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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7119229 #
Numero do processo: 13603.000836/98-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 10 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1995 Ementa: RESTITUIÇÃO. SALDO NEGATIVO DO IR Tendo sido apresentados os comprovantes de retenção do imposto de renda e constando as retenções em DIRF, reconhece-se o direito creditório do saldo negativo do IR correspondente. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 1995 Ementa:RESTITUIÇÃO. IRRF. DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS. DECADÊNCIA. Tratando-se de valor que foi devidamente retido conforme legislação vigente à época, e que era considerado como antecipação na situação descrita nos arts. 655 e 656, II, do RIR/99, e tendo o pedido sido formulado após cinco anos da data em que o valor do imposto de renda retido na fonte poderia ser utilizado como antecipação e também após cinco anos da data em que a incidência do imposto de renda retido na fonte sobre pagamento de dividendos deixou de existir, por disposição expressa no art. 10 da Lei 9.249/95, decaiu o direito de a contribuinte pleitear a restituição do imposto de renda retido na fonte sobre recebimento de dividendos, nos termos dos arts. 165, I e 168, I, do CTN.
Numero da decisão: 1402-000.070
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito creditório no valor de R$ 2.650,78, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declara-se impedida a Conselheira Carmen Ferreira da Silva (Suplente Convocada)
Nome do relator: Albertina Silva Santos de Lima
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SALDO NEGATIVO DO IR Tendo sido apresentados os comprovantes de retenção do imposto de renda e constando as retenções em DIRF, reconhece-se o direito creditório do saldo negativo do IR correspondente. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 1995 Ementa:RESTITUIÇÃO. IRRF. DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS. DECADÊNCIA. Tratando-se de valor que foi devidamente retido conforme legislação vigente à época, e que era considerado como antecipação na situação descrita nos arts. 655 e 656, II, do RIR/99, e tendo o pedido sido formulado após cinco anos da data em que o valor do imposto de renda retido na fonte poderia ser utilizado como antecipação e também após cinco anos da data em que a incidência do imposto de renda retido na fonte sobre pagamento de dividendos deixou de existir, por disposição expressa no art. 10 da Lei 9.249/95, decaiu o direito de a contribuinte pleitear a restituição do imposto de renda retido na fonte sobre recebimento de dividendos, nos termos dos arts. 165, I e 168, I, do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito creditório no valor de R$ 2.650,78, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declara-se impedida a Conselheira Carmen Ferreira da Silva (Suplente Convocada). (j(( c- ALBERTINA S V • SANTOS D LIMA — Presidente e Relatora EDITADO EM § Participaram da presen e sessao e julgamento, os Conselheiros Albertina Silva Santos de Lima (Presidente), Ana de Barr s Fernandes (Suplente Convocada), Marcos Shigueo Takata (Suplente Convocado), José Ricardo da Silva (Suplente Convocado), Carmen Ferreira da Silva (Suplente Convocada) e Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (Vice- Presidente). -Relatório Trata-se de recurso voluntário contra decisão que deferiu em parte pedido de restituição do saldo negativo do imposto de renda do ano-calendário de 1995/compensações, que ratificou o reconhecimento do direito creditório de R$ 34.973,83 em 31.12.95 já reconhecido no despacho decisório complementar do Delegado da DRF em Contagem — MG, de fls. 302/303 e não reconheceu o direito creditório de IRRF nos valores de R$ 3.077,78 retido pelo Banco do Brasil S/A, de R$ 885,73 retido pelo Banco Pontual e de R$ 135.320,11 (valor atualizado) retido pela Companhia Ferroligas Minas Gerais. Foram juntados ao presente, por anexação, os processos 13603.000157/2001- 87, 13603.002593/2002-71, 13603.002309/2002-67, 13603.002252/2002-04, 13603.002310/2002-91, 13603.002530/2002-15, 13603.002483/2001-18, em observância à Portaria SRF 6129/2005 (devem ser objeto de um único processo administrativo, as DCOMP que tenham por base o mesmo crédito). A decisão foi cientificada à contribuinte em 18.12.2006 (fl. 318) e o recurso foi apresentado em 09.01.2007. No recurso, a contribuinte argumenta que quanto ao valor de R$ 3.077,78 (retido pelo Banco do Brasil, relativo a 10/1995) e não homologado, houve um equívoco da autoridade administrativa que não o incluiu no reconhecimento do crédito, conforme se observaria do anexo II — demonstrativo IRRF/1995 elaborado por essa autoridade, bem como, houve equívoco em beneficio da recorrente, pois em dezembro de 1995 foi considerado como retido o valor de R$ 1.312,73 (Banco Pontual) e não o valor de R$ 885,73 que seria o correto. Requer a retificação dos valores apontados a título de créditos decorrentes de IRRF, retidos pelas instituições financeiras apontadas. Em relação ao crédito não reconhecido para fins de compensação relativo a IR retido na distribuição de dividendos realizada pela Cia. Ferroligas de Minas Gerais, no valor de R$ 135.320,11, no ano de 1995, argumenta o seguinte: a) antes de realizar esta compensação a recorrente apresentou consulta à Receita Federal explicando a situação em que se encontrava e como deveria proceder, sendo que em sua resposta, a SRRFO6 atestou a possibilidade da compensação/restituição dos valores retidos a título de imposto de renda, procedimento que foi adotado pela recorrente; b) explica que o acórdão partiu de interpretação restrita da resposta à Consulta, para negar o direito à compensação, decisão que não poderia prosperar sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, da legalidade e da moralidade administrativa; II 2 Processo n° 13603.000836/98-17 S1-C4T2 Acórdão n.° 1402-00.070 Fl. 358 c) salienta que seria devido à época, o lRRF à alíquota de 15% sobre os valores distribuídos a título de dividendos a pessoas jurídicas, e ainda que estes valores poderiam ser compensados pela pessoa jurídica tributada com base no lucro real, com o imposto de renda devido quando da distribuição de dividendos (art. 655 do RIR199); d) o valor do IRRF sobre lucros e dividendos da pessoa jurídica, relativos aos períodos de apuração encerrados em 1994 e 1995, poderiam ser compensados com o imposto que a pessoa jurídica retivesse na distribuição, a seus sócios ou acionistas, de bonificações em dinheiro e outros interesses, inclusive com o retido sobre os valores pagos ou creditados a título de juros remuneratórios do capital próprio, o que incusive, foi regulamentados pela IN SRF 12/99, em seu art. 2'; e) entretanto, com o advento da lei 9.249/95 (art. 10 e § único), deixou de ser devido o imposto de renda sobre a distribuição de lucros e dividendos, com isso a recorrente restou detentora de saldo credor de imposto de renda relativo à distribuição de dividendos de 1995, cuja única alternativa para compensação, seriam débitos do imposto também incidente sobre a distribuição de lucros ou dividendos procedida pela recorrente, o que não ocorreu naquele período; f) como visto, somente até dezembro de 1995 perdurou a incidência do imposto de renda sobre distribuição de lucros e dividendos, conforme art. 10, da Lei 9.249/95; cessada a tributação sobre distribuição de dividendos à recorrente não se apresentou qualquer opção de compensação do saldo credor referido; g) em virtude da necessidade de compensar o citado crédito, e sem a autorização legal aparente que lhe viabilizasse qualquer procedimento neste sentido, pois, somente em 1999 foi editada a IN 12/99 trazendo mais esclarecimentos sobre a matéria, a recorrente formalizou a consulta administrativa (13603.000255/97-11 — renovação da consulta anteriormente efetuada, nos termos exigidos pelo § 13, do art. 48 da Lei 9.430/96), na qual indagou sobre a forma de se ressarcir o IRRF, sobre os recebimentos de dividendos no ano- calendário de 1995, em face das restrições impostas pela legislação, que demonstra a boa-fé da recorrente e a sua boa gestão, pois a mudança de critério jtirídico e a dúvida com relação à legislação apontada em direção a esta providência; h) amparado pela resposta à consulta que reconheceu tratar-se de imposto pago a maior ou indevidamente pela contribuinte, protocolizou pedido de restituição/compensação, que foi negado pela autoridade administrativa e também pela decisão de primeira instância que desconsiderou totalmente a resposta à consulta, por entender que o IR retido na distribuição de dividendos à requerente não era considerado indevido ou a maior, razão pela qual não poderia ser objeto de compensação/restituição; i) destaca que o entendimento do acórdão recorrido sobre a resposta à consulta feita pela recorrente foi restrito e indevido; entende que não pode a administração pública se furtar a honrar seus posicionamentos. Também discute a observância ao princípio da segurança jurídica, da legalidade e da moralidade, por entender que a atitude da Delegacia de Contagem e da 4a Turma da Delegacia de Julgamento de Belo Horizonte ao desconsiderarem as orientações constantes na resposta à consulta, atuaram em desconformidade com os princípios mencionados, razão pela qual entende que devem ser anuladas determinando-se o retorno dos autos para análise das compensações realizadas. Cita jurisprudência. (3 Transcrevo parte do relatório da solução de consulta: Trata-se de renovação de consulta feita na forma prevista no § 13, do art. 48 da Lei n° 9.430, de 27/12/96. A interessada formula consulta sobre a legislação do imposto de renda na fonte, expondo os fatos a seguir. Informa que possui valores a compensar, de imposto de renda retido na fonte, referentes à retenção sofrida sobre dividendos recebidos. Tais valores, conforme o disposto na Lei 9.049/94, art. 2°, serão considerados como antecipação, sujeita a correção monetária, compensável com o imposto de renda que a pessoa jurídica beneficiária, tributado com base no lucro real, tiver que recolher, relativo à distribuição de dividendos, bonificações, em dinheiro, lucros e outros interesses. Aduz a interessada que a Lei n° 9.249/95, em seu art. 10, estabeleceu que, a partir de 01/01/96, os lucros e dividendos, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa fisica ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. Acrescenta ainda a consulente que não possui mais lucros distribuíveis sujeitos à incidência do imposto, e que os seus lucros gerados a partir de 01/01/96 não se sujeitam mais à tributação, conforme a Lei n° 9.249/95, que extinguiu tal incidência. Pelo exposto, formula sua consulta, indagando: 1) Como poderão ser recuperados os valores do imposto de renda retido na fonte acima referidos? 2) Poder-se-ia pedir a sua restituição? 3) Os valores do imposto de renda acima citados podem ser compensados com o imposto de renda devido? 4) Em caso positivo, como deve ser feita sua correção monetária e a partir de que data incidem juros SELIC? A conclusão foi a seguinte: I) o valor do imposto de renda incidente sobre dividendos recebidos pela pessoa jurídica tributada pelo lucro real, que não puder ser compensado com o imposto de renda retido sobre lucros ou dividendos tributáveis na distribuição, face à inexistência de tais lucros, em virtude de capitalização ou absorção de prejuízos, ou porque os referidos lucros ou dividendos não se acham mais sujeitos à incidência do imposto na distribuição, poderá ser compensado com o imposto de renda devido pela pessoa jurídica (conforme dispõe a IN SRF 139/89) ou pedida a sua restituição, com base no art. 66 da Lei n° 8383/91 e IN 67/92; 41ç, Processo n° 13603.000836/98-17 S1-C4T2 Acórdão n.° 1402-00.070 Fl. 359 2) a compensação ou a restituição será efetuada pelo valor do tributo corrigido monetariamente, sendo que, a partir de 01/01/96, a compensação ou restituição será acrescida de juros selic equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetivada, na frma da IN SRF 22/96, citada. É o relatório. Voto Conselheira, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Relatora O recurso voluntário atende aos requisitos de admissibilidade e deve ser conhecido. Está em litígio o reconhecimento de parte do saldo negativo do imposto de renda do ano-calendário de 1995, conforme detalhamento abaixo: a) Saldo negativo decorrente do IRRF que incidiu sobre rendimentos de aplicações financeiras pagos pelo Banco do Brasil no valor de R$ 3.077,78 do período de apuração do mês de outubro de 1995; b) correção do valor reconhecido relativo ao mês de dezembro referente ao imposto retido pelo Banco Pontual, que pelo demonstrativo de fls. 196, preparado pela autoridade administrativa foi considerado o valor retido de R$ 1.312,73, quando o correto seria R$ 885,73, que resultou em seu beneficio. Também está em discussão a restituição do IRRF sobre recebimento de dividendos, no valor de R$ 135.320,11. Pelo processo 13603.000157/2001-87, protocolizado em 25.01.2001, juntado ao presente processo, a contribuinte formalizou o pedido de restituição do IRRF de R$ 135.320,11, acompanhado de pedido de compensação do débito. O documento relativo a essa retenção é datado de maio de 1995 e apresenta o valor original de R$ 123.514,10 que com a atualização monetária até 31.12.95, alcança em R$ 135.320,11. A contribuinte apresentou DIRPJ retificadora do ano-calendário de 1995, onde incluiu esse valor na ficha 8, linha 14, da DIRPJ (fl. 129). As razões que levaram a Turma Julgadora a não deferir uma parte da solicitação são as seguintes: a) No que se refere aos valor do IRRF de R$ 3.077,78 retido pelo Banco do Brasil, sob o código 3426, aplicação financeira em renda fixa, constante na DIRF de 1995, fl. 305 e no comprovante, fl. 152, tal valor estaria contido no montante já reconhecido como direito creditório pela autoridade administrativa, conforme anexo II — demonstrativo de IRRF/1995, fl. 196, não cabendo razão à contribuinte; b) Em relação ao valor de IRRF de R$ 885,73 retido pelo Banco Pontual S/A, sob o código 3674 — Fundo de renda fixa, registrado na DIRF de 1995, fl. 306 e no /1 5 comprovante, fl. 149, também estaria contido no montante de R$ 1.312,73 já reconhecido como direito creditório pela autoridade preparadora, em conformidade com o anexo II — demonstrativo de IRRF/1995, fl. 196, não prevalecendo a alegação da defesa; c) Quanto ao valor de R$ 135.320,11 de IRRF incidente sobre dividendos recebidos em 1995 cita o art. 74 da Lei 9.430/96 para dizer que esta norma determina que a circunstância que deve ser considerada como antecedente necessário para o reconhecimento do direito creditório é o pagamento indevido ou maior que o devido. Salienta que os dividendos pagos a pessoas jurídicas estavam sujeitos à incidência do IRRF em 1995 (art. 2° da Lei 8.849/94, e art. 1° da Lei 9.064/95). O art. 10 da Lei 9.249/95, que regulou a matéria para o ano de 1996, não tem aplicação neste caso, uma vez que o fato gerador rege-se pela lei então vigente (art. 105 e art. 144 do CTN). Assim esse valor referente ao recebimento de dividendos foi regularmente retido em 1995. Da análise da decisão DISIT 10604.530/97 exarada no processo de consulta 13603.000255/97-11, bem como da legislação tributária ali mencionada depreendeu que o reconhecimento do direito creditório e a homologação da compensação têm como pressuposto fático a existência de crédito passível de restituição pelo pagamento do tributo indevido ou maior que o devido. Não haveria indébito, uma vez que o IRRF referente ao recebimento de dividendos foi regularmente retido no ano de 1995. Em relação ao litígio a que se refere a letra "a", constato que o valor do imposto retido pelo Banco do Brasil, a que se refere o informe de rendimentos de fls. 261, relativo ao mês de outubro de 1995 confirmado pela DIRF de fls. 305, efetivamente não consta do demonstrativo de fls. 196 elaborado pela autoridade administrativa. Também constato, em relação à letra "b", que para o mês de dezembro, as retenções do imposto de renda promovidas pelo Banco Pontual contidas no demonstrativo de fls. 196 montam no valor de R$ 1.312,73, quando para esse mês, deveria constar a retenção de imposto de renda de R$ 885,73, o que resultou no reconhecimento a maior no valor de R$ 427,00. A razão provável do equívoco da autoridade administrativa é a proximidade entre a linha relativa ao mês de 12/95 do informe de rendimentos e a linha relativa à totalização das retenções. Assim, deve ser reconhecido o direito creditório no valor correspondente à diferença entre R$ 3.077,78 e R$ 427,00, ou seja, de R$ 2.650,78. O último litígio refere-se ao não reconhecimento do direito creditório relativo ao imposto de renda retido em maio de 1995 que incidiu na distribuição de dividendos realizada pela Cia. Ferroligas de Minas Gerais no valor de R$ 123.514,10, de acordo com o informe de fls. 171, que conforme contabilizado no Razão da contribuinte (fl. 173) corresponde a R$ 135.320,11 em 31.12.95. Transcrevo os arts. 655 e 656 do RIR/99: Art.655.0s dividendos, bonificações em dinheiro, lucros e outros interesses, relativos aos lucros apurados nos anos-calendário de 1994 e 1995, quando pagos ou creditados a pessoas físicas ou jurídicas, residentes ou domiciliadas no País, estão sujeitos à incidência do imposto na fonte à alíquota de quinze por cento (Lei n2 8.849, de 1994, art. 2 2, e Lei n2 9.064, de 1995, art. 12). Art.656.0 imposto descontado na forma do artigo anterior será (Lei n2 8.849, de 1994, art. 22, §12, e Lei n2 9.064, de 1995, art. 22): 6 Processo n° 13603.000836/98-17 S1-C4T2 Acórdão n.° 1402-00.070 Fl. 360 1-deduzido do imposto devido na declaração de ajuste anual do beneficiário pessoa física, assegurada a opção pela tributação exclusiva; II-considerado como antecipação, compensável com o imposto que a pessoa jurídica beneficiária, tributada com base no lucro real, tiver de recolher relativo à distribuição de dividendos, bonificações em dinheiro, lucros e outros interesses; 111-definitivo, nos demais casos. §1 2A compensação a que se refere o inciso II poderá ser efetuada com o imposto, que a pessoa jurídica tiver que recolher, relativo à retenção na fonte sobre a distribuição de lucros ou dividendos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior (Lei n2 8.849, de 1994, art. 22, §22; e Lei n2 9.064, de 1995, art. §22A incidência prevista nesta Subseção alcança, exclusivamente, a distribuição de lucros apurados na escrituração comercial por pessoa jurídica tributada com base no lucro real (Lei n2 8.849, de 1994, art. 22, §42, e Lei n2 9.064, de 1995, art. 22). Pela Lei 9.249/95, a incidência do imposto de renda retido na fonte sobre dividendos deixou de existir, a partir de janeiro de 1996, conforme caput do art. 10, abaixo transcrito: Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. A Turma Julgadora concluiu que o imposto foi devidamente retido, conforme legislação então vigente, razão pela qual não poderia ser restituído. A contribuinte formalizou consulta, por meio do processo 13603.000255/97- 11, cuja cópia da solução encontra-se às fls. 263/269 e tem a data de 12/03/97, cujas partes principais foram reproduzidas no relatório acima. A retenção foi efetuada em maio de 1995. Ainda que a retenção tenha ocorrido em 31.05.95, em tese, a partir dessa data, esse valor já poderia ter sido considerado como antecipação, compensável com o imposto que a pessoa jurídica beneficiária, tivesse que recolher relativo à distribuição de dividendos, bonificações em dinheiro, lucros e outros interesses e essa possibilidade permaneceu até 31.12.95, pois, a partir de 01.01.96, em razão da edição do art. 10 da Lei 9.249/95, os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficaram sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integraram a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário. rfr 7 Posteriormente adveio a consulta que lhe foi favorável no sentido de que tal valor poderia ser compensado com o IRPJ, ou pedida sua restituição, com base no art. 66 da Lei 8.383/91 e 1N 67/92. Verifico pelo demonstrativo de fls. 4 do processo 13603.000157/2001-87, anexo ao presente, que a contribuinte baixou em abril de 98 o valor original de R$ 10.335,67 (16.001,68 com juros) e em maio de 98, o valor de R$ 7.279,79 (11.395,05 com juros), restando em 31.12.2000, o valor de R$ 117.704,65 (sem o acréscimo da selic). Assim, a princípio, apenas o valor de R$ 117.704,65 estaria disponível para restituição/compensação. Há uma preliminar que deve ser considerada, que é o fato do pedido de restituição ter sido formulado em 25.02.2001, após 5 anos da data em que o valor do imposto retido poderia ter sido utilizado como antecipação (a partir de 01.06.1995). Assim, prescreveu o direito de a contribuinte pleitear a restituição desse valor, em razão do disposto no art. 165, I e 168, I, do CTN. Deve-se registrar que não se trata de valor que deva se submeter à apuração do saldo negativo do imposto de renda do ano-calendário de 1995, pois trata-se de valor que foi devidamente retido conforme legislação vigente à época e que era considerado como antecipação na situação descrita nos arts. 655 e 656, II, do RIR199. Ainda que se considerasse que o pedido de restituição somente poderia ser formulado a partir de 01.01.96, uma vez que a partir da edição da Lei 9.249/95, art. 10, acima transcrito, a incidência do imposto de renda retido na fonte sobre pagamento de dividendos deixou de existir, ainda assim, o prazo para a contribuinte pleitear a restituição está decaído, uma vez que o pedido somente foi formulado em 25.02.2001. i Portanto, não é cabível a restituição do valor pleiteado de R$ 135.320,11. Conseqüentemente, deixo de apreciar os demais argumentos contidos no recurso voluntário, por não serem necessários à solução da lide. , Do exposto, oriento meu voto para dar provimento parcial ao recurso para restituir o valor de R$ 2.650,78. 0....-- ALBERTINA SILk S NTOS LIMA , 8

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Numero do processo: 13007.000069/2003-76
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/06/2003 a 07/06/2003 NORMAS PROCESSUAIS. DIREITO AO CRÉDITO DE IPI SOBRE INSUMOS DESONERADOS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. RENÚNCIA À DISCUSSÃO DA MESMA MATÉRIA NA VIA ADMINISTRATIVA. A propositura de ação judicial, com o mesmo objeto do processo administrativo, implica renúncia às instâncias administrativas ou desistência do recurso interposto (Súmula nº 1, do 2º CC). DCOMP. DECISÃO JUDICIAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO. CRÉDITOS E DÉBITOS DE ESPÉCIES DIFERENTES. COMPENSAÇÃO NÃO AUTORIZADA. INCIDÊNCIA DO ART. 170-A. É indevida a compensação de crédito com base em decisão judicial que não reconheceu este direito, ainda mais quando esta decisão ainda nem transitou em julgado, o que fere, também, as disposições do art. 170-A do CTN. DCTF E DCOMP. CONFISSÃO DE DIVIDA. DÉBITO COMPENSADO INDEVIDAMENTE. MP 2.158-35/2001, ART. 90. DERROGAÇÃO PARCIAL. LEI Nº 10.833/2003, ART. 18. LANÇAMENTO DE OFICIO. DESNECESSIDADE. A DCOMP apresentada antes de 31/10/2003, data da publicação da M2 nº 135/2003, que incluiu o § 6º no art. 74 da Lei n2 9.430/1996, não constitui confissão de divida. A DCTF constitui confissão de divida da totalidade do débito declarado, independentemente de este estar ou não vinculado à compensação, seja ela certa ou indevida. O lançamento de oficio dos débitos indevidamente compensados em DCTF só foi obrigatório na vigência do art. 90 da MP n2 2.158-35/2001, isto é, de 27/08/2001 a 30/10/2003. Com a derrogação parcial deste dispositivo, pelo art. 18 da Lei n2 10.833/2003, a cobrança destes débitos voltou a ser efetuada com base nas DCTF. Os débitos confessados em DCTF, mesmo na vigência do art. 90 da MP nº 2.158-35/2001, podem ser exigidos pelo Fisco, inclusive por meio de inscrição em dívida ativa e cobrança judicial. Precedentes do STJ. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MULTA DE MORA E JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A multa de mora é devida quando presentes as condições de sua exigibilidade. Art. 61 da Lei n 2 9.430/96. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais (Súmula nº 3, do 2º CC). Recurso negado.
Numero da decisão: 2101-000.136
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª câmara / 1ª turma ordinária da segunda seção de julgamento, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade. Vencidos os conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Domingos de Sá Filho (Relator) e Maria Teresa Martínez López. No mérito, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso acerca da matéria em discussão concomitante com a apresentada ao Poder Judiciário. E, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Designado o Conselheiro Antonio Zomer para redigir o voto vencedor
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: ANTONIO ZOMER
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Processo n° 13007.000069/2003-76 Recurso n° 156.134 Voluntário Acórdão n° 2101-00.136 — 1" Câmara tia Turma Ordinária Sessão de 07 de maio de 2009 Matéria Compensação de IPI Recorrente BRASKEM S/A Recorrida DRJ-PORTO ALEGRE/RS ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 21/02/2003 a 28/02/2003 DCTF E DCOMP. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DÉBITO COMPENSADO INDEVIDAMENTE. MP 2.158-35/2001, ART. 90. DERROGAÇÃO PARCIAL. LEI N2 10.833/2003, ART. 18. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE. A DCOMP apresentada a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP n2 135/2003, que incluiu o § 62 no art. 74 da Lei n2 9.430/1996, constitui confissão de divida. A DCTF constitui confissão de dívida da totalidade do débito declarado, independentemente de este estar ou não vinculado à compensação, seja ela 'ft, certa ou indevida. O lançamento de oficio dos débitos indevidamente compensados em DCTF só foi obrigatório na vigência do art. 90 da MP n 2 2.158-35/2001, isto é, de 27/08/2001 a 30/10/2003. Com a derrogação parcial deste dispositivo, pelo art. 18 da Lei n2 10.833/2003, a cobrança destes débitos voltou a ser efetuada com base nas DCTF. Os débitos confessados em DCTF, mesmo na vigência do art. 90 da MP n2 2.158-35/2001, podem ser exigidos pelo Fisco, inclusive por meio de inscrição em dívida ativa e cobrança judicial. Precedentes do STJ. COMPENSAÇÃO COM BASE EM PROVIMENTO JUDICIAL. ARTIGO 170-A. O disposto no 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar n° 104, de 10 de janeiro de 2001, que veda a compensação de tributo objeto de contestação judicial antes do trânsito em julgado da sentença, somente é aplicável a pagamentos indevidos realizados após a vigência desse dispositivo, em face das regras do direito intertemporal. RENÚNCIA ADMINISTRATIVA. Jj) o Processo n° 13007,000009/2003-76 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 338 Não se conhece da matéria concomitantemente discutida na via judicial. Súmula n° 1 do Segundo Conselho de Contribuintes. CONSECTÁRIOS LEGAIS: MULTA DE MORA. Devida quando presentes as condições de sua exigibilidade. Artigo 61 da Lei n° 9.430/96. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. SÚMULA N° 3, do 2 CC: É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1" Câmara / 1" Turma Ordinária Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de nulidade. Vencidos os conselheiros Maria Teresa Martinez LOpez (Relatora) Gustavo Kelly Alencar e Domingos de Sá Filho. Designado o conselheiro Antonio Zomer para redigir o voto vencedor. No mérito, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso acerca da matéria em discussão concomitante com a apresentada ao Poder Judiciário. EI por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros _ stavo Kelly Alencar e Domingos de Sá Filho. AIO MARCOSMARCOS CÁ DIDO Presidente Fm% A' TChi I or•MER Relator-Desi _nado Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Antonio Carlos Atulim e Antônio Lisboa Cardoso. Relatório Trata-se de declaração de compensação para aproveitamento de créditos a titulo de IPI decorrente de aquisições isentas, aliquota zero e não tributadas, de fevereiro de 2003, amparada no processo judicial n° 2000.71.00.018617-3/RS, para compensação com débito de IPI relativo ao período de apuração do terceiro decêndio de fevereiro de 2003. 2 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 339 Em prosseguimento, adoto e transcrevo, a seguir, o relatório que compõe a Decisão Recorrida: "A interessada manifesta sua inconformidade com o Despacho Decisório do Delegado da Receita Federal em Porto Alegre/RS de fls. 61/2, que não reconheceu seu direito creditório e não homologou a compensação por ela declarada nas fls. 01/02, no valor de R$ 42.635,43. A decisão atacada fundamentou-se no fato de os créditos, oferecidos pela interessada para contrapor aos débitos, serem decorrentes de decisão judicial não transitada em julgado, em desacordo com os arts. 170-A do Código Tributário Nacional, introduzido pela Lei Complementar n° 104/01, 74 da Lei n° 9.430/96, alterado pelas Lei e 10.637/02 e 37 da IN SRF 210/02; e, porque os mesmos créditos não estão amparados na referida decisão judicial que reconheceu o direito apenas em relação aqueles apurados nos dez anos anteriores ao ajuizamento, tendo sido procedido seu estorno na escrita fiscal da interessada 25/32.), tudo nos termos do relatório de ação fiscal e despacho defls. 36/54. Devidamente cientificada da decisão e intimada da cobrança dos débitos cuja compensação não foi homologada, a interessada, no devido prazo e por meio de seus procuradores, expôs as razões de sua inconformidade às fls. 69/138, sintetizadas a seguir. Após breve descrição dos fatos, pugna inicialmente pela atribuição de efeito suspensivo à presente manifestação de inconformidade por força do art. 151 do CTN, ainda que a legislação vigente à época das compensações (art. 74 da Lei n° 9.430/96) assim não previsse, colacionando acórdãos do Tribunal Regional Federal da 4" Região e do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. Vem, ainda, reforçar sua tese com as regras de aplicação da lei no tempo estabelecidas na Lei de Introdução ao Código Civil, que diz se aplicarem subsidiariamente em matéria tributária, defendendo que deve ser aplicada a lei vigente no momento da interposição do recurso, citando jurisprudência do STJ nessa vereda. Assim, conclui, que a norma processual aplicável é a vigente quando da apresentação da inconformidade com a decisão administrativa prolatada, o que se deu já na vigência do § 11, do art. 74, da Lei n°9.430/96, acrescido pela Lei e 10.833/03. Preliminarmente alega da nulidade da decisão administrativa, nos termos da legislação que transcreve, dizendo que a carta cobrança foi endereçada à OPP Química S/A, quando ela Braskem S/A, por tê-la incorporado, é quem responde pelos tributos por aquela devidos até a data da incorporação, o que invalida de forma insanável aquele ato administrativo. A seguir diz que a Receita Federal, ao interpretar a sentença concessiva da segurança como tendo garantido seu direito ao aproveitamento dos créditos guerreados tão somente em relação àqueles anteriores à impetração do mandado de segurança, não 3 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 340 tendo nenhum efeito quanto ao futuro, incorreu em erro tanto fálico como jurídico. Erro fálico por inexistir nos autos qualquer negativa do direito em questão, dada à clareza, quer da sentença em reconhecê-lo quer do acórdão do TRF da 4" Região em confirmá-lo; e, jurídico, por tal interpretação contrariar a própria natureza do mandado de segurança cujo escopo é a urgente proteção de direito legítimo do administrado, afastando do mundo jurídico o ato que lhe impede de exercê-lo momentaneamente e no futuro. Diz que, por fundar-se numa premissa falsa, a decisão está viciada de nulidade. Quanto aos efeitos do mandado de segurança e sua natureza traz a colação ensinamentos da doutrina e precedentes jurisprudenciais. Na seqüência, alega que a existência de decisão a seu favor transitada em julgado materialmente (sublinhado no original), impossibilita a cobrança do crédito tributário. Diz que a interessada teve garantido seu direito em todas as instâncias judiciais, e que a Fazenda Nacional, num último esforço, interpôs agravo regimental, recorrendo apenas parcialmente (grifado no original) da decisão monocrática do STF que não conheceu de seu recurso extraordinário. Refere que, no agravo, a Fazenda Nacional não atacou o mérito integral das decisões favoráveis à empresa, limitando-se a rediscutir o direito ao crédito na aquisição de insumos não-tributados (NT), a incidência de correção monetária e a definição da aliquota aplicável na apuração dos créditos objeto da lide. Em razão disso entende que o direito ao creditamento relativo aos insumos isentos ou sujeitos à aliquota zero, já é matéria decidida, não sendo mais passível de reforma. Reforça seu entendimento através da exposição de ensinamentos doutrinários e em disposições legais sobre a coisa julgada. A seguir contesta a aplicação do art. 170-A do CTN, acrescido pela Lei Complementar n" 104/2001, afirmando que tal norma aplica-se exclusivamente às ações judiciais impetradas a partir de 10 de janeiro de 2001, data em que entrou em vigor o referido dispositivo, não atingindo o Mandado de Segurança por ela impetrado, por ser anterior. Diz que tal entendimento está de acordo com a jurisprudência do STJ, trazendo à colação julgados daquela corte. Obsta, igualmente, à incidência do art. 170-A do CTN, o fato de quando da sua edição, já existir decisão judicial cujo teor não pode ser modificado por norma superveniente. Frisa que entendimento contrário implica em outorgar eficácia retroativa a essa norma, em desacordo com o sistema jurídico pátrio que consagra o princípio da irretroatividade normativa, admitindo-a em hipóteses pontuais, como a das leis meramente interpretativas, não aplicável ao caso, socorrendo-se de excerto doutrinário nesse sentido. Alega, ainda, a impossibilidade da autoridade administrativa modificar a decisão judicial ou agregar comandos nela não contidos, já que inexiste na sentença previsão de aplicação do art. 170-A do CTN, transcrevendo disposições dos arts. 468 e (4 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 341 469 do Código de Processo Civil (CPC) e posicionamentos da doutrina para fortalecer sua argumentação. Reproduz trechos do pedido do mandado e da sentença concessiva da segurança para demonstrar que o direito concedido foi o aproveitamento imediato dos créditos, dizendo ser clara, na sentença, a autorização para escriturar os créditos e utilizá-los para abater débitos futuros. Afirma que somente o competente recurso à autoridade de superior grau hierárquico, no caso o TRF da 4" Região, poderia desconstituir, reformar ou anular a decisão de 1" instância, poder este vedado à via administrativa, quer em obediência aos princípios da separação dos poderes e da inafastabilidade do controle judicial, quer pela ocorrência da preclusão consumativa. Discorre sobre a execução provisória da sentença que conceder o mandado, a qual não comporta recurso com efeito suspensivo, trazendo jurisprudência do STJ e doutrina sobre a matéria, e realça que a pretensão da Fazenda Nacional, em suspender a compensação imediata dos créditos, foi duplamente denegada nos recursos por ela interpostos. A seguir menciona e extrai excertos dos pareceres lavrados, a seu pedido, pelos professores Arruda Alvim, Eduardo Arruda Alvim, Ovídio Baptista e Roque Antônio Carrazza, que diz ratificarem seu entendimento sobre a matéria em discussão, reconhecendo a autorização para imediata compensação dos créditos, a não aplicação do art. 170-A do CTN ao caso, e a ocorrência do trânsito em julgado material, por não ter a Fazenda Nacional, no Agravo Regimental por ela interposto, se insurgido in totum contra a decisão monocrática que negou seguimento ao seu Recurso Extraordinário. Daí em diante passa a explicitar os fimdamentos jurídicos do direito ao aproveitamento dos créditos discutidos, bem como do seu amparo na doutrina. Diz que tal direito decorre do princípio constitucional da não-cumulatividade, que emerge do § 3" do art. 153 da Constituição Federal de 1988. Afirma que a não permissão do direito ao crédito decorrente da aquisição de insumos isentos, não-tributados ou tributados à aliquota zero, desnaturaria a exoneração tributária intentada pois na saída do - produto tributado ao qual se incorporam, a exação incidiria sobre o valor dos ditos insumos, anulando-a. Reforça seu argumento de tal direito verter diretamente da CF/1988, a disposição expressa do constituinte em vedar a possibilidade do creditamento em relação ao ICMS, tendo silenciado quanto ao IPI, e desta forma o permitindo, tacitamente. Ampara seus argumentos nas lições de diversos doutrinadores pátrios. Traz também à colação a posição do STF, onde, diz estar pacificada a jurisprudência do direito ao crédito em relação aos insumos isentos e sujeitos à aliquota zero, transcrevendo trechos de votos de alguns de seus ministros e mencionando vários arestos daquela corte. Diz que a tal orientação do pretório excelso deve submeter-se a SRF, por força do disposto no art. 1° do Decreto n°2.346, de 10 de outubro de 1997, cujo teor transcreve. Reforça que o precedente emanado do plenário da corte suprema tem sido aplicado em várias decisões monocráticas do próprio STF, e orientado a integralidade da jurisprudência do STJ e dos cinco ( 5 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 342 TRF. Evoca também a introdução do art. 103-A, na Carta Constitucional que dispõe sobre a edição de súmula pelo STF sobre matéria constitucional cujo efeito vinculará os demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública, intentando que a decisão referida é potencialmente sumular. Faz menção ao art. 557 do CPC que autoriza as decisões monocráticas denegando seguimento a recursos quanto à matérias em confronto com súmula ou jurisprudência dominante dos tribunais, dizendo que a orientação do STF é necessariamente (sublinhado no original) pelo direito ao aproveitamento dos créditos pleiteados, e que enquanto não sobrevier outra de igual hierarquia em sentido diverso, é juridicamente inexigível qualquer conduta à ela contrária, pelo que é ilegal e inconstitucional a pretensão do estorno dos créditos da inzpugnante. Quanto ao julgamento ocorrido no STF em 15 de fevereiro do corrente referido no despacho decisório, contrapõe que pende de decisão pelo Plenário a repercussão da mudança de entendimento sobre os processos já julgados, como também, no mesmo dia, o mesmo Plenário rejeitou Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, buscando modificar o precedente anterior que autorizou o crédito, padecendo de ilegalidade e inconstitucionalidade deixar de aplicar a orientação vigente até então naquela Corte ante a inexistência de decisão contrária transitada em julgado sobre a matéria, baseando-se em mera expectativa de mudança de entendimento. Pugna pelo expurgo da incidência da multa de mora e juros de mora, reafirmando que todas as decisões proferidas no processo judicial, garantindo o seu direito ao aproveitamento aos créditos pleiteados, não foram objeto de reforma, encontrando-se em pleno vigor até a presente data. Assim, por estar amparada em provimento judicial, diz que não pode ser considerada em mora, reproduzindo dispositivos do Código Civil e excertos doutrinários a respeito desse instituto. Afirnza que a sentença suspendeu a exigibilidade dos tributos na mesma medida em que reconheceu o direito aos créditos do IPI. Reproduz o capta e § 2' do art. 63 da Lei n" 9.430/96 que disciplina a matéria e colaciona jurisprudência administrativa e judicial, do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda e do STF. Por fim, pede o acolhimento da manifestação de inconformidade para reformar o despacho decisório e cancelar a carta de cobrança. É o relatório." Por meio do Acórdão DRJ/JFA n° 10-14.591, de 6 de dezembro de 2007, os Membros da 3' Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Juiz de Fora/MG decidiram, por unanimidade de votos, indeferir a solicitação. A Ementa dessa decisão possui a seguinte redação: "NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO. Denegada a segurança quanto ao aproveitamento de créditos decorrentes de 6 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 343 aquisições de matérias-primas isentas, não-tributadas ou sujeitas à aliquota zero, posteriormente ao ajuizamento da ação, não há provimento judicial para sua utilização. COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ. TRÂNSITO EM JULGADO A compensação como forma de extinção do crédito tributário exige que os créditos apurados pelo sujeito passivo gozem de certeza e liquidez. Em se tratando de créditos decorrentes de ação judicial, há necessidade do trânsito em julgado e da liquidação da decisão que os reconheceu. ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS. A exigência da multa de mora e dos juros nzoratórios decorre de expressa disposição legal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. A propositura pelo contribuinte de ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal, implica a renúncia da discussão na esfera administrativa, tornando-se nela definitiva. Solicitação Indeferida. Inconformada com a decisão prolatada pela primeira instância, a contribuinte apresenta recurso voluntário a este Eg.Conselho, no qual, em síntese e fundamentalmente alega que (i) houve equívoco da Delegacia de Julgamento relativamente à interpretação da decisão obtida pela contribuinte em processo judicial; (ii) há decisão favorável transitada em julgado; (iii) inaplicabilidade do artigo 170-A do CTN; (iv) o direito ao crédito relativo à aquisição de insumos isentos, não-tributados e com alíquota zero é decorrência lógica do princípio da não- cumulatividade; (v) deve ser afastada a multa de mora e juros tendo em vista que a contribuinte se pautou em expressa determinação judicial; (vi) a progressão da multa de oficio (37,5% à vista até o vencimento; 45% até o vencimento com parcelamento; 75% após o vencimento) conflita com o direito à ampla defesa posto que a infração não muda com o passar do tempo. Posteriormente, a contribuinte apresentou memorial, invocando "Questão de Ordem Pública — aplicação retroativa do art. 74, § 6", da Lei n°9.430/96 — Impossibilidade". Alega que as decisões da segunda Turma do CARF vem decidindo no sentido de que somente as declarações entregues a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP n° 135/2003, que introduziu o § 6° ao art. 74 da Lei n° 9.430/96, constituem-se em confissão de divida e instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos confessados. Cita os seguintes precedentes: AC. no 202-18563 e 202-17254. Invoca a Solução de Consulta Interna no 03, cujo teor, alega, deve ser observado por todos os agentes administrativos. Transcreve excertos da decisão administrativa. Cita entendimento do STJ — AgRg no REsp n° 770.939-SP, Reg. n° 2005/0126308-1, em sessão de 09/11/2005, rel. Min. Francisco Falcão, o qual determina que" em matéria e compensação tributária, deve ser observada a legislação vigente à época do ajuizamento da ação, não podendo ser julgada q causa à luz do direito superveniente". Citando decisões do STJ (AgRg no REsp 801.069/RS e RESP 419.476/RS), rejeita o entendimento de que a DCTF se caracterizaria em confissão de divida no caso especifico de ter ocorrido a declaração de compensação. Traz como precedente o AC. n° 102-47809 para sustentar a alegação de inexistir saldo a pagar (confissão de divida) na medida em que o pedido de compensação equivale ao pagamento da obrigação. É o relatório. 7 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 344 Voto Vencido Conselheira MARIA TERESA MARTÍNEZ LÓPEZ, Relatora O recurso voluntário é tempestivo, portanto dele tomo conhecimento. Em 10/03/2003 a empresa OPP Química S/A apresentou Declaração de Compensação (fl. 01) para compensar crédito de IPI proveniente de decisão judicial, solicitação que foi negada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Porto Alegre/RS. Inconformada com referida decisão a empresa Braskem S/A, sucessora por incorporação da OPP Química S/A, apresentou recurso voluntário alegando que: houve equívoco da Delegacia de Julgamento relativamente à interpretação da decisão obtida pela contribuinte em processo judicial; há decisão favorável transitada em julgado; não é aplicável o artigo 170-A do CTN; o direito ao crédito relativo à aquisição de insumos isentos, não-tributados e com alíquota zero é decorrência lógica do princípio da não-cumulatividade; deve ser afastada a multa de mora e juros tendo em vista que a contribuinte se pautou em expressa determinação judicial; a progressão da multa de oficio (37,5% à vista até o vencimento; 45% até o vencimento com parcelamento; 75% após o vencimento) conflita com o direito à ampla defesa posto que a infração não muda com o passar do tempo. Conforme relatado, posteriormente, a contribuinte apresentou "Questão de Ordem Pública — aplicação retroativa do art. 74, § 6", da Lei n°9.430/96 — Impossibilidade". ).1 Alega que as decisões da segunda Turma do CARF vem decidindo no sentido de que somente as declarações entregues a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP n° 135/2003, que introduziu o § 60 ao art. 74 da Lei n° 9.430/96, constituem-se em confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos confessados. Cita os seguintes precedentes: AC. n° 202-18563 e 202-17254. Invoca a Solução de Consulta Interna n° 03, cujo teor, alega, deve ser observado por todos os agentes administrativos. Transcreve excertos da decisão administrativa. Cita entendimento do STJ — AgRg no REsp n° 770.939-SP, Reg. n° 2005/0126308-1, em sessão de 09/11/2005, rel. Min. Francisco Falcão, o qual determina que" em matéria e compensação tributária, deve ser observada a legislação vigente à época do ajuizamento da ação, não podendo ser julgada a causa à luz do direito superveniente". Citando decisões do STJ (AgRg no REsp 801.069/RS e RESP 419.476/RS), rejeita o entendimento de que a DCTF se caracterizaria em confissão de divida no caso especifico de ter ocorrido a declaração de compensação. Termina na alegação de inexistir saldo a pagar (confissão de divida) na medida em que o pedido de compensação equivale ao pagamento da obrigação; traz como precedente o AC. n° 102-47809). Preliminar 8 Processo n° 13007.000069/2003-76 ' S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 345 Passo primeiramente à questão de ordem pública: irretroatividade da Lei n° - . 9.430/96; necessidade de lançamento de oficio para cobrança de possíveis débitos confessados. Como bem exposto pela contribuinte, " as questões de ordem pública são aquelas que podem ser conhecidas em qualquer instância ou grau de jurisdição, inclusive na esfera administrativa, uma vez que sobre elas predomina o interesse público, não sendo derrogáveis e disponíveis pelas partes e pelos próprios julgadores". Em apertada síntese, a recorrente alega a impossibilidade de cobrança dos débitos compensados sem o lançamento de oficio. Somente as declarações entregues a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP n° 135/2003, que introduziu o § 6° ao art. 74 da Lei n° 9.430/96, constituem-se em confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos confessados. Penso estar correto o entendimento externado pela contribuinte. Senão vejamos. É bem verdade que as conclusões sobre o tema — necessidade ou não de lançamento - vêm sendo resultantes da vivência de cada um; o resultado final depende exclusivamente do livre-convencimento do aplicador da lei em um caso concreto. Com bem defende o Prof. Hugo de Brito Machado', não existe uma só idéia contra a qual não se possa suscitar, fimdamentadamente, outra idéia. O fato é que, ao interpretar uma lei ou um fato dentro do sistema jurídico, não há verdade absoluta, mas deve haver entendimento coerente, razoável, moral e ético. Para melhor elucidação dos fatos mister retornar ao passado. O inicio da trajetória dessa discussão se dá com o Decreto-Lei n° 2.124/84, cujo artigo 50 estava assim disposto: "Art. 5" O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. áç I" O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. (..)". Posteriormente, a IN n° 77/98, com redação dada pela IN ° 14/2000, que orientou o entendimento da administração, preceituava assim: "Art. 1" Os saldos a pagar, relativos a tributos e contribuições, constantes da declaração de rendimentos das pessoas físicas e da declaração do ITR, quando não quitados nos prazos estabelecidos na legislação, e da DCTF, serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Divida Ativa da União. Parágrafo único. Na hipótese de indeferimento de pedido de compensação, efetuado segundo o disposto nos arts. 12 e 15 da I Coisa julgada, constitucionalidade e legalidade em matéria tributária/Coordenador Hugo de Brito Machado. São Paulo: Dialética, 2006, p.148. 71 9 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 346 Instrução Normativa SRF 21, de 10 de março de 1997, alterada pela Instrução Normativa SRF n" 73, de 15 de setembro de 1997, os débitos decorrentes da compensação indevida na DCTF serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Divida Ativa da União, trinta dias após a ciência da decisão definitiva na esfera administrativa que manteve o indeferimento." (grifos, não do original) Com a edição da MP n° 2.158/2001 2, nos casos em que o pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão da exigibilidade informados na DCTF fossem indevidos ou não comprovados, o entendimento da SRF e da PGFN passou a ser de que o lançamento deveria ser efetuado. Em meados de 2002 o STJ firmou jurisprudência no sentido de que nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a declaração do contribuinte por meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF — elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco 3 . Dá-se inicio, novamente, a entendimentos opostos, mas concomitantes, e cada qual com fundamentação coerente: uns amparados na interpretação do CTN, e outros na jurisprudência do STJ. No caso presente, há uma situação peculiar a afastar o entendimento geral. Não cabe simplesmente o estudo de se analisar da existência de débitos declarados ou não. Releva a análise a questão do pedido de compensação de débito informado em DCTF antes da MP n° 135/2003, que introduziu o § 6° ao art. 74 da Lei n° 9.430/96 4. A contribuinte informa o débito e ao mesmo tempo o pagamento em DCTF. Inexiste saldo a pagar declarado em DCTF — situação que, não fosse o procedimento anterior à MP n° 135/2003, poderia cair na vala comum da interpretação da jurisprudência do STJ. Nesse sentido, interessante reproduzir a Solução de Consulta Interna n° 3, de 08 de janeiro de 2004, ao esclarecer que "somente as declarações de compensação entregues à SRF a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP 135, de 2003, constituem-se confissão de divida e instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos indevidamente compensados". Veja-se excertos da premencionada consulta: "2. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL 5.Para melhor compreensão da matéria convém transcrever inicialmente o art. 17 da Lei II' 10.833, de 2003: "Lei n°10.833, de 2003. 2 Art. 90. Serão objeto de lançamento de oficio as diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão da exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 3 Agravo Regimental no RESP no 443.971 /PR 4 6" - A kwv Uççvutpunb%ão constitui confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. to Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 347 Art.17. O art. 74 da Lei n-Q 9.430, de 27 de dezembro de 1996, • alterado pelo art. 49 da Lei n2 10.637, de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 74 §3 0 Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1 2: 111-os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que já tenham sido encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União; IV-os créditos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal com o débito consolidado no âmbito do Programa de Recuperação Fiscal - Refis, ou do parcelamento a ele alternativo; e V-os débitos que já tenham sido objeto de compensação não homologada pela Secretaria da Receita Federal. §5Q O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de cinco anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. §60A declaração de compensação constitui confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. §72151clo homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de trinta dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. §eNão efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7, o . débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto no § §92É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7Q, apresentar manifestação de inconformidade contra a não- homologação da compensação. §10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes. §11.A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam2 os §§ 9e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no • Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 348 inciso III do art. 151 da Lei IP 5.172, de 25 de outubro de 1966- . Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. §12.A Secretaria da Receita Federal disciplinará o disposto neste artigo, podendo, para fins de apreciação das declarações de compensação e dos pedidos de restituição e de ressarcimento, fixar critérios de prioridade em função do valor compensado ou a ser restituído ou ressarcido e dos prazos de prescrição." (NR) 6.A Declaração de Compensação (Dcomp) foi instituída pelo art. 49 da MP n 66, de 29 de agosto de 2002, convertida na Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002. 7. Cotejando o texto da MP n' 66, de 2002, com o da MP n 135, de 2003, verifica-se que a Dcomp, à época em que foi instituída, não tinha o caráter de confissão de dívida. Tal status só lhe foi conferido com a edição da MP n 135, de 2003, cujo art. 17, ao adicionar novo § 62 ao art. 74 da Lei tz° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, atribuiu à declaração de compensação natureza de confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. 8.Essa é a interpretação mais consentânea com o Direito, segundo a qual as leis, em princípio, produzem efeitos para o futuro. 9,Portanto, somente as declarações de compensação entregues à SRF a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP n o 135, de 2003, constituem-se confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos indevidamente compensados. (destaque sublinhado, não do original) 10. Quanto à segunda parte da primeira questão apresentada pela Corai quanto à aplicação do rito processual mencionado no § 11 do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, às Dcomp apresentadas antes da edição da MP n 135, de 2003, e aos pedidos de compensação pendentes de apreciação, considerados declaração de compensação, ou seja, se as manifestaçoes de inconformidade e os recursos já apresentados têm o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, há que se considerar duas situações; a) verificado que se trata de compensação indevida de tributo ou contribuição não lançado de oficio nem confessado, b)deve-se promover o lançamento de oficio do crédito tributário, sendo que eventuais impugnações e recursos suspendem sua exigibilidade;" Tal entendimento da legislação está amparada pelo disposto no art. 144 do CTN, o qual determina que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. 