.001685/2003-91 Acórdão n°. :108-09.093 "Assunto: Contribuição para o PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2001, 01/04/2002 a 30/04/2002, 01/10/2002 a 31/10/2002 Ementa: AUDITOR FISCAL. COMPETÊNCIA A competência do Auditor Fiscal do Tesouro Nacional para o lançamento inclui o exame de livros e documentos contábeis, atividade distinta da de contador DECADÊNCIA O direito de a Fazenda Pública constituir crédito tributário relativo à Contribuição para o PIS submete-se ao prazo de decadência de dez anos CERCEAMENTO DE DEFESA Os documentos nos quais se baseou o autuante não precisam fazer parte do auto de infração, mas tão somente do processo do qual faz parte e o informa. Os requisitos formais necessários à validade do auto de infração estão previstos no Decreto n° 70.235/72 e tendo sido observadas quanto à descrição dos fatos, fica afastada a alegação de cerceamento de defesa PRELIMINAR. NULIDADE As argüições de nulidade só prevalecem se enquadradas nas hipóteses previstas na lei para a sua ocorrência. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EFEITOS DAS DECLARAÇÕES A partir do ano-calendário 1999, não foram atribuídos os efeitos de confissão de dívida aos créditos tributários relativos à Contribuição ao PIS informados em DIPJ. Lançamento Procedente." Sendo assim, o voto proferido, o qual julgou ser procedente o lançamento efetuado, baseia-se, principalmente, nos seguintes aspectos: (i) A competência dos Auditores Fiscais está prevista no artigo 911 do Regulamento do Imposto de Renda de 1999 — RIR199. Tal 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA s PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES,?) '';‘,(;V:i•fr OITAVA CÂMARA Processo n°. :19515.001685/2003-91 Acórdão n°. :108-09.093 • competência não fere a atividade profissional dos contabilistas, uma vez que é restrita a sua função pública.. • (ii) O prazo decadencial para cobrança das contribuições sociais é de 10 anos. (iii) Não deve ser acolhido o argumento de cerceamento de defesa, pois o Auto de Infração não precisa estar acompanhado de elementos de prova, mas apenas demonstrar como se apurou o tributo. Além disso, o contribuinte foi devidamente notificado de todas as ações da Autoridade Fiscal. (iv) Os valores lançados no Auto de Infração referem-se às diferenças entre os valores apurados pelo agente fiscal e os valores recolhidos ou declarados pelo contribuinte em suas DCTFs. Portanto, os valores de contribuição ao PIS declarados em DCTF não foram objeto do lançamento. (v) A partir do ano-calendário de 1999, a DIPJ deixou de figurar entre os veículos de confissão de débitos, passando a ser meramente informativa. Assim sendo, é legítimo o lançamento de oficio efetuado. O contribuinte, em 11.11.03, foi notificado do Acórdão proferido por meio de carta com aviso de recebimento eniiiada para Rua Miguel Stefano, n° 444 a 454, Saúde, São Paulo/SP, CEP 04301-000. Inconformado com tal decisão, o contribuinte, em 09.12.03, apresentou Recurso Voluntário (fis 336/349), alegando, além dos pontos trazidos em sede de Impugnação, o seguinte: • "-t i MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 19515.001685/2003-91 Acórdão n°. :108-09.093 (i) O lançamento é nulo pois foi efetuado fora do estabelecimento do contribuinte, de acordo com o caput do artigo 10 do Decreto Federal n° 70.235/72. (ii) Não se comprova em momento algum a aquisição de mercadorias pelo contribuinte, tendo sido carreado ao processo adrninistrativo cópia das GIAS, que, inclusive, podem conter erros. (iii) A base de cálculo de ICMS é totalmente diversa da do IRPJ, o que descaracteriza o uso da documentação utilizada na arrecadação do ICMS para a apuração do IRPJ. (iv) A presunção de omissão de compras tem por requisito a juntada das cópias autenticadas das notas fiscais de compras; comprovantes de que as mercadorias foram entregues ao autuado pelo fornecedor; e forma de pagamento, além de outros elementos caracterizadores. Nos presentes autos não haveria qualquer prova material, tampouco houve circularização. Junta jurisprudência do Conselho de Contribuintes. (v) Não pode prevalecer a tributação por omissão de compras na órbita do IRPJ e CSLL e seus reflexos quando não se tem nos autos a prova de que o custo da venda subseqüente também não foi registrado. Por fim, através de sorteio, em 26.07.2006, os autos foram distribuídos a esta relatora. É o Relatório. 6 IS ri • 's zt' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' ;;44115 OITAVA CÂMARA Processo n°. :19515.001685/2003-91 Acórdão n°. 108-09.093 VOTO Conselheira KAREM JUREIDINI DIAS, Relatora O Recurso é tempestivo e apresenta os demais requisitos de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. Ao analisar a matéria que consubstancia o presente processo administrativo, depreendo se tratar de questão que extrapola a competência desse E. Primeiro Conselho de Contribuintes. Isso porque, analisando o Termo de Verificação Fiscal (fls. 199/200), constato que, após procedimento de fiscalização, foi lavrado contra o contribuinte apenas Auto de Infração concernente à cobrança da Contribuição ao Programa de Integração 'Social, não sendo, ao menos conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal, tal lançamento decorrente da constituição de crédito tributário de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica IRPJ. O Regimento Interno dos Conselhos de Contribuinte, aprovado pela Portaria MF n° 55, de 1998 e suas posteriores alterações, em seu artigo 7°, determina que a competência do Primeiro Conselho de Contribuintes, mais especificamente desta Oitava Câmara, é, verbis: "Art. 7° Compete ao Primeiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, adicionais, empréstimos compulsórios a ele vinculados e contribuições, observada a seguinte distribuição: • 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4;tSs,t5 OITAVA CÂMARA Processo n°. : 19515.001685/2003-91. Acórdão n°. :108-09.093 / - às Primeira, Terceira, Quinta, Sétima . e Oitava Câmaras: a) os relativos à tributação de pessoa jurídica; b) os relativos à tributação de pessoa física e à incidência na fonte, quando procedimentos decorrentes ou reflexos, assim compreendidos os referentes às exigências que estejam !astreadas em fatos cuja apuração serviu para determinar a prática de infração à legislação pertinente à tributação de pessoa jurídica; c) os relativos à exigência da contribuição social sobre o lucro instituída pela Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988; e d) os relativos à exigência da contribuição social sobre o faturamento instituída pela Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991, e das contribuições sociais para o PIS, PASEP e FINSOCIAL, instituídas pela Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, pela Lei Complementar n° 8, de 3 de dezembro de 1970, e pelo Decreto-Lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982, respectivamente, quando essas exigências estejam lastreadas, no todo ou em parte, em fatos cuja apuração serviu para determinar a prática de infração à legislação pertinente à tributação de pessoa jurídica.". Dessa forma, percebe-se que a competência precípua do E. Primeiro Conselho de Contribuintes, e mais especificamente dessa C. Oitava Câmara, é julgar questões que envolvam a tributação de Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ. Ademais, de acordo com a alínea 'd', o julgamento de questões que envolvam as contribuições 'sociais só poderá se realizar por esse órgão se o lançamento dos créditos concernentes a essa matéria decorrer de lançamento principal de IRPJ. Neste ponto, saliento que em razão do contribuinte defender-se em fase recursal também em relação ao IRPJ, busquei no sítio do Primeiro Conselho de Contribuintes, mas não encontrei processo de IRPJ pendente de julgamento. Ainda, considerando que a lavratura do Auto de Infração se limitou a supostas infrações cometidas pelo contribuinte contra a legislação regente da Contribuição ao PIS, exclusivamente, depreendo que a competência para julgamento do presente 8 . • ., n-, - . -t-' , MINISTÉRIO DA FAZENDA tp"470- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES trii OITAVA CÂMARA Processo n°. :19515.001685/2003-91 Acórdão n°. :108-09.093 processo administrativo é do E. Segundo Conselho de Contribuintes, como apregoa o artigo 8° do referido Regimento Interno, verbis: "Art. 8° Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisões de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: III - Contribuições para o Programa de Integração Social e de Formação do Servidor Público (PIS/Pasep) e para o Financiamento da Seguridade Social (Co fins), quando suas exigências não estejam lastreadas, no todo ou em parte, em fatos cuja apuração serviu para determinar a prática de infração a dispositivos legais do Imposto sobre a Renda; (Redação dada pelo art 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002)" Pelo exposto, voto por DECLINAR da competência para julgamento do presente recurso em favor do E. Segundo Conselho de Contribuintes. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 09 de novembro de 2006. KAREM JU I DIAS - el-L"------- c ,ç ' ,--10 crock1 grz : ca.,......--2,_ ,--, n) - - Atai: 04 ,2,3 i ,,, al,,,, ovia, . Cetfrid .~. ! r : ., . 0:, nseeto de Contribu in t e s o (et Gamar a) Em' ! mim Oà, 0 1 l'a t) i lá t g F—Ps'''' 9 Page 1 _0038200.PDF Page 1 _0038300.PDF Page 1 _0038400.PDF Page 1 _0038500.PDF Page 1 _0038600.PDF Page 1 _0038700.PDF Page 1 _0038800.PDF Page 1 _0038900.PDF Page 1

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Numero do processo: 36526.003229/2005-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri May 08 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri May 08 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/11/1995 a 31/05/2005 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - GFIP - TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA - SEGURADOS EMPREGADOS INCLUÍDOS EM FOLHA DE PAGAMENTO - CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES AUTÔNOMOS - CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS - NÃO IMPUGNAÇÃO EXPRESSA - INCONSTITUCIONALIDADE. A GFIP é termo de confissão de dívida em relação aos valores declarados e não recolhidos. A não impugnação expressa dos fatos geradores objeto do lançamento importa em renúncia e conseqüente concordância com os termos da NFLD. O recorrente durante o procedimento não apresentou os documentos para comprovar a regularidade, invertendo neste caso o ônus da prova. A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n º 8, senão vejamos: “Súmula Vinculante nº 8“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário””. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 11/1995 a 05/2005, o lançamento foi realizado em 06/10/2005, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 24/10/2005. Dessa forma, em considerando que os fatos geradores objeto desta NFLD foram recolhidos conforme descrito no próprio DAD, encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, em aplicando-se o art. 150, § 4º e a súmula vinculante nº 8 do STF, as contribuições até a competência 09/2000. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-000.258
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 09/2000. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Cristiane Leme Ferreira. II) no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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Recorrida SRP-SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/1995 a 31/05/2005 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - GFIP - TERMO DE CONFISSÃO DE DIVIDA - SEGURADOS EMPREGADOS INCLUÍDOS EM FOLHA DE PAGAMENTO - CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES AUTÔNOMOS - CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS - NÃO IMPUGNAÇÃO EXPRESSA - INCONSTITUCIONALIDADE. A GFIP é termo de confissão de divida em relação aos valores declarados e não recolhidos. A não impugnação expressa dos fatos geradores objeto do lançamento importa em renúncia e conseqüente concordância com os termos da NFLD. O recorrente durante o procedimento não apresentou os documentos para comprovar a regularidade, invertendo neste caso o ónus da prova. A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário'. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 11/1995 a 05/2005, o lançamento foi realizado em 06/10/2005, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 24/10/2005. Dessa forma, em considerando que os fatos geradores objeto desta NFLD foram recolhidos conforme descrito no próprio DAD, encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, c)aplicando-se á 40 M.- Processo n°36526.003229/2005-37 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.258 Fl. 187 o art. 150, § 4° e a súmula vinculante n° 8 do STF, as contribuições até a competência 09/2000. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Lia Câmara / P Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 09/2000. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oh i .. e Cristiane Leme Ferreira. II) no mérito, em negar provimento ao recurso. ,44a ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente ' • r INA MONTEIRO E SILVA VIEIRA - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira e Lourenço Ferreira do Prado. Ausente o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto. 2 Processo n°36526.003229/2005-37 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.258 Fl. 188 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros, levantadas sobre os valores pagos a pessoas fisicas na qualidade de empregados e contribuintes individuais. O lançamento compreende competências entre o período de 11/1995 a 05/2005, incluindo 130 salários, sendo que os fatos geradores incluídos nesta NFLD foram apurados por meio do documento GFIP: Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 06/10/2005, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 24/10/2005. Não conformada com a notificação, foi apresentada defesa pela notificada, fls. 145 a 151, alegando que o débito deve ser revisto, uma vez que ao proceder aos levantamento chegou a valor diverso. A Decisão-Notificação confirmou a procedência, total do lançamento, fls. 157 a 160. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela notificada, conforme fls. 165 a 170. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: Ilegal a aplicação da taxa SELIC. Inova, quanto a supostas débitos, a autoridade fiscal, além de acrescentar juros, multa e encargos da taxa SELIC, lançou indevidamente valores a débito, enquanto o valor total da contribuição estava totalmente recolhido, como se observa na competência 01/1999, onde considerou como crédito R$ 3194,84, quando o recolhimento foi R$ 3870,21. Em outras competências deixou de considerar em função do código de recolhimento 2119, recolhimento para terceiros, e não 2100. Ainda com relação a esses erros consta na competência 02/2002, débito no montante de R$ 1070,25, valor este que consta como recolhido. Requer seja reformada a decisão para que se regularize os lançamento de valores que foram liquidados, anulando aqueles que ficarem provados os pagamentos, aplicando o acréscimo previsto no CTN. A Delegacia da Receita Federal do Brasil, encaminhou o processo a este 2° CC tendo oferecido contra-razões às fls. 185. É o relatório. 40-1 Processo n°36526.003229/2005-37 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.258 Fl. 189 Voto Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 184. Superados os pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO Em primeiro lugar, considerando o período do crédito apurado, cumpre-nos de oficio avaliar a aplicação da decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD. Nesse sentido, quanto a aplicação da decadência qüinqüenal, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), outrora defendido à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, profiro meu entendimento. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n o 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei. tdi Processo n°36526.003229/2005-37 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.258 Fl. 190 Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela ia Seção no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO- LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATiCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3•" DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁ TICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO C. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n." 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afá de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo )(ótico probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445I37/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/5TJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n." 2141/94; 2517/97, 1628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Processo n°36526.003229/2005-37 S2-C4TI Acórdão n.° 2401-00.258 Fl. 191 Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, afixação dos honorários advocaticios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4", do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11 2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do SI'], e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, afixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Sumula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 11 - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ü) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Mar Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dias a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CT1V9, o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o Processo n°36526.003229/2005-37 82-C4T1 Acórdão n.°2401-00.258 Fl. 192 crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173, do CM em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CT.11), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CT1V. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4*, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação fonnalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CITY' e a extinção do crédito tributário 4:#7 Processo n°36526.003229/2005-37 S2-C4TI Acórdão n.° 2401-00.258 Fl. 193 em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formaL Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. (GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n° 8 do STF: Conforme descrito no recurso descrito acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210) Processo n° 36526.003229/2005-37 82-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.258 Fl. 194 O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: Art150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § I° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2" - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (gnfo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. Processo n°36526.003229/2005-37 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.258 Fl. 195 No caso, a aplicação do art. 150, § 4 0, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente, como no caso em questão, onde consta do próprio relatório DAD, recolhimentos. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferência do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe tira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, § 4°. No presente caso, os fatos geradores ocorreram entre as competências 11/1995 a 05/2005, o lançamento foi realizado em 06/10/2005, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 24/10/2005. Dessa forma, em considerando que os fatos geradores objeto desta NFLD foram recolhidos conforme descrito no próprio DAD, encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, em aplicando-se o art. 150, § 4° e a súmula vinculante n° 8 do STF, as contribuições até a competência 09/2000.. DO MÉRITO A não impugnação expressa dos fatos geradores objeto do lançamento importa em renúncia e conseqüente concordância com os termos da NFLD. O recorrente durante o procedimento não apresentou os documentos para comprovar a regularidade, pelo contrário apenas argumentou terem valores recolhidos não computados e a ilegalidade da SELIC apenas em grau recursal. Pela analise dos relatório RDA e RADA, não se pode identificar a pertinência dos pontos alegados pelo recorrente, sendo que o mesmo deveria não apenas alegar mas demonstrar os supostos erros cometidos pela fiscalização inclusive com a apresentação das GPS. Dessa forma, não há como atribuir razão ao recorrente. Quanto a NFLD em si, observa-se que tomou por base documentos do próprio recorrente, sendo que os fatos geradores estão discriminados mensalmente de modo claro e preciso no Discriminativo Analítico de Débito — DAD, o que, sem dúvida, possibilitou o pleno conhecimento do recorrente acerca do levantamento efetuado. Os valores objeto da presente notificação foram lançados com base na GFIP, declaração realizada pela própria empresa. Conforme dispõe o art. 225, § 1° do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, abaixo transcrito, os dados informados em GFIP constituem termo de confissão de dívida quando não recolhidos os valores nela declarados. Art.225. A empresa é também obrigada a: IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecido, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; (.) I° As informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à io Processo n°36526.003229/2005-37 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.258 Fl. 196 Previdência Social servirão como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários, bem como constituir- se-ão em termo de confissão de divida, na hipótese do não- recolhimento. Uma vez que a notificada remunerou segurados empregados e contribuintes individuais, sejam declarados em GFIP, ou descrito em FOPAG, conforme informação nos registros documentais da empresa deveria ter efetuado o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social. Ainda, no que tange a argüição de inconstitucionalidade de legislação previdenciária que dispõe sobre o recolhimento de contribuições para a SELIC, frise-se que incabível seria sua análise na esfera administrativa. Não pode a autoridade administrativa recusar-se a cumprir norma cuja constitucionalidade vem sendo questionada, razão pela qual são aplicáveis os prazos regulados na Lei n ° 8.212/1991. Toda lei presume-se constitucional e, até que seja declarada sua inconstitucionalidade pelo órgão competente do Poder Judiciário para tal declaração ou exame da matéria, deve o agente público, como executor da lei, respeitá-la. Nesse sentido, entendo pertinente transcrever trecho do Parecer/CJ n ° 771, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 28/1/1997, que enfoca a questão: Cumpre ressaltar que o guardião da Constituição Federal é o Supremo Tribunal Federal, cabendo a ele declarar a inconstitucionalidade de lei ordinária. Ora, essa assertiva não quer dizer que a administração não tem o dever de propor ou aplicar leis compatíveis com a Constituição. Se o destinatário de uma lei sentir que ela é inconstitucional o Pretório Excelso é o órgão competente para tal declaração. Já o administrador ou servidor público não pode se eximir de aplicar uma lei, porque o seu destinatário entende ser inconstitucional, quando não há manifestação definitiva do STF a respeito. A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogado por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições. No mesmo sentido posiciona-se este 2° Conselho de Contribuintes ao publicar a súmula n°. 2 aprovada na Sessão Plenária de 18 de setembro de 2007, publicadas no DOU de 26/09/2007, Seção 1, pág. 28: SÚMULA N. 2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. • Processo n° 36526.003229/2005-37 S2-C4TI Acórdão n.° 2401-00.258 Fl. 197 Com relação à cobrança de juros está prevista em lei especifica da previdência social, art. 34 da Lei n ° 8.212/1991, abaixo transcrito, desse modo foi correta a aplicação do índice pela autarquia previdenciária: Art.34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SEL1C, a que se refere o art. 13 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irreleváveL (Artigo restabelecido, com nova redação dada e parágrafo único acrescentado pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) Parágrafo único. O percentual dos juros moratórios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições correspondera a uni por cento. Nesse sentido já se posicionou o STJ no Recurso Especial n ° 475904, publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o Min. José Delgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VALIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/S Ti. COBRANÇA DE JUROS. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. A averiguação do cumprimento dos requisitos essenciais de validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória, situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ. No caso de execução de dívida fiscal, os juros possuem a função de compensar o Estado pelo tributo não recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SELIC estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto. Não há confronto com o art. 161, § 1", do CT1V. A aplicação de tal Taxa já está consagrada por esta Corte, e é devida a partir da sua instituição, isto é, 1701/1996. (REsp 439256/MG). Recurso especial parcialmente conhecido, e na parte conhecida, desprovido. Não tendo o contribuinte recolhido à contribuição previdenciária em época própria, tem por obrigação arcar com o ônus de seu inadimplemento. Caso não se fizesse tal exigência, poder-se-ia questionar a violação ao principio da isonomia, por haver tratamento similar entre o contribuinte que cumprira em dia com suas obrigações fiscais, com aqueles que não recolheram no prazo fixado pela legislação. Dessa forma, não há que se falar em excesso de cobrança de juros, estando os valores descritos na NFLD, em consonância com o prescrito na legislação previdenciária. Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos acima propostos, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente são incapazes de refutar a presente notificação. CONCLUSÃO d212 Processo n°36526.003229/2005-37 S2-C4TI Acórdão n. 2401-00.258 Fl. 198 Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, para DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para que se exclua do lançamento, face a aplicação da decadência qüinqüenal, as contribuições até a competência 09/2000, e no mérito voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto. Sala das Sessões, em 8 de maio de 2009 • • CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA - Relatora 13 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1

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Numero do processo: 18471.000774/2003-19
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PRELIMINAR - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Não há que se cogitar em nulidade do lançamento de ofício quando, no decorrer da fase litigiosa do procedimento administrativo fiscal, que se instaura com a impugnação, nos termos do artigo 14 do Decreto n° 70.235/72, é dada ao contribuinte a possibilidade de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - O ato administrativo do lançamento é vinculado e obrigatório, sob pena de responsabilidade funcional, conforme determina o artigo 142, § único, do CTN. Assim, eventuais problemas com o MPF ou com a RMF não têm o condão de invalidar o trabalho fiscal e não causam a nulidade do auto de infração. IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Não restando demonstrada, de forma inequívoca, a incorreção do trabalho levado a efeito pela autoridade fiscal, deve prevalecer o lançamento que constatou rendimentos omitidos pelo contribuinte. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Na ausência de comprovação da origem dos recursos depositados em instituição financeira incide a presunção de omissão de rendimentos prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430/96. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-15.017