12 Processo n° 13007.00006912003-76 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 349 Por todo o exposto, acolho a preliminar argüida para determinar o cancelamento das cobranças em razão da ausência de lançamento. Apenas, no caso de ser vencida na preliminar acima pelos meus ilustres pares é que enfrento as demais questões argüidas pela recorrente. Mérito: (i) Da alegação de equívoco relativamente à interpretação da decisão judicial Alega a contribuinte, em primeiro lugar, que houve erro da Delegacia de Julgamento relativamente à interpretação da decisão obtida pela contribuinte em processo judicial. Isso porque, depois de o julgador explicitar sobre os fundamentos que o levou a tomar sua decisão relativamente ao processo judicial da contribuinte, à fl. 455 assim finaliza: "Em assim sendo, os créditos decorrentes das aquisições de insumos isentos, não-tributados ou tributados à aliquota zero, no que toca aqueles entrados no estabelecimento da impugnante após a impetração do mandado de segurança (06/07/2000), não estão alcançados pela segurança concedida nos autos do Mandado de Segurança impetrado, nem assegurados pelo acórdão do TRF-4 resultando correto, nesta parte, o entendimento da decisão hostilizada." (grifei) Alega também a contribuinte que houve omissão quanto aos pareceres trazidos aos autos que teriam consignado que o direito ao creditamento de IPI teria sido reconhecido judicialmente à recorrente, inclusive no que diz respeito às operações futuras. Cronologicamente, o que podemos obter dos autos é que o Mandado de Segurança n° 2000.71.00.018617-3 foi impetrado em 06/07/2000, e os créditos utilizados pela contribuinte para a presente compensação referem-se ao período aquisitivo dos insumos de fevereiro de 2003 (fl. 02), razão porque, de acordo com a linha de raciocínio estabelecida na decisão a quo, a compensação não foi homologada, eis que o período aquisitivo é posterior à impetração do Mandado de Segurança. 2Ê- A cópia da tão debatida sentença encontra-se às fis. 167/174, e o dispositivo (tl. 173) vem assim disposto: "Dispositivo. Pelo exposto, concedo parcialmente a segurança requerida, para o efeito de reconhecer às impetrantes o direito de aproveitar os valores de aquisição de matérias primas isentas, não-tributadas, ou tributadas com aliquota zero de IPI como abatimento do valor de venda dos produtos que elaboram, para apuração do referido tributo, O aproveitamento mencionado fica limitado às operações de aquisição de insumos efetivadas dentro dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, e sobre eles será computada correção monetária segundo a variação da UFIR, até 31/12/1995, e daí até o efetivo aproveitamento segundo o ,5Ç 4 0, do art. 39, da L 9.250/1995. Denego a segurança quanto aos demais pedidos." (grifos do original) Em primeiro lugar, bom se ter em conta que devido à supremacia do Judiciário sobre o Administrativo, cabe a este órgão tão-somente aplicar a lei estabelecida por ( 13 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 350 aquele outro órgão, eis que a sentença faz lei entre as partes, sendo-nos vedado interpretar sentença ou acórdão, mesmo que não transitado em julgado. A autoridade fiscal, corroborada pelo julgador "a quo", diante do procedimento adotado pela contribuinte, optou por interpretar a sentença judicial, utilizando-se da interpretação literal. No entanto, é temerária a decisão de interpretar sentença judicial. A partir do momento que se abre a via da interpretação, há que se fazê-lo de forma completa, e não superficial, perfunctória. Há que se analisar todas as questões de direito envolvidas, isso porque uma sentença não é proferida sem uma fundamentação legal e sem que se observe as regras estabelecidas em lei, doutrina e jurisprudência. Interpretar sem considerar todos esses fatores é correr o risco de se estar proferindo nova decisão, quando a este órgão cabe somente obedecê- la. Aliás, esse é o comando do próprio TRF4 nos autos da ação mandamental quando decide sobre pedido da União para que sejam sustados os efeitos da sentença concessiva da segurança: "Em que pese os argumentos erigidos pela apelante, os quais, diga-se de passagem, não venz recebendo o beneplácito jurisprudencial, é de se observar a impossibilidade de se dar vazão ao pleito antecipatório nesta quadra processual, vez que as alegações da recorrente, para subsistirem, dependem do minudente estudo dos autos, certo, ademais, que se deve atentar a existência de sentença monocrática reconhecendo parcialmente os fundamentos erigidos no "mandanuts", pelo que não se deve, perfunctoriamente, afastar os seus efeitos, mesmo porque fidcrada, a princípio, em análise exauriente dos elementos lançados à análise judicial." (grifos não do original) Muito bem, o motivo principal para que tanto a autoridade administrativa quanto o julgador a quo tenham interpretado a sentença foi o fato de que o agente fiscal está vinculado ao texto de lei, e deve aplicá-lo estritamente nos seus termos, e sendo assim, entenderam que deveriam interpretar o dispositivo da sentença. Ocorre que, toda lei surte efeitos próprios, e para se estabelecer os limites desses efeitos, há que se analisar de que tipo de norma estamos falando. No caso sob análise, a norma é a sentença proferida, portanto, passo a tecer algumas considerações que entendo de suma importância. A ação judicial proposta pela incorporada foi um mandado de segurança. Em matéria tributária o cabimento dessa ação tem como fundamento o artigo 151, IV do Código Tributário Nacional que estabelece que suspende a exigibilidade do crédito tributário a concessão de liminar em mandado de segurança. O mandado de segurança é um importante veiculo colocado à disposição do contribuinte para, além de se insurgir contra a constitucionalidade de lei, questionar a validade da relação jurídica como disposta na lei, seja para ampliá-la ou para reduzi-la. No caso em questão, o mandado de segurança foi impetrado pela contribuinte com os seguintes objetivos: 14 Processo n° 13007.000069/2003-76 52-C1T1 Acórdào n.° 2101-00.136 Fl. 351 1) Creditamento futuro de IPI; , 2) Creditamento retroativo (últimos 10 anos) de IPI; 3) Correção Monetária plena; 4) Compensação com quaisquer outras contribuições ou tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal; 5) Abstenção da Receita Federal quanto ao procedimento pretendido. Não se trata, portanto, de questionamento da inconstitucionalidade de lei, mas da declaração de um direito baseado no princípio constitucional da não-cumulatividade relativamente ao IPI. Em suma, a contribuinte adquire insumos isentos do IPI, não tributados ou sujeitos à aliquota zero e dá saída a produtos tributados pelo IPI, de acordo com a classificação na TIPI e pleiteia, por meio de mandado de segurança, o direito a proceder ao aproveitamento do IPI no que se refere aos insumos adquiridos com isenção, não tributação ou tributação à aliquota zero, como se tivesse havido tributação na sua entrada com aliquota idêntica à incidente na saída do produto final para cuja fabricação concorrem, isso tanto para os insumos adquiridos nos últimos dez anos como para aqueles que forem adquiridos no futuro. O aproveitamento é requerido por meio de compensação com débitos futuros do mesmo imposto ou de outros tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Nesse ponto, para que possamos verificar o alcance da sentença, há que se analisar algumas premissas: Mandado de segurança preventivo: De acordo com o artigo 1° da Lei n° 1.533/51, o mandado de segurança preventivo em matéria tributária tem como pressuposto situação que motive o justo receio de sofrer violação por parte de autoridade seja ela ilegal, com abuso de poder ou em função da vinculação do funcionário público à lei, que a contribuinte pode considerar ilegal ou inconstitucional. No presente caso, o justo receio da contribuinte se deu em razão do f aproveitamento que buscava não estar expressamente previsto em lei e que, portanto, ao adotar por conta e risco o procedimento de aproveitamento dos créditos de IPI, estaria se colocando em situação de risco de autuação. Desta forma, o bem que se buscou proteger com a prevenção, foi o direito de agir de acordo com o princípio da não-cumulatividade previsto na Constituição Federal, sem ser punido por isso. b) IPI — relação jurídica continuativa Em se tratando de IPI, estamos diante de uma relação jurídica continuativa, na qual há um encadeamento sistemático de operações, ou seja, a contribuinte do imposto se encontra em estado de sujeição sucessiva e habitual à norma tributária e, conseqüentemente, à exigência do tributo. Os fatos geradores são periódicos, repetem-se idêntica e sucessivamente, ao abrigo da mesma legislação. Para que referida relação jurídica cesse, é necessário que acontecimentos como a alteração da norma ou do objeto social da contribuinte, ou ainda, sua• extinção, ocorram. c) Bem maior protegido pelo mandado de segurança: declaração do direito ïl 15 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 352 Adotar o procedimento de aproveitamento dos créditos de IPI decorrentes de aquisições isentas, aliquota zero e não tributadas sem o permissivo legal expresso é que justificou o caráter preventivo do mandado de segurança, mas o bem maior que se buscou foi o reconhecimento, a declaração do direito no que se refere ao aproveitamento do IPI relativamente àqueles insumos, como se tivesse havido tributação na sua entrada com aliquota idêntica à incidente na saída do produto final para cuja fabricação concorre a contribuinte, isso tanto para os insumos adquiridos nos últimos dez anos corno para aqueles que forem adquiridos no futuro. Não são os fatos passados ou os futuros o objeto da lide travada, mas o reconhecimento do direito, ou seja, da aplicabilidade do princípio da não-cumulatividade previsto na Carta Magna em sua situação fática. d) Efeitos da sentença mandamental declaratória A sentença proferida em mandado de segurança tem natureza mandamental, porque dá uma ordem ao agente público para que pratique ou deixe de praticar determinado ato. Assim está que o direito liquido e certo protegido pela sentença mandamental é justamente a observância pela autoridade pública de regra ou conduta que não esteja expressamente prevista em lei, ou da inobservância daquela autoridade de lei que a contribuinte repute ilegal ou inconstitucional, de forma que o procedimento que vier a ser adotado não sirva como fundamento para, por exemplo, que lhe seja exigido o tributo. Portanto, a sentença mandamental além de declarar o direito liquido e certo que a contribuinte busca ver albergado, também traz consigo o comando, ou a ordem, para que as autoridades públicas procedam ou deixem de proceder desta ou daquela forma. e) Limites da sentença em mandado de segurança Os limites da sentença são estabelecidos pelos limites da lide, e quem define esses limites é o pedido do autor. Como bem esclarece o Prof. Humberto Theodoro Júniors sobre a matéria: a sentença se interpreta pelo pedido e este, pela causa petendi. No caso das obrigações continuativas, a eficácia da sentença atinge todos os fatos subsumidos à hipótese prevista naquela norma. Não admitir essa condição é o mesmo que negar a garantia constitucional do mandado de segurança para que adquira sua plena eficácia. Seria como exigir que a cada ocorrência do fato previsto na norma sentencial que reconheceu o direito da contribuinte fosse necessária a impetração de novo mandado de segurança. A lei que é julgada aplicável ou inaplicável à incorporada relativamente a uma obrigação continuativa é válida para as ocorrências presentes, passadas e futuras, da mesma forma se estivermos falando de uma conduta. Isso porque a decisão dirige-se não a um fato determinado, mas à norma jurídica que comanda esse fato, ou às circunstâncias que o envolvem. Vejamos um exemplo prático e de fácil visualização: um contribuinte impetra mandado de segurança objetivando que a autoridade fiscal se abstenha de exigir-lhe determinado tributo em razão de sua inconstitucionalidade, e que os valores indevidamente 5 Coisa Julgada Tributária. Vários autores. São Paulo: MP editora, 2005, p. 186. 16 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 353 recolhidos possam ser utilizados em compensações com outros tributos, respeitando-se o prazo decadencial. Em sendo procedente a sentença, e não havendo qualquer mutação na legislação, não se pode crer que o magistrado considere inconstitucional somente o passado e obrigue a contribuinte a continuar recolhendo o tributo julgado inconstitucional. Despiciendo se falar sobre o futuro, contudo, necessária a delimitação do passado uma vez que normalmente há divergências quanto ao prazo decadencial. É bem verdade que a prática do passado exigia que a cada exercício fosse impetrado um mandado de segurança, muito embora a relação jurídica tributária fosse a mesma (mesmo sujeito ativo, mesmo sujeito passivo, mesma legislação). Porém, essa prática está totalmente superada, e em se tratando de relação jurídica de natureza continuativa, os efeitos da sentença são válidos para o presente, para o futuro e para o passado, sendo a recuperação dos valores indevidamente recolhidos limitada ao prazo decadencial. De posse dessas premissas, passamos ao caso concreto. Conforme já exposto anteriormente, o mandado de segurança foi impetrado com o objetivo de obter o permissivo judicial para efetuar o aproveitamento do IPI relativamente aos insumos isentos, não tributados ou tributados à alíquota zero, como se tivesse havido tributação na sua entrada com alíquota idêntica à incidente na saída do produto final para cuja fabricação concorre a incorporada, isso tanto para os insumos adquiridos nos últimos dez anos como para aqueles que forem adquiridos no futuro. Vamos nos ater ao pedido principal (direito ao creditamento) urna vez que os demais pedidos são secundários e não fazem sentido algum se o creditamento não for provido. O que se infere do pedido efetuado é que não foi restritivo, ou seja, não está limitado a um determinado fato, período ou operação concreta, isso porque se trata de uma relação jurídica continuativa. Ao pugnar por um direito abrangente e não a um fato específico, não seria nem necessário dizer que sua validade era para relações jurídicas futuras. Seria um non sense admitir que em relações continuativas a impetrante buscaria proteção para somente um período específico quando a legislação que rege aquele procedimento é a mesma e ?.f. continuaria surtindo efeitos. O mesmo não se pode afirmar quando o bem que se busca está no passado. Isso porque sempre houve divergências quanto ao prazo decadencial ser de 5 ou 10 anos. Não estabelecer no pedido exatamente aquilo que se pretende, fundamentando a sua pretensão, é correr o risco de não obter o que lhe é direito, sem que possa discutir tal fato novamente. Desta forma, fica evidente que para que se possa "interpretar" uma sentença, a análise não pode ficar adstrita à gramática utilizada pelo julgador, mas ao tipo de ação proposta, aos efeitos e limites da sentença e, principalmente, ao bem que se busca. Não resta qualquer dúvida de que a sentença proferida nos autos do mandado de segurança no 2000.71.00.018617-3 tem cunho declaratório visto que o direito líquido e certo que protege está radicado na observância de regra constitucional que estava sendo violada pela autoridade administrativa a partir do momento que não permitia que a contribuinte aproveitasse o crédito de IPI resultante das aquisições de insumos isentos, não tributados ou tributados à alíquota zero. E se o DIREITO foi deferido, também resta claro que o único limite que envolve a questão é o da decadência, isso porque não importa a imprecisão da ordem deferida, o certo é que a razão de ser do mandado de segurança era reconhecer a legalidade do procedimento a ser 17 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 354 adotado quanto ao aproveitamento dos créditos de IPI, pedido esse formulado com o expresso propósito de não mais se sujeitar a qualquer ato constritivo da administração pública. Em suma, se o ato ilegal ou abusivo é declarado indevido, de forma genérica, em relação às situações jurídicas a ele ligadas como um todo, a coisa julgada projetar-se-á a exercícios financeiros futuros, até que haja alguma alteração no estado de fato e/ou de direito da decisão ou mesmo do contribuinte, ou ainda, da legislação envolvida. Se a ordem foi no sentido de que a autoridade se abstivesse de cobrar o imposto não recolhido em função do aproveitamento do crédito de IPI, disso se segue não ser possível cobrar tributo do beneficiário dessa decisão, dentro dos limites por ela impostos. Em linha a esse raciocínio já decidiu o TRF da 3 a Região em apelação em mandado de segurança n° 91.03.030008-0, da lavra da Relatora Lúcia Figueiredo, no qual afirma que as relações jurídicas continuativas "protraem -se no tempo" e que "decidida a controvérsia, não há razão para que o remédio heróico seja proposto mensalmente, se vigente a mesma lei e se sucede a mesma situação de fato". Quanto ao procedimento autorizado pela sentença, é fato que o Tribunal Regional Federal da 4' Região foi chamado a agir por recurso voluntário tanto da parte autora como da Fazenda Nacional, independentemente do duplo grau necessário, e como ao administrativo cabe tão-somente obedecer a determinação judicial, o que temos na Ementa cuja cópia consta dos autos é o seguinte (seguem comentários desta julgadora entre parênteses e em negrito): "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — IPL MATÉRIAS-PRIMAS E INSUMOS ISENTOS, NÃO-TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. PRODUTO FINAL TRIBUTADO. POSSIBILIDADE DE CREDITA MENTO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O principio da não-comulatividade, insculpido no artigo 153, § 3", II, da Constituição Federal, deve ser observado em todas as etapas do processo produtivo, inclusive se houver o emprego de matérias-primas ou insumos isentos, não-tributados ou tributados à aliquota zero no processo de industrialização do produto. Se for eliminada a possibilidade de aproveitamento do crédito de IPI referente a insumos adquiridos sem a incidência de aproveitamento do crédito de IPI referente a insumos adquiridos em a incidência dessa exação, estar-se-á anulando o tratamento privilegiado, pois a aliquota do tributo recairá sobre a totalidade do valor do produto industrializado e não somente sobre o valor agregado. (o TRF 4aR já exerceu o direito de interpretar a sentença de primeira instância confirmando que o direito liquido e certo que buscaram as impetrantes foi reconhecido, sem limitação temporal, uma vez que se trata de relação jurídica continuativa, não cabendo, portanto, à instância administrativa fazê-lo) 2. A restrição imposta pelo art. 155, § 2 0, II, da Constituição, está adstrita ao ICMS. 3. A distinção doutrinária entre isenção, não-tributação e tributação à aliquota zero não constitui óbice ao direito de 18 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-C1 Ti Acórdão ri.° 2101 •00.136 . Fl. 355 crédito do IPI, visto que, na prática, todas são formas de desoneração tributária. Embora o art. 11 da Lei n" 9.779/99 não abarque a hipótese dos autos, reforça essa tese, porquanto o legislador avalizou a igualdade de tratamento às situações de isenção e tributação com alíquota zero, resguardando a regra constitucional da não-cumulativiclade do IPI. (fica ainda mais claro que o direito líquido e certo garantido às impetrantes é o direito de crédito do IPI como forma de desoneração tributária, não estando restrito a um determinado fato, período ou operação concreta) 4. O fato de o IPI possuir uma forma diferenciada de apuração, mediante a aferição de créditos e débitos por intermédio de um "sistema de conta-corrente", não afasta a aplicação das regras do CTN. Embora os créditos em questão sejam escriturais, não há que negar que o não-creditamento, vedado pelo Regulamento do IPI, constitui pagamento indevido, a justificar o direito do contribuinte ao ressarcimento do tributo. (o TRF introduz seu entendimento quanto à possibilidade de a contribuinte aproveitar o crédito de IPI não somente via creditamento em escrita fiscal, mas por meio de ressarcimento, que pode ser tanto valor repetido, como compensado.) 5. Em sede de prazo decadencial, aplica-se o artigo 150, § combinado com o artigo 168 do CTN, ou seja, o contribuinte terá direito à escrituração de créditos do IPI nos 10 (dez) anos anteriores à propositura da ação. (único momento em que o TRF limita a decisão, e isso somente no que concerne ao crédito acumulado, que deve respeitar os 10 anos anteriores à propositura da ação) 6. Na fornia do artigo 66 da Lei n" 8.383/91, é possível a compensação dos valores apurados a maior somente com prestações vincendas do próprio IPI, extiguindo-se o crédito sob condição resolutó ria de ulterior homologação (art. 150, § I" do CTN). O artigo 11 da Lei 11" 9.779/99 em nada alterou a sistemática de compensação, devendo o contribuinte, se pretender utilizar tais créditos na compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, protocolar requerimento administrativo nesse sentido. (o TRF concede expressamente o direito da contribuinte de aproveitar seus créditos por meio de compensação, nos termos do artigo 66 da Lei n° 8.383/91, independentemente de pedido à SRF, desde que com débitos do próprio IPI, ficando esse procedimento sujeito a ulterior homologação. Também não vedou a compensação com demais tributos administrados pela SRF, somente condicionou ao requerimento administrativo) 7. Aplicável, no particular, a correção monetária integral, consoante precedente da I" Seção deste Tribunal (EL4C 1999.71.11.003968-3), inclusive com a incidência da Taxa SELIC, a partir de 01/01/1996, afastado, no entanto, qualquer outro acréscimo porque composta de correção monetária e juros na forma do artigo 39, § 4", da Lei n" 9.250/95, sob pena de malferi/unto do principio da isonornia." 19 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 356 Desta forma, como o caso presente trata de aproveitamento de insumos e adquiridos posteriormente ao ajuizamento do MS n° 2000.71.00.018617-3 (06/07/2000), neste item discordo da decisão de primeira instância no sentido de que a sentença reconheceu o direito ao aproveitamento dos créditos de IPI somente relativamente aos insumos adquiridos antes do ajuizamento do mandamus, muito embora, como se verá abaixo, esse entendimento não interferirá no resultado do presente julgado. (ii) Da suposta decisão favorável transitada em julgado O Mandado de Segurança n° 2000.71.00.018617-3 foi impetrado em 06/07/2000, para obter o direito de aproveitamento do IPI apurado com base nas aliquotas de saída, relativamente às entradas dos últimos anos e posteriores ao ajuizamento da ação, para compensação com débitos de IPI e outros tributos administrados pela SRF. As impetrantes pediram, também, que a SRF fosse obstada de autuá-las pelo aproveitamento dos referidos créditos e de negar-lhes CND, bem corno que os créditos fossem atualizados monetariamente, com a inclusão dos expurgos inflacionários. A liminar foi indeferida e o direito reconhecido por sentença, proferida em 23/10/2000 e juntada aos autos, que conferiu o direito ao aproveitamento dos créditos e, relativamente àqueles já acumulados, somente dos últimos cinco anos, para abatimento do IPI devido pelas saídas de seus produtos tributados, atualizados monetariamente pela UFIR até 31/12/1995 e pela taxa Selic a partir de janeiro de 1996. As impetrantes apelaram do prazo decadencial, do indeferimento do direito de compensação com outros tributos e da não obstrução dos atos fiscalizatórios da SRF e a Fazenda Nacional requereu o recebimento do recurso com efeito suspensivo e a cassação da segurança concedida por afronta à Constituição. O Tribunal Regional da 42 Região, em decisão prolatada em 21/03/2002 e juntada aos autos, deu provimento parcial às apelações, declarando o direito ao aproveitamento dos créditos de IPI relativos aos insumos utilizados na sua produção e, quanto ao prazo decadencial, estendeu-o para dez anos anteriores ao ajuizamento, com correção monetária integral, conforme precedentes do tribunal, aplicando-se, a partir de 1 2/01/1996, unicamente a *, taxa Selic. O TRF4 reconheceu o direito de compensação dos créditos com débitos do próprio IPI, nos termos do art. 66 da Lei n2 8.383/91, que não exige liquidez e certeza para ser implementada, devendo as impetrantes, se quisessem utilizar os créditos de IPI para quitação de quaisquer outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, se sujeitar, primeiramente, ao exame prévio de sua liquidez e certeza. A Procuradoria da Fazenda Nacional ingressou com recurso extraordinário, o qual, inicialmente, teve o seu seguimento negado por decisão monocrática, depois tornada insubsistente pela Primeira Turma do STF, conforme demonstra a decisão publicada no DJE em 07/02/2008, verbis: "Decisão: Por maioria de votos, a Turma deu provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário para que o extraordinário tenha regular seqüência, declarando insubsistente o ato atacado mediante o agravo; vencidos os Ministros Sydney Sanches, que o desprovia e o Ministro Carlos Britto, que lhe dava parcial provimento em sentido diverso. Não f 20 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 357 participou, justificadamente, deste julgamento a Ministra Cármen Lúcia. 1". Turma, 11.12.2007." No recurso extraordinário (RE n2 363.777), a União requer seja declarado inviável o creditamento de IPI sobre os insumos de aliquota zero e os não tributados, bem como seja vetada a correção monetária dos créditos escriturais de IPI. O referido recurso ainda não foi apreciado pelo STF. Portanto, resta incontroverso que a sentença proferida em primeira instância, que foi parcialmente reformulada pelo TRF da 4 2 Região, encontra-se ainda sem trânsito em julgado, quer formal, quer material, como defende a recorrente. (iii) Do artigo 170-A Relativamente à aplicação do artigo 170-A 6 do Código Tributário Nacional, por se tratar de matéria incidental, não consta da ementa já transcrita acima. A sua aplicabilidade, que foi requerida pela Fazenda Nacional, encontra-se devidamente analisada no voto do Ilustre Relator, cujos excertos a seguir reproduzo: "Ressalto, outrossim, que o disposto no 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar n" 104, de 10 de janeiro de 2001, que veda a compensação de tributo objeto de contestação judicial antes do trânsito em julgado da sentença, somente é aplicável a pagamentos indevidos realizados após a vigência desse dispositivo, em face das regras do direito intertemporal." (negrito, não cio original) Aliás, tal como o decidido pelo TRF da 4" Região, já é assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à sua inaplicabilidade aos processos iniciados antes de sua vigência7. 6 Art. 170-A - É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. . 7 "3. Salta aos olhos que a regra de conduta do caso concreto reflete-se na parte dispositiva da decisão judicial, a qual faz coisa julgada. Na hipótese dos autos, a parte dispositiva do julgado embargado não merece quaisquer reparos, pois refletiu sólida jurisprudência do STJ; constatou-se que demandas ajuizadas anteriormente à vigência da LC 1042001, não se aplica o art. 170-A do CTN. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes, exclusivamente para explicitar a não-incidência, in casu, do disposto no art. 170-A do CTN, inserido pela Lei Complementar n. 104/01" (EDcl no AgRg no REsp 726.241/CE, Relator Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22.4.2008, DJ 16.5.2008, p. 1). "quando a propositura da ação ocorrer antes da vigência da Lei Complementar n° 10441, que introduziu no Código Tributário o artigo 170-A, ou seja, antes de 10.01.01, a compensação tributária prescinde da espera do trânsito em julgado da decisão que a autorizou, porquanto este diploma legal não possui natureza processual, o que faz com que se aplique ao tempo dos fatos. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público (..)" (REsp 918.680/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 22.5.2007, DJ 4.6.2007, p. 334). "o art. 170-A do CTN, inserido pela Lei Complementar n. 104,01, dispõe que: "É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial." 4. Na hipótese dos autos, todavia, constata-se que os pagamentos indevidos realizados antes da vigência do aludido art. 170-A do CTN, não são alcançados por essa norma. Agravo regimental provido em parte, no sentido de afastar, no caso, o disposto no art. 170-A do CTN, inserido pela Lei Complementar n. 10401" (AgRg no REsp 726.241XE, Relator Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17.5.2007, DJ 30.5.2007, p. 285). ( 21 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 358 Note-se que o Código Tributário Nacional não possui natureza processual, • devendo ser aplicado ao tempo dos fatos. Assim, para os insumos adquiridos a partir da vigência da LC 104/01, mesmo que o processo seja anterior, aplicável a limitação prevista no artigo 170-A, por força do decidido pelo Tribunal. Aqui, poder-se-ia argüir que a norma em pauta não se aplica ao caso presente uma vez que não se trata de pagamento indevido, mas sim de créditos escriturais. Não podemos usar de dois pesos e duas medidas. Se para efeitos de deferir a compensação o crédito escritural foi elevado ao patamar de pagamento indevido, não há como afastar esse entendimento quando se trata da aplicabilidade de uma norma que pode ser prejudicial à contribuinte. Aliás, o V. Acórdão foi bem claro, conforme se observa do excerto acima, ao apontar o direito intertemporal para justificar a aplicabilidade do artigo 170-A do CTN somente para as compensações cujos créditos fossem oriundos de matérias-primas e insumos adquiridos após sua vigência. Veja-se que compensação e creditamento são coisas totalmente distintas. Há que se dar à lide o desfecho compatível com o direito invocado. Ao registro do crédito de IPI na escrituração contábil do tributo não se aplica o artigo 170-A, devendo-se aplicar referido dispositivo tão-somente no caso de compensação, como é o presente (precedentes jurisprudenciais — REsp 763568/PR, P Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 07/11/2006; REsp 7208511S, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 10/10/2005: AgRg no REsp 673415/RS, 1 a Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 01/07/2005). Desta forma, antes do trânsito em julgado da sentença, só é válida a compensação dos créditos oriundos dos insumos adquiridos até a vigência da LC 104/01 (10/01/2001), o que deve ser feito até seu esgotamento. Mas, como o caso presente trata de insumos adquiridos em fevereiro de 2003, é indevido o aproveitamento dos créditos, conforme decisão judicial. (iv) Da análise de matéria em discussão judicial A contribuinte traz em seu recurso o exame de matéria discutida em ação judicial. A concomitância de processo judicial e administrativo com a mesma matéria é objeto ,. da Súmula if 1 deste 2° Conselho de Contribuintes, publicada no DOU de 26/09/2007, verbis: "SÚMULA N°1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processugl, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo." Note-se que não há qualquer exceção quanto ao tipo de ação judicial, ao contrário, a Súmula é explicita ao mencionar "por qualquer modalidade processual", portanto, é indiferente se o processo judicial é ou não um Mandado de Segurança. (v) Multa de mora e juros Selic Relativamente à multa e juros de mora, artigo 61 da lei n° 9.430/96 assim estabelece: "Art.61.0s débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, . ( 22 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CITI Acórdão n.°2101-00,136 Fl. 359 1 cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1" de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §3" Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3" do art. 5" 8, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." (grifei) A multa de mora não depende da análise de elemento subjetivo para ser aplicada, ou seja, não importa se o atraso ou falta de pagamento se deu por culpa ou por força maior. Havendo o vencimento do débito sem que haja o pagamento, incide a multa. Os juros moratórios consistem em urna indenização pelo atraso no pagamento de uma dívida. Ou seja, a Fazenda Pública, que tinha previsão de receber o pagamento do tributo, ficou privada da utilização dessa importância que permaneceu, indevidamente, em poder do contribuinte. Em decorrência do retardamento do pagamento, deve a Fazenda Pública ser remunerada por meio da aplicação dos juros moratórios, aplicados na forma que a lei assim dispuser. Assim, o débito deve ser exigido acrescido dos consectários legais de vez que os mesmos encontram-se expressamente estabelecidos em lei. A multa de mora no caput do artigo 61 da Lei n° 9.430/96 e os juros de mora com base na taxa SELIC no art. 13 da Lei n° 9.065, de 1995 c/c o art. 61, § 3° da Lei n° 9.430/96, de acordo com súmula n° 3 deste 2' Eg. Conselho de Contribuintes conforme ementa a seguir transcrita: "SÚMULA M, 3, do 2 CC. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia — Selic para títulos federais." (vi) Multa de oficio Conforme se verifica às fls. 66 e 469, os DARF's emitidos para cobrança do débito são compostos pelo valor original, multa de mora (20%) e juros Selic. A multa de oficio, que vem prescrita no artigo 44 da lei n° 9.430/96 9 , só será aplicável em caso de lançamento de oficio, ou seja, iniciada a ação fiscal sem que haja o pagamento do débito, devida a multa de oficio. 8 § 3 0 As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. 9 Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (...) 23 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 360 Ocorre que o presente processo refere-se a declaração de compensação, a qual não foi homologada e, em decorrência disso, foi emitido DARF para pagamento, com acréscimo da multa de mora, mas não a de oficio posto que de lançamento não se trata. Portanto, por ser matéria estranha ao objeto do litígio, deixo de conhecê-la. Conclusão Por todo o exposto, voto no sentido de: a) DAR provimento ao recurso voluntário tendo em vista que o pedido de compensação foi formulado antes da MP n" 135/2003. Em sendo vencida, quanto à prejudicial de mérito, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 07 de maio de 2009. 44..e.A MARIA TEREI MARTINEZ LÓPEZ Voto Vencedor Conselheiro ANTONIO ZOMER, Designado Cuido neste voto da parte em que a relatora originária foi vencido, ou seja, da preliminar de nulidade da cobrança dos débitos cuja compensação não foi homologada, por falta de lançamento. A ora recorrente, BRASKEM S/A, desde 31/03/2003, é sucessora por incorporação, da OPP QUÍMICA S/A, que é a impetrante do mandado de segurança OPP POLIETILENOS S/A sob nova denominação, a qual, antes de ser incorporada, assumira como sucessora a outra impetrante - a OPP PETROQUÍMICA S/A. Alega a recorrente que os débitos compensados não podem ser cobrados por falta de lançamento de oficio, uma vez que a DCOMP tratada neste processo não constitui confissão de dívida, porque apresentada antes da vigência da MP n° 135/2003, depois convertida na Lei n2 10.833/2003.Alega, também, que a confissão de divida não se operou nas DCTF, nas quais não foi declarado qualquer valor a título de saldo a pagar. Embora estas alegações só tenham sido levantadas após a apresentação do recurso voluntário, entendo que as mesmas devem ser admitidas e apreciadas pelo Colegiado, por se tratar de questões de ordem pública. Com efeito, se admitidas as teses da contribuinte, o crédito tributário, mesmo que indevidamente compensado, só poderá ser cobrado por meio de 24 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 361 auto de infração, restando indevida a expedição das cartas de cobrança impugnadas pela i empresa, tanto na manifestação de inconformidade como no recurso voluntário. Passando à análise destas questões, anota-se, primeiramente, que as declarações de compensação — Dcomp constituem confissão de dívida, apta a permitir a cobrança dos débitos indevidamente compensados, conforme disposto nos §§ 6 2 a 82 do art. 74 da Lei n2 9.430/96, verbis: " ,sç' 6° A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. ,§' 7° Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. ,§' 8° Não efetuado o pagamento no prazo previsto no ,§' 7°, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto no ,§' 9°." No entanto, corno esses parágrafos só foram inseridos no art. 74 da Lei n2 9.430/96 pela Medida Provisória n2 135, que foi editada em 30 de outubro de 2003, as suas disposições só se aplicam a partir da publicação desta norma, que se deu em 31/10/2003. Isto porque, sendo a "confissão de dívida" um gravame que a lei nova imputou às Declarações de Compensação, esse atributo não alcança os fatos passados, pois os arts. 105 e 106 do Código Tributário Nacional — CTN (Lei n2 5.172/66), que regulamentam a aplicação da lei tributária no tempo, proíbem esta retroação. Desta forma, o crédito tributário em discussão não pode ser exigido com fundamento na declaração de compensação, pois ela não constituiu a confissão de dívida dos débitos indevidamenteindevidamente compensados, já que apresentada em 31/03/2003, antes do surgimento - do § 62 do art. 74 da Lei n2 9.430/96, supratranscrito. No que se refere às DCTF, não há dúvida de que os débitos objeto da compensação não-homologada foram informados neste tipo de declaração. Também não há dúvida, aliás, não é motivo de discussão, o fato de que estas declarações constituem confissão de divida. O motivo da discussão está no valor alcançado pela confissão: se é a totalidade do débito declarado ou apenas o saldo a pagar, depois da dedução dos valores pagos e/ou compensados pela contribuinte. Antes de adentrar na análise desta questão, é preciso esclarecer que ao preencher a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF, a contribuinte é obrigada a informar, além do débito apurado em cada fato gerador, como efetuou ou está efetuando a sua quitação. Assim, ao referido débito são vinculados créditos, que podem advir de pagamento por DARF, de compensação de pagamento indevido ou a maior feito em período anterior, de outras compensações, autorizadas judicialmente ou não, de pedido de parcelamento, ou de suspensão da exigibilidade por outros motivos. i 25 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-C1 Ti Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 362 Só depois de deduzidos todos os créditos vinculados é que se informa o saldo a pagar, que se espera seja sempre zero, pois o prazo de entrega tempestiva da DCTF ocorre após o encerramento do prazo de quitação dos tributos nela declarados, e o contribuinte deve recolher os seus tributos na data de vencimento prescrita por lei. Se não o fizer, informa o por quê do seu procedimento na DCTF, preenchendo as linhas correspondentes aos tipos de créditos vinculados citados no parágrafo anterior. Entende a recorrente que a confissão de divida realizada em DCTF alcança somente o valor declarado como saldo a pagar, o que tornaria totalmente inócua as disposições do art. 52 e §§ 1 2 e 22 do Decreto-Lei n2 2.124, del3/06/1984, verbis: "Art. 5" O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. áç 1" O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. ,sç' 2' Não pago no prazo estabelecido pela legislação, o crédito, corrigido monetariamente e acrescido da muita de vinte por cento e dos juros de mora devidos, poderá ser imediatamente inscrito em divida ativa, para efeito de cobrança executiva, observado o disposto no áç 2" do artigo 7" do Decreto-lei n" 2.065, de 26 de outubro de 1983." Parece que não há necessidade de grande exercício interpretativo para deduzir que o objetivo do legislador foi eliminar a necessidade de lançamento do crédito tributário declarado pelo contribuinte. E crédito tributário é o total do débito apurado e não o saldo a pagar, advindo de um acertamento da divida informado pelo contribuinte, para evitar futuras cobranças indevidas por parte do Fisco. Ademais, o saldo a pagar é o resultado de uma simples conta de somar, cujas - parcelas são o débito declarado e o total dos créditos vinculados (utilizados para a sua quitação). Se um dos créditos vinculados for glosado, por indevido ou não confirmado, o resultado da conta será alterado, repercutindo num valor maior do saldo a pagar. Assim, quando o Fisco glosa um valor compensado pelo contribuinte, nada mais faz do que aumentar o valor do saldo a pagar em igual montante. Mas esta correção do saldo a pagar só interessa para se identificar a parcela remanescente do débito confessado pelo contribuinte, que deve ser objeto de cobrança administrativa e até judicial, se for o caso. A Secretaria da Receita Federal do Brasil sempre entendeu que a confissão alcança todo o débito declarado, conforme se infere da leitura atenta do art. 1 2 e parágrafo único da Instrução Normativa n2 77, de 24/07/1998, na redação que lhe foi dada pela Instrução Normativa n2 14, de 14/02/2000, verbis: "Art. I" Os saldos a pagar, relativos a tributos e contribuições, constantes da declaração de rendimentos das pessoas fisicas e da declaração do ITR, quando não quitados nos prazos estabelecidos na legislação, e da DCTF, serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para ,fins de inscrição como Dívida Ativa da União. j)1( 26 Processo n° 13007.00006912003-76 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 363 • Parágrafo único. Na hipótese de indeferimento de pedido de compensação, efetuado segundo o disposto nos arts. 12 e 15 da Instrução Normativa SRF les 21, de 10 de março de 1997, alterada pela Instrução Normativa SRF n° 73, de 15 de setembro de 1997, os débitos decorrentes da compensação indevida na DCTF serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Dívida Ativa da União, trinta dias após a ciência da decisão definitiva na esfera administrativa que manteve o indeferimento." Veja-se que a instrução normativa não fala, em momento algum, que a confissão alcança apenas o saldo a pagar. O que se diz é que o saldo a pagar é, em principio (caput do artigo), o que deve ser cobrado pelo Fisco. A norma do Fisco não trata de confissão de divida mas de cobrança dos débitos declarados em DCTF, sem a necessidade de lançamento de oficio, inclusive no tocante à parte do débito indevidamente compensado, quando se deve ajustar o saldo a pagar declarado (parágrafo primeiro). O caput do art. 1 2 da IN SRF n2 77/98 determina a cobrança imediata do saldo a pagar, pois contra esta exigência não há contraditório: o contribuinte declara e o Fisco aceita. Se declarou errado o saldo a pagar, o contribuinte pode retificar a DCTF mas nunca impugnar o valor espontaneamente declarado. O parágrafo único, a seu turno, trata da cobrança da parcela do débito decorrente de compensação indevida, determinando que o encaminhamento à Procuradoria da Fazenda Nacional, para inscrição em divida ativa deste débito, seja feito somente após decorridos trinta dias da ciência da decisão definitiva que manteve o indeferimento. Assim, a Receita Federal, antes de efetuar a cobrança dos débitos indevidamente compensados, garante o exercício da ampla defesa ao contribuinte, só remetendo o débito para inscrição em dívida ativa trinta dias após a ciência da decisão definitiva que manteve o indeferimento da compensação na via administrativa. Não é diferente o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça — STJ, que, em reiteradas ocasiões, tem decidido que a declaração do débito em DCTF dispensa a necessidade de lançamento de oficio e permite a cobrança, tanto administrativa como judicial dos débitos declarados. Eis duas de suas decisões mais recentes acerca da matéria, sendo recorrente a Fazenda Nacional: 1) RECURSO ESPECIAL N° 999.020 - PR (2007/0248760-5). RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA. DJe de 21/05/2008. Ementa: "TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES DE TRIBUTOS FEDERAIS - DCTF. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CRÉDITO NÃO CONSTITUÍDO DEVIDAMENTE. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. 1.É pacífico na jurisprudência desta Corte que a declaração do tributo por meio de DCTF, ou documento equivalente, dispensa o Fisco de proceder à constituição formal do crédito tributário. 2. Não obstante, tendo o contribuinte declarado o tributo via DCTF e realizado a compensação nesse mesmo documento, 27 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 364 • - também é pacífico que o Fisco não pode simplesmente desconsiderar o procedimento adotado pelo contribuinte e, sem qualquer notificação de indeferimento da compensação, proceder à inscrição do débito em dívida ativa com posterior ajuizamento da execução fiscal. 3. Inexiste crédito tributário devidamente constituído enquanto não finalizado o necessário procedimento administrativo que possibilite ao contribuinte exercer a mais ampla defesa, sendo vedado ao Fisco recusar o fornecimento de certidão de regularidade fiscal se outros créditos não existirem. 4. Recurso especial não provido." 2) RECURSO ESPECIAL N" 842.444 - PR (2006/0087836-5). Relator: MINISTRA ELIANA CALMON. DJe 07/10/2008. Ementa: "TRIBUTA' RIO - COMPENSAÇÃO - DECLARAÇÃO NÃO RECUSADA FORMALMENTE - INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - CERTIDÃO NEGATIVA OU POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA - CONCESSÃO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO. 1. Com relação à possibilidade de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa de débitoS tributários em regime de compensação afiguram-se possíveis as seguintes situações: a) declarada, via documento específico (DCTF, GIA, GFIP e congêneres), a dívida tributária, prescindível o lançamento formal porque já constituído o crédito, sendo inviável a expedição de certidão negativa ou positiva com efeitos daquela; b) declarada a compensação por intermédio de instrumento '2( especifico, até que lhe seja negada a homologação, inexiste débito (condição resolutória), sendo devida a certidão negativa; c) negada a compensação, mas pendente de apreciação na esfera administrativa (fase processual anterior à inscrição em dívida ativa), existe débito, mas em estado latente, inexigível, razão pela qual é devida a certidão positiva com efeito de negativa, após a vigência da Lei 10.833/03; d) inscritos em dívida ativa os créditos indevidamente compensados, nega-se a certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa. 2. Hipótese dos autos prevista na letra "b", na medida em que a declaração do contribuinte não foi recusada, nem este cientificado formalmente da recusa, de modo que inexiste débito tributário a autorizar a negativa da expedição da certidão• negativa de débitos, nos termos do art. 205 do CTN. 3. Recurso especial não provido." 28 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 365 Em ambos os casos, a Fazenda Nacional reclamou, no recurso especial, que À as decisões recorridas, prolatadas pelo TRF da 4a Região, ofendera ao art. 5 0, § 1°, do Decreto- lei n2 2.124/84, que prescreve que a declaração do contribuinte constitui o crédito tributário, tornando dispensável a formação do processo administrativo de acertamento da dívida tributária. O TRF entendera que sem o lançamento de oficio o contribuinte não teria garantido o direito de defesa contra a glosa da compensação, como demonstra a ementa da decisão relativa ao segundo caso acima referido: • "CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. DCTF. COMPENSAÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO. I. A compensação tributária, declarada em DCTF, acarreta a extinção do crédito tributário, sob condição resolutória de ulterior homologação, na forma dos arts. 156, inc. II, do Código Tributário Nacional e 74, § 2", da Lei 9.430/96. 2. Na hipótese de discordância quanto à compensação levada a efeito pelo contribuinte, cumpre ao Fisco instaurar o competente procedimento administrativo tendente à apuração de eventuais irregularidades. Inexistindo nos autos notícia acerca do mencionado procedimento, mostra-se ilegítima a recusa do Fisco no fornecimento de CND em favor da impetrante. 3. Apelação e remessa oficial improvidas." Ao contrário do TRF4, o STJ concluiu que a declaração em DCTF constitui a confissão de divida do débito integral e, caso haja glosa de compensação indicada neste instrumento, há que se garantir ao contribuinte o contraditório em todas as fases de defesa administrativa, sem o que o débito cuja compensação não havia sido admitida não estaria definitivamente constituído. No caso da recorrente, foi-lhe garantido o direito à ampla defesa por meio da apresentação da manifestação de inconformidade contra a glosa da compensação, a qual foi apreciada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Contra a decisão da DRJ foi-lhe garantido o direito ao recurso voluntário ora em julgamento. Assim, é certo que ao final da discussão administrativa, o débito em questão estará definitivamente constituído e o Fisco e a Fazenda Nacional estarão aptas a efetuar a sua cobrança, tanto administrativa quanto judicialmente. Outro ponto da defesa, levantado pela recorrente, funda-se no art. 90 da Medida Provisória n2 2,158-35/2001, que teria obrigado o Fisco a efetuar o lançamento em situações como a presente, nos seguintes termos: "Art. 90. Serão objeto de lançamento de oficio as diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão da exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal." 29 Processo n° 13007.000069/2003-76 82-C1 T1 Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 366 Este regramento, no entanto, prevaleceu somente até a edição da MP n- q 135, de 30/10/2003, convertida na Lei n2 10.833, de 29/12/2003, em cujo art. 18 assim se dispôs, verbis: "Art.18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória n" 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicar-se-á unicamente nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal, de o crédito ser de natureza não tributária, ou em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n" 4.502, de 30 de novembro de 1964. § 12 Nas hipóteses de que trata o capta, aplica-se ao débito indevidamente compensado o disposto nos ,sçáç 62 a 11 do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996. § 22 A multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incisos I e II ou no § 2' do art. 44 da Lei n" 9.430, de 1996, conforme o caso. [./ O art. 18 supratranscrito restringiu o lançamento previsto no art. 90 às raras hipóteses nele elencadas, e ainda assim, apenas da multa isolada. O art. 18 da Lei n2 10.833/2003 foi alterado por dispositivos legais supervenientes, porém, na essência, manteve- se a previsão de lançamento, unicamente, da multa isolada. Durante o curto espaço de tempo em que o art. 90 teve eficácia total, isto é, ainda não havia sido derrogado parcialmente, o Fisco efetuou vários lançamentos de oficio de débitos indevidamente compensados em DCTF ou Dcomp. Estes lançamentos, se efetuados até 30/10/2003, não devem ser cancelados, pois tinham amparo legal para ser efetuados. No entanto, a sua existência não desfaz a confissão dos débitos feita nas DCTF. Porém, havendo lançamento de oficio, o Fisco deve efetuar a cobrança dos débitos com base neste instrumento e não nas DCTF. A partir de 31/10/2003, com a edição do art. 18 da MP n 2 135/2003, depois convertida na Lei n2 10.833/2003, o lançamento, mesmo no caso de declarações apresentadas antes dessa data, não mais poderia ser efetuado, por falta de amparo legal. O art. 18 da Lei n2 10.833/2003 veio registrar em lei o entendimento de que o débito declarado em DCTF prescinde de lançamento para a sua cobrança. A mesma lei, no seu art. 17, ao inserir os §§ 9 a 11 no art. 74 da Lei n2 9.430/96, também registrou o entendimento já existente, de que se deveria garantir ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla defesa, nos casos em que a compensação não fosse admitida pelo Fisco. Eis o teor destes dispositivos legais, verbis: "§9 É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 72, apresentar manifestação de inconformidade contra a não- homologação da compensação. (Incluído pela Lei n" 10.833, de 29.12.2003) 30 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.136 Fl. 367 ssç 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes. (Incluído pela Lei n°10.833, de 29.12.2003) yç 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9' e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto n' 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. (Incluído pela Lei n" 10.833, de 29.12.2003)" De tudo o que se viu até aqui, há de se concluir que a DCTF nunca deixou de constituir a confissão de dívida da integralidade dos débitos declarados. No caso de glosa de compensação, no entanto, como vem decidindo o STJ e já previa a Receita Federal na Instrução Normativa n2 77/98, deve ser garantido ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla defesa administrativa. Por fim, observa-se que o procedimento de fiscalização está disciplinado em leis processuais. Como parte indissociável deste procedimento, o lançamento previsto no art. 142 do CTN está regulado pelos arts. 9' a 11 do Decreto n° 70.235/72, que é uma lei processual. Sendo assim, ao procedimento de lançamento aplica-se a lei posterior que tiver instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, a teor do que dispõe do 1° do art. 144 do CTN, verbis: " Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. ás' 1' Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros." (destaquei) Certamente, o art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003, que dispensou a necessidade de lançamento, no caso de débitos declarados em DCTF, enquadra-se entre as normas citadas neste dispositivo legal, sendo de aplicação obrigatória pela fiscalização. Desta forma, em situações corno a presente, não há fundamento legal para a lavratura de auto de infração. Conseqüentemente, não há qualquer vício de nulidade nas cartas expedidas pela Delegacia da Receita Federal do Brasil, para a cobrança dos débitos cuja compensação não foi homologada. No entanto, a cobrança, seja ela administrativa ou judicial, só poderá ter seguimento quando a decisão administrativa que mantiver a não-homologação da compensação tornar-se definitiva, ou seja, quando se concretizar uma das condições estipuladas pelo art. 42 do Decreto n° 70.235/72. je 31 Processo n° 13007.000069/2003-76 S2-C1 Ti Acórdão n.° 2101 -00.136 Fl. 368 Conclusão Ante todo o exposto, rejeito a preliminar de nulidade da cobrança dos débitos indevidamente compensados, posto de confessados em DCTF. ?f'( Sala • as S. ões, em 07 de maio de 2009. 41 A' 1 O, • ÁPMER 32

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Numero do processo: 10380.007059/2003-14
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri May 08 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1998 a 28/02/1998, 01/11/1998 a 31/12/1998 AUTO DE INFRAÇÃO. MOTIVAÇÃO E DISPOSIÇÕES LEGAIS INFRINGIDAS. O auto de infração deverá conter obrigatoriamente todos os elementos relacionados no art. 10 do Decreto n° 70.235/72, mormente a indicação da motivação que lhe deu origem, arrimada em fatos verídicos e comprovados, sob pena de padecer de nulidade insanável. Processo anulado ab initio.