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allage
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Não há que se cogitar em nulidade do lançamento de ofício quando, no decorrer da fase litigiosa do procedimento administrativo fiscal, que se instaura com a impugnação, nos termos do artigo 14 do Decreto n° 70.235/72, é dada ao contribuinte a possibilidade de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL — REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. O ato administrativo do lançamento é vinculado e obrigatório, sob pena de responsabilidade funcional, conforme determina o artigo 142, § único, do CTN. Assim, eventuais problemas com o MPF ou com a RMF não têm o condão de invalidar o trabalho fiscal e não causam a nulidade do auto de infração. IRPF — OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Não restando demonstrada, de forma inequívoca, a incorreção do trabalho levado a efeito pela autoridade fiscal, deve prevalecer o lançamento que constatou rendimentos omitidos pelo contribuinte. OMISSÃO DE RENDIMENTOS — DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Na ausência de comprovação da origem dos recursos depositados em instituição financeira incide a presunção de omissão de rendimentos prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430/96. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MARCELINO JOSÉ LOBATO NASCIMENTO. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso nos termos do relatório e voto que passam a 'ntegrar o presente julgado. / JOSÉ ROAM B BARROS PENHA PRESIDENTE GONÇALO BON ALLAGE RELATOR Jim, MINISTÉRIO DA FAZENDA t" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Yr <4. ,:;,:fees1;. SEXTA CÂMARA FORMALIZADO EM: 11 NOV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGENIA MENDES DE BRITTO, LUIZ ANTONIO DE PAULA, ISABEL APARECIDA STUANI (suplente convocada), ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. Ausente, justificadamente, o Conselheiro JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI. MINISTÉRIO DA FAZENDA kr. fij PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.00077412003-19 Acórdão n° : 106-15.017 Recurso n° : 142.255 Recorrente : MARCELINO JOSÉ LOBATO NASCIMENTO RELATÓRIO Em face de Marcelino José Lobato Nascimento foi lavrado o auto de infração de fls. 263-271, para a exigência de imposto de renda pessoa física, exercício 2000, no valor de R$ 99.068,48, acrescido de multa de ofício de 75% e de juros de mora calculados até 31/03/2003, totalizando um crédito tributário de R$ 221.215,22. A autoridade lançadora imputou ao contribuinte as seguintes irregularidades, com os respectivos valores e datas dos fatos geradores: 1) omissão de rendimentos recebidos da pessoa jurídica Empresa Técnica Nacional S.A. — ETN, sendo R$ 100.000,00 em 31/03/1999 e R$ 137.707,49 em 30/04/1999; 2) omissão de rendimentos recebidos da pessoa jurídica Linave Ltda., atual Skymar Serviços Marítimos Ltda., no valor de R$ 100.000,00 em 30/04/1999; 3) omissão de rendimentos recebidos por sócio de empresa (Navegação São Miguel Ltda.), na medida em que houve distribuição de dividendos em valor superior ao lucro acumulado escriturado, sendo R$ 5.934,11 em 31/03/1999, R$ 11.893,63 em 30/06/1999 e R$ 5.313,50 em 31/12/1999; 4) omissão de ganhos líquidos no mercado de renda variável, na importância de R$ 3.600,86 em 31/12/1999; e, 5) omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada, no valor de R$ 13.800,00 em 31/08/1999. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,Ater&S SEXTA CÂMARA N2L,4 Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 Os enquadramentos legais do lançamento encontram-se às fls. 265- 267 e 269. No Termo de Verificação Fiscal de fls. 248-262 a autoridade lançadora explica todo o procedimento que culminou com a lavratura do auto de infração. De se destacar, desde já, que por ordem expedida em 24/07/2001 pelo MM. Juiz Federal da 5 8 Vara Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro (RJ), nos autos da Ação de Busca e Apreensão n° 2001.51.01.529405-7, a Policia Federal apreendeu documentos na residência do contribuinte e na sede da empresa Navegação São Miguel Ltda., da qual é sócio, repassando-os, posteriormente, à autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal. Na seqüência foi expedido o Mandado de Procedimento Fiscal — Fiscalização n° 07.1.90.00-2002-02500-5 (fls. 01), juntamente com o Termo de Início da Ação Fiscal, cuja ciência ocorreu em 13/06/2002. Houve, ainda, a expedição de Requisição de Informações Sobre Movimentação Financeira — RMF, através da qual a autoridade lançadora obteve os extratos bancários do contribuinte no período compreendido entre 01/01/1999 e 31/12/2000. A autuação decorre da análise promovida pela autoridade fiscal dos documentos que estavam em seu poder e das informações prestadas pelo sujeito passivo durante os trabalhos de fiscalização. Cumpre salientar que o autuado reconheceu a procedência da exigência fiscal no que se refere à omissão de ganhos líquidos no mercado de renda variável, tendo, inclusive, promovido o pagamento do débito em questão, conforme se infere no documento de fls. 304. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA : tt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tz-,eih-x-t. SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 Tal matéria, portanto, não está em litígio. Para se insurgir contra o restante do lançamento o contribuinte, representado por advogado devidamente constituído, apresentou impugnação às fls. 275-298, cujos argumentos, em apertada síntese, são os seguintes: PRELIMINARES • A ação policial apreendeu documentos fiscais e pessoais seus e de outras pessoas físicas, além de toda a contabilidade das empresas Navegação São Miguel Ltda. e Linave Ltda., das quais é sócio; • Não havia fundamento legal que autorizasse a quebra de seu sigilo bancário; • Houve cerceamento do direito de defesa, na medida em que não lhe foram fornecidas as cópias necessárias à verificação no procedimento adotado na autuação; • Não obstante a dificuldade criada pela fiscalização, restou comprovada quase que a totalidade dos depósitos bancários; • Em abono à tese referente ao cerceamento do direito de defesa cita o artigo 50 , inciso LV, da Carta da República e o princípio constitucional do devido processo legal; • Está impossibilitado de se opor à exigência fiscal referente à distribuição de lucros acima do limite da isenção, através da produção de provas, pois não teve acesso aos documentos contábeis da pessoa jurídica, que estão apreendidos; • Foram prestadas todas as informações solicitadas pela autoridade lançadora, sendo algumas delas simplesmente ignoradas; • Não é possível saber quem autorizou a prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal — MPF e qual a justificativa para tanto, pois não foi intimado de nenhuma prorrogação; • A duração do procedimento fiscal pelo período de aproximadamente 01 (um) ano, com a lavratura de auto de infração baseado em documentos que não 5 "a MINISTÉRIO DA FAZENDA x. c.; r‘ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 teve acesso, demonstra desvio de poder com relação às previsões da Portaria SRF n° 1.265/99; • A Portaria SRF n° 1.265/99 e o artigo 906 do RIR199 visam resguardar os cidadãos das arbitrariedades praticadas pelas autoridades, que devem sempre se submeter à ordem jurídica vigente. MÉRITO • Com relação à omissão de rendimentos recebidos da Empresa Técnica Nacional S.A. — ETN houve erro na eleição do sujeito passivo, o que desrespeita o artigo 142 do Código Tributário Nacional; • Os valores em questão não constituem matéria tributável, pois decorrem de adiantamentos comerciais feitos pela ETN em favor da Navegação São Miguel Ltda.; • Ainda que as importâncias fossem tributáveis não seriam rendimentos seus, mas da Navegação São Miguel, por motivos idênticos àqueles que deram causa à autuação contida no processo administrativo n* 18471.00088512003- 17, lavrada contra a referida pessoa jurídica para exigência de IRPJ e reflexos pela suposta omissão de receita recebida da ETN; • Quanto à omissão de rendimentos recebidos da Linave Ltda., atual Skymar Serviços Marítimos Ltda., os quais, segundo a autoridade lançadora não seriam lucros distribuídos, reitera a ocorrência de cerceamento do direito de defesa, ressalta que a contabilidade da referida pessoa jurídica encontra-se apreendida pela Secretaria da Receita Federal em Vitória e afirma que o valor pode decorrer do retomo de empréstimos, adiantamento, etc.; • No que se refere à omissão de rendimentos atribuídos a sócios de empresas, originário do lucro presumido excedente distribuído pela empresa Navegação São Miguel Ltda., o lançamento funda-se em evidente erro material, já que a incorporação de lucros ao capital social ocorreu em junho de 1999 e não em janeiro daquele ano, como foi considerado. As fls. 303 consta planilha 6 hfri ,u41, k 44, MI NISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES P • .0): •t,e-Ps. SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 elaborada pelo contribuinte com o saldo de lucros passível de distribuição, segundo a qual não ocorreu excesso de distribuição; • Para as três infrações anteriores pugna pela posterior juntada de documentos, nos termos do artigo 16, § 4°, do Decreto n° 70.235/72; • Quanto à omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada, entende que a quebra de sigilo desrespeita a Lei Complementar n° 105/2001 e o Decreto n° 3.724/2001; • Não havia motivação ou razoabilidade para a expedição da RMF, pois não restou evidenciada a movimentação bancária incompatível com a renda declarada; • A Súmula n° 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos e o artigo 9° do Decreto-lei n° 2.471/88 impedem a cobrança do imposto sobre a renda baseada em depósitos bancários; • O depósito bancário constitui mero indício de prova; • O lançamento desrespeitou os parâmetros estabelecidos pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/96; • São citados diversos ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais relacionados às teses defendidas. Apreciando o litígio os membros da 3 a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro (RJ) II consideraram parcialmente procedente o lançamento, através do acórdão n° 3.572, que se encontra às fls. 320- 345, cuja ementa é a seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2000 Ementa: NULIDADE. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. NULIDADE CERCEAMENTO DE DEFESA. 7( 4 m.4.4,'•k4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •fl,,441-2.5 SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, inexistindo cerceamento do direito de defesa quando, na fase de impugnação, foi concedida oportunidade ao autuado de apresentar documentos e esclarecimentos. NULIDADE — MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. A nulidade do auto de infração somente se configura na ocorrência das hipóteses previstas na legislação. O Mandado de Procedimento Fiscal e a Requisição de Movimentação Financeira, sob a égide das Portarias que as criaram, são meros instrumentos de controle administrativo. A eventual inobservância de regras neles contidas não torna nulo o auto de infração. SIGILO BANCÁRIO. EXAME DE EXTRATOS. É lícito ao Fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n° 105/2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósito e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Consolida-se administrativamente o crédito tributário com o qual o contribuinte concorda, mediante o pagamento. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Somente quando constatada de forma inequívoca a incorreção da tributação de valores omitidos, apurados em ato de fiscalização, consoante legislação pertinente, deve o lançamento ser revisto pela autoridade administrativa. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PRINCIPIO DA ENTIDADE Não há como não se estabelecer distinção entre o proprietário/pessoa física com a pessoa jurídica da qual o proprietário é sócio, dado o Princípio da Entidade que professa que a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa física de seus sócios. OMISSÃO DE RENDIMENTOS — DEPÓSITO BANCÁRIO — ARE 42 DA LEI N° 9.430/96. Caracterizam-se omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA.- 1,1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ()NUS DA PROVA. Uma vez constituído o crédito tributário, cabe ao contribuinte demonstrar, mediante provas contrárias, a improcedência do lançamento. IMPUGNAÇÃO. PROVAS. A impugnação deve ser instruída com os elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa. A simples alegação desacompanhada dos meios de prova que a justifiquem não é eficaz. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aplicam a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Lançamento Procedente em Parte." A procedência parcial do lançamento está relacionada à omissão de rendimentos atribuídos a sócios de empresas, originário do lucro presumido excedente ao escriturado distribuído pela empresa Navegação São Miguel Ltda. Quanto ao ponto, a relatora do acórdão recorrido assevera que "Considerada a incorporação de reservas como realizada no mês de junho, apurou- se, no primeiro trimestre, a inexistência de valor de lucro distribuído acima do limite legal de isenção. Para o segundo trimestre, o valor do lucro tributável fica alterado de R$ 11.893,63 para R$ 15.690,76. No quarto e último trimestre, fica mantido o valor tributável de R$ 5.313,50, apurado pela Autoridade Autuante" (fls. 340, item 82). Inconformado com a decisão proferida pela 3' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro (RJ) II o contribuinte, devidamente representado, interpôs recurso voluntário às fls. 350-373, onde, basicamente, são reiteradas as razões aduzidas em sede de impugnação. 