Numero da decisão: 2101-000.142
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª câmara / 1ª turma ordinária do segunda seção de julgamento, por unanimidade de votos, declarar nulo o auto de infração ah initio. Ausente momentaneamente o conselheiro Caio Marcos Cândido, pelo quê o julgamento foi presidido pela conselheira Maria Teresa Martínez López.
Matéria: DCTF_PIS - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (PIS)
Nome do relator: MARIA CRISTINA ROZADA COSTA
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SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10380.007059/2003-14 Recurso n° 136.674 Voluntário Acórdão n° 2101-00.142 — 1" Câmara / 1" Turma Ordinária Sessão de 08 de maio de 2009 Matéria PIS Recorrente GERARDO BASTOS PNEUS E PEÇAS LTDA. Recorrida DRJ em Fortaleza - CE ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1998 a 28/02/1998, 01/11/1998 a 31/12/1998 AUTO DE INFRAÇÃO. MOTIVAÇÃO E DISPOSIÇÕES LEGAIS INFRINGIDAS. O auto de infração deverá conter obrigatoriamente todos os elementos relacionados no art. 10 do Decreto n° 70.235/72, mormente a indicação da motivação que lhe deu origem, arrimada em fatos verídicos e comprovados, sob pena de padecer de nulidade insanável. Processo anulado ab initio. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da l a câmara / 1' turma ordinária do segunda seção de julgamento, por unanimidade de votos, declarar nulo o auto de infração ah initio. Ausente momentaneamente o conselheiro Caio Marcos Cândido, pelo quê o julgamento foi presidido pela conselheira Maria Teresa Martínez López. , MARIA TE f SA MARTINEZ LÓPEZ Presidente Substituta /(I MÁA."- CRISTINA ROS DA COSTA elatora o Processo n° 10380.007059/2003-14 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.142 Fl. 171 -4 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Gustavo Kelly, Alencar, Antonio Zomer, Antônio Lisboa Cardoso, Antonio Carlos Atulim e Domingos de Sá Filho. Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado contra decisão proferida pela 4' Turma de Julgamento da DRJ em Fortaleza, CE. Os autos tratam de auto de infração de PIS, lavrado contra a filial 003 da empresa acima identificada e, por bem descrever os fatos reproduzo abaixo o relatório da decisão recorrida: "Contra o contribuinte identificado nos autos foi lavrado o Auto de Infração da Contribuição para o PIS de fls. 44/48, referente ao primeiro e quarto trimestre de 1998, fatos geradores de janeiro, fevereiro, novembro e dezembro de 1998, para formalização e exigência do crédito tributário nele estipulado no valor de R$ [*_1, incluído multa de oficio e juros de mora, estes calculados até 31/07/2003. 2. O feito .fiscal originou-se da realização de auditoria interna onde foi constatada irregularidade nos créditos vinculados informados pelo contribuinte nas DCTFs dos I" e 4" trimestres de 1998, tendo em vista que não foi confirmada a vincula ção dos créditos tributários, por tratar-se de processo judicial de outro CNPJ, conforme "Anexo I — Demonstrativo dos Créditos Vinculados não Confirmados (fls. 46/47) e "Anexo III — Demonstrativo do Crédito Tributário a Pagar" «Is. 48). 3. Inconformado com a exigência, da qual tomou ciência em 11/08/2003 (AR. fls. 43), o contribuinte apresentou impugnação em 20/08/2003 (fls. 1/2), alegando em síntese que: 3.1. o Auto de Infração foi lavrado tendo em vista tratar-se de processo judicial de outro CNPJ, conforme consta dos autos. Ocorre que os processos judiciais n"s 970011875-4 980022722- 9, informados nas DCTFs, tiveram como uma das partes a empresa Gerardo Bastos S/A Pneus e Peças, o qual teve sua razão social alterada para Gerardo Bastos Pneus e Peças Ltda, continuando com o mesmo CNPJ, consoante se verifica pelo aditivo ao contrato social em anexo; 3.2. desta forma a infração apontada no Auto de Infração não procede, uma vez que o inzpugnante é parte dos processos judiciais es 970011875-4 e 980022722-9, tendo a empresa demandada sofrido apenas alteração de sua razão social, entretanto permanecendo com o mesmo CNPJ; 3.3. Diante do exposto requer que seja julgado improcedente o Auto de Infração que trata o presente processo." Processo n0 10380.007059/2003-14 S2-C1T1 Acórdão n." 2101-00.142 Fl. 172 Analisando as razões de impugnação a Turma Julgadora proferiu decisão no sentido de considerar procedente em parte o lançamento para excluir a multa de oficio, nos termos da seguinte ementa: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 1998 Ementa: Ação Judicial. Prevenção da Decadência. O crédito tributário deve ser constituído pelo lançamento em razão do dever de oficio e da necessidade de serem resguardados os direitos da Fazenda Nacional, previnindo-se contra os efeitos da decadência. Multa. Retroatividade Benigna. Em conformidade com a nova redação dada pelo art. 25 da Lei 11.051, de 2004, ao art. 18 da Lei 10.833, de 2003, em combinação com o art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN, cancela-se a multa de ofício aplicada. Lançainento Procedente em Parte". Cientificado da decisão em 09/06/2006 o interessado apresentou em 07/07/2006 recurso voluntário a este Eg. Conselho de Contribuintes com as mesmas razões de dissentir postas na impugnação, reforçando seus argumentos ao alegar que a compensação foi realizada com base na liminar concedida na ação cautelar, sendo que a sentença proferida na ação ordinária competente transitou em julgado. Cita precedentes dos Tribunais Superiores. Alflm requer seja julgado improcedente o auto de infração e reconhecimento da validade das compensações, ultimadas nas respectivas DCTF.Alternativamente requer se aplique o art. 171 do CTN. É o relatório. Voto Conselheira MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA, Relatora O recurso voluntário é tempestivo e preenche as demais condições para sua admissibilidade e conhecimento. A ocorrência (fl. 46/47) que motivou a autuação por "falta de recolhimento ou pagamento do principal, declaração inexata" (fl. 45), está descrita como "proc jud de outro CNPJ". Ou seja, a motivação foi a não comprovação da existência do processo judicial n° 98.0022722-9, citado nas DCTF apresentadas, nas quais a recorrente declarou: "comp s/ DARF — outros - PJU' (fl.46/47). A recorrente demonstra a improcedência do motivo que ensejou a lavratura do auto de infração eletrônico pela apresentação de peças do processo judicial comprovando a efetividade da impetração da ação cautelar e respectiva ação ordinária, como litisconsorte 3 Processo n° 10380.007059/2003-14 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.142 Fl. 173 s. ativa, conforme liminar no processo judicial (11.40/42), circunstância que não foi investigada pela autoridade administrativa signatária do referido ato administrativo de exigência do crédito tributário. Assim, não tem como prosperar sua eficácia de vez que produzida prova contrária aos motivos que levaram à sua expedição. Havendo DCTF, regularmente apresentada, contendo os créditos tributários confessados, inclusive com a expressa citação de processo judicial que suspendeu a exigibilidade dos mesmos, não há falar em lavratura de auto de infração para prevenir a decadência, uma vez que a mesma se encontra extinta, pela ruptura de seu curso em razão da confissão do débito e a prescrição não se iniciou em face de sua interrupção por força da ordem judicial. Assim, o auto de infração desprestigia o art. 10 do Decreto n° 70.235/1972, especificamente no inciso IV que determina que o auto de infração conterá obrigatoriamente a disposição legal infringida e a penalidade aplicável. Ora, arrimado que foi o auto de infração no fato de a compensação, apontada na DCTF, haver se realizado com base em processo judicial não comprovado, o que não é verdadeiro, de vez que do processo foi indicado pela recorrente e sua existência foi confirmada, tratando da matéria objeto dos autos, resta inveridica a motivação ou não infringida qualquer disposição legal citada nos autos. O crédito tributário encontra-se declarado em DCTF, a qual constitui confissão irretratável de débito. A compensação nela apontada, que dá suporte à pretensa extinção do crédito tributário, encontrava-se sub judice. Portanto, ao término da ação judicial sendo a sentença desfavorável à recorrente caberá ao fisco unicamente exigir, de imediato, o crédito tributário confessado na DCTF ou inscrevê-las na Dívida Ativa da união, em caso de resistência do devedor. Caso contrário, como consta da sentença anexada aos autos, sendo a sentença favorável, restará homologada a compensação e extinto o crédito tributário confessado. No âmbito dos presentes autos, restou provado que a ocorrência que fundamentou o auto de infração está dissociada da verdade dos fatos em razão da existência do processo judicial informado na DCTF. Em razão do exposto, voto por anular o presente processo ab inicio. Sala das Sessões, em 08 de maio de 2009. _ atAACRISTINA RO DA COSTA 4

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Numero do processo: 13007.000006/2003-10
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração- 21/12/2002 a 31/12/2002 DCOMP. COMPENSAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO. COMPENSAÇÃO NÃO AUTORIZADA. INCIDÊNCIA DO ART. 170-A. É indevida a compensação de débito com base em decisão judicial que não autorizou o exercício deste direito antes do seu trânsito em julgado. DCTF E DCOMP. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DÉBITO COMPENSADO INDEVIDAMENTE. MP 2.158-35/2001, ART. 90. DERROGAÇÃO PARCIAL. LEI N2 10.833/2003, ART. 18. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE. A DCOMP apresentada a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP nº 135/2003, que incluiu o § 62 no art. 74 da Lei n2 9.430/1996, constitui confissão de dívida. A DCTF constitui confissão de dívida da totalidade do débito declarado, independentemente de este estar ou não vinculado à compensação, seja ela certa ou indevida. O lançamento de oficio dos débitos indevidamente compensados em DCTF só foi obrigatório na vigência do art. 90 da MP n 2 2.158-35/2001, isto é, de 27/08/2001 a 30/10/2003. Com a derrogação parcial deste dispositivo, pelo art. 18 da Lei n2 10.833/2003, a cobrança destes débitos voltou a ser efetuada com base nas DCTF. Os débitos confessados em DCTF, mesmo na vigência do art. 90 da MP nº 2.158-35/2001, podem ser exigidos pelo Fisco, inclusive por meio de. inscrição em dívida ativa e cobrança judicial. Precedentes do STJ. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MULTA DE MORA E JUROS DE MORA. TAXA SELIC A multa de mora é devida quando presentes as condições de sua exigibilidade. Art. 61 da Lei n2 9.430/96. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais (Súmula n 2 3, do 22 CC). Recurso negado.
Numero da decisão: 2101-000.105
Decisão: ACORDAM os Membros da 1ª CÂMARA / 1ª TURMA ORDINÁRIA da SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por maioria de votos, rejeitar a preliminar. Vencidos os conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Domingos de Sá Filho e Maria Teresa Martinez López. No mérito, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso acerca da matéria em discussão concomitante com a apresentada ao Poder Judiciário. E, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Gustavo Kelly Alencar e Domingos de Sá Filho.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: ANTONIO ZOMER
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(: 1.1:. .'. • ...4 .A. . CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13007.000006/2003-10 Recurso n° 156.075 Voluntário Acórdão n° 2101-00.105 — 1 11 Câmara / 1 2 Turma Ordinária Sessão de 07 de maio de 2009 Matéria DCOMP Recorrente BRASKEM S/A (SUCESSORA POR INCORPORAÇÃO DE OPP QUÍMICA S/A) Recorrida DRJ em Porto Alegre - RS ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração- 21/12/2002 a 31/12/2002 DCOMP. COMPENSAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO. COMPENSAÇÃO NÃO AUTORIZADA. INCIDÊNCIA DO ART. 170-A. É indevida a compensação de débito com base em decisão judicial que não autorizou o exercício deste direito antes do seu trânsito em julgado. DCTF E DCOMP. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DÉBITO COMPENSADO INDEVIDAMENTE. MP 2.158-35/2001, ART. 90. DERROGAÇÃO PARCIAL. LEI N2 10.833/2003, ART. 18. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE. A DCOMP apresentada a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP n2 135/2003, que incluiu o § 62 no art. 74 da Lei n2 9.430/1996, constitui confissão de dívida. A DCTF constitui confissão de dívida da totalidade do débito declarado, independentemente de este estar ou não vinculado à compensação, seja ela certa ou indevida. O lançamento de oficio dos débitos indevidamente compensados em DCTF só foi obrigatório na vigência do art. 90 da MP n 2 2.158-35/2001, isto é, de 27/08/2001 a 30/10/2003. Com a derrogação parcial deste dispositivo, pelo art. 18 da Lei n2 10.833/2003, a cobrança destes débitos voltou a ser efetuada . com base nas DCTF... Os débitos confessados em DCTF, mesmo na vigência do art. 90 da MP n2 2.158-35/2001, podem ser exigidos pelo Fisco, inclusive por meio de --. inscrição em dívida ativa e cobrança judicial. Precedentes do STJ. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MULTA DE MORA E JUROS DE MORA. TAXA SELIC.J • o • Processo n°13007.000006/2003-10 S2-CITI Acórdão n.• 2101-00.105 Fl. 537 A multa de mora é devida quando presentes as condições de sua exigibilidade. Art. 61 da Lei n 2 9.430/96. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais (Súmula n 2 3, do 22 CC). Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da I' CÂMARA / l' TURMA ORDINÁRIA da SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por maioria de votos, rejeitar a preliminar. Vencidos os conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Domingos de Sá Filho e Maria Teresa Martinez López. No mérito, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso acerca da matéria em discussão concomitante com a apresentada ao Poder Judiciário. E, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Gustavo Kelly Alencar e Domingos de Sá F . • -441 .44 - • 1 ARCOS CANDI O st - -41( phisr A *NI* n MER Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa e Antonio Carlos Atulim. Relatório Trata este processo de Declaração de Compensação apresentada pela OPP QUÍMICA S/A em 10/01/2003, para quitação de débito de IPI, relativo ao período de apuração de 21/12/2002 a 31/12/2002, com crédito presumido de IPI calculado sobre insumos desonerados do imposto, adquiridos no período de 21/12/2002 a 31/12/2002, cujo direito estaria amparado em decisão judicial proferida nos autos do Mandado de Segurança n2 2000.71.00.018617-3/RS. O MS foi impetrado em 06/07/2000 pelas empresas OPP PETROQUÍMICA S/A e OPP POLIETILENOS S/A e o direito declarado pelo TRF da 42 Região alcançou os créditos decorrentes dos insumos utilizados na produção nos últimos dez anos, ou seja, no período de 06/07/1990 a 06/07/2000. In 4. 2 Processo n° 13007.00000612003-10 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.105 Fl. 538 • A DRF em Porto Alegre - RS não homologou a compensação efetuada pela contribuinte, com fundamento no art. 170-A da Lei n 2 5.172/66 - Código Tributário Nacional (CTN), porque a decisão judicial que daria amparo à utilização dos referidos créditos ainda não havia transitado em julgado. Consta do despacho decisório que a decisão judicial autoriza apenas o creditamento do IPI na escrita fiscal da empresa, para compensação com débitos do próprio IPI, e ainda assim, apenas em relação aos insumos adquiridos nos últimos dez anos, não tendo autorizado a compensação dos créditos passados com outros tributos administrados pela RFB antes do trânsito em julgado da respectiva sentença e nem a utilização de créditos posteriores à data de impetração do mandado de segurança. Irresignada, a BRASKEM S/A, que incorporou a OPP QUÍMICA S/A, a qual, por sua vez, sucedera as impetrantes do mandado de segurança, apresentou manifestação de inconformidade, na qual, após requerer a suspensão da exigibilidade do débito compensado, apresenta as suas razões de defesa, que podem ser assim sintetizadas: - a Receita Federal, ao interpretar a sentença como tendo garantido o direito de aproveitamento, apenas, dos créditos anteriores à impetração do mandado de segurança, incorreu em erro tanto fático quanto jurídico. Erro fático, por inexistir nos autos qualquer negativa do direito em questão, quer na sentença, quer no acórdão do TRF da 4* Região; e erro jurídico, por tal interpretação contrariar a própria natureza do mandado de segurança, que tem por escopo a urgente proteção de direito legítimo do administrado, afastando do mundo jurídico o ato que lhe impede de exercê-lo momentaneamente e no futuro. Ao fundar-se nesta premissa, a decisão estaria viciada de nulidade. Quanto aos efeitos do mandado de segurança e sua natureza, traz à colação ensinamentos da doutrina e precedentes jurisprudenciais; - a existência de decisão transitada em julgado materialmente a seu favor impossibilita a cobrança do crédito tributário, porque a Fazenda Nacional interpôs agravo regimental, recorrendo apenas parcialmente da decisão monocrática do STF, que não conheceu de seu recurso extraordinário, não atacando o mérito integral das decisões favoráveis à empresa, limitando-se a rediscutir o direito ao crédito na aquisição de insumos não-tributados (NT), a incidência de correção monetária e a definição da alíquota aplicável na apuração dos créditos objeto da lide. Em razão disso, entende que o direito ao creditamento relativo aos insumos isentos ou sujeitos à alíquota zero já é matéria decidida, não sendo mais passível de reforma. Reforça seu entendimento através da exposição de ensinamentos doutrinários e em disposições legais sobre a coisa julgada; - a aplicação do art. 170-A do CTN, acrescido pela Lei Complementar n2 104/2001, aplica-se exclusivamente às ações judiciais impetradas a partir de 10 de janeiro de 2001, data em que entrou em vigor o referido dispositivo, não atingindo o mandado de segurança por ela impetrado, que é anterior. Este entendimento está de acordo com a jurisprudência do STJ, conforme julgados que apresenta; - obsta, igualmente, a incidência do art. 170-A do CTN sobre o caso em foco, ,s o fato de este dispositivo ter surgido quando já existia decisão judicial, cujo teor não pode ser modificado por norma superveniente. Entender de outra forma implicaria em outorgar eficácia retroativa a essa norma, em desacordo com o sistema jurídico pátrio, que consagra o princípio da irretroatividade normativa, admitindo-a em hipóteses pontuais, como a das leis meramente interpretativas, que não é o caso. Apresenta excerto doutrinário nesse sentido; 3il; Processo n° 13007.00000612003-10 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.105 Fl. 539 • - a autoridade administrativa não pode modificar a decisão judicial ou agregar comandos nela não contidos, já que inexiste na sentença previsão de aplicação do art. 170-A do CTN, conforme disposições dos arts. 468 e 469 do CPC e posicionamentos da doutrina que traz à colação; - somente o competente recurso à autoridade de superior grau hierárquico, no caso, o TRF da 4a Região, poderia desconstituir, reformar ou anular a decisão de 1 instância, poder este vedado à via administrativa; - a execução provisória da sentença que conceder o mandado não comporta recurso com efeito suspensivo, conforme jurisprudência do STJ e doutrina que cita, realçando que a pretensão da Fazenda Nacional, de suspender a compensação imediata dos créditos, foi duplamente denegada nos recursos por ela interpostos; - os pareceres lavrados, a seu pedido, pelos professores Arruda Alvim, Eduardo Arruda Alvim, Ovídio Baptista e Roque Antônio Carrazza ratificam seu entendimento sobre a matéria em discussão, reconhecendo a autorização para imediata compensação dos créditos, a não aplicação do art. 170-A do CTN ao caso e a ocorrência do trânsito em julgado material; - o direito de aproveitamento dos créditos sobre os insumos desonerados decorre do principio constitucional da não-cumulatividade, que emerge do §, 3° do art. 153 da CF/88. A não permissão do direito ao crédito decorrente da aquisição de insumos isentos, não- tributados ou tributados à aliquota zero desnaturaria a exoneração tributária intentada, pois na saída do produto tributado ao qual se incorporam, a exação incidiria sobre o valor dos ditos insumos, anulando-a. Ampara seus argumentos nas lições de diversos doutrinadores pátrios e cita a posição do STF, dizendo que está pacificada naquela corte jurisprudência que reconhece o direito ao crédito em relação aos insumos isentos e sujeitos à aliquota zero. Tal orientação do pretório excelso deve ser seguida pela SRF, por força do disposto no art. 1° do Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997, cujo teor transcreve. Pugna, ainda, pelo expurgo da multa de mora e dos juros de mora, reafirmando que todas as decisões proferidas no processo judicial, garantindo o seu direito ao aproveitamento dos créditos pleiteados, não foram objeto de reforma, encontrando-se em pleno vigor até a presente data. Assim, por estar amparada em provimento judicial, aduz que não poderia ser considerada em mora, reproduzindo dispositivos do Código Civil e excertos doutrinários a respeito desse instituto. Afirma, ainda, que a sentença suspendeu a exigibilidade dos tributos na mesma medida em que reconheceu o direito aos créditos do IPI, reproduzindo o caput e § 2° do art. 63 da Lei n° 9.430/96 e citando jurisprudência do Conselho de Contribuintes e do STF. Por fim, pede o acolhimento da manifestação de inconformidade, a reforma do despacho decisório e o cancelamento das cartas de cobrança. A DRJ em Porto Alegre — RS manteve a não-homologação da compensação e a cobrança dos débitos indevidamente compensados, em decisão assim ementada: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 21/12/2002 a 31/12/2002 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. 4 , .• Processo n° 13007.000006/2003-10 S2-C ITI Acórdão n.° 2101-00.105 Fl. 540 _ • MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO. Denegada a• segurança quanto ao aproveitamento de créditos decorrentes de aquisições de matérias-primas isentas, não-tributadas ou sujeitas à aliquota zero, posteriormente ao ajuizamento da ação, não há provimento judicial para sua utilização. COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ TRÁNSITO EM JULGADO A compensação como forma de extinção do crédito tributário exige que os créditos apurados pelo sujeito passivo gozem de certeza e liquidez. Em se tratando de créditos decorrentes de ação judicial, há necessidade do trânsito em julgado e da liquidação da decisão que os reconheceu. ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS. A exigência da multa de mora e dos juros moratórias decorre de expressa disposição legal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. A propositura pelo contribuinte de ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal, implica a renúncia da discussão na esfera administrativa, tornando-se nela definitiva. Solicitação Indeferida". No recurso voluntário, a empresa repisa as mesmas razões de defesa, acrescentando que houve equívoco do órgão julgador de primeiro grau, porque, mesmo estando vinculado ao Parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional que reconhecera o direito às compensações, ignorou-o por completo. Ao final, requer a reforma do acórdão recorrido, para o fim de homologar as compensações, cancelando-se, por conseguinte, as cartas de cobrança dos débitos compensados. Com relação ao último pedido, a empresa argüiu perante este Colegiado, após a apresentação do recurso voluntário, como questão de ordem pública, que a cobrança intentada pela DRF é indevida, porque as declarações de compensação apresentadas antes de 31/10/2003 não constituíam confissão de dívida, a teor do disposto na Lei n 9 10.833, de 2003. No presente caso, acrescenta, também não houve confissão da dívida nas DCTF, porque nelas os débitos foram quitados por compensação, não sendo declarado qualquer valor a título de saldo a pagar. Defende que nestas declarações só o saldo a pagar constitui confissão de dívida, de modo que o Fisco, se quisesse cobrar os referidos débitos, deveria ter providenciado o competente lançamento de oficio. Sem este, conclui que a compensação deve ser homologada e os débitos extintos, tendo em vista que já se operou a decadência quanto à possibilidade de lavratura do auto de infração. É o relatório.ji j .#... e '5 Processo n° 13007.000006/2003-10 S2 -CITI Acórdão n.° 2101-00.105 Fl. 541 - Voto Conselheiro ANTONIO ZOMER, Relator O recurso é tempestivo e cumpre os demais requisitos legais para ser admitido, pelo que dele tomo conhecimento. Antes de adentrar na análise de mérito, convém esclarecer que a ora recorrente, BRASKEM S/A, desde 31/03/2003, é sucessora por incorporação, da OPP QUÍMICA S/A, que é a impetrante OPP POLIETILENOS S/A sob nova denominação, a qual, antes de ser incorporada, assumira como sucessora a outra impetrante, a OPP PETROQUÍMICA S/A. Além da alegação de que o parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional lhe teria sido favorável, as questões em litígio, necessárias e suficientes para a formação do convencimento deste julgador, são as seguintes: (1) existência de decisão transitada em julgado materialmente, favorável à recorrente; (2) erro da Receita Federal ao afirmar que o pedido teria sido negado para o futuro; (3) inaplicabilidade do art. 170-A do CTN ao presente caso; (4) impossibilidade de exigência de multa de mora e dos juros de mora, uma vez que a conduta da recorrente teria sido pautada em expressa determinação judicial e inconstitucionalidade da cobrança de juros com base na taxa Selic; e (5) necessidade de lançamento dos débitos indevidamente compensados para viabilizar a sua cobrança administrativa ou judicial. 1 — Da inexistência de trânsito em julgado material da sentença As empresas sucedidas pela recorrente requereram ao judiciário, em 06/07/2000, o direito de aproveitamento do IPI apurado com base nas alíquotas de saída, relativamente às entradas dos últimos dez anos e posteriores ao ajuizamento da ação, para compensação com débitos de IPI e outros tributos administrados pela SRF. Pediram também que a SRF fosse obstada de autuá-las pelo aproveitamento dos referidos créditos e de negar- lhes CND, bem como que os créditos fossem atualizados monetariamente, com a inclusão dos expurgos inflacionários. A liminar foi indeferida e o direito reconhecido por sentença, proferida em 23/10/2000 e juntada aos autos, foi o de aproveitamento dos créditos dos últimos cinco anos, para abatimento do IPI devido pelas saídas de seus produtos tributados, atualizados monetariamente pela Ufir até 31/12/1995 e pela taxa Seli c a partir de janeiro de 1996. As impetrantes apelaram do prazo decadencial, do indeferimento do direito de compensação com outros tributos e da não obstrução dos atos fiscalizatórios da SRF. A Fazenda Nacional apelou requerendo o recebimento do recurso com efeito suspensivo e a cassação da segurança concedida por afronta à Constituição, como já defender na contestação. O Tribunal Regional Federal da 44 Região, em decisão prolatada em 21/03/2002 e juntada aos autos, deu provimento parcial às apelações, declarando o direito ao creditamento do IPI relativo aos insumos utilizados na produção nos dez anos anteriores 6Jid Processo n° 13007.000006/2003-10 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.105 Fl. 542 ao ajuizamento, com correção monetária integral, conforme precedentes do tribunal,• aplicando-se, a partir de 1 2/01/1996, unicamente a taxa Selic. A Procuradoria da Fazenda Nacional ingressou com recurso extraordinário, o qual, inicialmente, teve o seu seguimento negado por decisão monocrática, depois tomada insubsistente pela Primeira Turma do STF, conforme demonstra a decisão publicada no DJE em 07/02/2008, verbis: "Decisão: Por maioria de votos, a Turma deu provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário para que o extraordinário tenha regular seqüência, declarando insubsistente o ato atacado mediante o agravo: vencidos os Ministros Sydney Sanches, que o desprovia e o Ministro Carlos Britto, que lhe dava parcial provimento em sentido diverso. Não participou, justificadamente, deste julgamento a Ministra Cármen Lúcia. l a. Turma, 11.12.2007." No recurso extraordinário (RE n 2 363.777), a União requer seja declarado inviável o creditamento de IPI sobre os insumos de aliquota zero e os não-tributados, bem como seja vetada a correção monetária dos créditos escriturais de IPI. O referido recurso ainda não foi apreciado pelo STF, porém o Egrégio Tribunal deve decidi-lo na mesma linha de suas últimas decisões, sintetizada na ementa do RE n2 370.682, julgado em 25/06/2007, assim redigida: "Recurso extraordinário. Tributário. 2. II'!. Crédito Presumido. Insumos sujeitos à aliquota zero ou não tributados. Inexistência. 3. Os princípios da não-cumulatividade e da seletividade não ensejam direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero." (grifos acrescidos) A Procuradoria da Fazenda Nacional, ao analisar a alegação de que teria ocorrido o trânsito em julgado material, concluiu que teria ocorrido o fenômeno em favor do Fisco e não da empresa, com relação aos insumos adquiridos depois da impetração do mandado de segurança e quanto ao pedido de compensação com tributos de outra natureza. Neste contexto, só se poderia falar em coisa julgada material em favor das impetrantes com relação à aquisição de insumos isentos, adquiridos nos dez anos anteriores à impetração, fato que não tem qualquer implicação no caso tratado nos presente autos, pois há informação de que as impetrantes não se utilizavam de insumos isentos. Portanto, resta incontroverso que a sentença proferida em primeira instância, que foi parcialmente reformulada pelo TRF da 42 Região, ao contrário do que defende a recorrente, encontra-se ainda sem trânsito em julgado, quer formal, quer material, no que pertine aos créditos decorrentes de insumos de aliquota zero e não-tributados. 2 — Da inexistência de erro de interpretação na decisão recorrida Na primeira parte dispositiva da sentença, o juiz disse, taxativamente: "concedo parcialmente a segurança requerida, para o efeito de reconhecer às impetrantes o direito de aproveitar os valores de 7 J(1 Processo n° 13007.00000612003-10 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.105 Fl. 543 • aquisição de matérias primas isentas, não-tributadas, ou tributadas com alíquota zero de 1P1 como abatimento do valor de venda dos produtos que elaboram, para apuração do referido tributo." (destaquei) e, na segunda parte, declarou: "O aproveitamento mencionado fica limitado às operações de aquisição de insumos efetivadas dentro dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, e sobre eles será computada correção monetária segundo a variação da UF1R, até 31/12/1995, e dai até o efetivo aproveitamento segundo o 4°, do art. 39, da L 9.250/1995." Não há outro aproveitamento mencionado, senão aquele constante da primeira parte do dispositivo, não havendo como "interpretar" a sentença de outra forma. Se houve inconfonnismo, se a sentença foi parcial, deveria a interessada apelar do resultado que lhe foi desfavorável. Não houve, pois, interpretação errônea da decisão judicial por parte da autoridade fiscal, e nem pelo órgão julgador de primeira instância, quanto ao fato de o direito reconhecido por sentença, após a decisão do TRF, estar limitado ao creditamento no livro Registro de Apuração do IPI, para abatimento dos débitos deste mesmo imposto, pelas saídas dos produtos fabricados pelas impetrantes. 3 - Da limitação à compensação imposta pelo art. 170-A do CTN Se a decisão judicial só autorizou o creditamento no livro Registro de Apuração do IPI, para abatimento dos débitos deste mesmo imposto, qualquer outra forma de compensação dos referidos créditos submete-se às normas que regem a compensação administrativa, ou seja, às Instruções Normativas SRF n2s 21/77, 33/99 e 210/2002. As normas citadas não autorizam a compensação de créditos decorrentes de decisão judicial, antes do seu trânsito em julgado, sendo patente a incidência, no caso, da limitação imposta pelo art. 170-A do CTN, verbis: "Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judiciat(Artigo incluído pela Lcp n°104, de 10.I.2001)" Não resta dúvida de que a compensação dos créditos fictos de IPI, sob outra forma que não a do creditamento no livro de apuração, para abatimento dos débitos do próprio imposto, não encontra qualquer respaldo legal ou judicial. Conseqüentemente, não merece qualquer reparo a decisão recorrida, quando decidiu pela não-homologação das compensações dos créditos fictos com débitos do próprio IPI, intentadas fora do livro de apuração, via DCTF ou Dcomp. 4 — Dos consectários legais: multa de mora e juros Selic A cobrança de multa de mora e juros de mora encontra amparo legal no art. 61 da Lei n2 9.430/96, que assim estabelece, verbis: Processo n° 13007.000006/2003-10 52-CIT1 Acórdão n.°2101-00.105 Fl. 544 "Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1" de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 3" Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3" do art. 5 0, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." A multa de mora não depende da análise de elemento subjetivo para ser aplicada, ou seja, não importa se o atraso ou falta de pagamento se deu por culpa ou por força maior. Ocorrendo o vencimento do débito sem que haja o pagamento, incide a multa moratória. A legalidade da cobrança de juros de mora com base na taxa Selic é matéria pacificada no âmbito deste Segundo Conselho de Contribuintes, assim como também o é o entendimento de que ao julgador administrativo não compete apreciar a alegação de inconstitucionalidade de disposição legal. Estas matérias foram, inclusive, sumuladas pelo Segundo Conselho de Contribuintes, sendo bastante, para rebater as alegações da recorrente, a transcrição dos enunciados das Súmulas n2s 2 e 3, que têm o seguinte teor: "Súmula n2 2 - O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." "Súmula n2 3 - É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — Selic para títulos federais." Portanto, o débito indevidamente compensado deve ser exigido com os consectários legais, expressamente previstos em lei. 5 - Da alegação de que os débitos não podem ser cobrados sem lançamento de ofício Alega a recorrente que os débitos compensados não podem ser cobrados por falta de lançamento de oficio, uma vez que a DCOMP tratada neste processo não constitui confissão de divida, porque apresentada antes da vigência da MP n° 135/2003, depois convertida na Lei n2 10.833/2003.Alega, também, que a confissão de divida não se operou nas DCTF, nas quais não foi declarado qualquer valor a titulo de saldo a pagar. Embora estas alegações só tenham sido levantadas após a apresentação do recurso voluntário, entendo que as mesmas devem ser admitidas e apreciadas pelo Colegiado, por se tratar de questões de ordem pública. Com efeito, se admitidas as teses da contribuinte, o crédito tributário, mesmo que indevidamente compensado, só poderá ser cobrado por meio de eji 9 Processo n°13007.000006/2003-10 S2-C1T1 Acórdão n.• 2101-00.105 Fl. 545 • auto de infração, restando indevida a expedição das cartas de cobrança impugnadas pela empresa, tanto na manifestação de inconformidade como no recurso voluntário. Passando à análise destas questões, anota-se, primeiramente, que as declarações de compensação — Dcomp constituem confissão de divida, apta a permitir a cobrança dos débitos indevidamente compensados, conforme disposto nos §§ 62 a 82 do art. 74 da Lei n2 9.430/96, verbis: " § 6° A declaração de compensação constitui confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. § 7° Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. § 8° Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7°, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Divida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 9°." No entanto, como esses parágrafos só foram inseridos no art. 74 da Lei n2 9.430/96 pela Medida Provisória n2 135, que foi editada em 30 de outubro de 2003, as suas disposições só se aplicam a partir da publicação desta norma, que se deu em 31/10/2003. Isto porque, sendo a "confissão de dívida" um gravame que a lei nova imputou às Declarações de Compensação, esse atributo não alcança os fatos passados, pois os arts. 105 e 106 do Código Tributário Nacional — CTN (Lei n2 5.172/66), que regulamentam a aplicação da lei tributária no tempo, proíbem esta retroação. Desta forma, o crédito tributário em discussão não pode ser exigido com fundamento na declaração de compensação, pois ela não constituiu a confissão de dívida dos débitos indevidamente compensados, já que apresentada em 31/03/2003, antes do surgimento do § 62 do art. 74 da Lei n2 9.430/96, supratranscrito. No que se refere às DCTF, não há dúvida de que os débitos objeto da compensação não-homologada foram informados neste tipo de declaração. Também não há dúvida, aliás, não é motivo de discussão, o fato de que estas declarações constituem confissão de divida. O motivo da discussão está no valor alcançado pela confissão: se é a totalidade do débito declarado ou apenas o saldo a pagar, depois da dedução dos valores pagos e/ou compensados pela contribuinte. Antes de adentrar na análise desta questão, é preciso esclarecer que ao preencher a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF, a contribuinte é obrigada a informar, além do débito apurado em cada fato gerador, como efetuou ou está efetuando a sua quitação. Assim, ao referido débito são vinculados créditos, que podem advir de pagamento por DARF, de compensação de pagamento indevido ou a maior feito em período anterior, de outras compensações, autorizadas judicialmente ou não, de pedido de parcelamento, ou de suspensão da exigibilidade por outros motivos. LÁ. 10 Processo n° 13007.00000612003-10 S2-CIT1 Acórdão n.°2101-00.105 El. 546 Só depois de deduzidos todos os créditos vinculados é que se informa o saldo a pagar, que se espera seja sempre zero, pois o prazo de entrega tempestiva da DCTF ocorre após o encerramento do prazo de quitação dos tributos nela declarados, e o contribuinte deve recolher os seus tributos na data de vencimento prescrita por lei. Se não o fizer, informa o por quê do seu procedimento na DCTF, preenchendo as linhas correspondentes aos tipos de créditos vinculados citados no parágrafo anterior. Entende a recorrente que a confissão de divida realizada em DCTF alcança somente o valor declarado como saldo a pagar, o que tomaria totalmente inócua as disposições do art. 52 e §§ 1 2 e 22 do Decreto-Lei n2 2.124, del 3/06/1984, verbis: - "Art. 5° O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. § 1 0 O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. § 2' Não pago no prazo estabelecido pela legislação, o crédito, corrigido monetariamente e acrescido da muita de vinte por cento e dos juros de mora devidos, poderá ser imediatamente inscrito em divida ativa, para efeito de cobrança executiva, observado o disposto no § 2" do artigo 7" do Decreto-lei n" 2.065, de 26 de outubro de 1983." Parece que não há necessidade de grande exercício interpretativo para deduzir que o objetivo do legislador foi eliminar a necessidade de lançamento do crédito tributário declarado pelo contribuinte. E crédito tributário é o total do débito apurado e não o saldo a pagar, advindo de um acertamento da dívida informado pelo contribuinte, para evitar futuras cobranças indevidas por parte do Fisco. Ademais, o saldo a pagar é o resultado de uma simples conta de somar, cujas parcelas são o débito declarado e o total dos créditos vinculados (utilizados para a sua quitação). Se um dos créditos vinculados for glosado, por indevido ou não confirmado, o resultado da conta será alterado, repercutindo num valor maior do saldo a pagar. Assim, quando o Fisco glosa um valor compensado pelo contribuinte, nada mais faz do que aumentar o valor do saldo a pagar em igual montante. Mas esta correção do saldo a pagar só interessa para se identificar a parcela remanescente do débito confessado pelo contribuinte, que deve ser objeto de cobrança administrativa e até judicial, se for o caso. A Secretaria da Receita Federal do Brasil sempre entendeu que a confissão alcança todo o débito declarado, conforme se infere da leitura atenta do art. 1 2 e parágrafo único da Instrução Normativa n2 77, de 24/07/1998, na redação que lhe foi dada pela Instrução Normativa n2 14, de 14/02/2000, verbis: "An. l a Os saldos a pagar, relativos a tributos e contribuições, constantes da declaração de rendimentos das pessoas físicas e da declaração do ITR, quando não quitados nos prazos estabelecidos na legislação, e da DCTF, serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Divida Ativa da União.j Processo n° 13007.000006/2003-10 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.105 Fl. 547 • Parágrafo único. Na hipótese de indeferimento de pedido de compensação, efetuado segundo o disposto nos arts. 12 e 15 da Instrução Normativa SRF n".s 21, de 10 de março de 19971 alterada pela Instrução Normativa SRF n° 73, de 15 de setembro de 1997, os débitos decorrentes da compensação indevida na DCTF serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Divida Ativa da União, trinta dias após a ciência da decisão definitiva na esfera administrativa que manteve o indeferimento." • Veja-se que a instrução normativa não fala, em momento algum, que a confissão alcança apenas o saldo a pagar. O qde se diz é que o saldo a pagar é, em princípio (capta do artigo), o que deve ser cobrado pelo Fisco. A norma do Fisco não trata de confissão de dívida mas de cobrança dos débitos declarados em DCTF, sem a necessidade de lançamento de oficio, inclusive no tocante à parte do débito indevidamente compensado, quando se deve ajustar o saldo a pagar declarado (parágrafo primeiro). O capta do art. 1 2 da IN SRF n2 77/98 determina a cobrança imediata do saldo a pagar, pois contra esta exigência não há contraditório: o contribuinte declara e o Fisco aceita. Se declarou errado o saldo a pagar, o contribuinte pode retificar a DCTF mas nunca impugnar o valor espontaneamente declarado. O parágrafo único, a seu turno, trata da cobrança da parcela do débito decorrente de compensação indevida, determinando que o encaminhamento à Procuradoria da Fazenda Nacional, para inscrição em dívida ativa deste débito, seja feito somente após decorridos trinta dias da ciência da decisão definitiva que manteve o indeferimento. Assim, a Receita Federal, antes de efetuar a cobrança dos débitos indevidamente compensados, garante o exercício da ampla defesa ao contribuinte, só remetendo o débito para inscrição em dívida ativa trinta dias após a ciência da decisão definitiva que manteve o indeferimento da compensação na via administrativa. Não é diferente o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça — STJ, que, em reiteradas ocasiões, tem decidido que a declaração do débito em DCTF dispensa a necessidade de lançamento de oficio e permite a cobrança, tanto administrativa como judicial dos débitos declarados. Eis duas de suas decisões mais recentes acerca da matéria, sendo recorrente a Fazenda Nacional: 1) RECURSO ESPECIAL N° 999.020 - PR (2007/0248760-5). RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA. DJe de 21/05/2008. Ementa: "TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES DE TRIBUTOS FEDERAIS - DCTF. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CRÉDITO NÃO CONSTITUÍDO DE VIDAMEN TE. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. 1. É pacifico na jurisprudência desta Corte que a declaração do tributo por meio de DCTF, ou documento equivalente, dispensa o Fisco de procederá constituição formal do crédito tributário. 2. Não obstante, tendo o contribuinte declarado o tributo via DCTF e realizado a compensação nesse mesmo documento. je 12 Processo n° 13007.000006/2003-10 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.105 Fl. 548 • também é pacífico que o Fisco não pode simplesmente desconsiderar o procedimento adotado pelo contribuinte e, sem qualquer notificação de indeferimento da compensação, proceder à inscrição do débito em dívida ativa com posterior ajuizamento da execução fiscal. 3. Inexiste crédito tributário devidamente constituído enquanto não finalizado o necessário procedimento administrativo que possibilite ao contribuinte exercer a mais ampla defesa, sendo vedado ao Fisco recusar o fornecimento de certidão de regularidade fiscal se outros créditos não existirem. 4. Recurso especial não provido." 2) RECURSO ESPECIAL N° 842.444 - PR (2006/0087836-5). Relator: MINISTRA ELIANA CALMON. DJe 07/10/2008. Ementa: "TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO - DECLARAÇÃO NÃO RECUSADA FORMALMENTE - INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - CERTIDÃO NEGATIVA OU POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA - CONCESSÃO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO. I. Com relação à possibilidade de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa de débitoS tributários em regime de compensação afiguram-se possíveis as seguintes situações: a) declarada, via documento especifico (DCTF, GIA, GFIP e congêneres), a divida tributária, prescindível o lançamento formal porque já constituído o crédito, sendo inviável a expedição de certidão negativa ou positiva com efeitos daquela; b) declarada a compensação por intermédio de instrumento especifico, até que lhe seja negada a homologação, inexiste débito (condição resolutória), sendo devida a certidão negativa; c) negada a compensação, mas pendente de apreciação na esfera administrativa (fase processual anterior à inscrição em dívida ativa), existe débito, mas em estado latente, inexigível, razão pela qual é devida a certidão positiva com efeito de negativa, após a vigência da Lei 10.833/03; d) inscritos em dívida ativa os créditos indevidamente compensados, nega-se a certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa. 2. Hipótese dos autos prevista na letra "b", na medida em que a declaração do contribuinte não foi recusada, nem este cientificado formalmente da recusa, de modo que inexiste débito tributário a autorizar a negativa da expedição da certidão negativa de débitos, nos termos do art. 205 do C77V. 3. Recurso especial não provido." ("Á 13 Processo n° 13007.000006/2003-10 S2.CITI Acérdão n." 2101-00.105 Fl. 549 • Em ambos os casos, a Fazenda Nacional reclamou, no recurso especial, que as decisões recorridas, prolatadas pelo TRF da 4 Região, ofendera ao art. 5 0, § 1°, do Decreto- lei n2 2.124/84, que prescreve que a declaração do contribuinte constitui o crédito tributário, tornando dispensável a formação do processo administrativo de acertamento da dívida • tributária. O TRF entendera que sem o lançamento de oficio o contribuinte não teria garantido o direito de defesa contra a glosa da compensação, como demonstra a ementa da decisão relativa ao segundo caso acima referido: "CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. DCTF. COMPENSAÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO. 1. A compensação tributária, declarada em DCTF, acarreta a extinção do crédito tributário, sob condição resolutória de ulterior homologação, na forma dos arts. 156, inc. II, do Código • Tributário Nacional e 74, yç 2", da Lei 9.430/96. 2. Na hipótese de discordância quanto à compensação levada a efeito pelo contribuinte, cumpre ao Fisco instaurar o competente procedimento administrativo tendente à apuração de eventuais irregularidades. Inexistindo nos autos notícia acerca do mencionado procedimento, mostra-se ilegítima a recusa do Fisco no fornecimento de CND em favor da impetrante. 3. Apelação e remessa oficial improvidas." Ao contrário do TRF4, o STJ concluiu que a declaração em DCTF constitui a confissão de dívida do débito integral e, caso haja glosa de compensação indicada neste instrumento, há que se garantir ao contribuinte o contraditório em todas as fases de defesa administrativa, sem o que o débito cuja compensação não havia sido admitida não estaria definitivamente constituído. No caso da recorrente, foi-lhe garantido o direito à ampla defesa por meio da apresentação da manifestação de inconformidade contra a glosa da compensação, a qual foi apreciada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Contra a decisão da DRJ foi-lhe garantido o direito ao recurso voluntário ora em julgamento. Assim, é certo que ao final da discussão administrativa, o débito em questão estará definitivamente constituído e o Fisco e a Fazenda Nacional estarão aptas a efetuar a sua cobrança, tanto administrativa quanto judicialmente. Outro ponto da defesa, levantado pela recorrente, funda-se no art. 90 da Medida Provisória n2 2.158-35/2001, que teria obrigado o Fisco a efetuar o lançamento em situações como a presente, nos seguintes termos: "Art. 90. Serão objeto de lançamento de oficio as diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão da exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal" jj 14 Processo n°13007.000006/2003-10 S2-CITI Acórdão n.°2101-00.105 Fl. 550 Este regramento, no entanto, prevaleceu somente até a edição da MP n 2 135, de 30/10/2003, convertida na Lei n2 10.833, de 29/12/2003, em cujo art. 18 assim se dispôs, verbis: "Art.18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória n" 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicar-se-á unicamente nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal, de o crédito ser de natureza não tributária, ou em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n" 4.502, de 30 de novembro de 1964. § 12 Nas hipóteses de que trata o caput, aplica-se ao débito indevidamente compensado o disposto nos §§ 62 a 11 do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996. § 22 A multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incisos I e II ou no ,sç 2" do art. 44 da Lei n" 9.430, de 1996, conforme o caso. 1-1" O art. 18 supratranscrito restringiu o lançamento previsto no art. 90 às raras hipóteses nele elencadas, e ainda assim, apenas da multa isolada. O art. 18 da Lei n2 10.833/2003 foi alterado por dispositivos legais supervenientes, porém, na essência, manteve- se a previsão de lançamento, unicamente, da multa isolada. Durante o curto espaço de tempo em que o art. 90 teve eficácia total, isto é, ainda não havia sido derrogado parcialmente, o Fisco efetuou vários lançamentos de oficio de débitos indevidamente compensados em DCTF ou Dcomp. Estes lançamentos, se efetuados até 30/10/2003, não devem ser cancelados, pois tinham amparo legal para ser efetuados. No entanto, a sua existência não desfaz a confissão dos débitos feita nas DCTF. Porém, havendo lançamento de oficio, o Fisco deve efetuar a cobrança dos débitos com base neste instrumento e não nas DCTF. A partir de 31/10/2003, com a edição do art. 18 da MP n 2 135/2003, depois convertida na Lei n2 10.833/2003, o lançamento, mesmo no caso de declarações apresentadas antes dessa data, não mais poderia ser efetuado, por falta de amparo legal. O art. 18 da Lei n 2 10.833/2003 veio registrar em lei o entendimento de que o débito declarado em DCTF prescinde de lançamento para a sua cobrança. A mesma lei, no seu art. 17, ao inserir os §§ 9 a 11 no art. 74 da Lei n 2 9.430/96, também registrou o entendimento já existente, de que se deveria garantir ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla defesa, nos casos em que a compensação não fosse admitida pelo Fisco. Eis o teor destes dispositivos legais, verbis: "§ 9g É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7‘1, apresentar manifestação de inconformidade contra a não- homologação da compensação. (Incluído pela Lei n" 10.833, de 29.12.2003) Lk‘ 15 Processo n° 13007.000006120034 0 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.105 Fl. 551 • sç 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes.(Incluído pela Lei n°10.833, de 29.12.2003) § 11. A manzfestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 92 e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto ti' 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei if 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. (Incluído pela Lei n" 10.833, de 29.12.2003)" De tudo o que se viu até aqui, há de se concluir que a DCTF nunca deixou de constituir a confissão de divida da integralidade dos débitos declarados. No caso de glosa de compensação, no entanto, como vem decidindo o STJ e já previa a Receita Federal na Instrução Normativa ns! 77/98, deve ser garantido ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla defesa administrativa. Por fim, observa-se que o procedimento de fiscalização está disciplinado em leis processuais. Como parte indissociável deste procedimento, o lançamento previsto no art. 142 do CTN está regulado pelos arts. 9° a 11 do Decreto n° 70.235/72, que é uma lei processual. Sendo assim, ao procedimento de lançamento aplica-se a lei posterior que tiver instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, a teor do que dispõe do § 1° do art. 144 do CTN, verbis: " Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § I" Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros." (destaquei) Certamente, o art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003, que dispensou a necessidade de lançamento, no caso de débitos declarados em DCTF, enquadra-se entre as normas citadas neste dispositivo legal, sendo de aplicação obrigatória pela fiscalização. Desta forma, em situações como a presente, não há fundamento legal para a lavratura de auto de infração. Conseqüentemente, não há qualquer vício de nulidade nas cartas expedidas pela Delegacia da Receita Federal do Brasil, para a cobrança dos débitos cuja comPensação não foi homologada. No entanto, a cobrança, seja ela administrativa ou judicial, só poderá ter seguimento quando a decisão administrativa que mantiver a não-homologação da compensação ), tomar-se definitiva, ou seja, quando se concretizar uma das condições estipuladas pelo art. 42 do Decreto n°70.235/72. J. 16 Processo n° 13007.00000612003-10 S2-CITI Acórdão C2101-00.105 Fl. 552 6— Das demais alegações do recurso voluntário Alega a recorrente que o direito de aproveitamento dos créditos fictos seria decorrência lógica do princípio constitucional da não-cumulatividade. Mas este é exatamente o fundamento jurídico em que se apóia o mandado de segurança impetrado pelas empresas OPP POLIETILENOS S/A e OPP PETROQUÍMICA S/A. A opção pela discussão na via judicial obsta a apreciação da mesma matéria na via administrativa, consoante a Súmula n2 1 deste Segundo Conselho, redigida nos seguintes termos: "Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo." De nada adianta, portanto, a alegação da recorrente de que o mérito do direito ao crédito de IP I é decorrência lógica do princípio da não-cumulatividade, conforme já decidiu o STF, porque esta matéria não será objeto de apreciação por parte deste Colegiado. Pugna a recorrente pelo acolhimento dos pareceres emitidos por professores e doutrinadores de escol, como suporte à sua defesa. No entanto, nada do que neles se contém é capaz de ilidir as conclusões a que se chegou no presente voto. Também não assiste razão à recorrente quando aduz que a Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional teria reconhecido o seu direito de realizar as compensações, até porque, após a vigência da Lei Complementar n2 104/2001, que introduziu o art. 170-A no CTN, o art. 12 da Lei n2 1.533/51, que rege o mandado de segurança, não mais prevalece em matéria tributária. Conclusão Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso. a. Sal. das : sões, em 07 de maio de 2009. ti 14 ER 17 Page 1 _0059500.PDF Page 1 _0059600.PDF Page 1 _0059700.PDF Page 1 _0059800.PDF Page 1 _0059900.PDF Page 1 _0060000.PDF Page 1 _0060100.PDF Page 1 _0060200.PDF Page 1 _0060300.PDF Page 1 _0060400.PDF Page 1 _0060500.PDF Page 1 _0060600.PDF Page 1 _0060700.PDF Page 1 _0060800.PDF Page 1 _0060900.PDF Page 1 _0061000.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.009435/2005-14
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 06 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/04/2000 a 31/01/2004 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO, APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4° DO CTN. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o direito de a Fazenda Pública lançar o crédito tributário decai em 5 (cinco) anos após verificada a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária (art. 150, § 4°, do CTN). SÚMULA VINCULANTE DO E. STF. Nos termos do art. Art. 103-A da Constituição Federal, a Súmula aprovada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a partir de sua publicação na imprensa oficial. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. A base de cálbulo da contribuição para o PIS e da Cotins é o faturamento, assim compreendido a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e de mercadorias e serviços, afastado o disposto no § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98 por sentença proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, em 09/11/2005, transitada em julgado em 29/09/2006.Recurso provido. DESCONTOS CONCEDIDOS. CONDIÇÃO. É condicional o desconto quanto decorrente de qualquer circunstância que ei exija do adquirente qualquer reciprocidade ou contraprestação pela redução concedida no preço constante da nota fiscal. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 2101-000.056
Decisão: ACORDAM os membros da lª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento: 1 - por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar de nulidade; e b) em acolher a preliminar de decadência do direito da Fazenda Nacional em constituir o crédito tributário em relação aos fatos geradores ocorridos até outubro de 2000, inclusive. 3 - No mérito: 3.1 - por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar a exigência sobre: a) as receitas financeiras e outras receitas operacionais (despesas tidas para obtenção da receita financeira); b) o crédito presumido de IPI. 3.2 - Por maioria de votos, em negar provimento ao recurso em relação à exigência relativa aos abatimentos e descontos incondicionais, vencidos os Conselheiros Antônio Lisboa Cardoso (Relator), Gustavo Kelly Alencar e Maria Teresa Martínez López. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. 3.3 - por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso quanto ao item relativo aos valores das vendas para a Zona Franca de Manaus, sendo que acompanharam o relator, pelas conclusões, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Gustavo Kelly Alencar, Antonio Zomer, Domingos de Sá Filho, Maria Teresa Martínez Lopez e Caio Marcos Cândido. Fez sustentação oral a Dr' Adriana Oliveira e Ribeiro, OAB-DF 19.961.
Nome do relator: MARIA CRISTINA ROZADA COSTA
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LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO, APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4° DO CTN. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o direito de a Fazenda Pública lançar o crédito tributário decai em 5 (cinco) anos após verificada a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária (art. 150, § 4°, do CTN). SÚMULA VINCULANTE DO E. STF. Nos termos do art. Art. 103-A da Constituição Federal, a Súmula aprovada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a partir de sua publicação na imprensa oficial. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. A base de cálbulo da contribuição para o PIS e da Cotins é o faturamento, assim compreendido a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e de mercadorias e serviços, afastado o disposto no § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98 por sentença proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal ie , em 09/11/2005, transitada em julgado em 29/09/2006.Recurso provido. DESCONTOS CONCEDIDOS. CONDIÇÃO. É condicional o desconto quanto decorrente de qualquer circunstância que ei exija do adquirente qualquer reciprocidade ou contraprestação pela redução concedida no preço constante da nota fiscal. Recurso provido em parte. VI-- C4\1/4-- e- o " Processo n° 11080.00943512005-14 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.056 Fl. 2.535 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da l a Câmara / V' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento: 1 - por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar de nulidade; e b) em acolher a preliminar de decadência do direito da Fazenda Nacional em constituir o crédito tributário em relação aos fatos geradores ocorridos até outubro de 2000, inclusive. 3 - No mérito: 3.1 - por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar a exigência sobre: a) as receitas financeiras e outras receitas operacionais (despesas tidas para obtenção da receita financeira); b) o crédito presumido de IPI. 3.2 - Por maioria de votos, em negar provimento ao recurso em relação à exigência relativa aos abatimentos e descontos incondicionais, vencidos os Conselheiros Antônio Lisboa Cardoso (Relator), Gustavo Kelly Alencar e Maria Teresa Martínez López. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. 3.3 - por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso quanto ao item relativo aos valores das vendas para a Zona Franca de Manaus, sendo que acompanharam o relator, pelas conclusões, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Gustavo Kelly Alencar, Antonio Zomer, Domingos de Sá Filho, Maria Teresa Martínez Lopez e Caio Marcos Cândido. Fez sustentação oral a Dr' Adriana Oliveira e Ribeiro, OAB-DF 19.961. -n C • 10 MARCOS CÂNDI lO 1. •• •C RIA CRISTINA ROZDA OSTA Relatora-Designada Participou, ainda, do presente julgamento, o Conselheiro Antonio Carlos Atul im. • Relatório Cuida-se de recurso da empresa ELEVA ALIMENTOS S/A, nova denominação da AVIPAL S/A AVICULTURA E AGROPECUÁRIA, conforme ata da reunião do Conselho de Administração, realizada em 23/04/2007 (fls. 2473/2475), CNPJ/MF n° 92.776.665/0001-00, em face do acórdão n° 10-14.551, prolatado pela r Turma da DRJ/POA, na sessão de 29/11/2007 (fls. 2395/2411), referente ao Auto de Infração relativo à Cofins (fls. 2062/2065), lavrado em 28/11/2005, do período de apuração de 01/04/2000 a 31/01/2004. Conforme consta do relatório e relatório fiscal (fls. 2075/2091), a Fiscalização verificou pelos documentos apresentados pela empresa (Plano de Contas Contábil, Balancetes Analíticos, Planilha de composição da base de cálculo da Cofins e do PIS, Planilha com a composição da Receita Financeira), discrepâncias entre os valores apurados e os efetivamente recolhidos, ensejando a exigência de recolhimento a diferença de Cofins, através do auto de infração em questão, sobre as seguintes rubricas: (fr. 2 Processo n° 11080.009435/2005-14 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.056 Fl. 2.536 Receitas Financeiras e outras Receitas Operacionais Em relação às receitas financeiras, as mesmas estão identificadas através do demonstrativo de fls. 2007/2011, lançadas com base na diferença entre o montante recolhido e o efetivamente devido. As receitas financeiras apuradas pela Fiscalização são as seguintes (fl. 2405): "76. Os valores referentes à diferença de regime de apuração utilizado na apuração das receitas financeiras (caixa/competência), à subtração dos lançamentos a débitos efetuados nas contas de receita financeira, à inclusão de receitas postergadas, tendo em vista discrepâncias entre a data de fechamento da base para fins fiscais e contábil (conta "COMPL. REC. F1NANC. MÊS ANTERIOR') e às receitas originadas de obrigações (crédito nas contas de despesa financeira) foram todos considerados pelo fiscal autuante, uma vez que constam dos demonstrativos de fls. 2007 a 2011, os quais serviram de embasamento para o auto de infração em questão. 77. A autuada insurge-se também contra a tributação de valores lançados a débito nas contas 6 02 01 (outras receitas operacionais), afirmando tratarem-se de despesas e custos necessários à obtenção de receitas deste grupo de contas. Aqui como também em itens anteriores, quando autuada subtraiu das receitas financeiras valores lançados a débito nas referidas contas, deve ser ressaltado que a Lei n" 9.718/1998 foi bastante clara em determinar que as contribuições para o P1S/Pasep e a Cofins serão calculadas com base no seu faturamento, que corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, entendendo-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas." Crédito Presumido de IPI Sobre essa exigência, necessário se faz transcrever a conclusão do voto condutor do acórdão recorrido (itens 86 e 87) (fl. 2.406-verso): "86. Com as alterações determinadas pelos arts. 2"e 3"da Lei n° 9.718, de 1998, cujos efeitos produziram-se a partir de 1° de fevereiro de 1999 (art. 17, I), passou-se a adotar uma base universal para efeito de incidência do PIS e da Cofins, abrangendo, em principio, todas as receitas da empresa, independentemente da classificação contábil adotada. Diz-se em principio, porque a legislação pode, desde que o faça expressamente, excluir dessa incidência algumas receitas. Como isso não ocorre com as receitas relativas ao crédito presumido do IN, torna-se imperioso concluir pela sua tributação. 87. A receita do crédito presumido de IPI compõe a base de cálculo da Cofins, visto que se enquadra no conceito de receita bruta contido no art. 3 0, § 1", da Lei n°9.7/8, de 27 de novembro Cfr 3 Processo n° 11080.009435/2005-14 S2-CIT1 Acérdào n.° 2101-00.056 Fl. 2.537 de 1998, não sendo exchdda ou isenta de incidência, pois estas não foram explicitadas nas legislações que tratam do assunto." ICMS Recuperado (Não é objeto do presente processo, mas sim do processo n° 11080.004195/2005-53 — referente ao período de apuração de janeiro de 2005). Zona Franca de Manaus De acordo com o voto condutor do acórdão (fl. 2.407/verso), nos períodos objeto do auto de infração (abril/2000 a janeiro/2004), não existia qualquer beneficio fiscal que permitisse a exclusão da base de cálculo da contribuição do valor relativo às vendas para a Zona Franca de Manaus, por essa razão a fiscalização incluiu esses valores no auto de infração, conforme planilhas de fls. 2007 a 2011. O acórdão recorrido está fundamentado no art. I° da Lei Complementar n° 85, de 15/02/96, que deu nova redação ao art. 70 da Lei Complementar n° 70/91, não havendo previsão para a isenção da Cofins sobre as vendas realizadas pelo produtor-vendedor às empresas comerciais exportadoras, registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, estabelecidas na Zona Franca de Manaus, também com o fim específico de exportação Da mesma forma consta que a Lei n° 9.718, de 27/11/1998, não fez qualquer referência à exclusão de receitas de exportações ou à isenções das contribuições sobre tais receitas. Em relação à Medida Provisória n° 1.858-6, de 29 de junho de 1999, e reedições, até a Medida Provisória n° 2.034-24, de 23 de novembro de 2000, que previa em seu art. 14, §§ 1° e 2°, a exclusão da isenção do PIS/Pasep sobre as vendas às empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus, e, a despeito da liminar deferida pelo STF na Adin n° 2.348-9, (DJU 18/12/2000), ter suspendido suspendendo ex nunc a eficácia da expressão "na Zona Franca de Manaus" prevista no inciso I do § 2° do art. 14 da Medida Provisória n° 2.037-24, de 2000", todavia, a teor do disposto no art. 150, § 6° da CF/88 e art. 111, II, do CTN (sobre as isenções) essa isenção aplica-se exclusivamente em relação às vendas enquadradas nas hipóteses previstas nos incisos IV, VI, VIII e IX do referido art. 14, ou seja: a) Receitas do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou consumo de bordo em embarcações e aeronaves em tráfego internacional, quando o pagamento for efetuado em moeda conversível; b) Receitas auferidas pelos estaleiros navais brasileiros nas atividades de 5 construção, conservação modernização, conversão e reparo de embarcações pré-registradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro — REB, instituído pela Lei n°9.432, de 8 de janeiro de 1997; c) Receitas de vendas realizadas pelo produtor-vendedor às empresas comerciais exportadoras de que trata o Decreto-lei n° 1.248, de 1972, e alterações posteriores, destinadas ao fim específico de exportação para o exterior; e CEÇ 4 Processo n° 11080.009435/2005-14 52-CITI Acórdão n.° 2101-00.056 Fl. 2.538 . d) Receitas de vendas efetuadas com fim especifico de exportação para o exterior, às empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Assim sendo, por não estar inclusas nas isenções acima relacionadas, todas as receitas de vendas para a Zona Franca de Manaus sujeitam-se à incidência da contribuição para a Cofins, independentemente de sua destinação ou finalidade. Abatimentos e Descontos Incondicionais Conforme consta do item 121 do voto condutor, a empresa informou (fl. 1808), que possui contratos com estabelecimentos diversos, que por questões de concorrência são mantidos confidenciais, por esse motivo os descontos concedidos não constariam das notas fiscais, mas apenas dos boletos bancários de cobrança, os quais quando emitidos, já conteriam os descontos e não dependeriam da data em que seriam liquidados. Todavia, de acordo com a IN n° 51, de 3 de novembro de 1978, os descontos incondicionais são parcelas redutoras do preço de venda, quando constarem da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependerem de evento posterior à emissão desses documentos, dai porque, os referidos descontos não se enquadrarem no conceito de "desconto incondicional", incidindo a tributação sobre os mesmos. Conclui ainda o v. condutor que os contratos trazidos aos autos (fls. 1815/1838) não corroboram os argumentos de defesa, pelo contrário, cita o contrato celebrado com a empresa CIA ZAFFARI COMÉRCIO E INDÚSTRIA (fl. 1836), com desconto de 5% a ser concedido no momento do pagamento, o que na verdade funciona como um "prêmio por fidelidade", devendo por isso, integrar a base de cálculo da contribuição. Decadência O acórdão recorrido afastou a decadência suscitada, em relação aos fatos geradores de abril a outubro de 2000, tendo em vista a data da lavratura do lançamento ser de 28 de novembro de 2005, com base no art. 150, § 4° do CTN c/c art. 45 da Lei n° 8.212, de 1991. Portanto, o acórdão recorrido manteve o lançamento, em sua totalidade, conforme denota-se por sua ementa abaixo transcrita, nos seguintes termos: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins Período de apuração: 01/04/2000 a 31/01/2004 IDENTIFICAÇÃO — MATÉRIA TRIBUTÁVEL — Constando a base de cálculo do tributo e a alíquota aplicável em planilha elaborada pelo contribuinte sob a orientação da Fiscalização, identificada está a matéria tributável do lançamento. INCONSTITUCIONALIDADE — A autoridade administrativa é incompetente para decidir sobre a constitucionalidade dos atos baixados pelos Poderes Legislativo e Executivo. (pCk 5 Processo n°11080.009435/2005-14 52-CITI Acórdão o.° 2101-00.056 Fl. 2.539 COFINS — BASE DE CÁLCULO — Nos termos do disposto na Lei 9.718/1998, a base de cálculo da Cofins é a totalidade das receitas auferidas pela empresa sendo irrelvantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. DESCONTOS INCONDICIONAIS — Para fins de exclusão da base de cálculo da Cofins, descontos incondicionais são aqueles que constam da nota fiscal de venda e independem de evento posterior a sua emissão. Lançamento Procedente." Cientificada sobre o teor do acórdão através do AR de fl. 2417, em 10/01/2008, a recorrente interpõe o recurso de fls. 2418/2455, em 11/02/2008, aduzindo, em síntese: a) Decadência: requer a aplicação do art. 150, § 40 c/c art. 156, V, do CTN, devendo ser considerado extinto o crédito tributário formalizado após expirado o prazo de cinco anos contados da data dos fatos geradores, no caso, os fatos geradores de abril a outubro de 2000, tendo vista que a ciência do Auto de Infração se deu em 28.11.2005; b) Indeterminação da Base Tributável: alega inconsistência na constituição do crédito tributário da Cofins, pelo fato da fiscalização não ter elaborado demonstrativo da base de cálculo da contribuição, segregando por irregularidade os valores que compuseram a respectiva base tributável, "preferindo apoiar-se nos demonstrativos elaborados pela autuada"; nesse ponto, defende que nos termos dos arts. 3° e 142, § único do CTN, sendo o lançamento atividade plenamente vinculada, a referida omissão da autoridade fiscal compromete a certeza e liquidez do crédito tributário em questão; c) Das Receitas/Despesas Financeiras e outras Receitas Operacionais: contesta o lançamento em relação às receitas financeiras e outras receitas (contas 6 02 01), decorrentes de aluguéis e de dividendos recebidos e os valores lançados a débito dessa conta correspondem às despesas ou custos necessários à obtenção das referidas receitas, não devendo integrar a base de cálculo da Cofias, pois não se trata de faturamento; d) Da mesma forma não deve compor a base de cálculo da Cofins os valores relativos ao crédito presumido de IPI: decorrente da aquisição de insumos para a produção de produtos para exportação, quer seja porque não constituem faturamento, quer seja porque os processos de pedido de ressarcimento de IPI estão pendentes de decisão definitiva, vez que a fiscalização considerou como fato gerador a data de protocolização dos processos de ressarcimento do crédito presumido de IPI e apurou a contribuição sobre o valor total do pleito, o que vicia todo o lançamento a vi do disposto no art. 142, do CTN; e) Vendas para a Zona Franca de Manaus: Alega que o art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais e Transitórias (ADCT) constitu 'onalizou os CP 0. 6 • Processo n° 11080.009435/2005-14 52 -CITI Acórdão n.° 2101-00.056 Fl. 2.540 incentivos fiscais existentes anteriormente à Constituição de 1988, tendo sido recepcionado o Decreto-lei n° 288, de 1967, por isso qualquer tipo de venda para a ZFM deve ser considerada exportação. Ademais, a partir da entrada em vigor da MP n° 2.037-25, de 2000, as vendas para a ZFM estão amparadas pelo § 1° do art. 14 da referida MP, estando isentos da Cofins os fatos geradores ocorridos de dezembro de 2000 a janeiro de 2003, dado os efeitos ex tunc da Adin n° 2.348-9; t) Abatimentos e Descontos Incondicionais: Aduz que os contratos acostados aos autos pela própria fiscalização provam que os descontos foram negociados em cláusulas contratuais sem fixar condições, mantendo sua natureza de descontos incondicionais, mesmo que não tendo sido descritos no campo próprio das respectivas notas fiscais, mas sim quando da emissão do boleto bancário de cobrança (por força de contratos de natureza confidencial, buscando preservar a confiabilidade dos parâmetros ajustados com os diversos clientes); exemplifica que nos contratos de fls. 1815/1824, 1825/1835, 1836/1838, foram concedidos descontos incondicionais "sem qualquer restrição quanto à pontualidade no pagamento"; esclarece que a legislação não inclui os descontos incondicionais no faturamento, no caso especifico da Cofins, a Lei n° 9.718, de 1998, taxativamente prevê no seu art. 30, § 2°, inciso I, que excluem-se da receita bruta os descontos incondicionais, e "não dispôs que somente poderiam ser concedidos em Nota Fiscal", em favor de sua tese cita acórdãos dos Conselhos de Contribuintes. Reclama, por fim, a nulidade do lançamento, em razão da iliquidez e incerteza do crédito tributário, considerando o disposto no art. 142, do CTN, formalizado à margem da legislação, vez que deixou de observar regras procedimentais na apropriação do crédito presumido de IPI em relação ao fato gerador (processos com pedidos de ressarcimentos pendentes de decisão definitiva). É o relatório. Voto Vencido Conselheiro ANTÔNIO LISBOA CARDOSO, Relator O recurso merece ser conhecido, porquanto tempestivo e revestidos dos demais requisitos legais pertinentes. A preliminar de nulidade do Auto de Infração deve ser afastada de pleno direito, tendo em vista que o processo encontra-se devidamente instruido, tanto que permitiu à Recorrente apresentar recurso suficiente demonstrando compreender e defender-se dos fatos a ela imputados. Acolho, no entanto, a preliminar de decadência quinquenal das contribuições sociais, conforme já decidido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária do dia 11/06/2008, ao julgar o RE/559882, tendo declarada a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n°8.212/1991, consoante a seguinte decisão: CÁL- 7 • Processo n° 11080.009435/2005-14 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.056 Ft 2541 "Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do relator, conheceu do recurso extraordinário e a ele negou provimento, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n" 8.212/1991, e do parágrafo único do artigo 5' do Decreto-Lei n" 1.569/1977. Em seguida, o Tribunal adiou a deliberação quanto aos efeitos da modulação, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Falou pela recorrente o Dr. Fabrício da Soller, Procurador da Fazenda Nacional. Ausentes, justificadamente, neste julgamento os Senhores Ministros Carlos _ Britto e Eros Grau, e, na modulação, a Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 11.06.20087" Aplicando efeitos ex nunc apenas em relação a eventuais repetições de indébitos ajuizadas após a decisão assentada na sessão do dia 11/06/2008, não abrangendo os efeitos da modulação aos questionamentos e os processos já em curso, como é o caso do presente processo, nos seguintes termos: "Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, deliberou aplicar efeitos ex nunc à decisão, esclarecendo que a modulação aplica-se tão-somente em relação a eventuais repetições de indébitos ajuizadas após a decisão assentada na sessão do dia 11/06/2008, não abrangendo, portanto, os questionamentos e os processos já em curso, nos termos do voto do relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 12.06.2008." A Suprema Corte editou ainda, em 12 de Junho de 2008, a súmula vinculante n° 8, estendendo os efeitos do julgado a todos os casos ainda não definitivamente julgados, na via judicial e também administrativa com efeitos "erga omnes" (cf. art. 103-A da Constituição Federal), com a seguinte redação: "Em sessão de 12 de junho de 2008, o Tribunal Pleno editou os seguintes enunciados de súmula vinculante que se publicam no Diário da Justiça e no Diário Oficial da União, nos termos do sç 4" do art. 2" da Lei n°11.417/2006: Súmula vinculante n° 8 - São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5" do Decreto-Lei n" 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n" 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Precedentes: RE 560.626, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/6/2008; RE 556.664, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/6/2008; RE 559.882, reL Min. Gilmar Mendes, j. 12/6/2008; RE 559.943, rel. Min.Cármen Lúcia, j. 12/6/2008; RE 106.217, reL Min. Octavio Gallotti, DJ 12/9/1986; RE 138.284, rel. MM. Carlos Velloso, DJ 28/8/1992. Legislação: Decreto-Lei n" 1.569/1997, art. 5 0, parágrafo único Lei n" 8.212/1991, artigos 45 e 46 CF, art. 146, 111 Brasília, 18 de junho de 2008. CP 8 • Processo n° 11080.009435/2005-14 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.056 Fl. 2.542 4 Ministro Gilmar Mendes Presidente (DOU n°1171 de 20/06/2008, Seção 1, pág. 1)". Sobre as consequencias e efeitos da Súmula vinculante, assim o Texto Constitucional disciplina o assunto: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relaçãO aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n°45, de 2004) (Vide Lei n°11.417, de 2006). § I' A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2" Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3" Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso." Assim sendo, acolho a preliminar de decadência suscitada pela recorrente em relação aos fatos geradores ocorridos até outubro de 2000, remanescendo a discussão apenas quanto aos períodos restantes (11/2000 a 01/2004), visto que o AI foi lavrado em 28/11/2005. Receitas Financeiras e outras receitas operacionais (vinculadas às receitas financeiras) O auto de infração se refere ainda à insuficiência do recolhimento da Cofins pela não inclusão na base de cálculo dos valores relativos às receitas de aplicações financeiras no ano de 2000 a 2003, pelo fato de o art 3 0, § 1° da Lei n° 9.718, de 1998, determinar a inclusão na base de cálculo do PIS e da Cofins a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, não havendo margem para exclusão das receitas financeiras e demais receitas • operacionais vinculadas às receitas financeiras. Todavia, essa matéria encontra-se definitivamente decidida no âmbito do Judiciário, devendo, portanto, ser absolvida no contexto do julgamento administrativo. te&H 9 Processo n° 11080.009435/2005-14 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.056 Fl. 2.543 Refiro-me ao encerramento do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal — STF, relativo ao art. 3 0, § 1°, da Lei n° 9.718/98, o qual já se encontra transitado em julgado desde 29/09/2006. Conforme restou definido no julgado do RE 390840/MG, apreciado na sessão plenária do Supremo Tribunal Federal de 09/11/2005, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, foi julgado e decidido consoante a seguinte ementa: "CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3°, § 1`; DA LEI N" 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL N" 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o principio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - 4 Fls. I INCONST1TUCIONALIDADE DO § 1° DO ARTIGO 3" DA LEI N° 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional n° 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1" do artigo 3" da Lei n°9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada." A decisão teve a seguinte votação: "Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso extraordinário e, por maioria, deu-lhe provimento, em parte, para declarar a inconstitucionalidade do § 1" do artigo 3° da Lei n°9.718, de 27 de novembro de 1998, vencidos, parcialmente, os Senhores Ministros Cezar Peluso e Celso de Mello, que declaravam também a inconstitucionalidade do artigo 8° e, ainda, os Senhores Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e o Presidente (Ministro Nelson Jobim), que negavam provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 09.11.2005." No voto condutor da sentença, reproduzindo o art. 2° da Lei n°9.718/98, no qual está definida base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins como sendo o faturamento, assim se manifesta do Ministro relator: "Tivesse o legislador parado nessa disciplina, aludindo a faturamento sem dar-lhe, no campo da ficção jurídica, conotação discrepante da consagrada por doutrina e jurisprudência, ter-se-ia solução idêntica à concernente à Lei n° •C‘r io Processo n° 11080.009435/2005-14 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.056 Fl. 2.544 9.715/98. Tomar-se-ia o faturamento tal como veio a ser explicitado na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° I- I/DF, ou seja, a envolver o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços. Respeitado estaria o Diploma Maior ao estabelecer, no inciso I do artigo 195, o cálculo da contribuição para o financiamento da seguridade social devida pelo empregador, considerado o faturamento. Em última análise, ter-se-ia a observância da ordem natural das coisas, do conceito do instituto que é o faturamento, caminhando-se para o atendimento da jurisprudência desta Corte." Após digressão acerca de decisões outras e passadas do Pretório Excelso, retoma o Ministro à Lei n° 9.718/98, completando: "Então, após mencionar a jurisprudência da Corte sobre a valia dos institutos, dos vocábulos e expressões constantes dos textos constitucionais e legais e considerada a visão técnico- vernacular, volto à Lei n" 9.718/98, salientando, como retratado acima, constar do artigo 2" a referência a faturamento. No artigo 3 0, deu-se enfoque todo próprio, definição singular ao instituto faturamento, olvidando-se a dualidade faturamento e receita bruta de qualquer natureza, pouco importando a origem, em si, não estar revelada pela venda de mercadorias, de serviços, ou de mercadorias e serviços." E continua, após reproduzir o texto do art. 3°: "Não fosse o § I" que se seguiu, ter-se-ia a observância da jurisprudência desta Corte, no que ficara explicitado, na Ação Declarató ria de Constitucionalidade n" 1-1/DF, a sinonímia dos vocábulos aturamento' e 'receita bruta' . Todavia, o § 1" veio a definir esta última de forma toda própria." Após transcrever o § 1° do art. 3°, arremata: "O passo mostrou-se demasiadamente largo, olvidando-se, por completo, não só a Lei Fundamental como também a interpretação desta já proclamada pelo Supremo Tribunal FederaL Fez-se incluir no conceito de receita bruta todo e qualquer aporte contabilizado pela empresa, pouco importando a origem, em si, e a classificação que deva ser levada em conta sob o ângulo contábiL" Mais adiante conclui: "A constitucionalidade de certo diploma legal deve se fazer presente de acordo com a ordem jurídica em vigor, da jurisprudência, não cabendo reverter a ordem natural das coisas. Daí a inconstitucionalidade do § 1" do artigo 3" da Lei n" 9.718/98 Nessa parte, provejo o recurso extraordinário e com isso acolho o segundo pedido formulado na inicial, ou seja, para assentar como receita bruta ou faturamento o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de serviços ou de mercadorias e serviços, não se considerando receita de natureza I CP • \\'. Processo n° 11080.009435/2005-14 52-CITI Acórdão n.° 2101-00.056 Fl. 2.545 diversa. Deixo de acolher o pleito de compensação de valores, porque não compôs o pedido inicial." Este Conselho de Contribuintes possui larga experiência no trato com lides cujo mérito versava sobre matéria que o plenário do STF julgou inconstitucional, incidenter tantum, e que, no aguardo da Resolução do Senado Federal, manteve por muito tempo a exigência de tributo já reputado definitivamente inconstitucional ou mesmo ilegal, nos casos julgados pelo STJ. Há que se aprender com a experiência. Não que se possa aqui decidir açodadamente após inaugurais decisões nesse sentido pelas Cortes Constitucional ou Legal. No caso em tela não é esta a circunstância. Trata-se de matéria que há muito vem gerando conflito entre o Fisco e os contribuintes, tendo sido alvo de sentenças judiciais de monta, contrárias aos interesses do Fisco. O volume dessas decisões atingiu seu ápice com a decisão do STF, a qual, publicada, transitou em julgado em 29 de setembro de 2006, sendo enviada pelo Presidente do STF ao Presidente do Senado Federal em 03/10/2006, em cumprimento ao disposto na Constituição Federal. Portanto, entendo que não há a que resistir. O julgador administrativo tem como limite de decidir as normas legais em vigor, não lhe competindo apreciar inconstitucionalidades ou ilegalidades. Ao revés, a inconstitucionalidade do dispositivo fundador da autuação encontra-se declarada por sentença transitada em julgado pelo órgão designado pela Constituição da República, no art. 102, inciso III, alínea "a" , a julgar causas decididas quando a decisão recorrida contrariar seus dispositivos ou declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. E, consoante dispõe o inciso 1 do parágrafo único do art. 2° da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação conforme a lei e o direito, devendo a Administração Pública, segundo dispõe o caput, obedecer, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Ademais, também não compete ao julgador administrativo dar seqüência a exigência de crédito tributário que esteja arrimado em norma sabidamente afastada do mundo jurídico, com efeitos ex tunc, pela Corte constitucional. Seria de extremo non sense e mais que isso, ofensivo aos princípios acima citados da Lei n° 9.784/99, manter a exigência tributária, remetendo o contribuinte a duas vertentes possíveis: ou socorrer-se da proteção judicial, levando os cofres públicos a pagarem por essa teimosia irracional de exigir tributo indevido, via ônus da sucumbência ou, extinguindo o crédito tributário exigido, submeter-se à via crusis do solve et repete. - Nem uma nem outra. Na sutileza desse momento é que se justifica a existência de um tribunal administrativo. Não pode o julgador administrativo, posicionado diante de tal circunstância, deixar de enfrentar as vicissitudes de ter de um lado a lei formalmente ainda válida e eficaz, de outro a sentença transitada em julgado, proferida pelo Tribunal Maior do País, que mitiga, reduz, apequena o alcance pretendido pela lei no sentido de avançar sobre o patrimônio do particular. \\ 12 • Processo n° 11080.009435/2005-14 S2-C1T 1 Acórdão n.° 2101-00.056 Fl, 2.546 Entendo estar na esfera de competência do julgador administrativo afastar a exigência tributária que se encontra sob sua apreciação, cuja inconstitucionalidade já tenha sido declarada, porém ainda não ampliada para os efeitos erga omnes, o que ocorrerá inexoravelmente por ser conduta formal de outro Poder, cuja atuação nem sempre está sincrônica com o tempo e a necessidade da sociedade, afastando, com isso, as inevitáveis ações judiciais e maiores embaraços para o tesouro nacional e para o contribuinte. Desse modo, deve ser afastada a exigência relativa à contribuição para o PIS e à Cofins contida nos autos, porquanto relativas à variação cambial e receita financeira não insertas na base de cálculo pela recorrente, exatamente por entender inconstitucional o comando legal que determinava a tributação de tal parcela. Portanto, encontra-se definitivamente afastada do mundo jurídico a norma do § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98, a qual se constitui no fundamento legal da autuação. Crédito Presumido de IPI Quanto ao crédito presumido de IPI, destinado ao ressarcimento dos valores relativos às contribuições do PIS e da COFINS, entendo também não haver como manter a tributação dessa rubrica, porquanto não se trata de receita típica da contribuinte, logo não sendo receita de faturamento, não devendo compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, pelo mesmo motivo que das receitas financeiras. Vendas para a Zona Franca de Manaus O julgador explanou as hipóteses e os momento em que a legislação tributária nacional permitiu a exclusão das vendas para a Zona Franca de Manaus da receita bruta, desde a previsão constante no Decreto-lei n° 288, de 28/02/1967 até a entrada em vigor da Lei n° 7.714, de 1988, que previa a exclusão da venda de produtos manufaturados da base de cálculo do PIS/Pasep. Esse dispositivo (art. 5° da Lei n°7.714/88) foi revogado pela MP n° 1.858-6, de 29 de junho de 1999 (MP n°2.158-35, de 2001), manteve a isenção apenas em relação ao valor da receita de exportação de mercadorias nacionais, e taxativamente excluiu a hipótese de isenção em relação às vendas "à empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus, na Amazônia Ocidental ou em Área de Livre Comércio" (art. 50 da Lei n° 7.714, e 1988, com os acréscimos e redação dada pelo art. I° da MP n°2.158-35, de 2001). A MP n° 1.858-6, de 1999, e reedições até à MP n° 2.034-24, de 2000, através de seu art. 14, caput e parágrafos, taxativamente excluiu a isenção da contribuição para o PIS/Pasep das receitas relativas às vendas para as empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus, na Amazônia Ocidental ou em área de livre comércio. Conforme constou do v. voto condutor do acórdão recorrido, o Supremo Tribunal Federal ao julgar a Adin n° 2.348-9, impetrada pelo Governador do Amazonas, na sessão plenária de 7 de dezembro de 2000, deferiu medida liminar cautelar quanto ao disposto no inciso I do § 2° do art. 14 da MP n° 2.037-24, de 2000 (atual MP n° 2.158-35, de 2001), suspendendo "ex nunc" a eficácia da expressão "na Zona Franca de Manaus", decisão publicada no DOU de 18 de dezembro de 2000. CP 13 \\\, • Processo n° 11080.009435/2005-14 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.056 Fl. 2.547 Assim sendo, considerando que o E. STF suspendeu a eficácia da expressão "na Zona Franca de Manaus" do art. 14 da MP n°2.037-24, de 2000 (atual MP n°2.158-35, de 2001), com efeitos apenas ex nunc, ou seja, não foi concedido efeitos ex tune, claro está que inexistia previsão legal para a isenção do PIS/Pasep em relação às vendas efetuadas para as empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus, ademais disto, na decisão final (monocrática) da referida liminar, o Min. Marco Aurélio declarou prejudicado o pedido por perda de objeto, ficando prejudicada a medida liminar deferida, em virtude das reiteradas reedições da Medida Provisória, nos seguintes termos: "ZONA FRANCA DE MANAUS - PRESERVAÇÃO CONSTITUCIONAL. Configuram-se a relevância e o risco de manter-se com plena eficácia o diploma atacado se este, por via direta ou indireta, implica a mitigação da norma inserta no artigo 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988: Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição. Parágrafo único. Somente por lei federal podem ser modificados os critérios que disciplinaram ou venham a disciplinar a aprovação dos projetos na Zona Franca de Manaus. Suspensão de dispositivos da Medida Provisória n" 2.037-24, de novembro de 2000. Decisão Monocrática Final DECISÃO AÇÃO DIRETA DE INCONST1TUCIONALIDADE - MEDIDA PROVISÓRIA - REEDIÇÕES - AUSÊNCIA DE ADITAMENTO À INICIAL - PRECEDENTE - PREJUÍZO (QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N° I.952/DF). I. Conforme ressaltado pelo Procurador-Geral da República na peça de folha 545 a 547, a medida provisória atacada mediante esta ação direta de inconstitucionalidade foi objeto de reedições sucessivas, não havendo ocorrido aditamento à inicial. 2. Nos termos do precedente revelado na apreciação da Questão de Ordem na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° I.952/DF, relatada pelo ministro Moreira Alves, com decisão publicada no Diário da Justiça de 9 de agosto de 2002, declaro o prejuízo do pedido por perda de objeto, ficando prejudicada a medida liminar deferida. 3. Publique-se. Brasília, 2 de fevereiro de 2005. Ministro MARCO AURÉLIO Relatar". (fr 14 e Processo n° 11080.009435/2005-14 52-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.056 Fl. 2.548 Assim sendo, nenhum direito assiste à recorrente quanto à pretensão de isenção do PIS e Cofins sobre as vendas destinadas para as empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus. Ademais, a Recorrente não demonstrou comprovar ACRESCENTAR.... Abatimentos e Descontos incondicionais O acórdão recorrido manteve a incidência sobre a rubrica "abatimentos", por considerá-los condicionais, ou seja, de acordo com os contratos trazidos aos autos (fls. 1815/1838), não está claro que todas as operações implementadas são agraciadas com um determinado percentual de desconto sem qualquer condição e cita, como exemplo, o contrato celebrado com a CIA. ZAFFARI COMÉRCIO E INDÚSTRIA (fls. 1836), à qual é concedido o desconto de 5% a ser concedido no momento do pagamento, sendo considerado um "prêmio por fidelidade ". De acordo com a MP n° 1.212/95, e da mesma forma a Lei n° 9.718/98, consta a previsão legal para a exclusão da base de cálculo do PIS dos descontos incondicionalmente concedidos: "Art. 3° Para os efeitos do inciso ido artigo anterior considera- se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia. Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o imposto sobre produtos industriais - IPI, e o impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário." (trecho da MP n° 1.212/95) "Art. ri O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1" Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. § 2' Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 1", excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário: (trecho da Lei n°9.718/98)". \ 15 Processo n° 11080.009435/2005-14 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.056 Fl. 2.549 De outro lado, quanto à natureza do desconto concedido pela ora recorrente, tenho que o desconto pode ser considerado como incondicional, uma vez que, apesar de depender de evento futuro, esse é certo, até porque seria um absurdo que se exigisse que o desconto fosse concedido, independentemente do pagamento, ou seja, o desconto só se opera na data do pagamento. O simples fato do desconto só ocorrer no evento do pagamento, não retira ou desnatura a sua incondicionalidade. Com efeito, é cediço que uma obrigação configura-se condicional se depender de evento futuro e incerto. Por essa razão, inclusive, a jurisprudência desse Eg. Conselho de Contribuintes é firme no sentido de que os descontos incondicionais são aqueles que não dependam exatamente de evento futuro e incerto: "'PI - DESCONTOS INCONDICIONAIS - São aqueles concedidos sem dependência de futuridade e incerteza do evento. Passaram a ser defesos após a edição da Lei nr. 7.789/89. Recurso negado. (AC 202-07755, Rei Cons. José Cabral Garofano, d.j. 23/05/1995." (negritamos) Entretanto, se a obrigação depender de evento certo, não existe condição, mas termo. No caso concreto, ao contrário do que afirma a fiscalização, o desconto foi concedido a termo, na medida em que o pagamento da fatura até a data do seu vencimento é evento certo, posto que é a regra. Nem se diga que a possibilidade de que a exceção ocorra, isto é, de que o pagamento seja extemporâneo pode infirmar a sua certeza. Por tal raciocínio, todo evento futuro seria incerto. Uma mera causalidade, data venha, não pode constituir condição. Desse modo, posto que o desconto concedido pela ora recorrente depende de evento certo, apesar de futuro, tem-se que esse não é condicional, em virtude do que não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e Cotins. Acrescente-se que, mesmo que se entenda que os descontos concedidos são condicionais, na hipótese, ainda assim não vejo como possam tais valores compor a base de cálculo do PIS, na medida em que, conforme atestado pela própria Fiscalização, a ora recorrente em todas as operações recebeu dos seus clientes o valor liquido, isto é, a diferença entre o valor da nota fiscal e desconto concedido. Ora, se nos termos do § 1 0 o art. 3 0 a Lei n° 9.718/98, a base de cálculo do PIS é a receita bruta entendida como a totalidade das receitas auferidas, uma vez que a ora recorrente auferiu o valor liquido, é esse mencionado montante que deve ser adotado como base de cálculo. Vale dizer, posto que a ora recorrente não recebeu os valores referentes aosx desconto concedido, esses não podem compor a base de cálculo da Cofins. Negado pela maioria C\ :6 Processo n° 11080.009435/2005-14 S2-CIT I Acórdão n.° 2101-00.056 Fl. 2.550 Conclusão Em face do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para (i) reconhecer a decadência em relação aos períodos de apuração anteriores a novembro de 2000; (ii) afastar a incidência da Cofins sobre as Receitas Financeiras e outras receitas operacionais vinculadas às receitas financeiras (iii) afastar a tributação da Cofias sobre Crédito Presumido de IPI, destinado ao ressarcimento dos valores relativos às contribuições do PIS e Cotins, por ter natureza eminentemente financeira; (iv) excluir a tributação sobre Abatimentos e Descontos incondicionais, e, por fim; (v) manter o lançamento dos valores das Vendas para a Zona Franca de Manaus, por não subsistir previsão legal para o gozo de isenção. Sala das Sessões, e 06 de maio de 2009. a,N #.10 • o I- : Ô 10 LISBO ã CARDO • Voto Vencedor Conselheira MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA, Designada Reporto-me ao relatório e voto da lavra do ilustre conselheiro Antônio Lisboa Cardoso. A matéria tratada nestes fundamentos está adstrita à pretensão da recorrente, posta no recurso voluntário, de exclusão dos descontos sobre duplicadas, que alega terem sido concedidos incondicionalmente, com fundamento no inciso I do § 2° do art. 3° da Lei n° 9.718/98. O ilustre relator, enfrentando as alegações da recorrente considerou-as procedentes, votando pelo provimento dessa questão, por considerar provado nos autos tratar- se, efetivamente de descontos incondicionais. Entretanto, discordando dos fundamentos e conclusão a que chegou o. relator, e traduzindo a posição majoritária desta Câmara, entendo ser improcedente a pretensão da recorrente pelas razões e fundamentos de direito a seguir aduzidos. Verifica-se nos autos, no Relatório de Atividade Fiscal, que, até o ano de 2003 a empresa procedeu a exclusão da base de cálculo da contribuição de parcela contabilizada como "abatimentos" e que a partir de 2004 a referida conta passou a ser denominada "descontos incondicionais". Em sua defesa, a recorrente assevera que "abatimento" e "descontos ui incondicionais" constituem a mesma rubrica contábil e informa que os referidos descontos decorrem de contratos. A fiscalização afirma que tais reduções concedidas no pagamento da duplicada decorrem de condições insertas nos contratos que alcançam os referidos abatimentos ou descontos incondicionais. çjU 17 a. Processo n° 11080.009435/2005-14 S2-CITI • Acórdão n.° 2101-00.056 19. 2.551 • Do Relatório de Atividade Fiscal consta que tais abatimentos ou descontos foram concedidos no pagamento da duplicata e não na nota fiscal e que, verificando os contratos, por amostragem, constatou que dos mesmos constam cláusulas que caracterizam as reduções do valor devido como descontos condicionados a evento ânua), tais como volume de mercadoria adquirida, bonificações, participação na publicidade veiculada pelo cliente. Portanto, diversamente do asseverado pelo nobre relator, o desconto vinculado ao pagamento no prazo certo caracteriza, sim, desconto condicionado, ou seja, faz condicional o desconto qualquer circunstância que exija do adquirente qualquer reciprocidade ou contraprestação pela redução concedida no preço em qualquer momento ao longo da transação – da aquisição à sua tradição total pela extinção da divida decorrente. Dessarte, a legislação tributária, especificamente a que mais minudentemente trata da nota fiscal na esfera federal – a legislação do imposto sobre produtos industrializados – IPI, somente reconhece como incondicional o desconto concedido direta e imediatamente no ato de emissão da nota fiscal de venda, ou decorrente de circunstâncias especificas e devidamente comprovadas por documentação hábil e lançamento contábil contemporâneo aos fatos. Em relação ao Acórdão n° 202.17.565, de 05/12/2006, citado, participei daquela decisão e o entendimento acerca do desconto incondicional concedido na duplicata decorreu de fato especifico ocorrido na empresa. A fiscalização, ao realizar diligência demandada pelo julgador, verificou a existência de divergências ocorridas no acordo contratual, o que ensejou os descontos, lá concedidos, exclusivamente para adequação do preço aos termos do contrato, significando acerto do preço praticado na nota fiscal com os valores contratados. Nesse caso, efetivamente, eram incondicionais os descontos concedidos, não sendo esse o caso da recorrente. À vista do que consta do relatório de atividade fiscal, das provas acostadas, os fatos narrados pela fiscalização e ausentes nos autos provas que infirmem tais fatos e provas, acordou a maioria dos membros do Colegiado por negar provimento à pretensão da recorrente posta no recurso voluntário. Sala das Sessões, em 06 de maio de 2009. í- akt,-, 14 Ut4—„;‘,_ i • ARIA CRISTINA ROZP4DA CfGri 18 Page 1 _0052000.PDF Page 1 _0052200.PDF Page 1 _0052300.PDF Page 1 _0052500.PDF Page 1 _0052700.PDF Page 1 _0052900.PDF Page 1 _0053100.PDF Page 1 _0053300.PDF Page 1 _0053400.PDF Page 1 _0053500.PDF Page 1 _0053600.PDF Page 1 _0053700.PDF Page 1 _0053900.PDF Page 1 _0054000.PDF Page 1 _0054100.PDF Page 1 _0054300.PDF Page 1 _0054400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13007.000165/2003-14
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/2003 a 30/04/2003 NORMAS PROCESSUAIS. DIREITO AO CRÉDITO DE IPI SOBRE INSUMOS DESONERADOS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. RENÚNCIA À DISCUSSÃO DA MESMA MATÉRIA NA VIA ADMINISTRATIVA. A propositura de ação judicial, com o mesmo objeto do processo administrativo, implica renúncia às instâncias administrativas ou desistência do recurso interposto (Súmula nº 1, do 2º CC). DCOMP. DECISÃO JUDICIAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO. CRÉDITOS E DÉBITOS DE ESPÉCIES DIFERENTES. COMPENSAÇÃO NÃO AUTORIZADA. INCIDÊNCIA DO ART. 170-A. É indevida a compensação de crédito com base em decisão judicial que não reconheceu este direito, ainda mais quando esta decisão ainda nem transitou em julgado, o que fere, também, as disposições do art. 170-A do CTN. DCTF E DCOMP. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DÉBITO COMPENSADO INDEVIDAMENTE. MP 2.158-35/2001, ART. 90. DERROGAÇÃO PARCIAL. LEI N2 10.833/2003, ART. 18. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE. A DCOMP apresentada antes de 31/10/2003, data da publicação da MP nº 135/2003, que incluiu o § 62 no art. 74 da Lei n2 9.430/1996, não constitui confissão de dívida. A DCTF constitui confissão de divida da totalidade do débito declarado, independentemente de este estar ou não vinculado à compensação, seja ela certa ou indevida. O lançamento de oficio dos débitos indevidamente compensados em DCTF só foi obrigatório na vigência do art. 90 da MP n2 2.158-35/2001, isto é, de 27/08/2001 a 30/10/2003. Com a derrogação parcial deste dispositivo, pelo art. 18 da Lei nº 10.833/2003, a cobrança destes débitos voltou a ser efetuada com base nas DCTF. Os débitos confessados em DCTF, mesmo na vigência do art. 90 da MP nº 2.158-35/2001, podem ser exigidos pelo Fisco, inclusive por meio de inscrição em dívida ativa e cobrança judicial. Precedentes do STJ. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MULTA DE MORA E JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A multa de mora é devida quando presentes as condições de sua exigibilidade. Art. 61 da Lei nº 9.430/96. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais (Súmula nº 3, do 2º CC). Recurso negado.