9 ,..et!:•m, MINISTÉRIO DA FAZENDA - gi — 1.-:` m"s ,,,, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 Na seqüência, o sujeito passivo protocolou petição às fls. 391-393 para acrescentar que estaria juntando documentos comprobatórios de que os valores recebidos já haviam sido devolvidos à ETN antes da autuação. As fls. 394-395 consta uma planilha de repasse de valores para a ETN e um comprovante de depósito feito em 07/05/2001 pela Navegação São Miguel Ltda. em favor da ETN, no valor de R$ 442.000,00, dos quais R$ 88.400,00 seriam recursos seus. Afirma, ainda, com relação à distribuição de lucros acima do resultado do exercício, que a tributação, neste caso, deveria ter sido formalizada contra a pessoa jurídica e não em face da pessoa física do sócio. O processo chegou a este Colegiado incompleto, pois inexistiam as folhas 309-319. Por esse motivo, em função do despacho de fls. 297-399, os autos retornaram à repartição de origem, que, após intimar o contribuinte, providenciou a juntada dos documentos faltantes. fg jfÉ o Relatório. ' /O MINISTÉRIO DA FAZENDA t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES p , e-et-i.i1/4 SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 VOTO Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE, Relator Tomo conhecimento do recurso voluntário interposto, pois é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, inclusive quanto ao arrolamento de bens, conforme se verifica na informação prestada pela unidade preparadora às fls. 384. Reitero que não se encontra em discussão a omissão de ganhos líquidos no mercado de renda variável, pois o contribuinte, inclusive, já promoveu o pagamento deste débito, conforme documento de fls. 304. A manifestação do sujeito passivo devolve à apreciação desta Câmara questões preliminares, relativas ao suposto cerceamento direito de defesa e a violações à legislação do MPF, e de mérito, quanto às quatro infrações que permanecem em litígio. Inicio a análise do recurso pela preliminar de cerceamento do direito de defesa. Cerceamento do Direito de Defesa Para sustentar a preterição ao seu direito de defesa o contribuinte aduz que "... o simples fato de não terem sido sequer fornecidas ao Recorrente as cópias necessárias para a verificação do procedimento adotado na autuação, que esse fato constitui causa para viciar a relação processual, impondo cerceamento de direito de defesa ao Recorrente"(fls. 356). g 11 dira e :o. MINISTÉRIO DA FAZENDA rít' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ""./ n1-* ,'.‘:(b.jj, SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 Pois bem, necessário reiterar que no caso em apreço o início da ação fiscal ocorreu após a Secretaria da Receita Federal ter recebido da Policia Federal documentos apreendidos por ordem judicial. Além da documentação pessoal do recorrente também houve a apreensão dos documentos fiscais e da contabilidade da pessoa jurídica Navegação São Miguel Ltda., da qual o contribuinte é sócio. Por esse motivo, durante os trabalhos de fiscalização do recorrente e da Navegação São Miguel Ltda., a autoridade lançadora oportunizou a ele e à empresa a vista dos documentos e livros fiscais apreendidos, conforme se verifica às fls. 129 e 134, no contexto de Termos de Intimação Fiscal. É evidente que o princípio do contraditório e da ampla defesa, previsto no artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal tem eficácia, também, no processo administrativo fiscal. Tal princípio é aplicável quando há interesses antagônicos, há litígio e, conforme preconiza o artigo 14 do Decreto n° 70.235/72, a fase litigiosa do procedimento administrativo fiscal instaura-se apenas com a apresentação da impugnação, pois em momento anterior a autoridade fiscal deve buscar, por iniciativa própria, sem contraditório, elementos que demonstrem ou não a ocorrência do fato gerador do tributo fiscalizado. Após a lavratura do auto de infração o contribuinte teve acesso a todos os documentos e fundamentos que dão sustentação ao crédito tributário constituído e pôde exercer seu direito constitucionalmente assegurado à ampla defesa, tanto que, em sede de impugnação e em grau de recurso, coloca teses que se opõem às infrações apuradas pela fiscalização, as quais serão apreciadas mais adiante. OP 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA ri, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 Sendo assim, rejeito a preliminar de cerceamento do direito de defesa. Violações à Legislação do Mandado de Procedimento Fiscal — MPF O recorrente pede a anulação do lançamento de ofício em razão de supostas violações às disposições da Portaria SRF n° 1.265/99. Relata a ausência de intimação quanto às prorrogações do MPF e afirma não ser possível saber quem autorizou e com quais justificativas a continuidade da fiscalização por quase um ano. O MPF era disciplinado pela Portaria SRF n° 1.265, de 23/11/1999, que foi revogada pela Portaria SRF n° 3.007, de 26/11/2001, com vigência a partir de 01/01/2002. Tal documento presta-se unicamente como instrumento de controle criado pela Secretaria da Receita Federal para dar segurança e transparência à relação fisco-contribuinte. Penso que eventuais problemas com o MPF não geram a invalidação do trabalho realizado pela autoridade fiscal, nem implicam na imprestabilidade dos documentos obtidos para respaldar o lançamento de créditos tributários apurados. De se ressaltar, também, que a atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do artigo 142, § único, do Código Tributário Nacional, de modo que, constatada a ocorrência de situação prevista em lei como necessária e suficiente 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA 41:ra PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'ilP SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, não pode o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento. A matéria em apreço tem tratamento uníssono perante este Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, conforme ilustram as ementas dos seguintes acórdãos: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - INTIMAÇÃO FISCAL POR VIA POSTAL - A intimação enviada e recebida, no domicilio fiscal do sujeito passivo, mediante comprovação por AR implica em presunção de que foi efetivamente recebida, ademais, quando o contribuinte se manifestou acerca da matéria versada na intimação, não havendo que se falar em cerceamento ao direito de defesa. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - O MPF, primordialmente, presta-se como um instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação fisco-contribuinte, que objetiva assegurar ao sujeito passivo que seu nome foi selecionado segundo critérios objetivos e impessoais, e que o agente fiscal nele indicado recebeu do fisco a incumbência para executar aquela ação fiscal. Ocorrendo problemas com o MPF, não seriam invalidados os trabalhos de fiscalização desenvolvidos, nem dados por imprestáveis os documentos obtidos para respaldar o lançamento de créditos tributários apurados, vez que a atividade de lançamento é obrigatória e vinculada, e, detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para enseiar o fato gerador da obriga cão tributária, não poderia o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional. (..)" (Sexta Câmara, acórdão n° 106-14.188, relatora Conselheira Ana Neyle Olímpio Holanda, julgado em 16109/2004) (Grifei) "ATIVIDADE DE LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA - Nas atividades inerentes à constituição de créditos da Fazenda Nacional, administrados pela Secretaria da Receita Federal não se aplicam aos Auditores Fiscais da Receita Federal, quaisquer limitações. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - A autoridade fiscal tem competência fixada em lei para lavrar o Auto de Infração. Na falta de 14 ( C o. MINISTÉRIO DA FAZENDA _ k' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •:1 ..ct- IZo..5 SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 cumprimento de norma administrativa a referida autoridade fica sujeita, se for o caso, a punição administrativa, mas o lançamento feito continua válido e eficaz. CERCEAMENTO DE DEFESA — Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, inexistindo cerceamento de defesa quando, na fase de impugnação, foi concedida a oportunidade ao autuado de apresentar documentos e esclarecimentos. (Sexta Câmara, acórdão n° 106-14.086, relatora Conselheira Sueli Efigénia Mendes de Britto, julgado em 14/0712004) (Grifei) "NULIDADE — INOCORRÊNCIA — MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL — O MPF constitui-se em elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo. A eventual inobservância da norma infra-legal não pode gerar nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — AÇÃO JUDICIAL CONCOMITANTE — A submissão de matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito do crédito tributário em litígio. TAXA DE JUROS — SELIC — APLICABILIDADE — É legitima a taxa de juros calculada com base na SELIC, prescrita em lei e autorizada pelo art. 161, § 1°, do CTN, admitindo a fixação de juros superiores a 1% ao mês, se contida em leL Preliminar rejeitada. Recurso negado." (Oitava Câmara, acórdão n° 108-07.079, relator Conselheiro Luiz Aberto Cava Mace ira, julgado em 22/08/2002) (Grifei) Pelo exposto, a prejudicial de mérito quanto ao MPF também merece ser rejeitada. Ultrapassadas essas preliminares passo a apreciar, a partir de agora, as questões de mérito trazidas pelo recorrente. 15 »tv -t 'e MINISTÉRIO DA FAZENDA ri PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 Omissão de Rendimentos Recebidos da Empresa Técnica Nacional S.A. — ETN A autoridade lançadora apurou omissão de rendimentos recebidos da ETN, nos valores de R$ 100.000,00 e R$ 137.707,43, em 31/03/1999 e 30/04/1999, respectivamente. Os depósitos constatados na conta corrente do contribuinte, que configuraram a omissão de rendimentos, referem-se a adiantamentos para compra de materiais destinados aos Cascos ETN-413 e ETN-414, nos termos do contrato de fls. 28-31, firmado entre a Empresa Técnica Nacional S.A. (na qualidade de Construtor) e a Navegação São Miguel Ltda. (como Armador), cujos valores poderiam ser depositados pela ETN na conta bancária de qualquer sócio da Navegação São Miguel. A finalidade do contrato estava relacionada aos riscos assumidos pela Navegação São Miguel na qualidade de fiadora da ETN junto ao BNDES e a liquidação da garantia deste contrato se daria através da comprovação da aquisição de peças e equipamentos referentes aos Cascos ETN-413 e ETN-414. O contribuinte entende que tais adiantamentos não constituem matéria tributável, pois não são rendimentos, e que houve erro na eleição do sujeito passivo, na medida em que a receita omitida, se fosse o caso, seria da Navegação São Miguel, por motivos idênticos àqueles que deram causa à autuação contida no processo administrativo n° 18471.000885/2003-17, lavrada contra a referida pessoa jurídica para exigência de IRPJ e reflexos pela suposta omissão de receita recebida da ETN referente a multas contratuais. Alega, ainda, em razões adicionais de recurso que os valores foram devolvidos à ETN antes do início do procedimento fiscal. g 16 ZÇÇ MINISTÉRIO DA FAZENDA u PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ..."" SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 Em resposta apresentada à fiscalização (fls. 34), a ETN identifica os depósitos efetuados na conta do recorrente, por valor, por data e por finalidade (adiantamento para compra de materiais ou multas contratuais) e atesta nunca ter firmado nenhum contrato com o Sr. Marcelino José Lobato Nascimento, ora recorrente. Embora diversos depósitos referentes às multas contratuais também tenham sido efetuados nas contas correntes do recorrente, a pessoa jurídica Navegação São Miguel reconhece essa receita como sua, conforme esclarecimentos prestados às fls. 122 (item 11.1.b) e firma os respectivos recibos em favor da ETN, os quais estão juntados às fls. 312-318. É com esse fundamento que a autoridade lançadora justifica a autuação levada a efeito contra a pessoa jurídica quanto aos valores recebidos a titulo de multa pela Navegação São Miguel Ltda., cujos depósitos foram efetuados nas contas correntes dos sócios. Parece-me que a comprovação da aquisição de materiais ou do repasse dos numerários recebidos pelo contribuinte para a Navegação São Miguel ou para a ETN seria suficiente para a improcedência do crédito tributário ora analisado, pois, nesta hipótese, os recursos em questão não seriam matéria tributável. No entanto, nada disso ocorreu. A fiscalização, analisando a movimentação bancária do sujeito passivo, inclusive o microfilme de cheques por ele emitidos, concluiu que as saídas/débitos de suas contas bancárias não estão relacionadas à compra de peças ou equipamentos. g 17 0/. MINISTÉRIO DA FAZENDA t, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Rt: j, SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 O recorrente não logra demonstrar o contrário. Por sua vez, a Navegação São Miguel, em resposta a Termo de Intimação, informou que os valores em questão foram "contabilizados", por equívoco, nas pessoas físicas e que as importâncias recebidas a título de multa foram revertidos em caixa da pessoa jurídica e aquelas referentes a adiantamentos foram utilizadas para a compra de materiais (fls. 122). Reitero que não há prova da aquisição das peças e equipamentos. Entendo que a planilha de fls. 394 e o comprovante de depósito de fls. 395 não indicam o repasse de recursos do recorrente para a Navegação São Miguel Ltda. ou para a Empresa Técnica Nacional S.A. O depósito identifica apenas que a Navegação São Miguel efetuou um crédito bancário de R$ 442.000,00 em favor da ETN, através de três cheques de valor individual igual a R$ 265.200,00, R$ 88.400,00 e R$ 88.400,00. Não há a comprovação de que o valor de R$ 88.400,00 representa recursos do sujeito passivo. Da forma como o processo está instruído tenho como aplicável ao caso a regra do artigo 3°, § 1°, da Lei n° 7.713/88, segundo a qual: "Art. 3°. O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arls. 9° a 14 desta LeL § 4°. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do e 18 "O• MINISTÉRIO DA FAZENDA 44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,c4.41.4, SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer titulo." (Grifei) Minha convicção, portanto, sustentada nos elementos de prova contidos nos autos, é no sentido de que as pretensões do recorrente não merecem prosperar quanto à omissão de rendimentos recebidos da Empresa Técnica Nacional S.A. Omissão de Rendimentos Recebidos da Linave Ltda. Quanto a esta infração, a autoridade lançadora afirma no Termo de Verificação Fiscal, às fls. 255, que a empresa Skymar Serviços Marítimos Ltda., sucessora da Linave Ltda., distribuiu no ano-calendário 1999 o valor de R$ 106.018,88 a título de lucros ao Sr. Marcelino José Lobato Nascimento, ora recorrente, de acordo com relatório elaborado pela pessoa jurídica (fls. 51-54), com a informação contida na DIPJ/2000 (fls. 59) e com o Comprovante Anual de Rendimentos Pagos ou Creditados e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte (fls. 208). Argumenta, ainda, que da análise dos extratos bancários obtidos através de RMF deparou-se com um depósito em dinheiro de R$ 100.000,000, em 31/03/1999, efetuado pela Linave em favor do contribuinte, o qual não tem relação com os dividendos distribuídos, conforme conciliação realizada. Sendo assim, esse valor acabou sendo tributado como rendimento omitido. Para se defender da acusação fiscal em apreço o contribuinte reitera a ocorrência de cerceamento do direito de defesa, ressalta que a contabilidade da referida pessoa jurídica encontra-se apreendida pela Secretaria da Receita Federal 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tfr , , s4C > SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 em Vitória e que o valor em questão pode estar relacionado com o retomo de empréstimos, adiantamentos, etc. Não há como prosperar a insurgência do recorrente. As provas que instruem o lançamento estão todas no processo e o contribuinte tem acesso a elas. Por esse motivo reafirmo a inocorrência de cerceamento do direito de defesa. A relação do depósito em questão com a ocorrência de empréstimo ou adiantamento não está comprovada nos autos e a não comprovação, segundo penso, não pode ser justificada pela apreensão da contabilidade da Linave Ltda., atualmente denominada Skymar Serviços Marítimos Ltda., na medida em que, nesta situação, a referida pessoa jurídica elaborou a relação de dividendos distribuídos aos sócios entre os anos-calendário 1997 e 2000, conforme consta às fls. 47-58, durante a fiscalização levada a efeito junto ao recorrente. Assim, entendo que a prova do suposto empréstimo ou do suposto adiantamento poderia ter sido produzida. Aplicáveis à hipótese, novamente, as previsões do artigo 3°, § 4 0 , da Lei n° 7.713/88. Desse modo, não há como acolher as pretensões do recorrente quanto à omissão de rendimentos recebidos da Linave Ltda. Excesso de Dividendos Distribuídos em Relação ao Lucro Escriturado No ano-calendário 1999 o contribuinte recebera da Navegação São Miguel Ltda. o valor de R$ 120.524,04 a título de dividendos. 20 ib. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;71e1.:',e), SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 A autoridade lançadora constatou que a empresa, tributada com base no lucro presumido, efetuou créditos mensais na conta contábil "Lucros Acumulados", cujo histórico lançado é "valor referente a realização da reserva de reavaliação neste mês", tendo como contrapartida débitos na conta "Reserva de Reavaliação / Reavaliação de Ativos Próprios". Além disso, no ano de 1999 houve a incorporação ao capital social de lucros acumulados, nos termos da 373 Alteração Contratual (fls. 223-226). A infração apurada pela fiscalização é decorrente da glosa dos créditos acima mencionados, o que, conseqüentemente, reduziu o saldo dos lucros, bem como da alteração da data do aumento de capital com lucros acumulados. Os valores supostamente omitidos, com seus respectivos fatos geradores são os seguintes: R$ 5.934,11 em 31/03/1999 (1° trimestre), R$ 11.893,63 em 30/06/1999 (2° trimestre) e R$ 5.313,50 em 31/12/1999 (quarto trimestre). Ainda em sede de impugnação o contribuinte elaborou planilha segundo a qual não houve excesso de distribuição de dividendos. Nela, o aumento de capital foi considerado em junho de 1999, ao invés de janeiro daquele ano, como consta nos trabalhos fiscais, e são considerados como créditos que acrescem o saldo de lucros passíveis de distribuição os valores referentes à realização da reserva de reavaliação de bens do ativo imobilizado. Na decisão de primeira instância, cumpre reiterar, a relatora acolheu os argumentos do então impugnante quanto à data em que houve o aumento de capital com parcela dos lucros acumulados, motivo pelo qual a omissão anual que era de R$ 23.141,24 passou a ser de R$ 21.004,26. Cl 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " fr SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 O excesso ou não de dividendos distribuídos, na hipótese dos autos, está relacionado com a possibilidade ou não de ser acrescido ao saldo de lucros acumulados o valor referente à realização de reserva de reavaliação, repisando que a Navegação São Miguel Ltda. era tributada pelo regime do lucro presumido. A realização de reserva de reavaliação de bens do ativo imobilizado não repercute na apuração do lucro presumido tributável pelo IRPJ. Nas cópias do Livro Razão que constam às fls. 218-219 constata-se que a contrapartida dos créditos efetuados na conta "Lucros Acumulados" (Passivo — Patrimônio Líquido) correspondia a débitos na conta "Reserva de Reavaliação / Reavaliação de Ativos Próprios" (Passivo — Patrimônio Líquido). Esses valores, que não passam por contas de resultado e, conseqüentemente, não são oferecidos à tributação na pessoa jurídica, não constituem lucros passíveis de distribuição. Está correta a glosa promovida pela autoridade lançadora com relação às importâncias da realização da reserva de reavaliação. Entendo que o excesso de dividendos distribuídos em relação ao saldo de lucros acumulados representa benefício que deve ser tributado na pessoa do sócio da pessoa jurídica. Como esses valores não representam lucro, cuja distribuição é isenta no imposto sobre a renda, nos termos do artigo 10 da Lei n° 9.249/95, tenho como aplicável ao caso o artigo 3°, § 4°, da Lei n° 7.713/88, já transcrito anteriormente. 22 wet ks MINISTÉRIO DA FAZENDA •Na e: • k, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •1/4,kr SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 Não vejo como acatar as pretensões do recorrente. Depósitos Bancários sem Origem Comprovada Resta para apreciação, ainda, a omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada. O valor supostamente omitido é R$ 13.800,00 e decorre de um único depósito, efetuado em 23/08/1999, conforme demonstra o extrato contido às fls. 72. No Termo de Inicio de Fiscalização (fls. 17-19), cuja ciência ocorreu em 13/06/2002, a autoridade lançadora intimou o contribuinte a apresentar, entre diversos outros documentos, seus extratos bancários. No Termo de Intimação Fiscal de fls. 24-25, recebido pelo sujeito passivo em 28/08/2002, houve a reiteração do pedido. Na seqüência, em 26/09/2002, foi expedida a Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (fls. 60-61). O procedimento adotado pela autoridade fiscal está amparado pela Lei Complementar n° 105/2001 e pelo Decreto n° 3.724/2001. Isso porque a expedição da RMF foi precedida de intimações ao contribuinte para apresentação de seus extratos bancários (artigo 4°, § 2°, do Decreto n° 3.724/2001) e a análise da movimentação financeira do recorrente se deu quando já havia procedimento fiscal instaurado, conforme exige o artigo 6° da Lei Complementar n° 105/2001. A RMF é documento com características semelhantes ao Mandado de Procedimento Fiscal — MPF. 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA - - *NitV.‘!" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 Portanto, diante da jurisprudência uníssona do Conselho de Contribuintes quanto ao MPF, irregularidades com a RMF também não devem invalidar o trabalho realizado pela autoridade fiscal, em razão do disposto no artigo 142, § único, do CTN. A omissão analisada neste item tem fundamento no artigo 42 da Lei n° 9.430/96, segundo o qual: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações." Pois bem, o artigo 42 da Lei n° 9.430/96 encerra uma presunção de omissão de rendimentos que se aplica quando o contribuinte, devidamente intimado, não comprova mediante documentação hábil e idônea a origem dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento de que seja titular. Esse dispositivo legal atribui ao sujeito passivo o ônus de provar a origem dos depósitos bancários constatados pela autoridade fiscal, sob pena de se presumir que referidos valores configuram omissão de rendimentos. Não tendo sido apresentados documentos pelo contribuinte que comprovem a origem do depósito de R$ 13.800,00, este julgador administrativo não pode deixar de aplicar a presunção de omissão de rendimentos acima destacada. A regra do artigo 42, § 3°, inciso II, da Lei n° 9.430/96, que traz limites mínimos para a tributação dos depósitos bancários, não socorre o sujeito passivo, pois o único depósito sem origem comprovada que faz parte do auto de infração tem valor individual de R$ 13.800,00 e supera, portanto, o limite individual de R$ 12.000,00, previsto no referido dispositivo. 24 . • i? 4, MINISTÉRIO DA FAZENDA -4' '35 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES-..fr, „rtr ;•ftlp, SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.000774/2003-19 Acórdão n° : 106-15.017 Diante do exposto, conheço do recurso para rejeitar as preliminares e, no mérito, negar-lhe provimento. Sala das Sessões — DF, em 20 de outubro de 2005 erill, GONÇALO B • 1 , ALLAGE 7 25 ._ Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1

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Numero do processo: 19515.000457/2002-12
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 12 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Sep 12 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRFONTE - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção (Súmula 1ºCC nº 12). NATUREZA INDENIZATÓRIA - Não logrando o contribuinte comprovar a natureza indenizatória/reparatória dos rendimentos recebidos a título de ajuda de custo paga com habitualidade a membros do Poder Legislativo Estadual, constituem eles acréscimo patrimonial incluído no âmbito de incidência do imposto de renda. AJUDA DE CUSTO - ISENÇÃO - Se não for comprovado que a ajuda de custo se destina a atender a despesas com transporte, frete e locomoção do contribuinte e sua família, no caso de mudança permanente de um para outro município, não se aplica a isenção prevista na legislação tributária (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, XX). IR - COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL - A repartição do produto da arrecadação entre os entes federados não altera a competência tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda. MULTA DE OFÍCIO - ERRO ESCUSÁVEL - Se o contribuinte, induzido pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável quanto à tributação e classificação dos rendimentos recebidos, não deve ser penalizado pela aplicação da multa de ofício. JUROS - TAXA SELIC - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Súmula 1º CC nº 4) Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 104-22.603
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da exigência a multa de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, que negava provimento ao recurso, e Remis Almeida Estol, que provia integralmente o recurso.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Heloísa Guarita Souza