Numero da decisão: 2101-000.121
Decisão: ACORDAM os membros da lª câmara / 1ª turma ordinária da segunda seção de julgamento, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade. Vencidos os conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Domingos de Sá Filho (Relator) e Maria Teresa Martínez López. No mérito, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso acerca da matéria em discussão concomitante com a apresentada ao Poder Judiciário. E, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Designado o Conselheiro Antonio Zomer para redigir o voto vencedor
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: ANTONIO ZOMER
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/2003 a 30/04/2003 NORMAS PROCESSUAIS. DIREITO AO CRÉDITO DE IPI SOBRE INSUMOS DESONERADOS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. RENÚNCIA À DISCUSSÃO DA MESMA MATÉRIA NA VIA ADMINISTRATIVA. A propositura de ação judicial, com o mesmo objeto do processo administrativo, implica renúncia às instâncias administrativas ou desistência do recurso interposto (Súmula nº 1, do 2º CC). DCOMP. DECISÃO JUDICIAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO. CRÉDITOS E DÉBITOS DE ESPÉCIES DIFERENTES. COMPENSAÇÃO NÃO AUTORIZADA. INCIDÊNCIA DO ART. 170-A. É indevida a compensação de crédito com base em decisão judicial que não reconheceu este direito, ainda mais quando esta decisão ainda nem transitou em julgado, o que fere, também, as disposições do art. 170-A do CTN. DCTF E DCOMP. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DÉBITO COMPENSADO INDEVIDAMENTE. MP 2.158-35/2001, ART. 90. DERROGAÇÃO PARCIAL. LEI N2 10.833/2003, ART. 18. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE. A DCOMP apresentada antes de 31/10/2003, data da publicação da MP nº 135/2003, que incluiu o § 62 no art. 74 da Lei n2 9.430/1996, não constitui confissão de dívida. A DCTF constitui confissão de divida da totalidade do débito declarado, independentemente de este estar ou não vinculado à compensação, seja ela certa ou indevida. O lançamento de oficio dos débitos indevidamente compensados em DCTF só foi obrigatório na vigência do art. 90 da MP n2 2.158-35/2001, isto é, de 27/08/2001 a 30/10/2003. Com a derrogação parcial deste dispositivo, pelo art. 18 da Lei nº 10.833/2003, a cobrança destes débitos voltou a ser efetuada com base nas DCTF. Os débitos confessados em DCTF, mesmo na vigência do art. 90 da MP nº 2.158-35/2001, podem ser exigidos pelo Fisco, inclusive por meio de inscrição em dívida ativa e cobrança judicial. Precedentes do STJ. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MULTA DE MORA E JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A multa de mora é devida quando presentes as condições de sua exigibilidade. Art. 61 da Lei nº 9.430/96. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais (Súmula nº 3, do 2º CC). Recurso negado.

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DIREITO AO CRÉDITO DE IPI SOBRE INSUMOS DESONERADOS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. RENÚNCIA À DISCUSSÃO DA MESMA MATÉRIA NA VIA ADMINISTRATIVA. A propositura de ação judicial, com o mesmo objeto do processo administrativo, implica renúncia às instâncias administrativas ou desistência do recurso interposto (Súmula n2 1, do r CC). DCOMP. DECISÃO JUDICIAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO. CRÉDITOS E DÉBITOS DE ESPÉCIES DIFERENTES. COMPENSAÇÃO NÃO AUTORIZADA. INCIDÊNCIA DO ART. 170-A. É indevida a compensação de crédito com base em decisão judicial que não reconheceu este direito, ainda mais quando esta decisão ainda nem transitou em julgado, o que fere, também, as disposições do art. 170-A do CTN. DCTF E DCOMP. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DÉBITO COMPENSADO INDEVIDAMENTE. MP 2.158-35/2001, ART. 90. DERROGAÇÃO PARCIAL. LEI N2 10.833/2003, ART. 18. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE. A DCOMP apresentada antes de 31/10/2003, data da publicação da MP n2 135/2003, que incluiu o § 62 no art. 74 da Lei n2 9.430/1996, não constitui confissão de dívida. A DCTF constitui confissão de divida da totalidade do débito declarado, independentemente de este estar ou não vinculado à compensação, seja ela • certa ou indevida. O lançamento de oficio dos débitos indevidamente compensados em DCTF só foi obrigatório na vigência do art. 90 da MP n2 2.158-35/2001, isto é, de 27/08/2001 a 30/10/2003. Co • a derroga . • parcial deste dispositivo, pelo Processo n°13007.000165/2003-14 S2-CIT1 Acórdão n.• 2101-00.121 Fl. 932 art. 18 da Lei n2 10.833/2003, a cobrança destes débitos voltou a ser efetuada com base nas DCTF. Os débitos confessados em DCTF, mesmo na vigência do art. 90 da MP n2 2.158-35/2001, podem ser exigidos pelo Fisco, inclusive por meio de inscrição em dívida ativa e cobrança judicial. Precedentes do STJ. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MULTA DE MORA E JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A multa de mora é devida quando presentes as condições de sua exigibilidade. Art. 61 da Lei n 2 9.430/96. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais (Súmula n 2 3, do 22 CC). Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da l' câmara / 1' turma ordinária da segunda seção de julgamento, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade. Vencidos os conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Domingos de Sá Filho (Relator) e Maria Teresa Martínez López. No mérito, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso acerca da matéria em discussão concomitante com a apresentada ao Poder Judiciário. E, por unanimidade de votos, em n- •rovimento ao recurso. Designado o Cons lheiro Antonio Zomer para redigir o voto v cedor. . 4IP•sio MARCOS CÂNDIDO • ,:idente 1/ e lirk /AuAfir • ir 10 01, ER Relator-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Antonio Carlos Atulim e Antônio Lisboa Cardoso. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão da DRJ em Porto Alegre/RS, que manteve o indeferimento(1 irt homologar a Declaração de 2 2 Processo e 13007.000165/2003-14 52-CITI Acórdão n.°2101-00.121 Fl. 933 Compensação apresentada em 14 de maio de 2003, para quitação de débito de CIDE informado em DCTF, relativo ao período de apuração de 01 a 30 de abril de 2003, vencimento em 15/05/2003, com credito de IPI decorrente de aquisição de matéria-prima isenta, não tributadas e tributadas com alíquota zero de IPI, utilizadas no processo produtivo, relativo ao período de apuração de 01/11/1999 a 30/11/1999, amparada em decisão judicial obtida por meio de Mandado de Segurança n2 2000.71.00.018617-3/RS. A compensação efetuada pela recorrente não foi homologada pela DRF em Porto Alegre — RS, por tratar-se de créditos vinculados decorrentes de decisão judicial que não transitou em julgado, vedação do art. 170-A da Lei n2 5.172/66 - Código Tributário Nacional (CTN). O fundamento para não homologação da compensação pela Autoridade Administrativa, é de que só teria sido reconhecido judicialmente o direito de creditamento do IPI para compensação com débitos do próprio IPLainda, assim, apenas em relação aos insumos adquiridos nos últimos dez anos, não tendo sido autorizada a compensação dos créditos de IPI com outros tributos sem obediência das normas que regem a matéria. A Recorrente na fase inicial pugnou pela atribuição de efeito suspensivo a manifestação de inconformidade pela aplicação da norma contida no art. 151 do CTN, sustentando que a norma processual aplicável é aquela vigente quando da apresentação impugnação, nos molde do parágrafo 11, do art. 74, da Lei 9.430, 1996, alterada pela Lei numero 10.833/03. Sustenta também que não se aplica ao caso o disposto no art. 170-A do CTN, pois essa norma só é aplicada nos casos das ações judiciais promovidas a partir de 10 de janeiro de 2001, data em que entrou em vigor o referido dispositivo, assim sendo, não alcança o provimento obtido no bojo do Mandado de Segurança impetrado. Também não se aplica a norma do art. 170-A do CTN, uma vez que não há no comando da sentença autorização nesse sentido. Defende que a sentença proferida no mandado de segurança assegurou o direito de compensar os créditos anteriores limitado aos últimos cinco anos à interposição da ação, decisão que foi modificada pelo Tribunal Regional Federal da 48 Região que estendeu para os últimos 10 (dez) anos, e não importou em exclusão de todo o período subseqüente. Demonstra irresignação em relação aplicação da multa isolada, multa de • mora e juros de mora, salientando que o direito ao aproveitamento dos créditos decorrem de decisão judicial, não reformada e tampouco modificada por Instância superior, assim como, a multa isolada, que havendo sentença concessiva da segurança a constituição do ci édito dar-se- ia com a exigibilidade suspensa, por essa razão é inaplicável as penalidades pecuniárias. Na fase recursal manteve seu posicionamento jurídico e fático sustentado em sua manifestação de inconformidade, em síntese e fundamentalmente alega que: interpretação equivocada da decisão judicial obtida em relação à compensação, que a decisão judicial obtida transitou em julgado, inaplicabilidade do art. 170 do CTN, multa de mora, juros mora e da multa isolada, por derradeiro requer a reforma total do acórdão, na medida que se mostra conflitante com decisão judicial que autorizou o creditamento IPI em questão, consequentemente, homologação das compensações efetuadas. É o relatório. 3 Processo n° 13007.000165/2003-14 S2-CIT1 Acórdão n.• 2101-00.121 Fl. 934 Voto Vencido Conselheiro DOMINGOS DE SÁ FILHO, Relator Conheço do recurso por ser tempestivo e atender os demais pressupostos de admissibilidade. Trata-se de declaração de compensação para aproveitamento de crédito de IPI decorrente de aquisições insumos isentos, aliquota zero e não tributados apresentada pela empresa sucedida pela empresa Braskem S/A, efetivado com amparo em provimento judicial obtido em ação mandamental, conforme se vê dos autos. Antes de adentrar no mérito, cabe examinar de oficio se a DECOMP apresentada até 31 de outubro de 2003 pode ser considerada instrumento hábil a constituir o crédito tributário, assim como, se a DCIT, pelo simples ato de sua apresentação constituiria confissão de divida. É certo que, os débitos declarados por meio da DECOMP, assim como da DCTF, ambas constitui instrumento hábil e confissão de divida, suficiente para exigir os créditos tributários reconhecidos nestes documentos. No caso vertente, a primeira vista, os valores lançados na DCOMP configuraria confissão dívida, dispensando a intervenção do ato administrativo do fisco em apurar a irregularidade, quantificar o quanttun devido e o sujeito passivo da obrigação. Entretanto, não se pode perder de vista que o sistema constitucional e o ordenamento jurídico vigente entre nós é de maior complexidade ; bem mais engenhoso do que a própria formulação da legislação aplicável ao caso específico. Portanto, impõe-se a necessidade de verificar a eficácia da legislação aplicável ao tempo da apresentação da referida declaração de compensação e se conferia a DECOMP legitimidade para ser considerada confissão de dívida. Neste caso entendo, salvo melhor juízo, de que não se trata de matéria incidental, mas sim como o ceme da questão vinculada diretamente à exigência da dívida. •Como se sabe, tanto os juízes togados, quantos os demais julgadores, entre estes encontram os administrativos, não podem aplicar a lei ao caso concreto sem antes observar se a norma respeita os princípios e regras hauridos da Constituição, caso contrário estaria a por em risco toda estrutura jurídica construída a duras penas neste país. A Medida Provisória número 135, publicada em 31/10/2003, promoveu inovação na legislação vigente, com a introdução do parágrafo 6° ao art. 74 da Lei 9.430/96, a partir de quando a declaração de compensação passou a ser considerada confissão dívida. Neste contexto, é apropriado trazer à baila a orientação editada pela Coordenação Geral do Sistema de Tributação — COSIT, por meio de Solução de Consulta Interna número 3, que assim disciplina a aplicação da novel norma introduzida no sistema jurídico: .0) 4 Processo n° 13007.000165/2003-14 S2-CIT1 At:6SM n.• 2101-00.121 Fl. 935 116. A Declaração de Compensação (Dcomp) foi instituída pelo art. 49 da MP No 66, de 19 de agosto de 2002, convertida na Lei No 10.637, de 30 de dezembro de 2002. 7. Cotejando o texto da MP No 66, de 2002, com o da MP no 135, de 2003, verifica-se que a Dcomp, à época em que foi instituída, não tinha o caráter de confusão de dívida. Tal status só lhe foi conferido com a edição da MP número 135, de 2003, cujo art. 17, ao adicionar novo parágrafo 6° ao art. 74 da Lei número 9.430, de 27 de dezembro de 1996, atribuiu à declaração de compensação natureza de confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. 8. Essa é a interpretação mais consentânea com o Direito, segundo a qual as leis, em princípio, produzem efeitos para o futuro. 9. Portanto, somente as declarações de compensação entregues à SRF a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP no 135, de 2003, constituem-se confusão divida e instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos indevidamente compensados." É de conhecimento geral, que a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, marco norteador do Direito Civil Brasileiro, regula por meio do art. 1°', que a lei começa a vigorar oficialmente após sua publicação. Assim, a publicação revela o modo pelo qual se dá conhecimento a todos da lei editada e marca a sua entrada no mundo jurídico. Neste passo se revela oportuno lembrar a lição de GOFFREDO TELLE JÚNIOR, para ele a norma positiva é, em suas palavras: "Uma norma social passa a ser considerada norma de garantia e, portanto, norma atributiva ou norma jurídica, no momento em que o governo do grupo a declare como tal. As normas de garantias ou normas jurídicas são vias essenciais ou úteis para a consecução dos objetivos que o grupo tem em mira. Ora, o governo compete, antes de mais nada, no desempenho de sua missão precípua, indicar essas vias, ou seja, declarar para o conhecimento de todos as normas jurídicas e, depois, assegurar pela força, o seu cumprimento." (Filosofia do Direito, São Paulo, Max Limond, V.2, p.468). Assim, publicidade é o atributo daquilo que, por qualquer motivo, deve ser divulgado, a partir do qual passa gerar seus efeitos, de modo que, mesmo aqueles que não tenha interesse direto no fato tomem conhecimento a respeito, pela notoriedade e divulgação que dela se faz. Os princípios constitucionais e o ordenamento jurídico, não permite aplicação de uma legislação a fatos pretéritos, essa é a regra geral, pois se assim não fosse estaria em risco a segurança jurídica. Neste caso está sob exame a aplicação da lei tributária a fatos anterior ao seu evento. Portanto, impõe saber se aplica a lei atual ou por tratar-se de situação jurídica definitiva estava ao abrigo da lei anterior. Se concluirmos que a • -se a e 'butkia vigente e não Processo n°13007.000165/2003-14 S2-CIT1 Acórdão n.°2101-00.121 Fl. 936 aquela que vigia ao tempo da apresentação da declaração de compensação, estamos diante do princípio da irretroatividade. Os princípios devem ser observados de modo intenso, tanto no campo tributário, assim como é em relação as questões penais por acarretar violação aos direitos fundamentais do indivíduo, é o caso da privação da liberdade. A aplicação de lei a fato anterior ao seu evento se revela retroativa e fere princípio basilar, assim sendo, não pode ser ignorado pelo julgador, independentemente de manifestação dos interessados, devendo ser conhecido de oficio. Em relação a irretroatividade no campo tributário, o legislador infraconstitucional tratou do assunto por meio do artigo 105 da Código Tributário Nacional, vedando a sua aplicação, não cabe aqui discussão em relação aos fatos pendentes, pois o direito brasileiro não contempla-os, só considera fato gerador ocorrido ou não ocorrido. Assim sendo, a aplicação da legislação tributária tem de observar o principio da irretroatividade estampado no art. 150, III, "a" da Carta da República de 1988. Os casos excepcionais de aplicação desse instituto são àqueles mencionados no artigo 106 do CTN, que não implicam propriamente em retroaçã'o, entre esses encontram as leis meramente interpretativa, que dizem respeito à aplicação de lei mais benigna ao contribuinte, que deixa de considerar certos atos como infração eiou comine pena mais branda. Portanto, em obediência ao principio constitucional da irretroatividade das leis, bem como ao ordenamento jurídico infraconstitucional vigente, que vedam aplicação retroativa das leis, impõe-se reconhecer no caso destes autos que os débitos declarados por meio de Dcomp antes de 31 de outubro de 2003 não configura confissão divida, assim sendo, deixa de ser neste caso documento hábil a permitir que a Fazenda exija a obrigação sem antes constituir o crédito tributário por meio de lançamento. Deste modo a Declaração de Compensação — Decomp - apresentada até 31 de outubro de 2003, não configura confissão de dívida, por essa razão, impõe a Autoridade Fiscal diligenciar no sentido de apurar a irregularidade e constituir o crédito por meio de lançamento e, se for o caso inscrever em dívida ativa. Assim sendo, por tratar-se de matéria prejudicial ao mérito, conheço de oficio e declaro inexistente o débito incluído em DCOMP efetivado pelo contribuinte até 31.10.2003, em razão de que este documento ao tempo dos fatos estava despido de legalidade para constituir o crédito tributário, por essa razão deixou de ser instrumento hábil para exigir o pagamento do devedor por meio de carta de cobrança. Em relação a DCTF é sabido que trata-se de documento que representa cumprimento de obrigação acessória, apresentada comunicando a existência do crédito tributário, importa em lançamento fiscal. Também é certo que o simples fato da entrega da DCTF, afasta a decadência relativamente à dívida, em razão da confissão, a partir daí possível efetuar a inscrição em dívida ativa com suporte exclusivo na referida declaração. Entretanto, há peculiaridade que deve ser observada, no caso deste feito, a DCTF apresentada foi confeccionada com o objetivo de declarar o crédito tributário e ao mesmo tempo compensar por meio de crédito fiscal apurado na contabilidade, cujo saldo resultante deste encontro de contas é igual a zero. rõ 6 Processo e 13007.00016512003-14 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.121 Fl. 937 Assim, em que pese a DCTF ter por objeto a constituição do crédito tributário, depende de operação aritmética para tomar certo e liquido o quantum devido, pois este mesmo documento depende da inserção de dados necessários cujo resultado aritmético revela se a existência de crédito a favor da Fazenda ou não. Se a declaração é por excelência ato voluntário do contribuinte, e este simultaneamente aponta um débito e um crédito, resultando em saldo zero, forçoso convir de que tal procedimento administrativo, cujo objetivo é determinar o fato gerador, a matéria tributável, o quantum do tributo e a sua legitimidade passiva, implica dizer que não há crédito a favor da Fazenda. A inexistência de saldo a favor da Fazenda é uma peculiaridade capaz de afastar o entendimento de que o simples fato da entrega da DCTF configura confissão de divida e o próprio lançamento, suficiente para desprezar a intervenção da Administração no sentido de constituir o crédito tributário. O Superior Tribunal de Justiça - STJ examinando situação idêntica a desse caderno, reconheceu que há peculiaridade capaz de afastar o entendimento em relação ao crédito tributário declarado por meio de DCTF, é o que se extrai do voto aqui transcrito: "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E FINCOSIAL. CRÉDITO DECLARADO EM DCTF OBJETO DE COMPENSAÇÃO PELO CONTRIBUINTE. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. (.) I- A jurisprudência desta colenda Corte afirma que, uma vez reconhecido o crédito tributário, por meio de DCTF, tal ato equivale ao próprio lançamento, tornando-se imediatamente exigível o débito não pago [.. J. 2 — Todavia, verifico que há peculiaridade a afastar tal entendimento, in casu, consubstanciado no fato de que o crédito declarado em DCTF foi objeto de compensação pelo contribuinte, devidamente informada ao Fisco, conforme atestado pelo acórdão de fis, de maneira que cabe, em conseqüência à Fazenda verificar a regularidade da conduta, por meio do devido procedimento administrativo-fiscal. Assim, somente em concluindo pela ilegitimidade da compensação, após f.o referido procedimento, é que será possível a constituição do crédito tributário respectivo. Precedentes: AgRg no REsp n° 327.626/RS, Rd Min. FRANCIULLI NET7'0, DJ de 19/12/05; AgRg no REsp n° 64I.448/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, 13.1 de 01/02/05 e REsp n° 328.727/PR, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 30/08/04. (AgRg no RESP 801. 069/R5. MM. Francisco Falcão, Ia Turma, DJU 26.06.2006) TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS. COMPENSAÇÃO. DCTF. INSCRIÇÃO EM DIVIDA ATIVA IMPOSSIBILIDADE. 1 — Comunicado pelo contribuinte, na Declaração de Contribuições e Tributos Federais (DCTF) que o valor do débito foi quitado por meio de utilização de mecanismo compensatório, 7 Processo n° 13007.00016512003-14 S2-CIT1 Acórdão ro.• 2101-00.121 Fl. 938 não há porque se falar em confissão de dívida suficiente a inscrição em divida ativa. (RESP 4I9.476/RS, Min. João Otávio Noronha, 2a Turma, DJU 02.08.2006)" Portanto, não se discute que a DCTF possui efeito de lançamento, mas é imperioso, para tanto, que esteja presente todos elementos imprescindíveis, não é o caso nestes autos, pois aqui constata-se a ausência do quantum devido do tributo, pois o valor do débito foi quitado por meio da compensação , portanto, não se pode falar em lançamento perfeito e acabado. A inexistência de saldo residual que configuraria o débito, não abre espaço para o entendimento de que neste caso, o crédito tributário seria o total do débito informado. Também, inexiste justificativa de que deva prevalecer o débito em decorrência do contribuinte não ter logrado êxito em relação ao pedido de compensação. O entendimento oposto, ao meu ver, colocaria-nos diante de crédito inconsistente carregado de ilegitimidade substancial ou formal, que certamente pereceria quando submetido ao crivo do Poder Judiciário. Por tratar-se da eficácia ao ato de lançamento, impõe mencionar os ensinamentos da professora LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, que assim ensina: "... é imperioso concluir-se, ao lado de Misabel Derzi, Alberto Xavier, Luciano Amaro, que não se pode inscrever a divida com apenas a declaração do contribuinte, que pode ser de longo tempo, ter-se desatualizado... Ora se esse ato dá eficácia ao ato de lancamento, apresenta-se como ato de controle de legalidade E os atos de controle de legalidade nada podem acrescentar ao ato anterior ( por isso a necessidade imperiosa de haver ato anterior), mas apenas lhe atribuir eficácia. (..) Por tais razões, entendo que haveria cerceamento de defesa na hipótese de ser ter inscrito o crédito sem a realizacão do ato anterior como necessário e natural antecedente. É dizer, haveria violacão do devido processo legal." (Lúcia Valle Figueiredo, A Inscrição da Dívida como Ato de Controle do Lançamento, em Revista Dialética de Direito Tributário n. 36, 1998, p. 83 —). O saldo apresentado na DCTF, sendo igual a zero não configura confissão de dívida. Assim, reconheço que a DCTF, neste caso, por ausência de saldo devedor em decorrência de que o débito declarado foi objeto de compensação, está despida da condição de confissão de dívida, o que impõe a constituição do crédito tributário por meio de lançamento. Ultrapassado essas questões, passo examinar o mérito: As pretensões submetidas à apreciação do Judiciário se referem ao direito de repetir os pagamentos decorrentes da falta de cômputo dos valores de aquisição dos insumos isentos, não-tributados, ou tributados com alíquota zero do IPI, nos últimos 10 (dez) anos e das aquisições futuras. C a Processo n° 13007.000165/2003-14 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.121 Fl. 939 O pleito foi concedido parcialmente no que tange ao direito de repetir em relação aos últimos dez anos, restringindo aos cinco últimos anos, o que foi modificado pelo julgamento do Tribunal Federal Regional, provendo o recurso para assegurar o direito a contribuinte de aproveitar os dez últimos anos. Não há dúvida de que decisão judicial assegurou o direito aos créditos de IPI nas aquisições de produtos isentos, não tributados e alíquotas zero, tanto em relação aos últimos 10 (dez) anos, bem como os créditos futuros. A matéria submetida à apreciação na esfera administrativa tange ao direito de créditos de IPI decorrentes de finuras aquisições e a restrição de compensação autorizada por decisão judicial antes do transito em julgado contido no art. 170-A do CTN. Assim sendo, não vislumbro a existência de concomitância entre a esfera administrativa e judicial.Portanto, não é o caso da aplicação da Súmula número 1, de 26.09.2007, deste Conselho de Contribuintes. A controvérsia surge em relação à interpretação da parte final da sentença quanto ao aproveitamento dos créditos de IPI referentes as aquisições finuras. O entendimento da Autoridade Administrativa funda-se no fato de não constar da decisão um comando expresso reconhecendo o direito de aproveitamentos dos créditos futuros. Com toda vênia, entendo ser desnecessário constar no comando sentenciai à totalidade dos pedidos formulados. Como se sabe, o Juiz julga procedente (parte ou totalidade) ou improcedente os pedidos, não se julga a ação, bastando, para tanto, que o Julgador mencione àqueles que são negados e os acolhidos parcialmente. O pleito foi acolhido in totum, apenas limitando o aproveitamento do crédito aos cinco últimos anos à interposição do mandado de segurança, esse é o meu entendimento. No que tange a vedação de compensação de créditos autorizados por medida judicial antes do trânsito em julgado, por vedação do artigo 170-A do CTN, não se aplica ao caso deste caderno processual administrativo, pois trata de provimento judicial concedido antes da vigência do referido diploma legal. Como se sabe, as sentenças judiciais monocráticas, não transitadas em julgadas, são passiveis de ser modificadas ou anuladas mediante recursos específicos, entretanto, não podem ser cassadas por força de lei editada posteriormente, se assim não fosse, estaria em risco o princípio da segurança jurídica. Não vislumbro como óbice no caso vertente a restrição do art. 170-A do CTN, portanto, afasto aplicação deste dispositivo, assim como reconheço que a sentença assegurou o direito do crédito IPI das aquisições futuras, beneficio este estendido aos dez anos anteriores à interposição do Mandado de Segurança. A Sumula n. 212 do STJ, assegura o direito de compensação desde que o deferimento tenha ocorrido por meio de sentença, e não por meio de medida liminar, o que restou vedado pela a aludida súmula é compensação fundada em liminar. Além do que, no caso deste caderno processual, o crédito objeto de compensação é de 1999, portanto, anterior ao evento do art. 170-A, introduzido no 9 Processo e 13007.000165/2003-14 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.121 Fl. 940 ordenamento jurídico pela Lei Complementar número 118/2002. Sendo certo que a compensação tributária, nos termos da jurisprudência do STJ, rege-se pela lei vigente ao tempo do nascimento do crédito aproveitado e não por aquela vigente quando do efetivo encontro de contas. Nesse passo é conferir a lição de LEO ICRAKOWIAIC: "Com efeito, muito embora a jurisprudência de nossos Tribunais tenha oscilado quanto à determinação de qual a legislação aplicável em se tratando de compensação, se aquela em vigor quando do pagamento indevido ou aquela em vigor no momento da compensação, pacificou-se afinal adotando aquela primeira linha de raciocínio, com se verifica do recente acórdão unânime da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, verbis" I. As limitações das Leis números 9.037/95 e 9.129/95 só incidem a partir da data de sua vigência. 2. Os recolhimentos indevidos efetuados até a data da publicação das leis em referência não sofrem limitações. 3. Embargos de divergência rejeitados "(Embargos de Divergência em Resp. n. 164.739-SP, ReL Min. Eliana Calmon, i a Seção, DJ, I, 12.02.01). Deste modo, pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que a compensação de tributos pagos indevidamente se rege pela legislação em vigor à época de cada pagamento, dúvida não há de que o mesmo entendimento deve ser aplicado também à vedação trazida pelo art. 170.A do CI'N" (A Compensação e a Correta Aplicação do art. 170-A do CTN, Revista Dialética de Direito Tributário., voL 68,pág. 82). Assim sendo, por se tratar de sentença prolatada antes do evento do art. 170- A do CTN, conserva a sua eficácia plena. No caso dos autos a recorrente tem assegurado o direito de compensar os créditos de IPI de aquisições anteriores à impetração do mandado de segurança, bem como os futuros incidentes sobre as aquisições de produtos não tributados, aliquota zero e isento. A legislação vigente permite a compensação de crédito de IPI com outros débitos tributários, entretanto, neste caso restou limitado pela sentença, que fixou parâmetro para que o contribuinte pudesse se beneficiar do crédito oriundo das aquisições de matéria primas isentas, não tributadas, ou tributadas com alíquota zero de IPI, que deve ser utilizado para compensar com débitos oriundos da venda dos produtos industrializados, como se vê da parte final do decisão: "concedo parcialmente a segurança requerida, para o efeito de reconhecer às impetrantes o direito de aproveitar os valores de aquisição de matéria primas isentas, não tributadas, ou tributadas com alíquota zero de 1P1 como abatimento do valor de venda dos produtos que elaboram, para apuracão do referido tributo...". No caso vertente a compensação de crédito tributário deu-se com débito de tributo distinto, portanto, além dos limites traçado no comando sentencial. 10 • Processo n°13007.000165/2003-14 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.121 Fl. 941 Por essa razão sou inclinado a negar provimento ao apelo da recorrente em relação ao aproveitamento de crédito de IPI para compensar débitos tributários de natureza distinta daquela que restou autorizada. Dos consectários legais: multa de mora e juros Selic A cobrança de multa de mora e juros de mora encontra amparo legal no art. 61 da Lei n2 9.430/96, que assim estabelece, verbis: "Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Fedem!, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1° de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 3° Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3° do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." Sabe-se que a multa de mora não depende da análise de elemento subjetivo para ser aplicada, ou seja, não importa se o atraso ou falta de pagamento ocorreu por culpa ou por força maior. Havendo o vencimento do débito sem que haja o pagamento, incide a multa moratória A legalidade da cobrança de juros de mora com base na taxa Selic é matéria pacificada no âmbito deste Segundo Conselho de Contribuintes, assim como também é o entendimento de que ao julgador administrativo não compete apreciar a inconstitucionalidade de disposição legal. Estas matérias foram, inclusive, sumuladas pelo Segundo Conselho de Contribuintes, sendo bastante, para rebater as alegações da recorrente, a transcrição do enunciado das Súmulas n2s 2 e 3, que têm o seguinte teor: "Súmula n2 2 - O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstüucionalidade de legislação tributária." "Súmula n2 3 - É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — Selic para títulos federais." De modo que, a Recorrente não obtendo êxito na demanda judicial, está sujeita a aplicação da norma contida no art. 61 da Lei n. 9.430/96. Multa Isolada no caso de Compensação Não Homologada. 6 .„ Processo n° 13007.000165/2003-14 52-OU Acórdão n.° 2101-00.121 Fl. 942 Em relação aplicação da multa isolada, em que pese ter sido objeto do recurso, não é o caso dos autos, por tratar-se de indeferimento de compensação de crédito. A penalidade é aplicada quando o sujeito passivo efetua compensação ao arrepio da legislação e essas deixam de ser homologadas pela Autoridade Administrativa, por expressa disposição legal. No caso destes autos não há pena aplicada com arrimo no art. 18 da Lei 10.833, de 2003. De modo que, as sustentações de que não há base legal para imposição de multa em decorrência modificação no referido dispositivo legal por meio da Medida Provisória numero 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, são desnecessárias pelo fato de inexistir aplicação de penalidade. Mesmo assim, consoante se vê da leitura do dispositivo mencionado, com a nova redação, o Legislador Ordinário restringiu à sua aplicação a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei número 4.502, de 30 de novembro de 1964. Portanto, aplicação da norma contida no art. 18 da Lei 10.833/2003, alcança aqueles que praticarem conduta típica passível punição de acordo com o Direito Penal. Configura conduta típica a pratica de fraude, conluio e sonegação com intuito de causar dano a Fazenda Pública. Entretanto, no caso vertente, trata de direito declarado judicialmente aos créditos oriundos de materiais que não incidiram IPI na etapa anterior, que a Recorrente compensou com débito fiscais, créditos tributários administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos moldes do art. 74 da Lei número 9.430/96. Em relação a constituição do crédito tributário, é direito da União Federal, mesmo tratando de tributo com exigibilidade suspensa com intuito de prevenir a decadência. Como se sabe a discussão judicial não inibe, por si só, a atividade fiscal, portanto, o mero ajuizamento de ação para a discussão de uma obrigação tributária não constitui em óbice para o sujeito ativo do tributo de fiscalizar o cumprimento da lei, verificando a ocorrência do fato gerador. No entanto, para que reste inibida a atividade fiscal em relação exigência tributária, faz-se necessário que o contribuinte esteja protegido por decisão judicial, essa por seu turno suspende a exigibilidade. Assim sendo, não há que se falar em mora. Tanto é verdade que há previsão legal contida no art. 63 da Lei n. 9.430/96, dispõe que o contribuinte incorrerá em mora 30 dias após eventual decisão que modifique a decisão que albergou a suspensão da exigibilidade. Extrai-se do dispositivo mencionado: "Art. 63 — Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de oficio". 12 Processo n°13007.000165/2003-14 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.121 Fl. 943 Constata-se no caso presente que todo o procedimento de compensação tem amparo em medida judicial, o que por si só afasta a presunção de conduta ilícita ou dolosa da recorrente. Diante do exposto, conheço do recurso e dou provimento parcial para afastar a qualidade de confissão de dívida e de instrumento hábil para exigir o pagamento de débito informado DCOMP apresentada pelo contribuinte até 31.10.2003, em razão de que este documento ao tempo dos fatos estava despido de legalidade para constituir o crédito tributário e exigir o pagamento por eio de carta de cobrança. Também reconheço que a DCTF, neste caso, por ausência de s iso devedor, uma vez que o débito declarado foi objeto de com, . 7., - tá despida *a condição - .11 ssao • - ' 'vida, impondo a constituição do r edito tributário p. meio d• lançamento, • eix de homologar. smpensação em razão de ter sido realizada com dé;* o de ontribuição e irai), stos de natureza dis: ta. É COMO v otu . Sala das Se ões, em 07 demais de 2009. DOMINGO DE SÁ FILHO Voto Vencedor Conselheiro ANTONIO ZOMER, Designado Cuido neste voto da parte em que o relator originário foi vencido, ou seja, da preliminar de nulidade da cobrança dos débitos cuja compensação não foi homologada, por falta de lançamento. A ora recorrente, BRASKEM S/A, desde 31/03/2003, é sucessora por incorporação, da OPP QUÍMICA S/A, que é a impetrante do mandado de segurança OPP POLIETILENOS S/A sob nova denominação, a qual, antes de ser incorporada, assumira como sucessora a outra impetrante - a OPP PETROQUIMICA S/A. Alega a recorrente que os débitos compensados não podem ser cobrados por falta de lançamento de oficio, uma vez que a DCOMP tratada neste processo não constitui confissão de dívida, porque apresentada antes da vigência da MP 135/2003, depois convertida na Lei if 10.833/2003.Alega, também, que a confissão de divida não se operou nas DCTF, nas quais não foi declarado qualquer valor a título de saldo a pagar. Embora estas alegações só tenham sido levantadas após a apresentação do recurso voluntário, entendo que as mesmas devem ser admitidas e apreciadas pelo Colegiado, por se tratar de questões de ordem pública. Com efeito, se admitidas as teses da contribuinte, o crédito tributário, mesmo que indevidamente compensado, só poderá ser cobrado por meio de auto de infração, restando indevida a expedição das cartas de cobrança impugnadas pela empresa, tanto na manifestação de inconformidade como no recurso voluntário. Passando à análise destas questões, anota-se, primeiramente, que as declarações de compensação — Dcomp constituem confissão de divida, apta a permitir a Li e 13 : Processo n° 13007.000165/2003-14 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.121 Fl. 944 ... cobrança dos débitos indevidamente compensados, conforme disposto nos §§ 62 a 82 do art. 74 da Lei n2 9.430/96, verbis: "§ 6° A declaração de compensação constitui confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. § 7° Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. § 8° Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7°, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Divida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 9°." No entanto, como esses parágrafos só foram inseridos no art. 74 da Lei n2 9.430/96 pela Medida Provisória n2 135, que foi editada em 30 de outubro de 2003, as suas disposições só se aplicam a partir da publicação desta norma, que se deu em 31/10/2003. Isto porque, sendo a "confissão de dívida" um gravame que a lei nova imputou às Declarações de Compensação, esse atributo não alcança os fatos passados, pois os arts. 105 e 106 do Código Tributário Nacional — CTN (Lei n2 5.172/66), que regulamentam a aplicação da lei tributária no tempo, proíbem esta retroação. Desta forma, o crédito tributário em discussão não pode ser exigido com fundamento na declaração de compensação, pois ela não constituiu a confissão de dívida dos débitos indevidamente compensados, já que apresentada em 31/03/2003, antes do surgimento do § 62 do art. 74 da Lei n2 9.430/96, supratranscrito. No que se refere às DCTF, não há dúvida de que os débitos objeto da compensação não-homologada foram informados neste tipo de declaração. Também não há dúvida, aliás, não é motivo de discussão, o fato de que estas declarações constituem confissão de dívida. O motivo da discussão está no valor alcançado pela confissão: se é a totalidade do débito declarado ou apenas o saldo a pagar, depois da dedução dos valores pagos e/ou compensados pela contribuinte. Antes de adentrar na análise desta questão, é preciso esclarecer que ao ? preencher a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF, a contribuinte é . obrigada a informar, além do débito apurado em cada fato gerador, como efetuou ou está efetuando a sua quitação. Assim, ao referido débito são vinculados créditos, que podem advir de pagamento por DARF, de compensação de pagamento indevido ou a maior feito em período anterior, de outras compensações, autorizadas judicialmente ou não, de pedido de parcelamento, ou de suspensão da exigibilidade por outros motivos. Só depois de deduzidos todos os créditos vinculados é que se informa o saldo a pagar, que se espera seja sempre zero, pois o prazo de entrega tempestiva da DCTF ocorre após o encerramento do prazo de quitação dos tributos nela declarados, e o contribuinte deve recolher os seus tributos na data de vencimento prescrita por lei. Se não o fizer, informa o por quê do seu procedimento na DCTF, preenchendo as linhas correspondentes aos tipos de créditos vinculados citados no parágrafo anterior. j• 14 • Processo n° 13007.000165/2003-14 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.121 Fl. 945 Entende a recorrente que a confissão de divida realizada em DCTF alcança somente o valor declarado como saldo a pagar, o que tomaria totalmente inócua as disposições do art. 52 e §§ 1 2 e 22 do Decreto-Lei n2 2.124, del3/06/1984, verbis: "Art. 50 O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita FederaL § I° O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. § 2° Não pago no prazo estabelecido pela legislação, o crédito, corrigido monetariamente e acrescido da muita de vinte por cento e dos juros de mora devidos, poderá ser imediatamente inscrito em divida ativa, para efeito de cobrança executiva, observado o disposto no § 2 0 do artigo 7° do Decreto-lei n° 2.065, de 26 de outubro de 1983." Parece que não há necessidade de grande exercício interpretativo para deduzir que o objetivo do legislador foi eliminar a necessidade de lançamento do crédito tributário declarado pelo contribuinte. E crédito tributário é o total do débito apurado e não o saldo a pagar, advindo de um acertamento da dívida informado pelo contribuinte, para evitar futuras cobranças indevidas por parte do Fisco. Ademais, o saldo a pagar é o resultado de uma simples conta de somar, cujas parcelas são o débito declarado e o total dos créditos vinculados (utilizados para a sua quitação). Se um dos créditos vinculados for glosado, por indevido ou não confumado, o resultado da conta será alterado, repercutindo num valor maior do saldo a pagar. Assim, quando o Fisco glosa um valor compensado pelo contribuinte, nada mais faz do que aumentar o valor do saldo a pagar em igual montante. Mas esta correção do saldo a pagar só interessa para se identificar a parcela remanescente do débito confessado pelo contribuinte, que deve ser objeto de cobrança administrativa e até judicial, se for o caso. A Secretaria da Receita Federal do Brasil sempre entendeu que a confissão alcança todo o débito declarado, conforme se infere da leitura atenta do art. 1 2 e parágrafo único da Instrução Normativa n2 77, de 24/07/1998, na redação que lhe foi dada pela Instrução Normativa n2 14, de 14/02/2000, verbis: "Art. 1° Os saldos a pagar, relativos a tributos e contribuições, constantes da declaração de rendimentos das pessoas fisicas e da declaração do ITR, quando não quitados nos prazos estabelecidos na legislação, e da DCTF, serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Dívida Ativa da União. Parágrafo único. Na hipótese de indeferimento de pedido de compensação, efetuado segundo o disposto nos arts. 12 e 15 da Instrução Normativa SRF 21, de 10 de março de 1997, alterada pela Instrução Normativa SRF n° 73, de 15 de setembro de 1997, os débitos decorrentes da compensação indevida na DCTF serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Dívida Ativa da União, trinta dias 15 Processo n° 13007.000165/2003-14 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.121 Fl. 946 após a ciência da decisão definitiva na esfera administrativa que manteve o indeferimento." Veja-se que a instrução normativa não fala, em momento algum, que a confissão alcança apenas o saldo a pagar. O que se diz é que o saldo a pagar é, em princípio (capta do artigo), o que deve ser cobrado pelo Fisco. A norma do Fisco não trata de confissão de dívida mas de cobrança dos débitos declarados em DCTF, sem a necessidade de lançamento de oficio, inclusive no tocante à parte do débito indevidamente compensado, quando se deve ajustar o saldo a pagar declarado (parágrafo primeiro). O capta do art. 1 2 da N SRF n2 77/98 determina a cobrança imediata do saldo a pagar, pois contra esta exigência não há contraditório: o contribuinte declara e o Fisco aceita. Se declarou errado o saldo a pagar, o contribuinte pode retificar a DCTF mas nunca impugnar o valor espontaneamente declarado. O parágrafo único, a seu turno, trata da cobrança da parcela do débito decorrente de compensação indevida, determinando que o encaminhamento à Procuradoria da Fazenda Nacional, para inscrição em dívida ativa deste débito, seja feito somente após decorridos trinta dias da ciência da decisão definitiva que manteve o indeferimento. Assim, a Receita Federal, antes de efetuar a cobrança dos débitos indevidamente compensados, garante o exercício da ampla defesa ao contribuinte, só remetendo o débito para inscrição em dívida ativa trinta dias após a ciência da decisão definitiva que manteve o indeferimento da compensação na via administrativa. Não é diferente o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça — STJ, que, em reiteradas ocasiões, tem decidido que a declaração do débito em DCTF dispensa a necessidade de lançamento de oficio e permite a cobrança, tanto administrativa como judicial dos débitos declarados. Eis duas de suas decisões mais recentes acerca da matéria, sendo recorrente a Fazenda Nacional: 1) RECURSO ESPECIAL N° 999.020 - PR (2007/0248760-5). RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA. DJe de 21/05/2008. Ementa: "TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES DE TRIBUTOS FEDERAIS - DCTF, COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CRÉDITO NÃO CONSTITUÍDO DEVIDAMENTE. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. 1.É pacifico na jurisprudência desta Cone que a declaração do tributo por meio de DCTF, ou documento equivalente, dispensa o Fisco de proceder à constituição formal do crédito tributário. 2. Não obstante, tendo o contribuinte declarado o tributo via DCTF e realizado a compensação nesse mesmo documento, também é pacífico que o Fisco não pode simplesmente desconsiderar o procedimento adotado pelo contribuinte e, sem qualquer notificação de indeferimento da compensação, proceder à inscrição do débito em divida ativa com posterior ajuizamento da execução fiscal. 16 Processo n° 13007.000165/2003-14 S2-CIT1 Acórdão n.• 2101-00.121 Fl. 947 3. Inexiste crédito tributário devidamente constituído enquanto não finalizado o necessário procedimento administrativo que possibilite ao contribuinte exercer a mais ampla defesa, sendo vedado ao Fisco recusar o fornecimento de certidão de regularidade fiscal se outros créditos não existirem. 4. Recurso especial não provido." 