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À'. :7 7' !'t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;.L;ira• ;,‘ QUARTA CÂMARA•-:-;',:,`-: Processo n° 19515.000457/2002-12 Recurso n° 151.010 Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 1998 e 1999 Acórdão n° 104-22.603 Sessão de 12 de setembro de 2007 Recorrente MILTON FLÁVIO MARQUES LAUTENSCHLAGER Recorrida 3a TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II IRFONTE - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção (Súmula 1 °CC n° 12). NATUREZA INDENIZATÓRIA - Não logrando o contribuinte comprovar a natureza indenizatória/reparatória dos rendimentos recebidos a título de ajuda de custo paga com habitualidade a membros do Poder Legislativo Estadual, constituem eles acréscimo patrimonial incluído no âmbito de incidência do imposto de renda. AJUDA DE CUSTO - ISENÇÃO - Se não for comprovado que a ajuda de custo se destina a atender a despesas com transporte, frete e locomoção do contribuinte e sua família, no caso de mudança permanente de um para outro município, não se aplica a isenção prevista na legislação tributária (Lei n° 7.713, de 1988, art. 6°, )X). IR - COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL - A repartição do produto da arrecadação entre os entes federados não altera a competência tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda. MULTA DE OFÍCIO - ERRO ESCUSÁVEL - Se o contribuinte, induzido pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável rkquanto à tributação e classificação dos rendimentos%?? . Processo n.• 19515.000457/2002-12 Acórdão n.• 104-22.603 Fls. 2 recebidos, não deve ser penalizado pela aplicação da multa de oficio. JUROS - TAXA SELIC - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Súmula 1° CC n° 4) Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MILTON FLÁVIO MARQUES LAUTENSCHLAGER. ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da exigência a multa de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, que negava provimento ao recurso, e Remis Almeida Estol, que provia integralmente o recurso. fr ,_..L-42,1UsLk,_.trketrA RIA HELENA COTTA CAlter&r. Presidente k 'OCL- %mit_ LOISA GU ITA SO ZAÕ Relatora • FORMALIZADO EM: 22 OUT 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Gustavo Lian Haddad, Antonio Lopo Martinez e Renato Coelho Borelli (Suplente convocado). Ausente justificadamente o Conselheiro Marcelo Neeser Nogueira Reis. Processo n.° 19515.000457/2002-12 Acórdão n.° 104-22.603 Fls. 3 Relatório Trata-se de auto de infração (fls. 37/44), lavrado contra MILTON FLÁVIO MARQUES LAUTENSCHLAGER, CPF n° 556.804.538-00, para exigir crédito tributário de IRPF por omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de trabalho com vinculo empregatício, nos meses de maio a dezembro do ano-calendário de 1.997 e no ano- calendário de 1998, com fundamento legal nos artigos 1° a 3° e parágrafos, da Lei n°7.713/88; artigos 1° a 3°, da Lei n° 8.134/90; artigos 1°, 3°c II, da Lei n°9.250/95 e artigo 21, da Lei n° 9.532/97. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 32/33), os rendimentos considerados omitidos, não oferecidos à tributação, dizem respeito a verbas recebidas da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, no exercício de mandato de deputado estadual, a título de "Auxílio — Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio Hospedagem". A justificativa para a exigência do IRPF está assim apresentada (fls. 32): "4. Desta forma, os valores não oferecidos à tributação, abaixo identificados, caracterizam-se como Omissão de Rendimentos, posto que a ajuda de custo isenta do imposto de renda é somente aquela que se reveste de caráter indenizatório, destinada a atender às despesas com transporte, frete e locomoção do beneficiário e de seus familiares, expressamente identificada pelo inciso 1, artigo 40, do RIR194, devendo os referidos valores serem considerados nos meses de seus efetivos créditos, a saber: Intimado do lançamento via AR (fls. 43), em 21.08.2002, o Contribuinte apresentou sua impugnação, em 13.09.2002 (fls. 46/74), cujos argumentos estão bem sintetizados no relatório do acórdão de primeira instância, o qual, por economia processual, reproduzo (fls. 80/82): "3.1 consoante disposto nos arts. 629, 3° e 791, do R1R/94, no art. 7°, ,f 1°, da Lei n°7.713/1.988. e nos arts. 45, 121 e 128, todos do CTIV, conclui-se que, mesmo nos casos em que o rendimento sujeito à fonte se coloca como adiantamento, o sujeito passivo é a fonte pagadora, por substituição, e não quem recebe, sendo que o ajuste nasce de outra obrigação, que é posterior à primeira, mesmo porque, no caso, os sujeitos passivos são diferentes; 3.2 resta evidente que, nos termos das Leis n°5 7.713/1.988 e 8.134/90, os rendimentos ditos omitidos, se tivessem de ser tributados, deveriam sê-lo na fonte, sendo sujeito passivo, por disposição legal, em substituição, o empregador, no caso, a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, por vincula ção empregando, como acusa o lançamento; 3.3 por outro lado, o art. 919 do R1R194 dispõe que a fonte pagadora fica obrigada ao recolhimento do imposto, quando estabelecido em lei, na qualidade de substituta responsável, ainda que não o tenha retido; 111") Processo n.° 19515.000457/2002-12 Acórdão n.• 104-22.603 Fls. 4 3.4 como conseqüência, emerge que, no caso em tela, a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, por disposição legal, quando pagou aos senhores Deputados a verba objeto de tributação, ainda que não tivesse ela caráter de indenização, o que se admite por argumento, teria que ter retido na fonte o imposto porventura devido, na qualidade de sujeito passivo, segundo a responsabilidade imposta pelo art. 121 do CTN, continuando, desta forma, a ser devedora do imposto não retido (reproduz doutrina); 3.5 do exposto, conclui-se que, se algum imposto fosse devido, o seria pelo regime de fonte, sendo o sujeito passivo a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo (reproduz jurisprudência); 3.6 conforme consta do art. 11 da Resolução 783/97, da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, as verbas apontadas pelo Fisco, como omitidas, referem-se a valores mensais pagos por essa pessoa jurídica, para cobrir gastos necessários ao funcionamento dos Gabinetes dos senhores Deputados, no legitimo exercício do cargo para o qual foram eleitos (reproduz o art. 11 da referida Resolução e o art. 1° da Resolução 776/96, que dispõe sobre a constituição da estrutura administrativa da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, bem como sobre a competência dos Gabinetes); 3.7 com a criação da referida verba mensal, o que buscou a Diretoria da Assembléia Legislativa, na verdade, foi o corte das despesas mensais que tinha para possibilitar o pleno e completo exercício dos objetivos perseguidos pelos parlamentares, como: fornecimento de combustível, peças de veículos, custos de manutenção de frota de automóveis, despesas com hospedagem, impressão de livros e matéria didática, cópias reprográficas, material de escritório, assinaturas de jornais e revistas e toda a gama de despesas que, até então, eram pagas pela mesma, tendo esse auxílio caráter indenizatório, uma vez que constitui encargos gerais de Gabinete e auxílio hospedagem, adiantamentos para o suporte de gastos necessários e imprescindíveis ao exercício do cargo de parlamentar (reproduz doutrina, no sentido da referida verba não estar sujeita ao imposto de renda); 3.8 sem acréscimo patrimonial, nem riqueza consumida, não há base para a pretensão deduzida no lançamento, tratando-se, no caso, de não-incidência, o que difére da isenção, não sendo, desta forma, sequer, a Assembléia Legislativa sujeito passivo da obrigação tributária, mesmo porque não nascida (reproduz jurisprudência); 3.9 não há que se invocar o art. 40, 1, do RIR/94, para sustentar a tese no sentido de que só é alcançaria pela isenção a ajuda de custo comprovadamente destinada a suportar as despesas de transporte, frete e locomoção do beneficiado, de um município para outro, na medida em que, não há como isentar aquilo que não é passível de tributação (nesse sentido, reproduz doutrina e parle da decisão exarada no processo n° 10983.004437/96-10, pela Divisão de Tributação da Delegacia da Receita Federal da 9° Região, onde ficou consignada a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção do imposto incidente na fonte); 1ft Processo n.° 19515.00045712002-12 Acórdão n.° 104-22.603 Fls. 5 3.10 pela análise do art. 157, I, da CF, uma outra questão que se impõe no presente caso é o fato de que o beneficiário da arrecadação reclamada, se devida, seria o Estado de São Paulo e se este, por seu integrante Poder Legislativo, não reclama o que lhe seria devido mas, pelo contrário, concorda com o não-recolhimento, resta evidente que à União só cabe, no caso, considerar o valor como integrante da cota que lhe cabe por disposição inserida no inciso II, do art. 157, da CF; 3.11 há que se considerar que a verba mensal paga aos senhores Deputados é resultado de uma Resolução, prevista regularmente como ato que tem força de lei ordinária; 3.12 conforme disposto no an. 59 da CF, e de acordo com entendimento jurisprudencial e doutrinário, conclui-se que as resoluções são espécies do gênero do ato normativo, tal como elencado, e, portanto, reconhecido pelo próprio texto constitucional como tendo força de lei; 3.13 a Constituição do Estado de São Paulo, em seu art. 19, elenca as matérias que devem ser disciplinadas por meio de lei formal, ou seja, de ato normativo resultante do processo legislativo, levado a efeito pela Casa legislativa, sendo importante salientar que o Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, ao cuidar da Resolução, atribui-lhe eficácia de lei ordinária (reproduz parte do art. 20 da Constituição do Estado de São Paulo e do art. 145 do Regimento Interno, bem como doutrina e jurisprudência acerca da extensão de uma Resolução); 3.14 sendo a Resolução lei, e até que declarada inconstitucional, gera os efeitos que lhe são próprios; 3.15 faz prova a favor do impugnante o fato de que partiu da Assembléia Legislativa a informação da não-tributação dos valores recebidos por conta de adiantamento de despesas (reproduz informação fornecida pelo Digníssimo Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo), e foi a própria fonte pagadora, em razão desse entendimento, quem deixou de reter na fonte o que é exigido pelo Fisco Federal, não podendo, desta forma, caracterizar-se como omissão de receitas a percepção de valores para cobrir despesas; 3.16 conforme consta do item 28 da impugnação, é da própria Delegacia da Receita Federal a conclusão de que mesmo que devida fosse a incidência do imposto, a obrigação seria da fonte pagadora, por substituição, ainda que não tivesse retido o imposto, entendimento esse, confirmado pelo PN COSIT n° 01/95 e pela Informação n° 003/SRF/GAB/89, além de outras; 3.17 ainda que fosse legal a incidência, ao caso se aplicaria o disposto no art. 110. HL do CTN, já que teria havido erro escusável (reproduz jurisprudências, uma no sentido da aplicação do art. 100, III, do CTN, afastando os acréscimos legais do tributo, e outra, no sentido da sujeição passiva da fonte pagadora, e não do beneficiário do rendimento); Processo n.° 19515.000457/2002-12 Acórdão n.° 104-22.603 Fls. 6 3.18 mesmo os ressarcimentos mensais computados pelo Fisco merecem contestação, sendo que o impugnante está providenciando um completo levantamento dos valores lançados, para a demonstração dos erros cometidos; 3.19 inconcebível a utilização da taxa SELIC para atualização monetária de tributos federais, na medida em que foi criada e utilizada para a remuneração de títulos privados (reproduz Acórdão prolatado pelo STJ); 3.20 requer, por fim, o provimento da presente impugnação, para que seja declarada a insubsistência do lançamento." A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo, por intermédio de sua 3' Turma, à unanimidade de votos, considerou o lançamento totalmente procedente. Os fundamentos de decidir do acórdão n° 14.060, de 04.01.2006 (fls. 78/91), estão apresentados na sua ementa, que transcrevo (fls. 78/79): "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1997, 1998 Ementa: MAJORAÇÃO DOS RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS RECEBIDOS DE PESSOAS JURIDICAS - Ausente da legislação tributária federal dispositivo que determine a exclusão da remuneração paga a Parlamentar a título de 'Auxílio-Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio-Hospedagem' deve ela ser incluída entre os rendimentos brutos para todos os efeitos fiscais. Compete à União instituir imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, bem como estabelecer a definição do fato gerador da respectiva obrigação. O caráter indenizatório e a exclusão, dentre os rendimentos tributáveis, do pagamento efetuado a assalariado devem estar previstos pela legislação federal para que seu valor seja excluído do rendimento bruto. Não pode o Estado-Membro ou seus Poderes, mediante invasão da competência tributária da União, estabelecer, no campo do imposto de renda, isenção ou casos de não- incidência tributária. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - A responsabilidade da fonte pagadora pela retenção na fonte e recolhimento do tributo não exclui a responsabilidade do beneficiário do respectivo rendimento, no que tange ao oferecimento desse rendimento à tributação em sua declaração de ajuste anual. JUROS DE MORA. TAXA REFERENCIAL SELIC -Havendo previsão legal da aplicação da taxa SELIC não cabe à Autoridade Julgadora exonerar a cobrança dos juros de mora legalmente estabelecida." Intimado via AR em 23.02.2006 (fls. 97), o Contribuinte apresentou seu recurso voluntário (fls. 99/133), que foi postado em 17.03.2006. No mérito, nada acresce aos seus argumentos da peça impugnatória, os quais estão concentrados nos seguintes tópicos: a) a responsabilidade da fonte pagadora; b) a natureza jurídica dos valores recebidos e a inexistência de prova do acréscimo patrimonial; c) o direito à isenção do IRPF; d) a identificação do Estado de São Paulo como real beneficiário do imposto lançado; e) os efeitos Processo 6.• 19515.000457/200242 Acórdão n.• 104-22.603 Es. 7• de uma Resolução Legislativa Estadual como fonte legal; O o entendimento da própria Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo quanto à natureza indenizatória das verbas pagas; g) a impossibilidade de se aplicar a taxa SELIC Os documentos para o arrolamento de bens foram apresentados às fls. 134/135. É o Relatório. 4i, Processo n. • 19515.000457/2002-12 Acórdão n.° 104-22.603 Fls. 8 VOO Conselheira HELOÍSA GUARITA SOUZA, Relatora O recurso é tempestivo e preenche o seu pressuposto de admissibilidade, pois está acompanhado do arrolamento de bens. Dele, então, tomo conhecimento. O debate central, como visto, é sobre duas posições confrontantes, a respeito da tributação das verbas "Auxílio — Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio Hospedagem", recebidas por Deputados Estaduais do Estado de São Paulo, como o Recorrente. De um lado, a da autoridade administrativa de primeira instância, no sentido de que tais verbas, não estando expressamente previstas como isentas, devem compor os rendimentos tributáveis. De outro, o Contribuinte, sustentando justamente o contrário, ou seja, não há previsão legal de tributação em relação a esses mesmos recebimentos; logo, decorrendo, uma hipótese de não incidência tributária. Os argumentos são fartos em prol de uma ou outra conclusão. Inicialmente, quando fui Relatora do Recurso n° 145622 (paf 19515.000468/2002-01), inclinei-me pela tese defendida pelo Contribuinte, tendo, inclusive, sido vencida, no mérito. Entendi que, realmente, as verbas tinham natureza reparatória/indenizatória, não implicando em acréscimo patrimonial para o Recorrente. Todavia, mais tarde, aprofundando-me no estudo da questão, e em razão dos vários debates travados nas sessões de julgamento desta Câmara, ouvindo atentamente meus pares, mudei meu entendimento, estando, nesse momento, convicta de que há, sim, a incidência do IRPF sobre tais verbas recebidas. A título de fundamentação, valho-me das bem lançadas razões apresentadas pelo Ilustre Colega Conselheiro, Dr. Gustavo Haddad, extraídas do acórdão n° 104-21668, de 21.06.2006, as quais, adoto na sua íntegra: "Por se tratar de questão prejudicial, entendo necessário definir, primeiramente, a quem compete a responsabilidade final pelo pagamento de imposto de renda quando se trata de rendimento sujeito a retenção na fonte por antecipação. Embora sensibilizado pela tese evocada pelo contribuinte, amparada em julgados do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em se tratando de rendimento sujeito a retenção na fonte, ainda que por antecipação, a fonte é que deveria responder pelo eventual imposto não recolhido, curvo-me ao entendimento prevalecente nesta Câmara e na Câmara Superior de Recursos Fiscais (Acórdão n° 04- 00.221, relatar a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão), e concluo que no caso de retenção na fonte por antecipação é incabível a responsabilidade tributária concentrada exclusivamente na fonte pagadora. Processo n.• 19515.000457/2002-12 Acórdão n.• 104-22.603 Fls. 9 Isto porque os beneficiários de rendimentos tributáveis estão obrigados a submeter o montante recebido ao lançamento espontâneo do imposto ao término do período-base, mediante a entrega da Declaração de Ajuste AnuaL Nela deve estar contemplada a universalidade dos valores recebidos, quando, após o cálculo do imposto devido, será deduzido do valor deste o montante já eventualmente retido pela fonte pagadora. Tal obrigação - inconfundível com a atribuída ao responsável pela retenção - determina que o titular dos rendimentos faça o recolhimento do total do imposto devido no ano-base, se não há dedução qualquer a ser feita. Essa sistemática deflue da circunstância de que o imposto retido na fonte, nesse caso, é legalmente tratado como antecipação do devido pelo beneficiário, sistemática compatível com o que estabelece o art. 12 da Lei n°8.383, de 30 de dezembro de 1991. 'Art. 12. - As pessoas físicas deverão apresentar anualmente declaração de ajuste, na qual se determinará o saldo do imposto a pagar ou valor a ser restituído.' Tem-se então que, independentemente da fonte pagadora ter ou não efetuado a retenção do imposto, cabe ao contribuinte proceder à inclusão dos valores recebidos na Declaração de Ajuste Anual. Assim, não obstante o fato de a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo não ter efetuado a retenção do imposto de renda devido sobre os valores pagos a título de 'Auxílio-Encargos Gerais de Gabinete de Deputado e Auxílio Hospedagem: competiria ao recorrente, detentor em última instância da disponibilidade jurídica e econômica da renda, oferecer à tributação tais rendimentos quando da entrega da respectiva Declaração de Ajuste Anual. Outra questão prejudicial que deve ser analisada refere-se à alegação do recorrente no sentido de que competiria ao Estado de São Paulo reclamar o imposto indevidamente não recolhido, nos termos do que dispõe o art. 157, I, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual pertencem aos Estados e Municípios 'o produto da arrecadação do imposto da União sobre a renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem'. Não vejo necessidade de maiores delongas quanto a essa alegação. Decorre da sistemática constitucional de distribuição de competências tributárias que a repartição do produto da arrecadação com outros entes federados não altera a competência tributária do ente eleito pela Constituição como titular do poder de tributar relativo a determinado tributo. No caso do Imposto de Renda, a competência para instituir, arrecadar e fiscalizar o imposto sobre a renda é da União, a teor do que estabelece o art. 153, I. O art. 6.°, parágrafo único, do Código Tributário Nacional — Cl?! didaticamente explicita: Processo n.° 19515.000457/2002-12 Acórdão n.° 104-22.603 Fls. 10 'Art. - A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações comidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei. Parágrafo único. Os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de direito público pertencem à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos.' (grifè0 Demais dizer que as atribuições de arrecadar e fiscalizar o imposto sobre a renda compreendidas na competência tributária da União jamais foram por ela transferidas aos Estados ou Municípios, ocupando aquela, indubitavelmente, a posição de sujeito ativo nas relações que versam sobre o tributo em comento. Assim, concluo pela improcedência das alegações do recorrente quanto a esse ponto. Pois bem. Uma vez superadas as duas questões prejudiciais acima, as quais poderiam restringir o escopo do julgamento do presente recurso, passo a examinar a natureza jurídica das verbas recebidas pelo recorrente intituladas 'Auxílio-Encargos Gerais de Gabinete de Deputado e Auxílio Hospedagem', para então definir sua sujeição ou não ao imposto sobre a renda. Neste particular, a principal questão trazida pelo recorrente e que deve ser analisada diz respeito à caracterização de tais verbas como dureza indenizatória. Preliminarmente, cabe mencionar que junto-me àqueles que entendem que estão fora da hipótese de incidência do imposto de renda os valores recebidos a título de indenização, assim entendidos aqueles destinados a recompor o patrimônio do beneficiário, haja vista a evidente ausência de acréscimo patrimonial nestes casos. Portanto, entendo não haver necessidade, diferentemente do que deixou transparecer o julgamento da DRJ-SPO-H, de previsão expressa na legislação tributária para excluir ou isentar de tributação valores de natureza indenizatória ou reparatória, haja vista a desnecessidade de isentar aquilo que, por sua própria natureza, não estaria abrangido no âmbito de incidência do imposto. No caso dos autos, entendo que não obstante o recorrente ter alegado que o objetivo da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo foi o corte das despesas mensais que tinha para possibilitar o pleno e completo exercício dos objetivos perseguidos pelos parlamentares, tais como as despesas com fornecimento de combustível, os custos de manutenção de frota de automóveis, as despesas de escritório e hospedagem, etc., não restou evidenciado nos autos prova de que os valores recebidos pelo recorrente foram utilizados para esses fins. Em outras palavras, não há prova de que tais valores tiveram por finalidade recompor o patrimônio do recorrente em razão de despesas por ele incorridas para o fiel cumprimento de suas funções legislativas. Processo n°19515.000457/2002-12 Acórdão n.° 104-22.603 Fls. 11 Ademais, os valores das verbas recebidas, a forma de determinação das mesmas (valores fixos), bem como a sua habitualidade (pagamento mensal), militam contra o argumento de que se prestavam a indenizar o recorrente pelas despesas incorridas no exercício regular de suas atividades. Tivesse o recorrente logrado êxito em demonstrar que os valores recebidos foram gastos com o pagamento de despesas de viagens, hospedagem, entre outros, e que, eventual valor excedente tivesse sido devolvido à Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, mais claramente evidenciado estaria o caráter indeniza/círio das verbas recebidas. Não foi este o caso dos autos. Cabe ainda destacar que não procede o argumento do recorrente no sentido de que, por ter a Resolução da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo que criou a verba ora debatida status de lei e tendo ela fixado a finalidade que deveria ser dada aos valores por ela definidos, passaria a ser de responsabilidade do Fisco Federal a prova de que houve desvio na aplicação dos referidos valores para infirmar a sua natureza indenizatória. Entendo sim, como bem alegou o patrono da recorrente em sua sustentação oral, que a Resolução da Assembléia Legislativa n°. 783/97 é ato normativo primário, que extrai seu fundamento de validade diretamente da Constituição. Entretanto, referido status opera nas matérias que lhe são próprias, pertinentes à atuação dos membros daquela casa legislativa, mas não pode servir para desaguar efeitos tributários em face da União Federal em dissonáncia com a disciplina federal do imposto de renda, estabelecendo limites ou criando presunção em favor do contribuinte no que respeita a tributos de competência da União. Tanto é assim que, segunda consta, a Assembléia Legislativa editou posteriormente nova resolução (Resolução n°. 822, de 2001), esta passando a exigir a efetiva comprovação da destinação dos valores recebidos. Dessa forma, diante da ausência do caráter indenizatório ou de reparação patrimonial, entendo que os valores recebidos a título de 'Auxílio-Encargos Gerais de Gabinete de Deputado e Auxílio Hospedagem' devem ser tidos como remuneração por serviços prestados. Assim, constituindo-se como rendimento produzido pelo trabalho, devem sujeitar-se à incidência do imposto sobre a renda, a menos, aí sim, que houvesse norma que isentasse referido rendimento de tributação. O art. 6°, XX da Lei n°. 7.713/1988, norma pretensamente isencional mas que encerra, a rigor, verdadeira hipótese de não incidência declaratória, não se aplica ao caso, eis que exige que a ajuda de custo se destine a 'atender despesas com transporte, frete e locomoção do contribuinte e sua família, no caso de mudança permanente de um para outro município; hipótese absolutamente não provada nos autos. (R) Processo n.• 19515.000457/2002-12 Acórdão n." 104-22.603 Fls. 12 Por fim, entendo que assiste razão ao recorrente no que respeita à insurgência contra a aplicação da multa de oficio. Constam dos autos manifestações da Assembléia Legislativa de São Paulo no sentido de que as verbas teriam caráter indenizatório, fato motivou a não retenção do imposto, tendo aquela inclusive se amparado em parecer do Prof. Dr. Roque António Carraza, do qual consta a afirmação de que 'desde a instituição do Auxilio Gabinete tem sido entendimento corrente nesta Casa de Leis de que essa verba não tem conotação salarial, mas tão somente de adiantamento para cobertura de despesas inerentes ao mandato parlamentar'. Trata-se de situação em que o recorrente foi induzido a equivoco quanto ao tratamento dos rendimentos recebidos, configurando erro escusável como já decidido em inúmeros precedentes deste Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Confiram-se os seguintes acórdãos da Câmara Superior de Recursos Fiscais: CSRF/01-4.825, j. 16.02.2004, Rel. Antonio de Freitas Dutra; MULTA DE OFICIO - DADOS CADASTRAIS - O lançamento efetuado com dados cadastrais espontaneamente declarados pelo contribuinte que, induzido pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável no preenchimento da declaração, não comporta multa de oficio. CSRF/04-00.058, j. 21.06.2005, Rel. Remis Almeida Estol IRPF - RENDIMENTOS - TRIBUTAÇÃO NA FONTE - ANTECIPAÇÃO - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - Em se tratando de imposto em que a incidência na fonte se dá por antecipação daquele a ser apurado na declaração, inexiste responsabilidade tribut ária concentrada, exclusivamente, na pessoa da fonte pagadora, devendo o beneficiário, em qualquer hipótese, oferecer os rendimentos à tributação no ajuste anuaL MULTA DE OFICIO - DADOS CADASTRAIS - O lançamento efetuado com dados cadastrais espontaneamente declarados pelo contribuinte que, induzido pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável no preenchimento da declaração, não comporta multa de oficio. Recurso especial parcialmente provido." Por fim, quanto à impossibilidade da aplicação da taxa Selic, como juros de mora, aplicável o conteúdo da Súmula 1° CC n° 4: I Processo n.° 19515.000457/2002-12 Acórdão n.• 104-22.603 Fls. 13 "A partir de I° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SEL1C para títulos federais." Ante ao exposto, voto no sentido de conhecer do recurso para dar-lhe provimento parcial para excluir do crédito tributário o valor correspondente à multa de oficio. Sala das Sessões - DF, em 12 de setembro de 2007 LOÍSA GUA TA Sfig40 A ig." Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031800.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032000.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032200.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032400.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032600.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032800.PDF Page 1

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Numero do processo: 19647.003551/2003-17
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 15 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jun 15 00:00:00 UTC 2005