2) RECURSO ESPECIAL N° 842.444 - PR (2006/0087836-5). Relator MINISTRA ELIANA CALMON. DJe 07/10/2008. Ementa: "TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO - DECLARAÇÃO NÃO RECUSADA FORMALMENTE - INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - CERTIDÃO NEGATIVA OU POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA - CONCESSÃO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO. I. Com relação à possibilidade de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa de débitoS tributários em regime de compensação afiguram-se possíveis as seguintes situações: a) declarada, via documento especifico (DCTF, CM, GFIP e congêneres), a dívida tributária, prescindível o lançamento formal porque já constituído o crédito, sendo inviável a expedição de certidão negativa ou positiva com efeitos daquela; b) declarada a compensação por intermédio de instrumento • específico, até que lhe seja negada a homologação, inexiste débito (condição resolutória), sendo devida a certidão negativa; c) negada a compensação, mas pendente de apreciação na esfera administrativa (fase processual anterior à inscrição em dívida ativa), existe débito, mas em estado latente, inexigível, razão pela qual é devida a certidão positiva com efeito de negativa, após a vigência da Lei 10.833/03; d) inscritos em dívida ativa os créditos indevidamente compensados, nega-se a certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa. 2. Hipótese dos autos prevista na letra "b", na medida em que a declaração do contribuinte não foi recusada, nem este cientificado formalmente da recusa, de modo que inexiste débito tributário a autorizar a negativa da expedição da certidão negativa de débitos, nos termos do art. 205 do CTN. 3. Recurso especial não provido." Em ambos os casos, a Fazenda Nacional reclamou, no recurso especial, que as decisões recorridas, prolatadas pelo TRF da 4' Região, ofendera ao art. 50, § 1°, do Decreto- lei n2 2.124/84, que prescreve que a declaração do contribuinte constitui o crédito tributário, tomando dispensável a formação do processo administrativo de acertamento da divida tributária. O TRF entendera que sem o lançamento de oficio o contribuinte não teria garantido o direito de defesa contra a glosa da compensação, como demonstra a ementa da decisão relativa ao segundo caso acima referido: 17 Processo n° 13007.00016512003-14 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.121 Fl. 948 • "CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. DCTF. COMPENSAÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO. 1. A compensação tributária, declarada em DCIF, acarreta a extinção do crédito tributário, sob condição resolutó ria de ulterior homologação, na forma dos arts. 156, inc. H, do Código Tributário Nacional e 74, § 2°, da Lei 9.430/96. 2. Na hipótese de discordância quanto à compensação levada a efeito pelo contribuinte, cumpre ao Fisco instaurar o competente procedimento administrativo tendente à apuração de eventuais irregularidades. Inexistindo nos autos notícia acerca do mencionado procedimento, mostra-se ilegítima a recusa do Fisco no fornecimento de CND em favor da impetrante. 3.Apelação e remessa oficial improvidas." Ao contrário do TRF4, o STJ concluiu que a declaração em DCTF constitui a confissão de dívida do débito integral e, caso haja glosa de compensação indicada neste instrumento, há que se garantir ao contribuinte o contraditório em todas as fases de defesa administrativa, sem o que o débito cuja compensação não havia sido admitida não estaria definitivamente constituído. No caso da recorrente, foi-lhe garantido o direito à ampla defesa por meio da apresentação da manifestação de inconformidade contra a glosa da compensação, a qual foi apreciada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Contra a decisão da DRJ foi-lhe garantido o direito ao recurso voluntário ora em julgamento. Assim, é certo que ao final da discussão administrativa, o débito em questão estará definitivamente constituído e o Fisco e a Fazenda Nacional estarão aptas a efetuar a sua cobrança, tanto administrativa quanto judicialmente. Outro ponto da defesa, levantado pela recorrente, funda-se no art. 90 da Medida Provisória n2 2.158-35/2001, que teria obrigado o Fisco a efetuar o lançamento em situações como a presente, nos seguintes termos: "Art. 90. Serão objeto de lançamento de oficio as diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão da exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal." Este regramento, no entanto, prevaleceu somente até a edição da MP n 2 135, de 30/10/2003, convertida na Lei n2 10.833, de 29/12/2003, em cujo art. 18 assim se dispôs, verbis: "Art.18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicar-se-á unicamente nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal, de o crédito ser de natureza não tributária, ou em que ficar caracterizada a prática 18 Processo e 13007.000165/2003-14 S2-CITI Acórdão n." 2101-00.121 Fl. 949 das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964. § 12 Nas hipóteses de que trata o caput, aplica-se ao débito indevidamente compensado o disposto nos §§ 62 a 11 do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996. § 22 A multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incisos 1 e II ou no § 2° do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, conforme o caso. 11.1" O art. 18 supratranscrito restringiu o lançamento previsto no art. 90 às raras hipóteses nele elencadas, e ainda assim, apenas da multa isolada. O art. 18 da Lei n2 10.833/2003 foi alterado por dispositivos legais supervenientes, porém, na essência, manteve- se a previsão de lançamento, unicamente, da multa isolada. Durante o curto espaço de tempo em que o art. 90 teve eficácia total, isto é, ainda não havia sido derrogado parcialmente, o Fisco efetuou vários lançamentos de oficio de débitos indevidamente compensados em DCTF ou Dcomp. Estes lançamentos, se efetuados até 30/10/2003, não devem ser cancelados, pois tinham amparo legal para ser efetuados. No entanto, a sua existência não desfaz a confissão dos débitos feita nas DCTF. Porém, havendo lançamento de oficio, o Fisco deve efetuar a cobrança dos débitos com base neste instrumento e não nas DCTF. A partir de 31/10/2003, com a edição do art. 18 da MP n 2 135/2003, depois convertida na Lei n2 10.833/2003, o lançamento, mesmo no caso de declarações apresentadas antes dessa data, não mais poderia ser efetuado, por falta de amparo legal. O art. 18 da Lei n2 10.833/2003 veio registrar em lei o entendimento de que o débito declarado em DCTF prescinde de lançamento para a sua cobrança. A mesma lei, no seu art. 17, ao inserir os §§ 9 a 11 no art. 74 da Lei n 2 9.430/96, também registrou o entendimento já existente, de que se deveria garantir ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla defesa, nos casos em que a compensação não fosse admitida pelo Fisco. Eis o teor destes dispositivos legais, verbis: "§ 9 É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § apresentar manifestação de inconformidade contra a não- homologação da compensação. (Incluído pela Lei n°10.833, de 29.12.2003) § 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes. (Incluído pela Lei n°10.833, de 29.12.2003)• § 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9 e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto re 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei re 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. (Incluído pela Lei n° 10.833, de 29.12.2003)" 19 • a Processo n° 13007.000165/2003-14 S2-CIT1 Acórdão n.°2101-00.121 Fl. 950, imp De tudo o que se viu até aqui, há de se concluir que a DCTF nunca deixou de constituir a confissão de dívida da integralidade dos débitos declarados. No caso de glosa de compensação, no entanto, como vem decidindo o STJ e já previa a Receita Federal na Instrução Normativa n2 77/98, deve ser garantido ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla defesa administrativa. Por fim, observa-se que o procedimento de fiscalização está disciplinado em leis processuais. Como parte indissociável deste procedimento, o lançamento previsto no art. 142 do CTN está regulado pelos arts. 90 a 11 do Decreto n° 70.235/72, que é uma lei processual. Sendo assim, ao procedimento de lançamento aplica-se a lei posterior que tiver instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, a teor do que dispõe do § 1° do art. 144 do CTN, verbis: " Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. ,55* 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou . outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros." (destaquei) Certamente, o art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003, que dispensou a necessidade de lançamento, no caso de débitos declarados em DCTF, enquadra-se entre as normas citadas neste dispositivo legal, sendo de aplicação obrigatória pela fiscalização. Desta forma, em situações como a presente, não há fundamento legal para a lavratura de auto de infração. Conseqüentemente, não há qualquer vicio de nulidade nas cartas expedidas pela Delegacia da Receita Federal do Brasil, para a cobrança dos débitos cuja compensação não foi homologada. No entanto, a cobrança, seja ela administrativa ou judicial, só poderá ter seguimento quando a decisão administrativa que mantiver a não-homologação da compensação tomar-se definitiva, ou seja, quando se concretizar uma das condições estipuladas pelo art. 42 do Decreto n° 70.235/72. -- g,Conclusão r) Ante todo o exposto, rejeito a preliminar de nulidade da cobrança dos débitos indevidamente compensados, posto que confessados em DCTF. Sala 'as Sess7- s, em 07 de maio de 2009. OPI 4/ cipteer4e liPe e R 20 Page 1 _0098900.PDF Page 1 _0099000.PDF Page 1 _0099100.PDF Page 1 _0099200.PDF Page 1 _0099300.PDF Page 1 _0099400.PDF Page 1 _0099500.PDF Page 1 _0099600.PDF Page 1 _0099700.PDF Page 1 _0099800.PDF Page 1 _0099900.PDF Page 1 _0100000.PDF Page 1 _0100100.PDF Page 1 _0100200.PDF Page 1 _0100300.PDF Page 1 _0100400.PDF Page 1 _0100500.PDF Page 1 _0100600.PDF Page 1 _0100700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10280.005450/2005-66
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri May 08 00:00:00 UTC 2009
Ementa: COFINS Ano-calendário NULIDADE - PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO - INEXISTÊNCIA Constatados os procedimentos formais necessários para a fiscalização, deve-se indeferir o pleito de nulidade do contribuinte. SUMULA 5°/2CC - AUDITOR FISCAL - INSCRIÇÃO NO CRC - DESNECESSIDADE Conforme determina a Súmula 5' do 2CC, "0 Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil é competente para proceder ao exame da escrita fiscal da pessoa jurídica, não lhe sendo exigida a habilitação profissional de contador." CREDITAMENTO PIS E COFINS NÃO CUMULATIVO - 1AUSÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE. 0 sistema não cumulativo! do PIS e Cofins apenas viabiliza o creditamento se comprovada a utilização/finalidade dos insumos. Esta espécie de crédito tributário deve ser analisada caso a caso, pois depende, enormemente, da atividade de cada contribuinte. DECISÃO JUDICIAL - APLICAÇÃO RESTRITA AO SEU OBJETO. A decisão proferida contra o alargamento da base de cálculo da Lei no 9.718/98 apenas se aplica ao período abrangido por este dispositivo legal. INCONSTITUCIONALIDADE - ILEGALIDADE - TIPICIDADE CERRADA - CONFISCO - PRESUNÇÃO DE VALIDADE - SÚMULA N° 2/2° CC A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos legais. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozám de presunção de constitucionalidade e de legalidade. Aplicação da Súmula n° 2: " Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." TAXA SELIC - PREVISÃO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE ANALISAR ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 0 art. 13 da Lei n° 9.065/1995 dispõe expressamente que, para fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1995, os juros de mora incidentes sobre tributos não pagos no vencimento serão calculados com base na taxa SELIC acumulada mensalmente. Por sua vez, o Código Tributário Nacional prevê que os juros morat6rios serão calculados à taxa de 1% ao mês apenas se a lei não dispuser de modo diverso (art. 161, § 1°). No caso, a Lei no 9.065/1995 dispôs de modo diverso. As questões constitucionais não estão no escopo deste tribunal administrativo. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2101-000.095
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA ORDINÁRIA da PRIMEIRA CÂMARA da SEGUNDA SEÇÃO do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso
Nome do relator: FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS
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Yamada S/A - Comércio e Indústria Recorrida DRJ - Belem/PA ASSUNTO: COFINS Ano-calendário NULIDADE - PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO - INEXISTÊNCIA Constatados os procedimentos formais necessários para a fiscalização, deve- se indeferir o pleito de nulidade do contribuinte. SUMULA 5°/2CC - AUDITOR FISCAL - INSCRIÇÃO NO CRC - DESNECESSIDADE 1 Conforme determina a Súmula 5' do 2CC, "0 Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil é competente para proceder ao exame da ! escrita fiscal da pessoa jurídica, não lhe sendo exigida a habilitação profissional de contador." CREDITAMENTO PIS E COFINS NÃO CUMULATIVO - 1AUSÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE. 0 sistema não cumulativo! do PIS e Cofins apenas viabiliza o creditamento se comprovada a utilização/finalidade dos insumos. Esta espécie de crédito tributário deve ser analisada caso a caso, pois depende, enormemente, da atividade de cada contribuinte. DECISÃO JUDICIAL - APLICAÇÃO RESTRITA AO SEU OBJETO. A decisão proferida contra o alargamento da base de cálculo da Lei no 9.718/98 apenas se aplica ao período abrangido por este dispositivo legal. INCONSTITUCIONALIDADE - ILEGALIDADE - TIPICIDADE CERRADA - CONFISCO - PRESUNÇÃO DE VALIDADE - SÚMULA N° 2 /2° CC A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos legais. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozám de presunção de constitucionalidade e de legalidade. Aplicação da Súmula n° 2: " Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." 41W FA :IOLA CASSIANO Processo n° 10280.005450/2005-66 Acórdão n.° 2101-00.095 TAXA SELIC - PREVISÃO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE ANALISAR ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 0 art. 13 da Lei n° 9.065/1995 dispõe expressamente que, para fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1995, os juros de mora incidentes sobre tributos não pagos no vencimento serão calculados com base na taxa SELIC acumulada mensalmente. Por sua vez, o Código Tributário Nacional prevê que os juros morat6rios serão calculados à taxa de 1% ao mês apenas se a lei não dispuser de modo diverso (art. 161, § 1°). No caso, a Lei no 9.065/1995 dispôs de modo diverso. As questões constitucionais não estão no escopo deste tribunal administrativo. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA ORDINÁRIA da PRIMEIRA CÂMARA da SEGUNDA SEÇÃO do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. QA0454)lia - vOl40AX JbSEFk MARIA COELHO MARQUES Presidente Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Walber José da Silva, Mauricio Taveira e Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo D'eça, José Antonio Francisco Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. Relatório Trata-se de auto de infração lavrado para o fim de constituir debito de Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social (Cofins) em virtude de apuração de diferenças entre o valor escriturado e aquele declarado/pago em relação aos 'fatos geradores compreendidos no período de 01/02/2004 a 31/03/2005. Inconformada com a autuação a Recorrente apresentou uas razões de impugnação às fls. 917/983, nas quais alega, conforme sintetizado pelo relatório da decisão de primeira ins -0116a administrativa: "a) 0 lançamento é surpreendente, pois que a impugnante sempre cumpriu e cumpre tempestivarnente suas obrigações tributárias, especialmente no tocante à Cofins 07. 919). b) A não observância pelo órgão fiscalizador dos preceitos insculpidos no CTN, no Decreto n° 70.235, de 1972, e nas disposições da legislação especifica levam a nulidade do ato administrativo (fl. 920). Nesse passo, uma das exigâncias para 2 S2-CIT1 FL 1.560 Processo n° 10280.005450/2005-66 52-CITI Acórdão n.° 2101-00095 Fl. 1.561 iniciar o procedimento fiscal é a cientificaglio do contribuinte de' que será fiscalizado, mediante Termo de Início de Fiscalização, o qual inexistiu, deixando-se de observar formalidade essencial e obrigatória, de ordem pública. Cita tese doutrinária que corroboraria sua assertiva al. 921). Também a lavratura do termo de Encerramento é formalidade essencial e obrigatória, sendo que sua omissão ou inexatidão vicia o procedimento fiscal, como se verijica no caso concreto (11. 938). c) 0 exame da escrituração contábil deve ser procedida privativamente por contador habilitado no Conselho respectivo, razão pela qual deveria ser o autuante profissional que revestisse tais requisitos. Decorre, pois, a nulidade do procedimento fiscal, pela incapacidade técnico-legal do agente (fls. 922 e 924). Refere jurisprudência que guardaria pertinência com o tema. d) Não obstante haver recebido os demonstrativos dos valores do Auto de Infração, esses nada demonstram com a clareza necessária a sua compreensão, omitindo os motivos de fato, não indicando a metodologia de cálculo empregada e os dispositivos legais especificos supostamente infringidos, limitando-se a mero relato de fatos imputados a impugnante, tomando-os por verdade absoluta, sem qualquer prova fisica e inequívoca 925), restando inquinado de nulidade o lançamento, por conter erro material. A inexistência de motivos vicia o ato administrativo, verificando-se esta quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido gr. 928). Nesse mesmo sentido, o Termo de Encerramento do procedimento fiscal indica que houve a verificação por amostragem do cumprimento das obrigações tributárias, evidenciando-se a ausência dos pressupostos à sua validade (fl. 936). 0 auto de infração não pode resumir-se a simples informação do agente, devendo exibir robustos e concretos elementos comprobatórios da existência do crédito, ao passo que nenhuma prova há nos autos, que se resume a conjeturas de fatos. E patente o cerceamento do direito de defesa da impugnante, um vez que o auto de infração não discriminou cada espécie de receita a ser alcançada pelo lançamento fiscal, com sua efetiva e incontestável comprovação. Não foi juntado um único documento que seja que comprove o tanto quanto sustentado, não bastando a simples alegação de que houve falta de recolhimento de Cofins por diferença a menor na base de cálculo respectiva; padecendo de nulidade o auto de infração por embasar-se no arbítrio e na presunção da autoridade fiscal, sem amparo na lei. Afirma que 'presumindo e demonstrando que o crédito tributário foi constituído con, base em depósitos bancários não comprovados porque inexistentes que levariam ao acréscimo patrimonial a descoberto, como se fez demonstrar alhures, o agente fiscal cerceou o direito de defesa da Impugnante no Auto de Infração combatido, devendo, em decorrência disto, ser o mesmo declarado nulo" (tl. 932). Doutrina, jurisprudência e julgados administrativos são mencionados. PvL S2-CIT1 Fl. 1.562 Processo n° 10280.005450/2005-66. Acórdão n.° 2101-00095 e) A indicação dos motivos de fato e os dispositivos legais específicos, supostamente infringidos, não correspondem realidade dos acontecimentos. 0 dispositivo normativo apontado no lançamento é genérico, não guardando proximidade com os fatos ocorridos, restando violada a tipicidade tributária 933/936). fi A divergência apurada e que resultou nas diferenças lançadas congrega valores que não guardam relação material e jurídica com a hipótese de incidência, porque desconsideradas compensa cães efetuadas pela impugnante quando identificou a existência de créditos não cumulativos de Cofins. Parte dos créditos de Cofins foi apurada de forma -extemporânea, calculando-se e alocando-se contabilmente os mesmos depois da sua ocorrência e disponibilidade. Tais fatos teriam ocorrido nas competências de 07, 10 e 12/2004 e 01 a 03/2005, sendo que os mesmos não foram incluídos nas Dacon de suas competências, muito embora as retificações das mesmas já estarem sendo procedidas quando da finalização do procedimento fiscal. Deve ser anulado o lançamento, uma vez que se refere a tributo regularmente compensado e, portanto, extinto (fis. 939/941). g) Houve glosa indevida de créditos não cumulativos relativos prestagdo de serviços de transporte (fretes), ferindo-se de morte o principio da não cumulatividade. 0 regime não cumulativo do PIS e da Cofins não pode ser restringido, porquanto o legislador constituinte não estabeleceu nenhuma restrição à aplicação desse prin-:ipio, o que ocorre com determinados dispositivos das Leis es 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, cuja limitações não foram recepcionadas pela Emenda Constitucional n° 42. 0 frete é componente integrante e indissociável da cadeia de comercialização, compondo o custo das mercadorias als. 941/954). h) A base de cálculo considerada não guarda relação material e jurídica com a hipótese de incidência determinada pela legislação de regência. A Lei n` 9.718, de 1998, ao ampliar o conceito de faturamento criou nova fonte de manutenção e financiamento da seguridade social, padecendo, contudo, de vicio de con.slitucionalidade, uma vez que editada sob a égide da redação anterior do art. 195 da Constituição Federal (lis. 954/959). Há, também, inconstitucionalidade da Lei n°9.718, de 1998, em face de haver alterado disposições da Lei Complementar n° 7, de 1970, violando os princípios da hierarquia das normas e da segurança jurídica (l1s. 960/964). i) Existia (e ainda persiste), à época do pretenso fato gerador da obrigação tributária, liminar judicial dispensando a impugnante do recolhimento da Cofins sobre a parte de suas receitas que deram origem ao lançamento, que assim caracteriza-se como ato ilegal e atentatório ao Estado Democrático de Direito, uma vez que se encontrava impedida a autoridade fiscal de promover o formalização do crédito, tratando-se de ato que ofende ao princípio da razoabilidade (fls. 964/970). 4 Processo n° 10280.005450/2005-66 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00095 I Fl. 1.563 j) A multa imposta pelo pretenso descumprirrzento da obrigação principal é excessiva, afrontando o principio do não confisco, violando o direito de propriedade e a livre iniciativa, razão pela qual deve ser afastada ou reduzida, a no máximo 30% do valor lançado. Refere a inconstitucionalidade e ilegalidade da multa aplicada e cita jurisprudência (Jls. 971/974). I) A taxa SELIC não é passível de utilização ern matéria tributária, uma vez que corresponde a taxa de juros, representando fator de remuneração financeira, não servindo para corrigir débitos de qualquer natureza, ferindo o principio da legalidade e vulnerando o art. 150, Ida Constituição Federal. 0 art. 161, § I°, do CTN estabelece que, se a lei não dispuser em contrário, os juros serão de I% ao ?lies, sendo que a lei ordinária que estabeleceu o uso da taxa SELIG encontra-se contrária a lei complementar, pois esta só autorizou juros diversos de 1% se lei estatuir ern contrário, sendo que, para que a lei estabeleça taxa de juros diversa, essa taxa deverá ser criada, o que não é o caso da taxa SELIC. Cita jurisprudência emanada do STJ em apoio de sua assertiva (fls. 974/981). 3.Em face de tais alegações, requer seja reconhecida a inexistência do crédito tributário, seja declarado nulo o lançamento e, caso assim não se entenda, seja reduzida a multa e os juros lançados, protestando provar o alegado por todos os meios de prova admitidas em direito." Após analisar as razões da Recorrente, a Terceira Turma da Delegacia de Julgamento de Belem, proferiu o acórdão n° 01-9.541, por meio do qual manteve o auto de infração da forma como lançado, verbis: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/02/2004 a 31/03/2005 DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. São improficuos os julgados judiciais e administrativos trazidos pelo sujeito passivo, por lhes falecer eficácia normativa, na forma do artigo 100, II, do Código Tributário Nacional. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE VALIDADE. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos legais. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozam de presunção de constitucionalidade e de legalidade. NULIDADE DO LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FISCAL. A competência do auditor fiscal para. proceder ao exame da escrita da pessoa jurídica é atribuída por lei, não lhe sendo exigida a habilitação profissional típica de contador. 5 Processo no 10280.005450/2005-66 S2-C1T1 Acórdão n • ° 2101-00.095 Fl. 1.564 DESCRIÇÃO DOS FATOS. CAPITULAÇÃO LEGAL GENÉRICA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA Inexiste nulidade do auto de infração quando este indica, dentre outras, a base normativa ern que se funda a pretensão fiscal. Ainda quando a capitulação legal apresente-se caracterizada pela generalidade, mas se faça presente o perfeito l enquadramento do tipo fiscal, com minudente descrição dos fatos, que possibilite ao contribuinte seu amplo direito de defesa, descabe falar-se em vicio do lançamento. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÕES. Na sistemática não cumulativa, a Cofins incide sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, nelas incluídas as receitas operacionais e não operacionais, inclusive receitas financeiras, uma vez que in existe dispositivo legal que possibilite suas exclusões da base de cálculo respectiva. COFINS. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS. INS UMOS. No cálculo da Cofins não cumulativa somente podem ser descontados créditos calculados sobre valores correspondentes a insumos, assim entendidos os bens ou serviços aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação de bens e na prestação de serviços, não se considerando como tal despesas relacionadas, por exemplo, a fretes. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. A incidência de multa de mora e a exigência da taxa Selic, como juros moratórias, encontram supedâneo na legislação vigente, inexistindo qualquer vício no lançamento em face de os haver observado, no exercício de sua atividade vinculada, a autoridade fiscal." Irresignada, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário — 11s. 1083/1159, por meio do qual reiterou as alegações inicialmente trazidas em sua impugnação, seja no tocante As preliminares argüidas: (i) ausência de termo de inicio e de encerramento da fiscalização; (ii) necessidade de o auditor federal ser contador habilitado pela CRC; (iii) cerceamento de defesa por falta do correto enquadramento legal e de provas; (iv) erro na capitulação com afronta ao principio da tipicidade cerrada; seja em relação ao mérito: (v) compensação de débitos com créditos extempordineos d COFINS nos termos do sistema não cumulativo; (vi) desconsideração dos créditos decorrentes do serviço dc frete em geral e especificamente para transporte de insumos; 6 Processo n° 10280.005450/2005-66 Acórdão n.° 2101-00.095 (vii) efeito confiscatório resultante da limitação do aproveitamento dos créditos decorrentes dos serviços de transporte; (viii) equiparação ao crédito presumido de IPI, em que a própria Receita Federal opina pelo aproveitamento do crédito decorrente do serviço de frete; (ix) sentença transitada em julgado proferida nos autos do processo judicial n° 1999.39.00.009583-5 e a inconstitueionalidade da majoração da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS trazida pela Lei n° 9.718/98; (x) inconstitucionalidade da multa e dos juros SELIC. o relatório. Voto Conselheira FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Relatora 0 Recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Assim como relatado, a Recorrente alega preliminares clue levariam nulidade do auto de infração e devem ser analisadas em primeiro lugar. (i) ausência de termo de inicio e de encerramento da fiscalização Em primeiro lugar alega a Recorrente que o procedimento de fiscalização é nulo ern razão de inexistir Termo de Inicio e de Encerramento de Fiscalização. Realmente, viabilizar que os agentes fiscais atuem livremente, sem obedecer as regas administrativas que lhe são impostas pelo próprio 61.g -do ao qual estão vinculados, é fazer letra morta a segurança jurídica constitucionalmente prevista. Todavia, este não é o caso, dos autos. Após analisar os documentos formadores deste processo administrativo, verifiquei que os procedimentos que formalizam uma fiscalização foram devidamente observados pelos auditores fiscais. 0 primeiro documento apresentado pela fiscalização foi lo Mandado de Procedimento Fiscal —Fiscalização n° 02.1.01.00-2001-00717-5 (fls. 01), por Meio do qual se iniciou a fiscalização do IRPJ do ano de 2000. Em razão das verificações Obrigatórias dos últimos 5 anos, os demais tributos também foram analisados por meio do cotejo das declarações e registros contábeis. Em virtude de inconsistências constatadas entres os valores escriturados e aqueles efetivamente declarados/recolhidos, em novembro/2005 foi expedido o Mandado de Procedimento Fiscal — Complementar n° 02.1.01.00-2001-00717-5-1 (fls. 02). - 0 Termo de Inicio de Verificação do Recolhimento de Tributos e Contribuições referente às verificações obrigatórias, foi expedido após o primeiro MPF, em 18/12/03, quando a fiscalização iniciou a análise das verificações obrigatórias. Em razão da ausência de identidade entre os registros contábeis e as declarações ao Fisco, foi que houve a S2-C1T1 Fl. 1.565 Processo n° 10280.005450/2005-66 Acórddo n •° 2101-00.095 S2-C1T1 FL 1.566 necessidade de um MPF especifico, autorizando a fiscalização do PIS e Cofins de determinado período. Vários foram os Termos de Intimação e Re-Intimação da Recorrente para apresentação de documentos e manifestação acerca das constatações da fiscalização. Ern relação ao Termo de Término da Fiscalização, a própria intimação do auto de infração, que foi realizada pessoalmente, tendo sido intimado o diretor da companhia, por si só é suficiente. Ante o exposto, nego provimento a alegação de nulidade com base em suposto vicio formal. (ii) necessidade de o auditor federal ser contador habilitado pela CRC Em relação a este tópico não são necessárias muitas digressões, sendo que já está pacificado, neste Egrégio Conselho de Contribuintes, o entendimento de desnecessidade de o auditor federal ser contador habilitado pelo Conselho Regional de Contabilidade — CRC. . Neste sentido, cito a Súmula n° 5, verbis: "0 Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil é competente para proceder ao exame da escrita fiscal da pessoa jurídica, não The sendo exigida a habilitação profissional de contador." Em razão dos argumentos aduzidos, voto no sentido de negar provimento alegação da Recorrente. (iii) cerceamento de defesa - falta de enquadramento legal e de provas Neste ponto, a Recorrente pretende a nulidade da autuação sob o argumento de que a legislação indicada no auto de infração como infringida não é suficiente para tipificar a sua conduta. Alega que a indicação foi genérica e insuficiente. Ademais, faltariam provas para a constatação do fato que lhe foi imputado. Sem razão a Recorrente. A análise dos autos é suficiente para verificar que a autoridade administrativa atuou com zelo, trazendo a colação as declarações fiscais e os registros contábeis, além de intimar diversas vezes a empresa para esclarecimentos e apresentação dos documentos necessários a contrapor os fatos alegados. Adoto, ainda, por razões de decidir, a fundamentação da decisão de primeira instância administrativa que analisou especificamente a questão: "A impugnante sustenta que haveriam sido omitidos os motivos de fato na lavratura do lançamento, deixando-se de evidenciar, item por item, as bases da autuação, não se indicando a metodologia de cálculo empregada, faltando ao lançamento a clareza necessária it sua compreensão, bem como não haveriam sido carreados aos autos elementos ,concretos comprobatórios da existência do crédito, acarretando verdadeiro cerceamento ao seu direito de defesa. Processo n° 10280.005450/2005-66 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00095 Fl. 1.567 Verifica-se, contudo, em mero exame dos autos, que integram o auto de infração cientificado à contribuinte as planilhas de fls. 822/861, das quais consta minudente descrição, mês a riles, das operações trazidas a base de cálculo da obrigação tributária (receitas de códigos 5.12 e 6.12, receitas de prestação de serviço, receitas de aluguéis, receitas financeiras, receitas operacionais e não operacionais), das exclusões apuradas e empreendidas (entradas de mercadorias bonificadas, devoluções, cancelamentos e receitas isentas) e de todos os cálculos, constantes de demonstrativos analíticos, efetuados para apuração do tributo devido, de tal forma a permitir, inclusive a leigos, a compreensão dos fatos que deram azo ao lançamento. Verifica-se, ainda, que embora a impugnante afirme desconhecer os fatos e a metodologia empregada no levantamento fiscal, a verdade é que, como comprovam os Termos de fls. 197/198, 511 e 819/820, foi reiteradamente chamada, no curso da ação fiscal, a manifestar-se acerca das Planilhas em questão, sendo-lhe expressamente franqueada a possibilidade de apontar divergências, omissões ou falhas que viesse a detectar, faculdade da qual inclusive fez uso, em mais de uma oportunidade (documentos de fls. 357 e 714), apontando divergências que foram prontamente acatadas pela autoridade fiscal (17. 511 e 819). Nota-se também que, encaminhadas para análise e manifestação prévia (fls. 819/820), encontra-se nas planilhas finais, referentes a Cofins Não Cumulativa de 02/2004 a 03/2005, em cada uma delas (fls. 821/861), a aposição da assinatura do contador e procurador da interessada perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil (Procuração Pública de fl. 06), que as visou e nelas não verificou qualquer divergência em relação a escrita da representada. Logo, é de causar mesmo estranheza que, havendo colaborado ativamente com a confecção dos demonstrativos de cálculo em tela, passe a contribuinte, de forma súbita, a argüir a obscuridade destes, os quais, reafirme-se, apresentam disposição metódica de todos os passos tendentes ao cálculo do tributo devido, facilmente inteligíveis. De outro lado, quanta a alegada ausência de "elementos concretos compro batórios da existência do crédito", cumpre referir que a matéria de prova que comporta o caso sob exame, no interesse da ação fiscal, prende-se à demonstração das receitas sumariadas nos demonstrativos de fls. 833, 859, trazidas a composição das respectivas bases tributáveis. Nesse aspecto, também resta evidenciado, nos autos, que não assiste qualquer razão à impugnante. Com efeito, no que diz respeito as receitas identificadas, nos referidos demonstrativos, como "Receitas Códimos 5.12/6.12", relacionadas de forma analítica nas planilhas "Faturamento Mensal Conforme Livros Fiscais de AP. ICMS", tem-se a declaração da autoridade fiscal de que as mesmas foram extraídas dos Livros do sujeitos passivo (o de Apuração do ICMS, mais especificamente), tratando-se de elemento que se encontra, notoriamente, a disposição da impugnante que, acaso 9 Processo n° 10280.005450/2005-66 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00095 Fl. 1.568 houvesse encontrando qualquer divergência, poderia facilmente comprová-la. Afora este aspecto de caráter geral, encontra-se a LI. 357 dos autos declaração emitida pelo contador e procurador da interessada perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil ue confirma tratar-se de receitas que se acham em • conformidade com os registros fiscais da impugnante, a qual somente poderia infirmar sua própria declaração com a trazida aos autos de elementos de prova do alegado, o que não se deu na espécie. Quanto ás receitas de presta cão de serviço, receitas de alicztráis, receitas financeiras e receitas operacionais e não - operacionais, tern-se a declaração da autoridade fiscal, nos referidos demonstrativos, de que as mesmas foram extraídas dos "Balancetes Mensais Apresentados (Cópias Anexas)" e, efetivamente, encontram-se estampadas em tais Balancetes, trazidos aos autos como Anexo I, as receitas em questão, em • exata correspondência de valores, como se pode exemplificar indicando-se o cotejo entre os valores lançados a fl. 833 (Demonstrativo Apuração da Base de Cálculo da Cofins Não Cumulativa de Fevereiro a Dezembro de 20042), relativamente ao mês 02/2004, e às fls. 44 e 46 do Anexo I (Balancetes da impugnante para o período 01/02/2004 a 29/02/2004). Antecipe-se ix in2pugnante, a propósito, que o balancete é uma das demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela pessoa jurídica (como se infere do art. 163 da Lei le 6.404, de 1976 — Lei das SA —, além de outros dispositivos desta Lei), devendo ser elaborado com base na escrituração da companhia, e devendo exprimir com clareza a situação do seu patrimônio e as mutações ocorridas (caput do art. 176 da Lei n° 6.404, de 1976). Nesse mesmo sentido, a Norma Brasileira de Contabilidade — Técnica (NBC T) n°2.7, dispõe que o balancete de verificação do raziio é a relação de contas, com seus respectivos saldos, extraída dos registros contábeis em determinada data. Esclareça-se, ainda, eu impugnante, que as Normas Brasileiras de Contabilidade, expedidas com fundamento na competência atribuida pelo Decreto-Lei n°9.295, de 1946, estabelecem regras de conduta profissional e ' procedimentos técnicos a serem observados quando da realização dos trabalhos previstos na Resolução CFC n° 560, de 1983, ern consonância corn os principios fundamentais de Contabilidade, sendo que a inobservcincia de Normas Brasileiras de Contabilidade constitui infração disciplinar, sujeita as penalidades previstas nas alíneas "c", "d" e "e" do art. 27 do Decreto-lei n°9295. de 1946. Assim sendo, evidenie é que foram carreados aos autos elementos concretos comprobatórios das bases de cálculo utilizadas pela autoridade fiscal as fls. 822/861. Assinale-se, ainda, que a verificação por amostragem do cumprimento das obrigações tributárias, a que se refere a autoridade fiscal, diz respeito aos conceitos relacionados a Esta tistica Descritiva, e não aos de Estatística Indutiva. Ou seja, 4k. 10 S2-C1.T1 Fl. 1.569 Processo n° 10280.005450/2005-66 Acárdao n.° 2101-00.095 o Fisco, partindo da verificação fcitica do inadimplemento de determinadas obrigações tributcirias, não deduziu a existência de outras obrigações tributárias igualmente nab adimplidas. 0 que fez foi, tão somente, formalizar a relação jurídico-tributária, via auto de infração, das obrigações tributcirias não cumpridas nos períodos amostrados. Cumpre elucidar à impugnante, por Ultimo, que o presente processo administrativo fiscal não trata ou guarda qualquer relação com "depósitos bancários não comprovados ou acréscimo patrimonial a descoberto", fazendo-se desprovida de qualquer sentido ou pertinência sua afirmação, nesse sentido, constante da pega impugn atória, aft 932. A conclusão óbvia que resta, em face dos fatos acima expostos, é que inexiste o cerceamento do direito de defesa argüido pela I impugnante." (destaquei) Em vista do exposto, nego provimento à alegação da Recorrente. (iv) erro na capitulação com afronta ao principio da tipicidade cerrada Da mesma forma não procede a alegação de erro de capitulação legal. É cediço que a lei é genérica, os fatos é que são específicos. Assim, ainda que o Idispositivo legal indicado seja genérico, referindo-se a infração e estando a situação Mica devidamente demonstrada, não há que se falar em nulidade. No caso em apreço os fatos foram esclarecidos A Recorrente em várias oportunidades, ao menos a cada Intimação . e Re-Intimação de apresentação de documentos e esclarecimentos. As planilhas demonstrativas não deixam dúvidas do que foi autuado, e tal assertiva é ainda corroborada pela Recorrente que apresenta Recurso Voluntário de mais de 100 páginas. Impossível alguém escrever 100 páginas sem saber do que está se defendendo, sendo certo que a defesa é especifica e cita situações iinicas da Recorrente, sua atividade, suas notas fiscais, suas peculiaridades. Logo, nego provimento A. preliminar aduzida. Analisada:, as preliminares aduzidas, passo a considerar as argumentações de mérito trazidas pela Recorrente. (v) compensação de débitos com créditos extemporâneos de COFINS nos termos do sistema não cumulativo Alega a Recorrente, dentre seus argumentos, que parte dos valores autuados não existem, resultam da desconsideração, por parte do Agente Fiscal, da compensação extemporânea de créditos tributários de PIS e Cofins, créditos estes decorrentes de insumos do sistema não cumulativo. A prova, alega a Recorrente, foi indicada pela própria Delegacia de Julgamento nos termos da decisão de primeira instância: "Cumpre consignar, contudo, que o presente argumento, nos moldes em que coligido, faz-se inoponivel ao lançamento, haja vista que, primeiramente, trata-se de matéria a qual não dispensa prova material, não se havendo desincumbido a 11 Processo n° 10280.005450/2005-66 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.095 Fl. 1.570 defendente de demonstrar a existência de tais créditos, como comprovam os documentos que fez juntar aos autos (fls. 1110/1146), incidindo na espécie a máxima de que alegar e não comprovar é o mesmo que não alegar. De outro lado, a' metodologia que haveria sido empregada pela contribuinte para' "apuração e aproveitamento" de tais créditos, ao que descreveu,' não se mostra adequada a finalidade colimada.' Argumenta a Recorrente que os documentos de fls. 1110/1146 seriam suficientes para comprovar a existência de seus créditos. Após computar os autos, constatei que os documentos mencionados são cópias do livro razão da empresa, razão pela qual concordo com a decisão de primeira instancia administrativa que concluiu pela insuficiência de provas. Ressalto que não se trata de limitar a compensação de créditos de PIS e Cofins extemporâneos, ou de restrições ao sistema não cumulativo. Os créditos não aproveitados, desde que respeitado o prazo de 5 anos, podem ser utilizados po isteriormente,mas preciso que sejam devidamente comprovados. O sistema não cumulativo para PIS e COFINS é complexo e os créditos apenas são admissíveis se estiverem vinculados à atividade da empresa. A única forma de a fiscalização constatar o direito ao crédito é a apresentação, pela Recorrente, de documentação suporte suficiente para a comprovação de que os insumos geradores do crédito estão vinculados ao seu objeto social. No caso em apreço não houve qualquer comprovação neste sentido, apenas a indicação de folhas do livro razão que justificam o não recolhimento das contribuições por compensação. Nestes termos, por ausência de provas, indefiro o pleito da Recorrente. (vi) desconsideração dos créditos decorrentes do serviço de frete em geral e especificamente para transporte de insumos Assim como já esclareci cm julgados anteriores, tenho entendido que a não cumulatividade do PIS/Cofins é diversa daquele sistema não cumulativo ate então conhecido, relativo ao IPI e ICMS. As contribuições ao PIS/Cofins, desde o inicio de sua "existência", pretenderam a tributação do faturamento das pessoas jurídicas, sem qualquer vinculação a um bem ou produto, incidindo, portanto, sobre uma grandeza econômica formada por uma série de fatores contábeis, os quais constituem a receita de uma empresa. Já o IPJACMS, prevêem a tributação do valor de determinado produto. Tal diferença toma evidente a distinção dos regimes nã O cumulativos. Explico. Adoto a premissa de que o conceito de cumulatividade significa tributar mais de uma vez a mesma grandeza econômica. Nestes termos, para se alcançar o efeito no cumulativo é necessário, exatamente, evitar esta reiterada incidência tributária sobre a mesma riqueza. No caso da não cumulatividade aplicável ao IPI/ICMS este processo facilmente constatável. Isto porque se está tratando de não cumulatividade vinculada ao preço do produto, logo, toda vez que o produto for tributado (independente da fase l em que ele se encontre), estar-se-á diante da cumulação de carga tributária. 0 reflexo no aumento do preço do produto é visível, quase palpável, e o simples destaque na nota fiscal permite impedir a cumulatividade da carga tributária. 12 Processo n° 10280.005450/2005-66 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00095 Fl. 1.571 Todavia, este mesmo pressuposto não se aplica à não cumulatividade trazida ao PIS/Cofins. Diferentemente da hipótese dos impostos, a cumulação que se pretende evitar no caso das contribuições refere-se à receita da pessoa jurídica. E em relação a esse aspecto econômico que se deve impedir a reiterada incidência tributária. Neste sentido cito Marco Aurélio Greco, in "Não-Cumulatividade no PIS e na COFINS", Leandro Paulsen (coord.), sac) Paulo: IOB Thomsom, 2004: "Embora a não cumulatividade seja uma idéia comum a IPI e a PIS/COFINS a diferença de pressuposto de fato (produto industrializado versus receita) faz com que assuma dimensão e perfil distintos. Por esta razão, pretender aplicar na interpretação de normas de PIS/COFINS critérios ou formulações construídas em relação ao IP.1" é: a) desconsiderar os diferentes pressupostos constitucionais; b) agredir, a racionalidade da incidência de PIS/COFINS; e c) contrariar a coerência interna da exigência, pois esta se forma a partir do pressuposto 'receita 'e não 'produto'." O critério "receita", ao contrário do critério "produto", não possui, como bem esclarecido pelo mestre supracitado, "um ciclo econômico a ser considerado, posto ser fenômeno ligado a uma única pessoa". lnexiste tributo de etapa anterior a ser deduzido, uma vez que não há estágio prévio na apuração da receita da pessoa jurídica, e esta particularidade inviabiliza a aplicação da mesma interpretação para ambos os regimes. Não há meios, portanto, de confusão entre os sistemas não cumulativos de impostos e contribuições. Diferentemente do regime previsto para o IPI/ICMS que pretende a compensação de "imposto sobre imposto", importando-se com o valor despendido a titulo de tributo, a não cumulatividade das contribuições sociais se preocupa com o quantum consumido pelo contribuinte a titulo de insumos em todo processo de produção. Importa sim, para viabilizar o crédito, que o insumo tenha sido tributado, mas é irrelevante a forma desta tributação e o quanto representou esta incidênCia tributária. contribuinte terá direito ao credito se o insumo tiver sido tributado pelo regime cumulativo, pelo regime não cumulativo ou mesmo pelo Simples, até porque o montante recolhido a titulo de PIS/Cofins não consiste em fator decisivo à obtenção do crédito tributdriO. Tanto é assim que, independentemente do critério de tributação ao qual foi submetido o insumo, o contribuinte tell direito á. grandeza de 9,25% de todo o valor que foi despendido para a sua aquisição. Assim, claro está que não e o valor gasto a titulo de tributo que interessa, contrariamente aos regimes aplicados ao IPVICMS. Tenho para mim que o legislador infra-constitucional, ao definir os ditames para evitar a cumulação das contribuições, criou critério híbrido e único, mesclando conceitos já existentes com outros inevitavelmente formados de significação especifica, ao PIS/Cofins. Tal procedimento pretendeu alcançar os aspectos particulares das contribuições sociais, bem como neutralizar a cumulação destes tributos, que possuem regra matriz I de incidência totalmente diversa dos demais tributos não cumulativos. Assim, o sistema não cumulativo do PIS/Cofins pretende a desoneração da receita das empresas por meio da concessão de créditos aos contribuintes, credito estes que justamente por serem benefícios, devem estar expressamente previstos em lei. São estes créditos que estão em discussão nos presentes autos, pois alega a Recorrente que o valor devido não está correto em virtude da existência de credito decorrente de gastos com o transporte de mercadorias adquiridas para revenda (o que laqui denomino "frete normal") e de gastos com transporte entre seus estabelecimentos, centro de distribuição e ponto de venda (o que aqui denomino "frete intermediário"). 13 S2-CITI Fl. 1.572 Da legislação depreende-se que alguns créditos expressamente previstos em lei são objetivos e aplicáveis para qualquer pessoa jurídica que esteja no sistema não cumulativo de PIS/Cofins - itens IV a X do artigo 3° das Leis n° 10.637/02 e 11.033/03 - cito como exemplo: energia elétrica, aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa, etc). 