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP - PERÍODO DE APURAÇÃO: 31/01/1999 a 30/06/2003 PRELIMINAR DE NULIDADE - PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - Tendo sido cientificado regularmente da exclusão do SIMPLES com a possibilidade de apresentar contestação dentro do prazo de trinta dias, não há que se falar em quebra dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. EXCLUSÃO DO SIMPLES DE OFÍCIO - Tendo sido excluída de ofício do sistema integrado, através de ato declaratório executivo, o contribuinte que optar de não apresentar impugnação contestando tal exclusão estará definitivamente excluído. FALTA DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS - Apurados, através de procedimento de ofício, valores devidos da Contribuição para o PIS, que não haviam sido declarados ou confessados pela contribuinte é procedente a autuação, com a aplicação da multa de ofício. JUROS DE MORA (TAXA SELIC) - INCONSTITUCIONALIDADE - A cobrança em auto de infração dos juros de mora (calculados pela TAXA SELIC) decorre da aplicação de dispositivos legais vigentes e eficazes na época de sua lavratura, que, em decorrência dos princípios da legalidade e da indisponibilidade, são de aplicação compulsória pelos agentes públicos, até a sua retirada do mundo jurídico, mediante revogação ou resolução do Senado Federal, que declare sua inconstitucionalidade. Não está compreendida no espectro de competência das Autoridades Administrativas de Julgamento a apreciação de alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Negado Provimento
Numero da decisão: 105-15.141
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Nadja Rodrigues Romero
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ementa_s : CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP - PERÍODO DE APURAÇÃO: 31/01/1999 a 30/06/2003 PRELIMINAR DE NULIDADE - PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - Tendo sido cientificado regularmente da exclusão do SIMPLES com a possibilidade de apresentar contestação dentro do prazo de trinta dias, não há que se falar em quebra dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. EXCLUSÃO DO SIMPLES DE OFÍCIO - Tendo sido excluída de ofício do sistema integrado, através de ato declaratório executivo, o contribuinte que optar de não apresentar impugnação contestando tal exclusão estará definitivamente excluído. FALTA DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS - Apurados, através de procedimento de ofício, valores devidos da Contribuição para o PIS, que não haviam sido declarados ou confessados pela contribuinte é procedente a autuação, com a aplicação da multa de ofício. JUROS DE MORA (TAXA SELIC) - INCONSTITUCIONALIDADE - A cobrança em auto de infração dos juros de mora (calculados pela TAXA SELIC) decorre da aplicação de dispositivos legais vigentes e eficazes na época de sua lavratura, que, em decorrência dos princípios da legalidade e da indisponibilidade, são de aplicação compulsória pelos agentes públicos, até a sua retirada do mundo jurídico, mediante revogação ou resolução do Senado Federal, que declare sua inconstitucionalidade. Não está compreendida no espectro de competência das Autoridades Administrativas de Julgamento a apreciação de alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Negado Provimento

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Recorrida : r TURMA/DRJ em RECIFE/PE Sessão de : 15 DE JUNHO DE 2005 Acórdão n°. : 105-15.141 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP - PERÍODO DE APURAÇÃO: 31/01/1999 a 30/06/2003 PRELIMINAR DE NULIDADE - PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - Tendo sido cientificado regularmente da exclusão do SIMPLES com a possibilidade de apresentar contestação dentro do prazo de trinta dias, não há que se falar em quebra dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. • EXCLUSÃO DO SIMPLES DE OFÍCIO - Tendo sido excluída de oficio do sistema integrado, através de ato declaratório executivo, o contribuinte que optar de não apresentar impugnação contestando tal exclusão estará definitivamente excluído. FALTA DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS - Apurados, através de procedimento de ofício, valores devidos da Contribuição para o PIS, que não haviam sido declarados ou confessados pela contribuinte é procedente a autuação, com a aplicação da multa de oficio. JUROS DE MORA (TAXA SELIC) - INCONSTITUCIONALIDADE - A cobrança em auto de infração dos juros de mora (calculados pela TAXA SEL1C) decorre da aplicação de dispositivos legais vigentes e eficazes na época de sua lavratura, que, em decorrência dos princípios da legalidade e da indisponibilidade, são de aplicação compulsória pelos agentes públicos, até a sua retirada do mundo jurídico, mediante revogação ou resolução do Senado Federal, que declare sua inconstitucionalidade. Não está compreendida no espectro de competência das Autoridades Administrativas de Julgamento a apreciação de alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Negado Provimento 1. 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. t• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES mtk ‘ef • QUINTA CÂMARA Processo n°. : 19647.003551/2003-17 Acórdão n°. : 105-15.141 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto por TINTAS BRANDÃO LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. J AVIS ALES - IDENTE .4 NADJA RODRIGUES ROMERO RELATORA FORMALIZADO EM: 2 g NI 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: DANIEL SAHAGOFF ADRIANA GOMES REGO, EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, CLÁUDIA LÚCIA PIMENTEL MARTINS DA SILVA (Suplente Convocada), IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. 2 k MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. :41 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. : 19647.003551/2003-17 Acórdão n°. : 105-15.141 Recurso n°. : 141.671 Recorrente : TINTAS BRANDÃO LTDA. RELATÓRIO Contra a contribuinte retro mencionada foi lavrado o Auto de Infração Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, fls. 14 a 19, referentes aos fatos geradores de 31/01/1999 a 30/062003, com exigência de créditos tributários no montante de R$ 81.030,47. O referido Auto de Infração é decorrente do procedimento de fiscalização efetuada junto à contribuinte, na qual a fiscalização constatou a impossibilidade da contribuinte ser optante pelo Sistema Integrado de Pagamento - SIMPLES, do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, a partir da constatação da receita bruta auferida acima do limite legal estabelecido. Consta na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, fls. 15 a 19, o detalhadamente todas as informações concernentes ao procedimento fiscal. Inconformada com o feito fiscal, a contribuinte apresentou as suas razões de defesa, às fls. 191 a 199, alegando em síntese: 1 — INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. - primeiramente ressalta o fato de ter sido excluída do SIMPLES, quatorze dias antes da lavratura lançamento questionado; - que não foi notificado do Ato Declaratório n° 109/2003. Afirma que não foi notificada desta exclusão e que para ter ciência "tinha que ser leitora assídua do Diário Oficial da União". Alega que o auditor fiscalI não informou qual a origem do Ato Declaratório Executivo, se do Ministério da Fazenda ou da Secretaria da Receita Federal. 3 4,* MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. r-tt f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES %IP nht QUINTA CÂMARA Processo n°. : 19647.003551/2003-17 Acórdão n°. : 105-15.141 - reclama efeito retroativo da exclusão que implicou na exigência do imposto de renda com base no arbitramento. - diz que o art. 5° da Constituição Federal, lembrando a garantia da ampla defesa e do contraditório, e que a empresa não teve a oportunidade de se manifestar acerca da exclusão do SIMPLES. Assim, não pode efetuar a defesa dos autos de infração do presente processo, pois foi cientificada normalmente, porém da exclusão do SIMPLES que acarretou na lavratura dos autos do IRPJ/CSLL/P1S/COFINS, não pôde se defender. Requer a declaração de inconstitucionalidade do Ato Declaratório Executivo n° 109/2003. 2 — ILEGALIDADE DA UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC COMO JUROS DE MORA. As fls. 195/199, contesta a aplicação da Taxa SELIC como juros de mora em matéria tributária, pois considera inconstitucional tal aplicação. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife, apreciou os argumentos trazidos na impugnação pela contribuinte e decidiu por meio do Acórdão n° 7.632, de 19 de março de 2004, pela manutenção integral do lançamento, assim ementado: Assunto: Contribuição para O Programa de Integração Social - PISIPasep Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003. Ementa: EXCLUSÃO DO SIMPLES DE OFÍCIO. Cientificada regularmente a pessoa jurídica da exclusão do SIMPLES com a possibilidade de apresentar contestação dentro do prazo de trinta dias, não há que se falar em quebra dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Tendo sido excluída de ofício do sistema integrado, através de ato declaratório executivo, a contribuinte que não apresentar impugnação, contestando tal exclusão, estará definitivamente excluído. 4 hs MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl Nt. orir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES sn> QUINTA CÂMARA Processo n°. : 19647.003551/2003-17 Acórdão n°. : 105-15.141 JUROS DE MORA (TAXA SELIC) — INCONSTITUCIONALIDADE. A cobrança em auto de infração dos juros de mora (calculados pela TAXA SELIC) decorre da aplicação de dispositivos legais vigentes e eficazes na época de sua lavratura, que, em decorrência dos princípios da legalidade e da indisponibilidade, são de aplicação compulsória pelos agentes públicos, até a sua retirada do mundo jurídico, mediante revogação ou resolução do Senado Federal, que declare sua inconstitucionalidade. Não está compreendida no espectro de competência das Autoridades Administrativas de Julgamento a apreciação de alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. A tributação reflexa é matéria consagrada na jurisprudência administrativa e amparada pela legislação de regência, devendo o entendimento adotado em relação aos respectivos Autos de Infração acompanharem o do principal em virtude da intima relação de causa e efeito. Negado Provimento Às fls. 229 a 234, a interessada interpôs recurso a este Conselho de Contribuintes, na qual repete os mesmos argumentos de defesa da peça impugnatória. Consta Arrolamento de Bens e Direitos. É o Relatório. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. '4,1 1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. : 19647.003551/2003-17 Acórdão n°. : 105-15.141 VOTO Conselheira NADJA RODRIGUES ROMERO, Relatora O recurso é tempestivo e reúne as demais condições de admissibilidade. Segundo o relato, trata o presente de auto de infração com exigência fiscal de Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, decorrente da exclusão da contribuinte da condição de microempresa optante pelo Sistema Integrado de Pagamento — Simples. As alegações da recorrente giram em torno exclusivamente da suposta afronta ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, por não ter tido oportunidade de contestar a exclusão do Simples, que deu ensejo a tributação ora em questão.Assim, seriam nulos os autos de infração lavrados. Neste aspecto não assiste razão à recorrente como anotado pela decisão recorrida. A vista dos elementos constantes dos autos deve ser rejeitada de pronto a alegação da contribuinte de que não teve ciência do Ato Declaratódo Executivo n° 109/2003. O Termo de Constatação Fiscal às fls. 191/192, no item 2 traz a seguinte informação: Entretanto, a empresa foi excluída do SIMPLES mediante Ato Declaratório n° 109, de 20/10/2003, publicado no DOU em 21/10/2003, cuja cópia segue anexa a este termo, gerando efeitos a partir de janeiro de 1999. A exclusão se deu pelo fato de que a contribuinte ultrapassou, no ano-calendário de 19998, o limite de receita bruta acumulada estabelecido no &I. 9°, inciso I, da Lei n° 9.317/96 com as devidas alterações posteriores, não podendo assim, permanecer enquadrada na sistemática simplificada de tributação, na qualidade de microempresa, no ano-calendário de 1999. O Ato Declaratório n° 109/2003, do Delegado da Receita Federal em Recife, contém os motivos e os efeitos da exclusão da empresa do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte dfr 6 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. •st r0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "0, k QUINTA CÂMARA Processo n°. : 19647.003551/2003-17 Acórdão n°. : 105-15.141 — SIMPLES. Consta ainda no seu artigo 3°, o prazo para a contribuinte apresentar sua inconformidade nos termos do Processo Administrativo Fiscal regido pelo Decreto n° 70.235/72, com as alterações posteriores pelas Leis ns 8.748/93 e 9532/97 e alterações posteriores, relativamente à exclusão do SIMPLES, ficando assegurado o contraditório e ampla defesa. Ressalte-se que o ato referido foi publicado no Diário Oficial da União, no dia 21/10/2003, e nesta mesma data a Fiscalização deu ciência à contribuinte, na pessoa da sócia da empresa, Alcinda Brandão da Silva, da exclusão do SIMPLES, tendo inclusive entregue cópia do ato, de acordo com o Termo de Constatação acima referido. Dessa forma, poderia a contribuinte ter apresentado suas contestações no prazo de 30 (trinta) dias. Diante do exposto, não pode prosperar a pretensão da contribuinte de nulidade da autuação em face de cerceamento do seu direito de defesa, pois como restou comprovado foram garantidos no processo administrativo fiscal de exclusão da empresa do SIMPLES, todas as informações para que exercesse o seu direito de contraditório e ampla defesa. Os juros de mora encontram-se calculados nos Autos de Infração, em conformidade com a legislação de regência que prevê a aplicação da Taxa Selic, não cabendo por parte das instâncias administrativas apreciação de supostas inconstitucionalidades de leis incluídas no ordenamento jurídico. Assim, oriento meu voto no sentido de Negar Provimento ao recurso voluntário interposto pela contribuinte. Sala das Sessões - DF, em 15 de junho de 2005./' fre 4--- NADJA RODRIGUES ROMERO 7 Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1

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