0 crédito pleiteado pela Recorrente não se encontra dentre estes créditos "universais". Cada espécie de crédito pleiteado pela Recorrente tem urna fundamentação legal. 0 crédito decorrente do frete normal está pautado no inciso I do artigo 3° da Lei n° 10.637/02, enquanto aquele resultante do frete intermediário, fundamenta-se no inciso II deste IrieS1110 artigo 3° Passo a analisar o credito decorrente do frete normal. Dispunha o inciso I do art. 3° das Leis n° 10.637/02 - PIS (replicados no artigo 3° da 10.833/03 que trata da não cumulatividade da Cofins) quando da ocorrência dos fatos geradores autuados: "Art. .32 Do valor apurado na forma do art. 22 a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: LEGISLAÇÃO EM 2002: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação as mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do § 30 do art. 1°; LEGISLAÇÃO EM 2004: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação as mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei n° 10.865, de 2004) a) nos incisos III e IV do § 3' do art. 12 desta Lei; e (Incluído pela Lei n°10.865, de 2004) b) no § 1 2 do art. 20 desta Lei; (Incluído pela Lei n°10.865, de 2004) O credito previsto no inciso I do artigo 3' das Leis 10.637/02 e 10.833/03 é aplicável para as pessoas jurídicas que tem, como objeto, apenas a atividade comercial, a compra e venda de produtos. Neste sentido, nos termos da lei, conferem direito a credito os bens adquiridos para revenda. Assim, para aproveitar o crédito de PIS/Cofins não cumulativo as empresas comerciais têm que comprovar que o valor pleiteado decorre de custo com mercadorias adquiridas para revender a terceiros. A Recorrente pleiteia valores referentes a fretes que teriam 'sido realizados para transportar os bens que adquiriu para revenda. Desenvolve, portanto, o raeiocinio de que tais despesas representam custo de aquisição do produto que sera. comercializado. Correto o raciocínio teórico da Recorrente. A questão, no caso, é contábil. Neste sentido cito trecho do Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações,6a Edição, Editora Atlas, página 119, autores: Eliseu Martins, Sérgio Iudibibus e Ernesto Rubens Gelbcke: 14 4k Processo n° 10280.005450/2005-66 Acórdão n.° 2101 -00095 "Um primeiro aspecto a ser considerado sobre o custo no caso de matérias-primas e outros itens dos estoques, exceto os produtos em processo e acabados, é saber o que representa e o que inclui tal custo. Esses tipos de itens tem normalmente seu custo identificado pela documentação e compra (Notas Fiscais etc). Todavia, o conceito de custo de aquisição é que deve englobar o preço do produto comprado, mais os custos incorridos adicionalmente, até estar o item no estabelecimento da empresa. Neste sentido, os custos de embalagem, transporte e seguro, quando por conta da empresa, devem ser considerados como parte do custo de aquisição e debitados a tais estoques." Entendo, portanto, que o custo do frete do transporte do bem adquirido para revenda, do vendedor até a Recorrente, é custo de aquisição e pode dar direito a credito desde que reste comprovado que: (i) a despesa foi suportada pela Recorrente e (ii) trata-se efetivamente de mercadoria para revenda. Ocorre que, no caso em apreço, a Recorrente não realizou as provas necessárias para justificar o crédito. Os documentos acostados aos autos lido são suficientes para se constatar tais fatos, o crédito de PIS/Cofins cumulativo depende de provas especificas. • I • A atividade da Recorrente é extremamente diversificada sendo que parte dos produtos que comercializa, mesmo que sejam bens para revenda, não geram créditos por estarem inseridas em exceção legal: "I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias -e aos produtos referidos nos incisos III e IV do § 3° do art. 1° A titulo de exemplificação, não concedem credito produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, autopeças, entre outros. Logo, não se admite a certeza do crédito pela simples anexação dos conhecimentos de transporte, do livro de registro de entradas ou do razão. Tais provas são insuficientes e não vinculam o objeto transportado à mercadoria revendida, assim como a natureza desta mercadoria. Desta forma, indefiro as alegações da Recorrente bm razão de não ter sido demonstrada a existência do credito pleiteado. Melhor sorte não alcança o crédito decorrente do frete intermediário. Dispunha o inciso II do art. 3 0 das Leis n° 10.637/02 - PIS (replicados no artigo 30 da 10.833/03 que trata da não cumulatividade da Cofins) quando da ocorrência dos fatos geradores autuados: • "Art. 3' Do valor apurado na forma do art. 22 a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: LEGISLAÇÃO EM 2002: if - bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou à prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes; LEGISLAÇÃO EM 2003: w S2-CITI Fl. 1.573 Processo e 10280.005450/2005-66 Acórdão n.° 2101-00095 15 52-C1T1 Fl. 1.574 II — bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços', inclusive combustíveis e lubrificantes; (Redação dada pela Lei n° 10.684, de 30.5.2003) LEGISLAÇÃO EM 2004: II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados a venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 22 da Lei n2 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei n°10.865, de 2004)". A meu ver, o fato de a desoneração ser da receita significa que o crédito não é limitado aos insumos que tenham contato com o produto final ou à atividade industrial. Todas as atividades têm direito a crédito no sistema P1S/Cofins cumulativo, é preciso 'que: (i) o contribuinte esteja no regime não-cumulativo; (ii) adquira insumo que tenha sido tributado; (iii) tal insurno seja utilizado na prestação de serviços, na produção ou fabricação de produtos destinados .6. venda. 0 limitador do credito passa a ser a atividade da empresa, que definirá quais insumos são essenciais para a consecução de seu objeto social. Assim, se a empresa for produtora, importam os insumos relacionados à produção dos produtos. Se for fabricante, os custos com fabricação. Ainda, se for prestadora de serviços, sera necessario verificar os componentes imprescindíveis para que o serviço seja prestado. De qualquer forma, para o aproveitamento do crédito, é imprescindível a criação de determinado serviço ou produto pela empresa. Neste sentido, empresa que não produz nada (mercadoria ou serviço) não pode utilizar crédito decorrente de insumos no que se refere ao PIS/Cofins não cumulativo. E é exatamente esta a situação em análise. A Recorrente é empresa do ramo do comércio varejista, possui grandes lojas e magazines (fls. 1165/1167— Conforme se verifica do seu estatuto social, a Recorrente não é prestadora de serviços e não possui produção ou fabricação, apenas compra e revende mercadorias fabricadas por terceiros, exceção feita ao item VII, -fabricação de confecções do vestuário em gem!, cama mesa e banho, além de refrigerantes em seus diversos tipos, água mineral e móveis em geral, atividade industrial prevista na razão social". Isto 6, a única hipótese de se conceder créditos decorrentes do custo com fretes intermediários seria se houvesse a comprovação de que tais fretes transportaram insumos utilizados na atividade fabril da Recorrente. Todavia, não há qualquer denionstração neste sentido. Ou seja, se a Recorrente tivesse comprovado adequadamente a razão pela qual fez a contratação dos fretes, teria êxito em seus argumentos, todavia, não é possível, da verificação dos documentos acostados, saber qual foi a utilização dos transportes, se vinculado Processo n° 10280.005450/2005-66 Acórdão n.° 2101-00095 16 Processo ri ° 10280.00545012005-66 52-CITI Acórdão n.° 2101 -00.095 Fl. 1.575 atividade incentivada ou não. Desta forma, indefiro o pleito da Recorrente, seja para o frete em geral, ou especifico para insumos, por falta de comprovação das alegaçõeg. (vii) efeito confiscatório resultante da limitação do aproveitamento dos créditos decorrentes dos serviços de transporte Em relação as alegações de confisco em virtude da limitação ao aproveitamento dos créditos pleiteados pela Recorrente importa registrar que a via administrativa não é apta para discutir a constitucionalidade das normas tributárias, conforme já pacificado por este Egrégio Conselho de Contribuintes: "SÚMULA No 2 0 Segundo Conselho de Contribuintes não e competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributtiria." - Ademais, o credito tributário é beneficio, e para poder usufruir o contribuinte tem que atender os pressupostos legais. A intenção do legislador não foi desonerar o simples comerciante, mas incentivar o produtor, fabricante, criador de serviços. A simples "intermediação" por assim dizer aqueles que nada criam, apenas vendem, não estd contemplada entre os beneficiados, razão pela qual não sofrem "confisco" por não terem a si aplicado o crédito tributário. (viii) equiparação ao credito presumido de IPI, em que a própria Receita Federal opina pelo aproveitamento do crédito decorrente do serviço de frete Conforme esclareci ao tratar do crédito de PIS/Cofins, apesar de possuírem algumas similaridades, não há identidade entre a não cumulatividade do IIPI/ICMS e do . PIS/Cofins. Da mesma forma, afirmo que o crédito presumido de IPI (que em verdade nada mais é do que crédito de PIS/Cofins) difere-se totalmente, em relação à sistemática, do credito do sistema não cumulativo. Em virtude deste fato, não é possível aproveitar o entendimento que a Receita Federal externou naqueles casos para estes. (ix) sentença transitada em julgado - processo n° 1999.39.00.009583-5 e a inconstitucionalidade da majoração da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS trazida pela Lei n° 9.718/98 Em relação à alegação de aplicação, ao caso in concreto, da decisão judicial proferida nos autos do processo judicial n° 1999.39.00.009583-5, acertado O entendimento trazido pela decisão de primeira instância administrativa. A discussão judicial 'girou em torno da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo trazido pela Lei n° 9.718/98, que alterou de faturamento para totalidade de receitas a base de cálculo do PIS/Cofins e a presente autuação alcançou períodos submetidos h. Lei n° 10.637/02, estando o contribuinte já sob o regime da não cumulatividade. Cito a decisão de primeira instância: "0 provimento jurisdicional a que se refere, contudo, vincula-se ao pedido formulado na lide, no sentido de que as autoras "sejam autorizadas a recolherem o PIS e a COFINS, tomando por base de cálculo aquela prevista na Lei Complementar n° 70/94.), sem as regras previstas na Lei 9.718/98" al. 1134). Por sua vez, a parte dispositiva da respectiva sentença limita-se FABIOLA CASSIA1 KE a MIDAS 0 Processo n° 10280.005450 12005-66 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.095 Fl. 1.576 a "autorizar os autores a utilizar, ern relação aos recolhimentos efetuados a partir de 1° de fevereiro de 1999, a base de cálculo da COFINS e do PIS prevista na Lei Complementar n° 70/91 j" N. 1145). Logo, dúvida não há de que o present lançamento, que se refere a débitos de PIS não cumulativo, 1 apurados nos termos da Lei n° 10.637, de 2002, não encontra qualquer óbice em face da tutela judicial em apreço, a qual não alcança a nova normatizacdo conferida à matéria, exibindo objeto diverso daquele tratado no presente processo administrativo, inexistindo, no caso concreto, qualquer ofensa ao principio da razoabilidade. Aliás, registre-se que o argumento colacionado pela impugnante faz-se mesmo despropositado, na medida em que, embora sustente a incidência da Lei Complementar n° 70, de 1991, por força da tutela judicial em questão, ela própria, na apuração do PIS devido, aplica e invoca a aplicação das regras da não cumulatividade introduzidas pela Lei n° 10.637, de 2002, incidindo em clara contradição lógica." (destaquei) Inexistente, portanto, qualquer relação entre o presente processo administrativo e citado processo judicial. No tocante as alegações de inconstitucionalidade do alargamento da base de calculo melhor sorte não assiste à Recorrente, uma vez que se trata de matéria estranha aos autos. (x) inconstitucionalidade da multa e dos juros SELIC. No tocante à incidência da foulta na grandeza de 75%, também não está com razão a Recorrente. A penalidade está legalmente prevista, e seus aspectos constitucionais deverão ser discutidas em seara própria, diversa do âmbito administrativo, nos termos, inclusive, da Súmula n°2 do Segundo Conselho de Contribuintes. Finalmente, com relação à alegação de inconstitucionalidade da aplicação da taxa SELIC, o art. 13 da Lei n° 9.065/1995 dispõe expressamente que, para fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1995, os juros de mora incidentes sobre tributos não pagos no vencimento, serão calculados, a partir de 01/04/1995, com base na taxa SELIC acumulada mensalmente. Por sua vez, o Código Tributário Nacional prevê qu e. os juros 'moratórios serão calculados A. taxa de 1% ao mês, se a lei não dispuser de modo diverso (art. 161, § 1°). No caso, a Lei dispôs de modo diverso, estando, também, em consonância com o CTN. Fica claro, portanto, que não há qualquer ilegalidade no cálculo dos juros de mora efetuado com base na taxa SELIC e que possível inconstitucionalidade deverá ser discutida judicialmente — Súmula n°2 do Segundo Conselho de Contribuintes. I Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso no que se refere ãs alegações de constitucionalidade e CONHEÇO das demais matérias para o fim de NEGAR PROVIMENTO dos demais argumentos. Sala das Sessões, em 08 de maio de 2009 18

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Numero do processo: 10880.046010/94-77
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 06 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1990 a 31/12/1992 EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Extingue-se a exigência tributária lançada de oficio quando constatado, posteriormente, pela fiscalização, que os depósitos judiciais convertidos em renda da União foram suficientes para liquidar os débitos. SEMESTRALIDADE DA BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do Pis, prevista no art. 6° da lei Complementar n° 7, de 1970, é o faturamento do sexto mês anterior, sem correção monetária. Súmula n° 11 do Segundo Conselho de Contribuintes. Recurso de oficio negado.
Numero da decisão: 2101-000.051
Decisão: ACORDAM os Membros da 1ª CÂMARA / 1ª TURMA ORDINÁRIA da SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de oficio.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: MARIA CRISTINA ROZADA COSTA
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1990 a 31/12/1992 EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Extingue-se a exigência tributária lançada de oficio quando constatado, posteriormente, pela fiscalização, que os depósitos judiciais convertidos em renda da União foram suficientes para liquidar os débitos. SEMESTRALIDADE DA BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do Pis, prevista no art. 6° da lei Complementar n° 7, de 1970, é o faturamento do sexto mês anterior, sem correção monetária. Súmula n ° 11 do Segundo Conselho de Cotnribuintes. Recurso de oficio negado. ACORDAM os membros da 1* câmara / 1* turma ordinária da segunda seção de julgame• • •or unanimidade de votos, em ne, . prt vimento ao recurso de oficio. r -n 0 e' 1/401 l• ' 1. ARCOS CÂWDID9 Pr' d- e - C 4 SC STINA ROSLOSTAelatora i Processo n°10880.046010/94-77 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.051 Fl. 361 Participaram ; a inda, do presente julgamento, os Conselheiros nnetnvn Kelly Alencar, Antonio Zomer, Antônio Lisboa Cardoso, Antonio Carlos Atulim, Domingos de Sá Filho e Maria Teresa Martinez López. Relatório Trata-se de recurso de oficio apresentado na decisão proferida pela 6 Turma de Julgamento da DRJ - I em São Paulo - SP. Consta do relatório da referida decisão tratar-se de auto de infração relativo à contribuição para o PIS, nos períodos de 01/90 a 08/90, 10/90, 11/90, 01/91, 02/91, 01/92 a 12/92. Os membros da 6' Turma da DRESPO1 decidiram, por unanimidade de votos, julgar improcedente o lançamento, recorrendo de oficio ao Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes, tendo em vista que o valor do crédito tributário exonerado exceder o limite de alçada vigente à época. Verificado que a conversão em renda da União não foi objeto de qualquer verificação pela fiscalização, realizando-se nos autos judiciais, de conformidade com a interpretação que a autuada deu à legislação tributária de regência, na sessão de 24/01/2007, o julgamento foi convertido em diligência à repartição de origem, para que, conclusivamente, se pronunciasse sobre a suficiência dos valores convertidos em renda da União, a titulo de PIS e nos períodos informados no auto de infração, levando-se em consideração a base de cálculo conforme estabelecida na LC n° 7/70 (faturamento), como constante da determinação judicial e o que determina o art. 6°, parágrafo único, da mesma norma (faturamento do sexto mês anterior), sem correção da base de cálculo e consoante demonstrativo apresentado pela autora cuja cópia consta à fl. 162 deste processo. Atendidos os termos da Resolução, retornaram os autos para julgamento. É o Relatório. Voto Conselheira MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA, relatora Em que pese a alteração da regra processual referente ao limite de alçada pela Portaria MF n° 003/2008, passando ao valor de R$1.000.000,00, continuam os autos sujeitos ao recurso de oficio. Embora não discutida na ação judicial a questão da semestralidade da base de cálculo do PIS, sem correção, essa matéria encontra-se pacificada, tendo sido objeto de súmula proferida pelo Segundo Conselho de Contribuintes nos seguintes termos: "Súmula n"11—A base de cálculo do Pis, prevista no art. 6" da lei Complementar n° 7, de 1970, é o faturamento do sexto mês anterior, sem correção monetária." 01/‘" 2 .. Processo n°10880.046010/94-77 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.051 Fl. 362 ... Informa a fiscalização que efetuou "os cízlculns de confrontação dos débitos de PIS apurados pela semestralidade sem correção de base de cálculo com a proporção dos depósitos judiciais convertidos em renda da União, concluindo pela suficiência dos valores convertidos em renda da União para liquidar os débitos". (fl. 357) Em decorrência das conclusões da fiscalização voto por negar provimento ao recurso de oficio. Sala das Sessões, em 06 de maio de 2009. 15--- Ora" eviait..--/ ARIA CRISTINA ROZSA COQ?'"jlf . t 3 Page 1 _0045700.PDF Page 1 _0045800.PDF Page 1

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Numero do processo: 13660.000064/2003-30
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri May 08 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — IPI Período de apuração: 01/10/2000 a 31/12/2000 CREDITAMENTO DE IPI. Não se reconhece o crédito básico de IPI relativamente à aquisição de produtos que não sejam considerados matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, efetivamente utilizados na industrialização dos produtos exportados. PROVA PERICIAL. Não cabe a realização de diligência/perícia quando constam nos autos todos os elementos para firmar a convicção do julgador, nos termos do artigo 18 do Decreto n°70.235/72. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. Incabível a atualização do ressarcimento pela taxa Selic, por se tratar de hipótese distinta da repetição de indébito. Recurso negado.
Numero da decisão: 2101-000.159
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária do Segunda Seção de Julgamento, no mérito: 1 — por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso quanto ao pedido de perícia e quanto à apuração da base de cálculo. 2 - Pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso em relação à correção do valor a ser ressarcido pela taxa SELIC. Vencidos os conselheiros Maria Teresa Martinez López (Relatora), Gustavo Kelly Alencar, Antônio Lisboa Cardoso, Domingos de Sá Filho e Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Antonio Carlos Atulim.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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PEDRAS LTDA. Recorrida DRJ-JU1Z DE FORA/MG ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — IPI Período de apuração: 01/10/2000 a 31/12/2000 CREDITAMENTO DE [PI. Não se reconhece o crédito básico de IP I relativamente à aquisição de produtos que não sejam considerados matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, efetivamente utilizados na industrialização dos produtos exportados. PROVA PERICIAL. Não cabe a realização de diligência/perícia quando constam nos autos todos os elementos para firmar a convicção do julgador, nos termos do artigo 18 do Decreto n°70.235/72. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. Incabível a atualização do ressarcimento pela taxa Selic, por se tratar de hipótese distinta da repetição de indébito. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da P Câmara / I' Turma Ordinária do Segunda Seção de Julgamento, no mérito: 1 — por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso quanto ao pedido de perícia e quanto à apuração da base de cálculo. 2 - Pelo voto de qualidade, e negar provimento ao recurso em relação à correção do valor a ser ressarcido pela taxa SEL1C. Vencidos os conselheiros Maria Teresa Martinez López (Relatora), Gustavo Kelly Alencar, 7( o • • Processo n° 13660.000064/2003-30 52-CIT I Acórdão n.° 2101-00.159 Fl. 158 Antônio Lisboa Cardoso, Domingos de Sá ado para redigir o voto vencedor o conselheiro An • 's Carlos Atulim. n (-- 1110 AIF Cs , O MARCOS CÂND 90 P -sio ente dr ANTkI0 ARLOS • ' LIM Relator-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa e Antonio Zomer. Relatório Trata-se de pedido de ressarcimento de crédito básico de IPI referente ao 4° trimestre do ano-calendário de 2000, formalizado em 28/01/2003. Em prosseguimento, adoto e transcrevo, a seguir, o relatório que compõe a Decisão Recorrida: "Versa a presente lide sobre pedido de ressarcimento de crédito de IPI de que trata o artigo 5" do Decreto-lei n° 491, de 05/03/1969, combinado com o art. 5" da Lei n" 8.402, de 08/01/1992, à fl. 01, no montante de R$566,64, relativamente ao 4" trimestre do ano-calendário de 2000, formalizado em 28/01/2003. Ao ressarcimento, vinculou-se a Declaração de Compensação de fl. 83, que visava compensar débito do IRPJ de R$566,64, relativo ao 1° trimestre de 2003. Em análise de legitimidade, a Delegacia da Receita Federal em Varginha, MG, por meio do Despacho Decisório defls. 113/114 - que teve por sustentáculo o trabalho fiscal relatado no Termo de Verificação Fiscal às fls. 106/107-, foi deferido em parte o pleito de ressarcimento, com o reconhecimento à contribuinte do crédito de R$259,94. Conseqüentemente, a compensação declarada foi parcialmente homologada. O montante das glosas provém de apuração realizada pela fiscalização, a partir de documentos fiscais e contábeis apresentados pela contribuinte, e que culminou num saldo credor inferior ao pleiteado. Como justificativa para a glosa, o auditor fiscal informou que na nota fiscal n° 11735, àfl. 105, cujo IPI nela destacado é de R$306,67, se consignam produtos que não são matérias-primas, produtos intermediários ou material de embalagem aplicados no processo produtivo. 2 • Processo n° 13660.000064/2003-30 S2-CIT1 Acórdão n." 2101-00.159 Fl. 159 Cientificada do deferimento parcial de seu pleito, a interessada, por meio de seus procuradores «is. 125/126), apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 119/124, para alegar que: I) que é direito liquido e certo do industrial utilizar-se de créditos básicos do IPI relativos a matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, conforme preconiza o art. 164 do PIPI/2002. Nos termos do citado dispositivo, o fiscal ao desclassificar os produtos glosados da condição de matéria- prima, produto intermediário e material de embalagem mostra desconhecer a atividade de produção de pedras; 2) a Instrução n" 01/2001 da Superintendência de Legislação Tributária de Minas Gerais, estado com maior know how em mineração no Brasil, esclarece quais são os produtos intermediários utilizados no ciclo produtivo da atividade mineradora. Sendo assim, como processo produtivo deve-se entender aquele compreendido entre a fase de desmonte da rocha ou remoção do estéril, até a fase de estocagem, inclusive a movimentação do local de extração até o beneficiamento ou estocagem. Ainda considera o dispositivo citado, observado o disposto na Instrução Normativa SLT n°01, de 20/02/1986, como produto intermediário, para efeitos de crédito do imposto, todo o material consumido nas fases do processo desenvolvido pelas empresas mineradoras, tais como brocas, haste, manto (correia transportadora), chapa de desgaste, óleo diesel, tela de peneira, filtro, bola de moinho, amido, amina/soda cáustica, dentre outros, consumidos na lavra, na movimentação e no • beneficiamento; 3) os produtos glosados são materiais de corte de pedra, ou seja, de desgaste em contato com a pedra, qualificados como produtos intermediários; 4) diante dos fatos supra citados, é inconteste a necessidade da diligência no local de produção, conforme art. 16, inc. IV, e art. 17 do Decreto n° 70.235, de 1972, para comprovar que os créditos glosados correspondem a produtos intermediários. É o relatório." Por meio do Acórdão DRJ/JFA n° 09-18.915, de 28 de fevereiro de 2008, os Membros da 3' Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Juiz de Fora/MG, decidiram, por unanimidade de votos, indeferir a solicitação. A Ementa dessa decisão possui a seguinte redação: "CREDITAMENTO DE IPL POSSIBILIDADE. Somente podem ser considerados como matéria-prima ou produto intermediário, além daqueles que se integram ao produto novo, os. bens que sofrem desgaste ou perda de propriedade, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização e desde que não 3 Processo n° 13660.000064/2003-30 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101 -0O.159 Fl. 160 correspondam a bens do ativo permanente. Atendidas essas condições, defere-se o crédito, senão, rejeita-se a petição da interessada. Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/10/2000 a 31/12/2000 PERICIA/DILIGÊNCIA Indeferem-se as perícias ou diligências solicitadas quando a autoridade julgadora entende-as desnecessárias e prescindíveis em face dos dispositivos legais em vigor. Solicitação indeferida." Inconformada com a decisão prolatada pela primeira instância, a contribuinte apresenta recurso voluntário a este Eg. Conselho, no qual, fundamentalmente reafirma as alegações da sua manifestação de inconformidade, acrescentando somente o pedido de aplicação de correção monetária (selic) ao crédito envolvido. Cita jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes. É o Relatório. Voto Vencido Conselheira MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ, Relatora O recurso voluntário é tempestivo, portanto dele tomo conhecimento. Conforme relatado, trata o presente de pedido de ressarcimento de crédito básico de IPI combinado com pedido de compensação, o qual foi deferido apenas parcialmente. O cerne da questão diz respeito às seguintes matérias: (i) base de cálculo do crédito de IPI; (ii) da necessidade de Diligência/perícia no local da produção; (ii) atualização do crédito deferido pela taxa Selic. Passo às questões: (i) base de cálculo do crédito de IPI; A parte indeferida se refere à Nota Fiscal n° 11735, cópia juntada à fl. 105. Os produtos constantes da referida nota fiscal são: fio de aço recartilhado e barra de aço nervurada. A glosa se deu em razão de não serem considerados matérias-primas, produtos intermediários ou materiais de embalagem os produtos constantes da nota fiscal n° 11.735. 1 4 Processo n° 13660.000064/2003-30 S2-CIT1 Acórdão n.• 2101-00.159 Fl. 161 A empresa contribuinte, conforme seu contrato social (fl. 12), tem como objetivo social a "extração, processamento e comercialização, exportação e importação direta ou em nome de terceiros, de mármore, granito, quartzito e pedras naturais." O indeferimento se deu uma vez que os produtos adquiridos por meio da nota fiscal mencionada, de acordo com a verificação fiscal, não se referem à matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem aplicados no processo produtivo O IPI é imposto federal, e o beneficio concedido para compensação dos créditos de IPI também é regido por legislação federal, não podendo, como pretende a contribuinte, uma legislação estadual determinar o que é matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem para efeito do IPI. Como o recurso voluntário não trás qualquer inovação relativamente à manifestação de inconformidade no tocante ao mérito, adoto aqui o voto proferido pelo julgador de primeira instância, e peço vênia para transcrever a parte que nos interessa: "O saldo credor ora requerido tem seu fundamento legal na IN SRF n" 33, de 04/03/1999, e no incentivo fiscal instituído pelo artigo 5° do Decreto-lei n" 491, de 05/03/1969, restabelecido pelo artigo I", inciso II, da Lei n° 8.402, de 08/01/1992. Combinados esses atos com o artigo 179 do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados - RIPI/1998 e, ainda, com os artigos 73 e 74 da Lei n" 9.430, de 27/12/1996, e demais atos normativos que o regulamentam, concedeu-se à contribuinte o direito de utilização de créditos de IPL acumulados trimestralmente, decorrentes de aquisições de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, não absorvidos no período de apuração do imposto em que fossem escriturados, pudessem ser ressarcidos em espécie ou utilizados na compensação de outros tributos e contribuições administrados pela Receita Federal. Nesse contexto legal, a contribuinte requereu o saldo credor trimestral de R$566,64, dos quais lhe foram deferidos R$259,94, em razão de glosas equivalentes a R$306,70, já devidamente narradas no relatório do presente voto. Por conseqüência, houve a homologação parcial da compensação declarada, remanescendo a cobrança de R$373,67 (fls. 117/118). Na manifestação de inconformidade, a contribuinte apresentou argumentos no intuito de demonstrar que o crédito glosado, consignado na nota fiscal de fl. 105, contrariamente ao alegado pela Fiscalização, correspondia a aquisições de produtos intermediários. Nesse entendimento, requereu fosse considerado o IPI decorrente das respectivas aquisições como créditos de .3?IPI, passíveis de ressarcimento. Nesse diapasão, a interessada apontou a Instrução n" 01, de 2001, e a Instrução Normativa n°01, de 1986, expedidas pela da Superintendência de Legislação Tributária de Minas Gerais, em cujos fundamentos se espelha para alegar que: 5 Processo n°13660.000064/2003-30 S2-C IT1 Acórdão o.° 2101-00.159 Fl. 162 ‘. a) o processo produtivo se inicia na , fase de desmonte da rocha e remoção do estéril até a fase de estocagem inclusive a movimentação do local da extração até o beneficiamento e estocagem; b) considera-se material intermediário todo aquele consumido nas fases do processo desenvolvido pelas empresas mineradoras, tais como: broca, haste, manto (correia transportadora), chapa de desgaste, óleo diesel, tela de peneira, filtro, bola de moinho, amido, amina/soda cáustica, dentre outros, consumidos na lavra, movimentação do material e no beneficiamento. Certamente que o entendimento esposado acima não condiz com a legislação do IPL Os fundamentos do direito ao creditamento e a conceituação de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem devem ser buscados na legislação do IPL Desse modo, em sendo o saldo credor em análise decorrente de incentivo à exportação, instituído pelo art. Decreto-lei n°491, de 05/03/1969, que demanda serem conferidos ao beneficiário em razão de aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, efetivamente utilizados na industrialização dos produtos exportados há que se buscar na legislação pertinente a conceituação desses elementos. Para resolver as questões levantadas pela contribuinte, lança-se mão do Parecer Normativo CST n". 65, de 1979, expedido pela Secretaria da Receita Federal com o fim de esclarecer o alcance da previsão de creditamento do IPI, em face do artigo 66, inciso I, do RIPI/1979, aprovado pelo Decreto n". 83.263, de 09/03/1979, que decorreu de disposição do artigo 25 da Lei n". 4.502, de 30/11/1964, com a alteração 8" promovida pelo Decreto-lei n" 34, de 18/11/1966 (52" do artigo 25 da Lei n". 4.502, de 1964: "É assegurado ao estabelecimento industrial o direito à manutenção do crédito relativo às matérias-primas e produtos intermediários utilizados na industrialização ou acondicionamento de produtos tributados vendidos a pessoa natural ou jurídica a quem a lei conceda isenção do imposto expressamente na qualidade de adquirente do produto)." Na medida em que o dispositivo, na parte interpretada, vem no decorrer dos anos sendo mantido pela legislação subseqüente, ou seja, o artigo 82, I, do RIPI/1982; o artigo 147, I, do RIPI/1998 e o artigo 164, I, do RIPI/2002, o referido parecer está plenamente em vigor, o que justifica a presente recorrência. Ademais, como já se disse, o cômputo de aquisições na base de cálculo do incentivo está relacionado ao fato de que essas aquisições correspondam a matérias-primas, produtos intermediários ou materiais de embalagem. Valem, assim, as disposições referentes ao direito de crédito do IP!. Tendo em vista o período a que se refere o presente pedido, cuida-se aqui de citar como sustentáculo do presente voto o RIP1/1998, qual seja o seu artigo 147, caput e inciso 1: 6 • Processo n°13660.000064/2003-30 52-CITI Acórdão n.• 2101-00.159 Fl. 163 "Art. 147. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditar-se (Lei n" 4.502, de 1964, art. 25): 1 - do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo- se, entre as matérias-primas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente;" Reitere-se que, a despeito das modcações da legislação com relação ao direito de crédito do 1P1, a expressão "incluindo-se, entre as matérias-primas e produtos intermediários aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização" tem sido a mesma, desde o RIM/1979 até o regulamento atual. Sendo assim, veja-se o que diz o Parecer Normativo n". 65, de 1979, no trecho relevante para a solução da presente lide: "4 - Note-se que o dispositivo está subdividido em duas partes, a primeira referindo-se às matérias-primas, aos produtos intermediários e ao material de embalagem; a segunda relacionada às matérias-primas e aos produtos intermediários que, embora não se integrando ao novo produto, sejam consumidos no processo de industrialização. 6 - Todavia, relativamente aos produtos referidos na segunda parte, matérias-primas e produtos intermediários entendidos em sentido amplo, ou seja, aqueles que embora não sofram as referidas operações são nelas utilizados, se consumindo em virtude do contato físico com o produto em fabricação, tais como lixas, lâminas de serra e catalisadores, além da ressalva de não gerarem o direito se compreendidos no ativo permanente, exige- se unia série de considerações. 6.1 - Há quem entenda, tendo em vista tal ressalva (não gerarem direito ao crédito os produtos compreendidos entre os bens do ativo permanente), que automaticamente gerariam o direito ao crédito os produtos não inseridos naquele grupo de contas, ou seja, que a norma em questão teria adotado como critério distintivo, para efeito de admitir ou não o crédito, o tratamento contábil emprestado ao bem. 6.2 - Entretanto, uma simples exegese lógica do dispositivo já demonstra a improcedência do argumento, uma vez que, consoante regra fundamental de lógica formal, de unia premissa negativa (os produtos ativados permanentemente não geram o direito) somente conclui-se por uma negativa, não podendo, portanto, em função de tal premissa, ser afirmativa a conclusão, ou seja, no caso, a de que os bens não ativados permanentemente geram o direito de crédito. 7 Processo n°13660.000064/2003-30 S2-CITI Acórdão n.°2101-00.159 Fl. 164 ti 10 - Resume-se, portanto, o problema na determinação do que se deve entender como produtos "que embora não se integrando no novo produto, forem consumidos no processo de industrialização", para efeito de reconhecimento ou não do direito ao crédito. 10.1 - Como o texto fala em "incluindo-se entre as matérias- primas e os produtos intermediários", é evidente que tais bens hão de guardar semelhança com as matérias-primas e os produtos intermediários "stricto sensu" semelhança esta que reside no fato de exercerem na operação de industrialização função análoga a destes, ou seja, se consumirem em decorrência de um contato físico, ou melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por este diretamente sofrida. 10.2 - A expressão "consumidos" sobretudo levando-se em conta que as restrições "imediata e integralmente", constantes do dispositivo correspondente do Regulamento anterior, foram omitidas, há de ser entendida em sentido amplo, abrangendo, exemplificativamente, o desgaste, o desbaste, o dano e a perda de propriedades fisicas ou químicas, desde que decorrentes de ação direta do insumo sobre o produto em fabricação, ou deste sobre o insumo. 10.3 — Passam, portanto, afazer jus ao crédito, distintamente do que ocorria em face da norma anterior, as ferramentas manuais e as intermutáveis, bem como quaisquer outros bens que não sendo partes nem pecas de máquinas independentemente de sua qualificação tecnológica, se enquadrem no que ficou exposto na parte final do subitem 10.1 (se consumirem em decorrência de um contato fisico, ou melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por este diretamente sofrida). 11. Em resumo, geram direito ao crédito, além dos que se integram ao produto final (matérias-primas, produtos intermediários, stricto sensu, e material de embalagem), quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como desgaste, o dano ou a perda de propriedades fisicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou, vice-versa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem industrializado, desde que não devam, em face dos princípios contábeis geralmente aceitos, ser incluídos no ativo permanente. (.). (negritos acrescidos)" A leitura da parte do Parecer CST n". 65, de 1979, antes - reproduzida, demonstra objetivo do ato de esclarecer a equivocada interpretação de que quaisquer elementos consumidos nas instalações da contribuinte ou utilizados nos limites do seu parque industrial, certamente necessários ao desenvolvimento de suas atividades, ainda que indiretamente, 8 • Processo n° 13660.000064/2003-30 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.159 Fl. 165 *1 sejam considerados matéria-prima ou produto intermediário com o fim de gerarem o respectivo direito ao crédito e serem, obviamente, o IPI incidente sobre suas aquisições incluídos no cômputo do saldo credor trimestral com direito ao ressarcimento. Torna-se patente, assim, que nem tudo que se consome ou se utiliza na produção pode ser conceituado como matérias-primas ou produtos intermediários, de acordo com a legislação do 1171 e ainda que sejam consumidas no processo de industrialização. É de se concluir, portanto, que não podem ser computados no saldo credor trimestral, uma vez que não revestem a condição de matéria-prima ou produto intermediário, nos termos da legislação de regência, os fios de aço recartilhado e as barras de aço, consignados na nota fiscal de fl. 105, pois não tem contato direto com os produtos em fabricação. Resta esclarecer à interessada que não se incluem na conceituação de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, aquisições de produtos empregados na movimentação ou na fase de mineração e extração de produtos minerais, pois tais atividades estão fora do conceito de industrialização no que tange à legislação do IPI, conforme dispõe art. 8" do RIPI/1998, cuja matriz legal é o art. 3" da Lei n" 4.502, de 1964: Estabelecimento industrial é o que executa qualquer das operações referidas no art. 4`; de que resulte produto tributado, ainda que de alíquota zero ou isento." De fato, o crédito presumido é uma subvenção que visa incrementar as exportações brasileiras. O objetivo expresso do legislador foi o de estimular as exportações de empresas industriais (produtor-exportador) e a atividade industrial interna, mediante o ressarcimento das contribuições COFINS e PIS incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de insumos utilizados no processo produtivo. Mas isso não significa uma interpretação ampla, a ponto de se incluir como insumo toda e qualquer aquisição que venha a ser utilizada "para" e não "na" industrialização do produto. É necessário a meu ver, certa distinção. Na industrialização propriamente dita são necessárias aquisições de específicos insumos. Já, "para a" industrialização, certamente são também necessários diversos elementos, tais como: maquinários, equipamentos, peças, utensílios, pessoal técnico etc, substituíveis em espécie, sem a alteração do produto final. Daí, se dizer com certa propriedade que, aquilo que se agrega ou mantém contato direto ao produto é certamente insumo básico ou produto intermediário ou material de embalagem. Conseqüentemente, o insumo utilizado na consecução do produto final, somente será produto intermediário, se tiver contato direto com o produto final. A seu turno, o parágrafo único do artigo 3° da Lei n° 9.363/96 determina que seja utilizada, subsidiariamente, a legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI para a demarcação dos conceitos de matérias-primas e produtos intermediários, o que é . confirmado pela Portaria MF n° 129, de 05/04/95, em seu artigo 2°, § 3.. Destarte, conceitualmente, encontramos no artigo 82, I, do Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto n° 87.981/82, (reproduzido pelo inciso I do art. 147 do Decreto n° 2.637/1988 — RIPI/1988), as seguintes regras: 9 Processo n°13660.000064/2003-30 S2-CITI Acórdão n.°2101-00.159 Fl. 166 "Art. 82. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditar-se: I — do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, exceto os de aliquota zero e os isentos, incluindo-se, entre as matérias-primas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no _processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente." (grifos, não do original). Da exegese desse dispositivo legal, onde utilizado a palavra "no" processo de industrialização, bem como "forem consumidos no processo de industrialização" quer me parecer — diretamente na industrialização. Destarte, penso equivocado se defender que o fio de aço/barra de aço (Nota Fiscal glosada — IMOS) e outros mencionados pela recorrente de forma genérica, possam ser rotulados como insumo ou matéria-prima, propriamente dito, visto não se inserir no processo de transformação do qual resultará a mercadoria industrializada. (ii) da necessidade de Diligência/perícia no local da produção; A contribuinte reitera em sede de recurso voluntário o seu pedido de prova pericial sob o argumento de que a sua falta cerceia o seu direito de defesa. Não se verifica nos autos qualquer justificativa para a realização de prova pericial. A prova deve ser produzida, antes de qualquer outra razão, com o fim de firmar o convencimento do julgador, que pode ter a necessidade, em face da presença de questões de difícil deslinde, de municiar-se de mais elementos de prova. Deste modo, destinam-se as diligências/perícias à formação da convicção do julgador, devendo limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também já incluídos nos autos. Não devem se estender à produção de novas provas ou à reabertura, por via indireta, da ação fiscal. Se os dispositivos legais em vigor e os documentos acostados aos autos foram suficientes para formar o convencimento do julgador, não há que se falar em perícia ou diligência. Rejeito, pois o pedido formulado. (ii) atualização do crédito pela taxa Selic. Inicialmente cabe dizer, quanto à atualização monetária dos créditos pretendidos, que o pedido não foi submetida a exame em primeira instância. Isto porque alguns Conselheiros defendem o entendimento de que teria ocorrido a figura da preclusão, (art. 16, III, do Decreto n°70.235/72, com a redação dada pela Lei n° 8.748/93). 10 .., N. Processo n° 13660.000064/2003-30 52-C1T1 Acórdão n.° 2101 -00.159 Fl. 167 P_, No entanto, entende esta Conselheira que em matéria de atualização monetária não há que se falar em preclusão pelas razões a seguir expostas: (i) O direito aos juros independe de pedido, e a taxa Selic nada mais é do que um critério para o cálculo dos juros, que passou a ser adotado a partir de 1 0/01/96, por força do art. 39, § 4°, da Lei n° 9.250/95. (ii) Há de se lembrar inexistir no formulário de ressarcimento campo especifico para inclusão da solicitação da atualização do crédito. (iii) Se entendermos que a Taxa SELIC corresponde ao um misto de juros e correção monetária, com mais razão não se poderá falar em PRECLUSÃO porque a correção monetária deve ser assegurada ao credor, ainda que não pedida (na primeira ou segunda instância) e ainda que a seu respeito seja omisso o acórdão. Neste sentido tomou-se pacifica a jurisprudência, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, como se vê das anotações do respeitável doutrinador Theotônio Negrão: "Incidência genérica da correção monetária. A Correção monetária é extensiva a todos os débitos resultantes de decisão judicial (RSTJ 31/318, STJ-RT 738/253). 'é entendimento já consolidado nesta Corte de que a evolução dos fatos económicos tornou insustentável a não incidência da correção monetária, sob pena de prestigiar-se o enriquecimento sem causa do devedor, sendo ela imperativo económico, jurídico e ético indispensável à plena indenização dos danos e ao fiel e completo adimplemento das obrigações' (RSTJ 84/268). ... 'A correção Inonetária não constitui acréscimo, mas simples recomposição da moeda corroída pela espiral inflacionária."(RSTJ 71/367). No mesmo sentido: R57'J 23/397, 38/125. 'A correção monetária não se constitui em um 'plus', senão em mera atualização da moeda, aviltada pela inflação, impondo-se como um imperativo de ordem jurídica, económica e ética. Jurídica, porque o credor tem o direito tanto de ser integralmente ressarcido dos prejuízos da inadimplência, como o de ter por satisfeito, em toda a sua inteireza, o seu crédito pago com atraso. Económica, porque a correção nada mais significa, senão um mero instrumento de preservação do valor do crédito. Ética, porque o crédito pago sem correção importa em um verdadeiro enriquecimento sem causa do devedor, e a ninguém é lícito tirar proveito de sua própria inadimplência.(RSTJ 74/387).1". YE"'Superada a questão da preclusão passo às razões do porque entendo que a contribuinte possui o direito de ter o seu crédito deferido, atualizado pela taxa Selic. . 1 Theotemio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvea, aligo de Fauno Citil e Legálagio Processual em Vigor, 35 1 ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1978. f i i Processo n° 13660.000064/2003-30 52-CIT1 Acórdão n.°2101-00.159 Fl. 168 Penso que somente a partir da data de protocolização do respectivo pedido e o do efetivo ressarcimento, por imposição dos princípios constitucionais da isonomia e da moralidade, nada mais justo que à contribuinte titular do direito ao crédito de IPI, garanta-se o direito à atualização monetária pela SELIC, nesse período, nos moldes aplicáveis na cobrança, restituição ou compensação dos tributos e contribuições federais. Isto porque a demora própria do andamento fiscal, e a correspondente defasagem monetária do crédito, não podem ser carregadas como ônus do contribuinte, sob pena de ficar comprometido, pelo menos em parte, o valor ressarcido, que se busca preservar. A negativa de aplicação da taxa Selic, nos ressarcimentos de crédito do IPI, por parte dos julgadores administrativos tem sido fundamentada em duas linhas de argumentação: uma, no entendimento de que seria indevida a correção monetária, por ausência de expressa previsão legal, e a outra considera cabível a correção monetária até 31 de dezembro de 1995, por analogia com o disposto no art. 66, § 3°, da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, não admitindo contudo a correção a partir de 1° de janeiro de 1996, com base na taxa Selic, por ter ela natureza de juros e alcançar patamares muito superiores à inflação efetivamente ocorrida. Não comungo de nenhum desses entendimentos, pois, sendo a correção monetária mero resgate do valor real da moeda, é perfeitamente cabível a analogia com o instituto da restituição para dispensar ao ressarcimento o mesmo tratamento, como o faz a segunda linha de argumentação acima referida, à qual não me alio porque, no meu entender, a extinção da correção monetária a partir de 1° de janeiro de 1996 não afasta, por si só, a possibilidade de incidência taxa Selic nos ressarcimentos. Entendo que, se sobre os indébitos tributários incidem juros moratórios, também nos ressarcimentos, analogamente à correção monetária, esses juros são cabíveis. • Registre-se, entretanto, que os indébitos e os ressarcimentos se diferenciam no aspecto temporal da incidência da mora, visto que o indébito caracteriza-se como tal desde o seu pagamento, podendo ser devolvido desde então. Já os créditos de IPI devem antes ser compensados com débitos desse imposto na escrita fiscal e somente se tornam passíveis de ressarcimento em espécie quando não houver possibilidade de se proceder a essa compensação, cabendo então a formalização do pedido de ressarcimento pelo contribuinte que fará as provas necessárias ao Fisco. Destarte, pode-se afirmar que a obrigação de ressarcir em espécie nasce para o Fisco apenas a partir desse pedido, portanto, somente com a protocolização do pedido de ressarcimento, pode-se falar em ocorrência de demora do Fisco em ressarcir o contribuinte, havendo, pois, a possibilidade de fluência de juros moratórios. Ademais, o simples fato de a taxa de juros eleita por lei para a administração tributária ser compensada pela demora no pagamento dos seus créditos e compensar o contribuinte pela demora na devolução do indevido alcançar patamares superiores ao da inflação não pode servir à negativa de compensar o contribuinte pela demora do Fisco no ressarcimento. Alguns, poderiam questionar o por quê da escolha da taxa Selic. Penso que a sua aplicação caminha ao lado daquele adotado na legislação, nos pedidos de restituição, compensação e cobrança de créditos da União. 12 Processo n• 13660.000064/2003-30 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.159 Fl. 169 Em verdade, o Fisco exige ou paga ao contribuinte aquilo que a União paga para tal captação. Nesse sentido, "os juros" são devidos por representar remuneração do capital, que perniáneceu à disposição da empresa, e não guardam natureza de sanção. Por esses motivos, a exemplo do ocorrido na cobrança, restituição ou compensação dos tributos e contribuições federais é que entendo que a escolha da taxa Selic reflete a melhor opção. Devida assim a atualização monetária para a parte homologada da compensação, somente a partir da data de protocolização do pedido de ressarcimento, com a utilização da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Sebe, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao pagamento e de 1% no mês do pagamento. Conclusão Por todo o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário, somente para reconhecer o direito da contribuinte de atualizar o crédito deferido a partir da data de protocolização do pedido de ressarcimento, com a utilização da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao pagamento e de 1% no mês do pagamento. Sala das Sessões, em 08 de maio de 2009. ' MARIA TER MARTINEZ LÓPEZ Voto Vencedor Conselheiro ANTONIO CARLOS ATULIM, Designado quanto à correção do ressarcimento pela taxa Sebe O art. 66 da Lei ri2 8.383/91, assim dispõe: "A ri. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciá rias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de unportáncia correspondente a períodos subseqüentes. § 1° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie. § 2° É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3° A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da Ujir. 4° O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo." 13 Processo ri° 13660.00006412003-30 52-CITI Acórdão n.• 2101 -00.159 Fl. 170 Este dispositivo teve sua redação alterada pelo art. 58 da Lei n 9.069, de 29/06/95, verbis: "Art. 58. O inciso III do art. 10 e o art. 66 da Lei n"8.383, de 30 de dezembro de 1991. passam a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. § I" A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. § 2" É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3° A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. § 4"As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo." Já o art. 39 da Lei nça 9.250/95, estabelece que: "Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei n" 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. § I" (VETADO) § 2° (VETADO) § 3° (VETADO) § 4" A partir de 1" de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de I% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada." Conforme se pode verificar, todos os dispositivos legais acima se referem à compensação ou restituição, que são espécies do gênero repetição de indébito. Portanto, é lógico inferir que a restituição e a compensação, pressupõem a existência de um pagamento 14 , 4- Processo n°13660.000064/2003-30 S2-CIT1 Acórdão n.• 2101-00.159 A. 171 .' 1J anterior efetuado pelo sujeito passivo, pagamento este indevido ou efetuado em montante maior do que o que seria devido. Ora, no caso dos autos o crédito não se originou de nenhum indébito tributário. Tratando-se de ressarcimento de créditos de IPI, consubstancia-se em mera liberalidade do sujeito ativo do tributo que, ao concedê-lo, decidiu fazê-lo sem a aplicação de correção monetária ou de juros, dado o silêncio das normas específicas que regem a espécie e da referência efetuada tão-somente em relação à repetição de indébito, nas normas acima transcritas. Inaplicável, portanto, o Parecer AGU n' 01/96, visto que só se referiu à repetição de indébito. Na verdade, o argumento em sentido contrário invoca a aplicação analógica da lei, o que significa admitir a existência de uma lacuna que deveria ser colmatada por aquela técnica de integração. O art. 108 do CTN estabelece que as formas de integração das lacunas na legislação tributária são a analogia, os princípios gerais de direito tributário, os princípios gerais de direito público e a eqüidade, os quais devem ser aplicados sucessivamente e na ordem indicada na lex legam. Leciona Maria Helena Diniz que: "A analogia é, portanto, um método quase-lógico que descobre a norma implícita existente na ordem jurídica. É tão-somente um processo revelador de normas implícitas. Requer a aplicação analógica que: I) o caso sub Adice não esteja previsto em norma jurídica; 2) o caso não contemplado tenha com o preváto, pelo menos, uma relação de semelhança; 3)o elemento de identidade entre eles não seja qualquer um, mas sim essencial, ou seja, deve haver verdadeira semelhança e a mesma razão entre ambos.(in: Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 10" ed., 1994, pp.54/55)". Ora, no caso dos autos o terceiro requisito para aplicação analógica da lei não restou caracterizado porque os fundamentos, os motivos, ou seja, as razões que fundamentam os institutos do ressarcimento e da repetição do indébito são totalmente distintas. No caso da repetição de indébito, a devolução das importâncias se assenta na preexistência de um pagamento indevido cuja devolução é reclamada com base no principio geral de direito que veda o locupletamento sem causa. Já no caso de ressarcimento de créditos incentivados, o pagamento efetuado pelo sujeito passivo era devido mas a devolução das quantias se assenta única e ". exclusivamente na renúncia unilateral de valores que foram licitamente recebidos pelo sujeito ativo do tributo. 15 11- Processo n• 13660.000064/2003-30 S2-CITI • Acórdão n°2101 .00.159 Fl. 172N. i, Como se vê, nos dois casos ocorrem devoluções de quantias ao contribuinte, mas estas devoluções ocorrem por razões distintas. A finalidade do ressarcimento é produzir uma situação de vantagem para determinados contribuintes que atendam a certos requisitos fixados em lei, para incrementar as respectivas atividades; enquanto que a finalidade da repetição do indébito é prestigiar o princípio que veda o enriquecimento sem causa. Nesse passo, não há como conceder o ressarcimento de créditos originados de incentivo fiscal com fundamento nos princípios da isonomia, da finalidade e da repulsa ao emiquecimento sem causa, porque os dois institutos não apresentam a mesma ratio. Actescente-se a tudo isso que o art. 3 2, II, da Lei r12 8.748/93, estabeleceu expressamente distinção entre repetição de indébito e ressarcimento de créditos de 21, o que toma ilegal a aplicação de qualquer acréscimo ao ressarcimento Do mesmo modo, não há como fundamentar tal concessão com base na demora da apreciação dos processos pela Receita Federal. É certo que a teor do art. 49 da Lei n2 9.784, de 29/01/1999, a Administração tem até 60 dias para decidir o processo, a partir do encerramento da instrução (e não da data de seu protocolo). Entretanto, se a Administração não se desincumbir de seu dever legal, o remédio adequado para sanar a omissão não é a aplicação de correção monetária ou de juros de mora, mas sim a ação judicial que o contribuinte entender cabível para constranger a Administração a se manifestar. Em face do exposto, divido da ilustre Relatora e voto no sentido de negar provimento ao recurso também quanto correção do ressarcimento pela taxa Selic. Sala das Seeões, em 08 ç maio de 2009. -- g-, ANTO IO CARLOS A LIM _ 16 Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035400.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035600.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035800.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036200.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036400.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036600.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13007.000019/2003-99
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/06/2003 a 07/06/2003 DCTF E DCOMP. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DÉBITO COMPENSADO INDEVIDAMENTE. MP 2.158-35/2001, ART. 90. DERROGAÇÃO PARCIAL. LEI 1\12 10.833/2003, ART. 18. LANÇAMENTO DE OFICIO. DESNECESSIDADE. A DCOMP apresentada a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP nº 135/2003, que incluiu o § 62 no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, constitui confissão de divida. A DCTF constitui confissão de divida da totalidade do débito declarado, independentemente de este estar ou não vinculado à compensação, seja ela certa ou indevida. O lançamento de oficio dos débitos indevidamente compensados em DCTF só foi obrigatório na vigência do art. 90 da MP nº 2.158-35/2001, isto é, de 27/08/2001 a 30/10/2003. Com a derrogação parcial deste dispositivo, pelo art. 18 da Lei n2 10.833/2003, a cobrança destes débitos voltou a ser efetuada ic com base nas DCTF. Os débitos confessados em DCTF, mesmo na vigência do art. 90 da MP nº 2.158-35/2001, podem ser exigidos pelo Fisco, inclusive por meio de inscrição em divida ativa e cobrança judicial. Precedentes do STJ. COMPENSAÇÃO COM BASE EM PROVIMENTO JUDICIAL. ARTIGO 170-A. O disposto no 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar n° 104, de 10 de janeiro de 2001, que veda a compensação de tributo objeto de contestação judicial antes do trânsito em julgado da sentença, somente é aplicável a pagamentos indevidos realizados após a vigência desse dispositivo, em face das regras do direito intertemporal. CONSECTÁRIOS LEGAIS: MULTA DE MORA. Devida quando presentes as condições de sua exigibilidade. Artigo 61 da Lei n° 9.430/96. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. SÚMULA N° 3, do 2 CC: É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais. Recurso negado.
Numero da decisão: 2101-000.135
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de nulidade. Vencidos os conselheiros Maria Teresa Martinez López (Relatora), Gustavo Kelly Alencar e Domingos de Sá Filho. Designado o Conselheiro Antonio Zomer para redigir o voto vencedor. No mérito, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso acerca da matéria em discussão concomitante com a apresentada ao Poder Judiciário. E, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Gustavo Kelly Alencar e Domingos de Sá Filho.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: ANTONIO ZOMER
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CONFISSÃO DE DÍVIDA. DÉBITO COMPENSADO INDEVIDAMENTE. MP 2.158-35/2001, ART. 90. DERROGAÇÃO PARCIAL. LEI 1\12 10.833/2003, ART. 18. LANÇAMENTO DE OFICIO. DESNECESSIDADE. A DCOMP apresentada a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP n2 135/2003, que incluiu o § 62 no art. 74 da Lei n2 9.430/1996, constitui confissão de divida. A DCTF constitui confissão de divida da totalidade do débito declarado, independentemente de este estar ou não vinculado à compensação, seja ela certa ou indevida. O lançamento de oficio dos débitos indevidamente compensados em DCTF só foi obrigatório na vigência do art. 90 da MP n 2 2.158-35/2001, isto é, de 27/08/2001 a 30/10/2003. Com a derrogação parcial deste dispositivo, pelo art. 18 da Lei n2 10.833/2003, a cobrança destes débitos voltou a ser efetuada ic com base nas DCTF. Os débitos confessados em DCTF, mesmo na vigência do art. 90 da MP n2 2.158-35/2001, podem ser exigidos pelo Fisco, inclusive por meio de inscrição em divida ativa e cobrança judicial. Precedentes do STJ. COMPENSAÇÃO COM BASE EM PROVIMENTO JUDICIAL. ARTIGO 170-A. O disposto no 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar n° 104, de 10 de janeiro de 2001, que veda a compensação de tributo objeto de contestação judicial antes do trânsito em julgado da sentença, somente é aplicável a pagamentos indevidos realizados após a vigência desse dispositivo, em face das regras do direito intertemporal. CONSECTÁRIOS LEGAIS: MULTA DE MORA. o • Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 554 Devida quando presentes as condições de sua exigibilidade. Artigo 61 da Lei n° 9.430/96. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. SÚMULA N° 3, do 2 CC: É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da ia Câmara / P Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de nulidade. Vencidos os conselheiros Maria Teresa Martinez López (Relatora), Gustavo Kelly Alencar e Domingos de Sá Filho. Designado o Conselheiro Antonio Zomer para redigir o voto vencedor. No mérito, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso acerca da matéria em discussão concomitante com a apresentada ao Poder Judiciário. E, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros . .xo Kelly Alencar e Domingos de Sá Filho. CAI() MARCOS CÂNDI h O Pr; idente _ ela4Orf lel AN IO MER Relator-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Antonio Carlos Atulim e Antônio Lisboa Cardoso. Relatório Trata-se de declaração de compensação para aproveitamento de créditos a titulo de IPI decorrente de aquisições isentas, aliquota zero e não tributadas, de janeiro de 2003, amparada no processo judicial n o 2000.71.00.018617-3/RS, para compensação com débito de IPI relativo ao período de apuração do primeiro decêndio de janeiro de 2003. Em prosseguimento, adoto e transcrevo, a seguir, o relatório que compõe a Decisão Recorrida: 2 Processo n° 13007.000019/2003-99 52-CITI Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 555 "A interessada manifesta sua inconformidade com o Despacho Decisório do Delegado da Receita Federal em Porto Alegre/RS de fls. 62/3, que não reconheceu seu direito creditório e não homologou a compensação por ela declarada nas fls. 01/02, no valor de R$ 23.361,77. A decisão atacada fundamentou-se no fato de os créditos, oferecidos pela interessada para contrapor aos débitos, serem decorrentes de decisão judicial não transitada em julgado, em desacordo com os arts. 170-A do Código Tributário Nacional, introduzido pela Lei Complementar n° 104/01, 74 da Lei n° 9.430/96, alterado pelas Lei n° 10.637/02 e 37 da IN SRF n° 210/02; e, porque os mesmos créditos não estão amparados na referida decisão judicial que reconheceu o direito apenas em relação aqueles apurados nos dez anos anteriores ao ajuizamento, tendo sido procedido seu estorno na escrita fiscal da interessada 26/32.), tudo nos termos do relatório de ação fiscal e despacho de fls. 37/55. Devidamente cientificada da decisão e intimada da cobrança dos débitos cuja compensação não foi homologada, a interessada, no devido prazo e por meio de seus procuradores, expôs as razões de sua inconformidade às fls. 70/139, sintetizadas a seguir. Após breve descrição dos fatos, pugna inicialmente pela atribuição de efeito suspensivo à presente manifestação de inconformidade por força do art. 151 do C7'N, ainda que a legislação vigente à época das compensações (art. 74 da Lei n° 9.430/96) assim não previsse, colacionando acórdãos do Tribunal Regional Federal da 4' Região e do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. Vem, ainda, reforçar sua tese com as regras de aplicação da lei no tempo estabelecidas na Lei de Introdução ao Código Civil, que diz se aplicarem subsidiariamente em matéria tributária, defendendo que deve ser aplicada a lei vigente no momento da interposição do recurso, citando jurisprudência do STJ nessa vereda. Assim, conclui, que a norma processual aplicável é a vigente quando da apresentação da inconformidade com a decisão administrativa prolatada, o que se deu já na vigência do § 11, do art. 74, da Lei n°9.430/96, acrescido pela Lei n°10.833/03. Preliminarmente alega da nulidade da decisão administrativa, nos termos da legislação que transcreve, dizendo que a carta cobrança foi endereçada à OPP Química S/A, quando ela Braskem S/A, por tê-la incorporado, é quem responde pelos tributos por aquela devidos até a data da incorporação, o que invalida de forma insanável aquele ato administrativo. A seguir diz que a Receita Federal, ao interpretar a sentença concessiva da segurança como tendo garantido seu direito ao aproveitamento dos créditos guerreados tão somente em relação àqueles anteriores à impetração do mandado de segurança, não tendo nenhum efeito quanto ao futuro, incorreu em erro tanto fático como jurídico. Erro fático por inexistir nos autos qualquer negativa do direito em questão, dada à clareza, quer da sentença 3 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 556- em reconhecê-lo quer do acórdão do TRF da 4' Região em confirmá-lo; e, jurídico, por tal interpretação contrariar a própria natureza do mandado de segurança cujo escopo é a urgente proteção de direito legítimo do administrado, afastando do mundo jurídico o ato que lhe impede de exercê-lo momentaneamente e no futuro. Diz que, por fundar-se numa premissa falsa, a decisão está viciada de nulidade. Quanto aos efeitos do mandado de segurança e sua natureza traz a colação ensinamentos da doutrina e precedentes jurisprudenciais. Na seqüência, alega que a existência de decisão a seu favor transitada em julgado materialmente (sublinhado no original), impossibilita a cobrança do crédito tributário. Diz que a interessada teve garantido seu direito em todas as instâncias judiciais, e que a Fazenda Nacional, num último esforço, interpôs agravo regimental, recorrendo apenas parcialmente (grifado no original) da decisão monocrática do STF que não conheceu de seu recurso extraordinário. Refere que, no agravo, a Fazenda Nacional não atacou o mérito integral das decisões favoráveis à empresa, limitando-se a rediscutir o direito ao crédito na aquisição de insumos não-tributados (NT), a incidência de correção monetária e a definição da alíquota aplicável na apuração dos créditos objeto da lide. Em razão , disso entende que o direito ao creditamento relativo aos insumos isentos ou sujeitos à aliquota zero, já é matéria decidida, não sendo mais passível de reforma. Reforça seu entendimento através da exposição de ensinamentos doutrinários e em disposições legais sobre a coisa julgada. A seguir contesta a aplicação do art. 170-A do CTN, acrescido pela Lei Complementar n° 104/2001, afirmando que tal norma aplica-se exclusivamente às ações judiciais impetradas a partir de 10 de janeiro de 2001, data em que entrou em vigor o referido dispositivo, não atingindo o Mandado de Segurança por ela impetrado, por ser anterior. Diz que tal entendimento está de acordo com a jurisprudência do STJ, trazendo à colação julgados daquela corte. Obsta, igualmente, à incidência do art. 170-A do CTN, o fato de quando da sua edição, já existir decisão judicial cujo teor não pode ser modificado por norma superveniente. Frisa que entendimento contrário implica em outorgar eficácia retroativa a essa norma, em desacordo com o sistema jurídico pátrio que consagra o princípio da irretroatividade normativa, admitindo-a em hipóteses pontuais, como a das leis meramente interpretativas, não aplicável ao caso, socorrendo-se de excerto doutrinário nesse sentido. Alega, ainda, a impossibilidade da autoridade administrativa modificar a decisão judicial ou agregar comandos nela não contidos, já que inexiste na sentença previsão de aplicação do art. 170-A do CT1V, transcrevendo disposições dos arts. 468 e 469 do Código de Processo Civil (CPC) e posicionamentos da doutrina para fortalecer sua argumentação. Reproduz trechos do pedido do mandado e da sentença concessiva da segurança para (1 4 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-CIT1 . Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 557 • demonstrar que o direito concedido foi o aproveitamento imediato dos créditos, dizendo ser clara, na sentença, a autorização para escriturar os créditos e utilizá-los para abater débitos futuros. Afirma que somente o competente recurso à autoridade de superior grau hierárquico, no caso o TRF da 4° Região, poderia desconstituir, reformar ou anular a decisão de I' instância, poder este vedado à via administrativa, quer em obediência aos princípios da separação dos poderes e da inafastabilidade do controle judicial, quer pela ocorrência da preclusão consumativa. Discorre sobre a execução provisória da sentença que conceder o mandado, a qual não comporta recurso com efeito suspensivo, trazendo jurisprudência do STJ e doutrina sobre a matéria, e realça que a pretensão da Fazenda Nacional, em suspender a compensação imediata dos créditos, foi duplamente denegada nos recursos por ela interpostos. A seguir menciona e extrai excertos dos pareceres lavrados, a seu pedido, pelos professores Arruda Alvim, Eduardo Arruda Alvim, Ovídio Baptista e Roque Antônio Carrazza, que diz ratificarem seu entendimento sobre a matéria em discussão, reconhecendo a autorização para imediata compensação dos créditos, a não aplicação do art. 170-A do CTN ao caso, e a ocorrência do trânsito em julgado material, por não ter a Fazenda Nacional, no Agravo Regimental por ela interposto, se insurgido in totum contra a decisão monocrática que negou seguimento ao seu Recurso Extraordinário. Daí em diante passa a explicitar os fundamentos jurídicos do direito ao aproveitamento dos créditos discutidos, bem como do seu amparo na doutrina. Diz que tal direito decorre do princípio constitucional da não-cumulatividade, que emerge do § 30 do art. 153 da Constituição Federal de 1988. Afirma que a não permissão do direito ao crédito decorrente da aquisição de insumos isentos, não-tributados ou tributados à alíquota zero, desnaturaria a exoneração tributária intentada pois na saída do produto tributado ao qual se incorporam, a exação incidiria 4.-sobre o valor dos ditos insumos, anulando-a. Reforça seu argumento de tal direito verter diretamente da CF/1988, a disposição expressa do constituinte em vedar a possibilidade do creditamento em relação ao ICMS, tendo silenciado quanto ao IPI, e desta forma o permitindo, tacitamente. Ampara seus argumentos nas lições de diversos doutrinadores pátrios. Traz também à colação aposição do STF, onde, diz estar pacificada a jurisprudência do direito ao crédito em relação aos insumos isentos e sujeitos à alíquota zero, transcrevendo trechos de votos de alguns de seus ministros e mencionando vários arestos daquela corte. Diz que a tal orientação do pretório excelso deve submeter-se a SRF, por força do disposto no art. I° do Decreto n°2.346, de 10 de outubro de 1997, cujo teor transcreve. Reforça que o precedente emanado do plenário da corte suprema tem sido aplicado em várias decisões monocráticas do próprio STF, e orientado a integralidade da jurisprudência do STJ e dos cinco TRF. Evoca também a introdução do art. 103-A, na Carta Constitucional que dispõe sobre a edição de súmula pelo STF sobre matéria constitucional cujo efeito vinculará os demais (5 Processo n° 13007.000019/2003-99 52-C I TI • Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 558 órgãos do Poder Judiciário e a administração pública, intentando que a decisão referida é potencialmente sumular. Faz menção ao art. 557 do CPC que autoriza as decisões monocráticas denegando seguimento a recursos quanto à matérias em confronto com súmula ou jurisprudência dominante dos tribunais, dizendo que a orientação do STF é necessariamente (sublinhado no original) pelo direito ao aproveitamento dos créditos pleiteados, e que enquanto não sobrevier outra de igual hierarquia em sentido diverso, é juridicamente inexigível qualquer conduta à ela contrária, pelo que é ilegal e inconstitucional a pretensão do estorno dos créditos da impugnante. Quanto ao julgamento ocorrido no STF em 15 de fevereiro do corrente referido no despacho decisório, contrapõe que pende de decisão pelo Plenário a repercussão da mudança de entendimento sobre os processos já julgados, como também, no mesmo dia, o mesmo Plenário rejeitou Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, buscando modificar o precedente anterior que autorizou o crédito, padecendo de ilegalidade e inconstitucionalidade deixar de aplicar a orientação vigente até então naquela Corte ante a inexistência de decisão contrária transitada em julgado sobre a matéria, baseando-se em mera expectativa de mudança de entendimento. Pugna pelo expurgo da incidência da multa de mora e juros de mora, reafirmando que todas as decisões proferidas no processo judicial, garantindo o seu direito ao aproveitamento aos créditos pleiteados, não foram objeto de reforma, encontrando-se em pleno vigor até a presente data. Assim, por estar amparada em provimento judicial, diz que não pode ser considerada em mora, reproduzindo dispositivos do Código Civil e excertos doutrinários a respeito desse instituto. Afirma que a sentença suspendeu a exigibilidade dos tributos na mesma medida em que reconheceu o direito aos créditos do IN Reproduz o caput e § 2° do art. 63 da Lei n° 9.430/96 que disciplina a matéria e colaciona jurisprudência administrativa e judicial, do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda e do STF. Por fim,fim, pede o acolhimento da manifestação de inconformidade para reformar o despacho decisório e cancelar a carta de cobrança. É o relatório." Por meio do Acórdão DRJ/JFA n° 10-14.594, de 6 de dezembro de 2007, os Membros da 3' Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Juiz de Fora/MGdecidiram, por unanimidade de votos, indeferir a solicitação. A Ementa dessa decisão possui a seguinte redação: "NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO. Denegada a segurança quanto ao aproveitamento de créditos decorrentes de aquisições de matérias-primas isentas, não-tributadas ou sujeitas à aliquota zero, posteriormente ao ajuizamento da ação, não há provimento judicial para sua utilização. (6 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 559 • COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ. TRÂNSITO EM JULGADO A compensação como forma de extinção do crédito tributário exige que os créditos apurados pelo sujeito passivo gozem de certeza e liquidez. Em se tratando de créditos decorrentes de ação judicial, há necessidade do trânsito em julgado e da liquidação da decisão que os reconheceu. ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS. A exigência da multa de mora e dos juros moratórios decorre de expressa disposição legal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. A propositura pelo contribuinte de ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal, implica a renúncia da discussão na esfera administrativa, tornando-se nela definitiva. Solicitação Indeferida." Inconformada com a decisão prolatada pela primeira instância, a contribuinte apresenta recurso voluntário a este Eg.Conselho, no qual, em síntese e fundamentalmente alega que (i) houve equívoco da Delegacia de Julgamento relativamente à interpretação da decisão obtida pela contribuinte em processo judicial; (ii) há decisão favorável transitada em julgado; (iii) inaplicabilidade do artigo 170-A do CTN; (iv) o direito ao crédito relativo à aquisição de insumos isentos, não-tributados e com alíquota zero é decorrência lógica do princípio da não- cumulatividade; (v) deve ser afastada a multa de mora e juros tendo em vista que a contribuinte se pautou em expressa determinação judicial; (vi) a progressão da multa de oficio (37,5% à vista até o vencimento; 45% até o vencimento com parcelamento; 75% após o vencimento) conflito com o direito à ampla defesa posto que a infração não muda com o passar do tempo. Posteriormente, a contribuinte apresentou memorial, invocando "Questão de Ordem Pública — aplicação retroativa do art. 74, § 6 0, da Lei n° 9.430/96 — Impossibilidade". Alega que as decisões da segunda Turma do CARF vem decidindo no sentido de que somente as declarações entregues a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP n° 135/2003, que introduziu o § 6° ao art. 74 da Lei n° 9.430/96, constituem-se em confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos confessados. Cita os seguintes precedentes: AC. n° 202-18563 e 202-17254. Invoca a Solução de Consulta Interna n° 03, cujo teor, alega, deve ser observado por todos os agentes administrativos. Transcreve excertos da decisão administrativa. Cita entendimento do STJ — AgRg no REsp n° 770.939-SP, Reg. n° 2005/0126308-1, em sessão de 09/11/2005, rel. Min. Francisco Falcão, o qual determina que" em matéria e compensação tributária, deve ser observada a legislação vigente à época do ajuizamento da ação, não podendo ser julgada a causa à luz do direito superveniente". Citando decisões do STJ (AgRg no REsp 801.069/RS e RESP 419.476/RS), rejeita o entendimento de que a DCTF se caracterizaria em confissão de dívida no caso específico de ter ocorrido a declaração de compensação. Traz como precedente o AC. n° 102-47809 para sustentar a alegação de inexistir saldo a pagar (confissão de dívida) na medida em que o pedido de compensação equivale ao pagamento da obrigação. É o relatório. 7 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 560• Voto Vencido Conselheira MARIA TERESA MARTÍNEZ LOPEZ, Relatora O recurso voluntário é tempestivo, portanto dele tomo conhecimento. Em 20/01/2003 a empresa OPP Química S/A apresentou Declaração de Compensação (fl. 01) para compensar crédito de IPI proveniente de decisão judicial, solicitação que foi negada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Porto Alegre/RS. Inconformada com referida decisão a empresa Braskem S/A, sucessora por incorporação da OPP Química S/A, apresentou recurso voluntário alegando que: houve equívoco da Delegacia de Julgamento relativamente à interpretação da decisão obtida pela contribuinte em processo judicial; há decisão favorável transitada em julgado; não é aplicável o artigo 170-A do CTN; o direito ao crédito relativo à aquisição de insumos isentos, não-tributados e com alíquota zero é decorrência lógica do princípio da não-cumulatividade; deve ser afastada a multa de mora e juros tendo em vista que a contribuinte se pautou em expressa determinação judicial; a progressão da multa de oficio (37,5% à vista até o vencimento; 45% até o vencimento com parcelamento; 75% após o vencimento) conflita com o direito à ampla defesa posto que a infração não muda com o passar do tempo. Conforme relatado, posteriormente, a contribuinte apresentou "Questão de ;1%ç Ordem Pública — aplicação retroativa do art. 74, § 6 0, da Lei n° 9.430/96 — Impossibilidade". Alega que as decisões da segunda Turma do CARF vem decidindo no sentido de que somente as declarações entregues a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP n° 135/2003, que introduziu o § 6° ao art. 74 da Lei n° 9.430/96, constituem-se em confissão de divida e instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos confessados. Cita os seguintes precedentes: AC. n° 202-18563 e 202-17254. Invoca a Solução de Consulta Interna n° 03, cujo teor, alega, deve ser observado por todos os agentes administrativos. Transcreve excertos da decisão administrativa. Cita entendimento do STJ — AgRg no REsp n° 770.939-SP, Reg. n° 2005/0126308-1, em sessão de 09/11/2005, rel. Min. Francisco Falcão, o qual determina que" em matéria e compensação tributária, deve ser observada a legislação vigente à época do ajuizamento da ação, não podendo ser julgada a causa à luz do direito superveniente". Citando decisões do STJ (AgRg no REsp 801.069/RS e RESP 419.476/RS), rejeita o entendimento de que a DCTF se caracterizaria em confissão de divida no caso especifico de ter ocorrido a declaração de compensação. Termina na alegação de inexistir saldo a pagar (confissão de divida) na medida em que o pedido de compensação equivale ao pagamento da obrigação; traz como precedente o AC. n° 102-47809). ( 8 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 561 - Preliminar Passo primeiramente à questão de ordem pública: irretroatividade da Lei n° 9.430/96; necessidade de lançamento de oficio para cobrança de possíveis débitos confessados. Como bem exposto pela contribuinte, " as questões de ordem pública são aquelas que podem ser conhecidas em qualquer instância ou grau de jurisdição, inclusive na esfera administrativa, uma vez que sobre elas predomina o interesse público, não sendo derrogáveis e disponíveis pelas partes e pelos próprios julgadores". Em apertada síntese, a recorrente alega a impossibilidade de cobrança dos débitos compensados sem o lançamento de oficio. Somente as declarações entregues a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP n° 135/2003, que introduziu o § 6° ao art. 74 da Lei n° 9.430/96, constituem-se em confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos confessados. Penso estar correto o entendimento externado pela contribuinte. Senão vejamos. É bem verdade que as conclusões sobre o tema — necessidade ou não de lançamento - vem sendo resultantes da vivenda de cada um; o resultado final depende exclusivamente do livre-convencimento do aplicador da lei em um caso concreto. Com bem - defende o Prof. Hugo de Brito Machado', nao existe urna só idéia contra a qual n'do se possa suscitar, fundarnentadamente, outra idéia. O fato é que, ao interpretar uma lei ou um fato dentro do sistema jurídico, não há verdade absoluta, mas deve haver entendimento coerente, razoável, moral e ético. Para melhor elucidação dos fatos mister retornar ao passado. O início da trajetória dessa discussão se dá com o Decreto-Lei n° 2.124/84, cujo artigo 5° estava assim disposto: "Art. 5" O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados Pfrpela Secretaria da Receita Federal. § 1° O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. (..)" Posteriormente, a IN n° 77/98, com redação dada pela IN ° 14/2000, que orientou o entendimento da administração, preceituava assim: "Art. I° Os saldos a pagar, relativos a tributos e contribuições, constantes da declaração de rendimentos das pessoas fisicas e da declaração do ITR, quando não quitados nos prazos estabelecidos na legislação, e da DCTF, serão comunicados à 1 Coisa julgada, constitucionalidade e legalidade em matéria tributária/Coordenador Hugo de Brito Machado. São Paulo: Dialética, 2006, p.148. (9 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-CITI - Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 562 Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Dívida Ativa da União. Parágrafo único. Na hipótese de indeferimento de pedido de compensação, efetuado segundo o disposto nos arts. 12 e 15 da Instrução Normativa SRF les 21, de 10 de março de 1997, alterada pela Instrução Normativa SRF n° 73, de 15 de setembro de 1997, os débitos decorrentes da compensação indevida na DCTF serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Dívida Ativa da União, trinta dias após a ciência da decisão definitiva na esfera administrativa que manteve o indeferimento." (grifos, não do original) Com a edição da MP n° 2.158/2001 2, nos casos em que o pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão da exigibilidade informados na DCTF fossem indevidos ou não comprovados, o entendimento da SRF e da PGFN passou a ser de que o lançamento deveria ser efetuado. Em meados de 2002 o STJ firmou jurisprudência no sentido de que nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a declaração do contribuinte por meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF — elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco 3 . Dá-se início, novamente, a entendimentos opostos, mas concomitantes, e cada qual com fundamentação coerente: uns amparados na interpretação do CTN, e outros na jurisprudência do STJ. No caso presente, há uma situação peculiar a afastar o entendimento geral. Não cabe simplesmente o estudo de se analisar da existência de débitos declarados ou não. Releva a análise a questão do pedido de compensação de débito informado em DCTF antes da MP n° 135/2003, que introduziu o § 6° ao art. 74 da Lei n° 9.430/96 1. A contribuinte informa o débito e ao mesmo tempo o pagamento em DCTF. Inexiste saldo a pagar declarado em DCTF — situação que, não fosse o procedimento anterior à MP n° 135/2003, poderia cair na vala comum da interpretação da jurisprudência do STJ. Nesse sentido, interessante reproduzir a Solução de Consulta Interna n° 3, de 7j 08 de janeiro de 2004, ao esclarecer que "somente as declarações de compensação entregues à -.. SRF a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP nQ 135, de 2003, constituem-se confissão de divida e instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos indevidamente compensados". Veja-se excertos da premencionada consulta: "2. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL 5.Para melhor compreensão da matéria convém transcrever inicialmente o art. 17 da Lei n 10.833, de 2003: 2 Art. 90. Serão objeto de lançamento de oficio as diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão da exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 3 Agravo Regimental no RESP n° 443.9711PR 4 § ,o ..o A decalração de compensação constitui confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. ( 10 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 563 "Lei n° 10.833, de 2003. Art.17. O art. 74 da Lei if 9.430, de 27 de dezembro de 1996, alterado pelo art. 49 da Lei n' 10.637, de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 74 §3 0 Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 12: 111-os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que já tenham sido encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União; IV-os créditos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal com o débito consolidado no âmbito do Programa de Recuperação Fiscal - Refis, ou do parcelamento a ele alternativo; e V-os débitos que já tenham sido objeto de compensação não homologada pela Secretaria da Receita Federal. §5' O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de cinco anos, contado da data da entrega 75f. da declaração de compensação. §6QA declaração de compensação constitui confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. §7Wão homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de trinta dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. §821\Tã o efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto no§0. §92É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no ,¢ 72, apresentar manifestação de inconformidade contra a não- homologação da compensação. (19 11 Processo n° 13007.00001912003-99 52-CITI Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 564 • §10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes. §11.A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9 e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto n' 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei II 5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. §12.A Secretaria da Receita Federal disciplinará o disposto neste artigo, podendo, para fins de apreciação das declarações de compensação e dos pedidos de restituição e de ressarcimento, fixar critérios de prioridade em função do valor compensado ou a ser restituído ou ressarcido e dos prazos de prescrição." (NR) 6.A Declaração de Compensação (Dcomp) foi instituída pelo art. 49 da MP ri' 66, de 29 de agosto de 2002, convertida na Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002. 7.Cotejando o texto da MP n' 66, de 2002, com o da MP n 0 135, de 2003, verifica-se que a Dcomp, à época em que foi instituída, não tinha o caráter de confissão de dívida. Tal status só lhe foi conferido com a edição da MP 135, de 2003, cujo art. 17, ao adicionar novo § t52 ao art. 74 da Lei n0 9.430, de 27 de dezembro de 1996, atribuiu à declaração de compensação natureza de confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. 8.Essa é a interpretação mais consentânea com o Direito, segundo a qual as leis, em princípio, produzem efeitos para o futuro. 9.Portanto, somente as declarações de compensação entregues à SRF a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP n o 135, de 2003, constituem-se confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos indevidamente compensados. (destaque sublinhado, não do original) 10. Quanto à segunda parte da primeira questão apresentada pela Corat quanto à aplicação do rito processual mencionado no § 11 do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, às Dcomp apresentadas antes da edição da MP n 135, de 2003, e aos pedidos de compensação pendentes de apreciação, considerados declaração de compensação, ou seja, se as manifestaçoes de inconformidade e os recursos já apresentados têm o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, há que se considerar duas situações: a) verificado que se trata de compensação indevida de tributo ou contribuição não lançado de oficio nem confessado, ff 12 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 565 b)deve-se promover o lançamento de oficio do crédito tributário, sendo que eventuais impugnações e recursos suspendem sua exigibilidade;" Tal entendimento da legislação está amparada pelo disposto no art. 144 do CTN, o qual determina que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Por todo o exposto, acolho a preliminar argüida para determinar o cancelamento das cobranças em razão da ausência de lançamento. Apenas, no caso de ser vencida na preliminar acima pelos meus ilustres pares é que enfrento as demais questões argüidas pela recorrente. Mérito: (i) Da alegação de equivoco relativamente à interpretação da decisão judicial Alega a contribuinte, em primeiro lugar, que houve erro da Delegacia de Julgamento relativamente à interpretação da decisão obtida pela contribuinte em processo judicial. Isso porque, depois de o julgador explicitar sobre os fundamentos que o levou a tomar sua decisão relativamente ao processo judicial da contribuinte, à fl. 471 assim finaliza: "Em assim sendo, os créditos decorrentes das aquisições de insumos isentos, não-tributados ou tributados à aliquota zero, no que toca aqueles entrados no estabelecimento da impugnante após a impetração do mandado de segurança (06/07/2000), não estão alcançados pela segurança concedida nos autos do Mandado de Segurança impetrado, nem assegurados pelo acórdão do TRF-4 resultando correto, nesta parte, o entendimento da decisão hostilizada." (grifei) Alega também a contribuinte que houve omissão quanto aos pareceres trazidos aos autos que teriam consignado que o direito ao creditamento de IPI teria sido reconhecido judicialmente à recorrente, inclusive no que diz respeito às operações futuras. - ; Cronologicamente, o que podemos obter dos autos é que o Mandado de Segurança n° 2000.71.00.018617-3 foi impetrado em 06/07/2000, e os créditos utilizados pela contribuinte para a presente compensação referem-se ao período aquisitivo dos insumos de janeiro de 2003 (fl. 02), razão porque, de acordo com a linha de raciocínio estabelecida na decisão a quo, a compensação não foi homologada, eis que o período aquisitivo é posterior à impetração do Mandado de Segurança. A cópia da tão debatida sentença encontra-se às fls. 278/285, e o dispositivo (fl. 284) vem assim disposto: "Dispositivo. Pelo exposto, concedo parcialmente a segurança requerida, para o efeito de reconhecer às impetrantes o direito de aproveitar os valores de aquisição de matérias primas isentas, não-tributadas, ou tributadas com aliquota zero de IPI como abatimento do valor de venda dos produtos que elaboram, para apuração do referido tributo. O aproveitamento mencionado fica limitado às operações de aquisição de insumos (11 13 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 566- . efetivadas dentro dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, e sobre eles será computada correção monetária segundo a variação da UFIR, até 31/12/1995, e daí até o efetivo aproveitamento segundo o ,¢ 4°, do art. 39, da L 9.250/1995. Denego a segurança quanto aos demais pedidos." (grifos do original) Em primeiro lugar, bom se ter em conta que devido à supremacia do Judiciário sobre o Administrativo, cabe a este órgão tão-somente aplicar a lei estabelecida por aquele outro órgão, eis que a sentença faz lei entre as partes, sendo-nos vedado interpretar sentença ou acórdão, mesmo que não transitado em julgado. A autoridade fiscal, corroborada pelo julgador "a quo", diante do procedimento adotado pela contribuinte, optou por interpretar a sentença judicial, utilizando-se da interpretação literal. No entanto, é temerária a decisão de interpretar sentença judicial. A partir do momento que se abre a via da interpretação, há que se fazê-lo de forma completa, e não superficial, perfunctória. Há que se analisar todas as questões de direito envolvidas, isso porque uma sentença não é proferida sem uma fundamentação legal e sem que se observe as regras estabelecidas em lei, doutrina e jurisprud'encia. Interpretar sem considerar todos esses fatores e correr o risco de se estar proferindo nova decisão, quando a este órgão cabe somente obedece- la. Aliás, esse é o comando do próprio TRF4 nos autos da ação mandamental quando decide sobre pedido da União para que sejam sustados os efeitos da sentença concessiva da segurança: "Em que pese os argumentos erigidos pela apelante, os quais, diga-se de passagem, não vem recebendo o beneplácito jurisprudencial, é de se observar a impossibilidade de se dar vazão ao pleito antecipatório nesta quadra processual, vez que 5*as alegações da recorrente, para subsistirem, dependem do minudente estudo dos autos, certo, ademais, que se deve atentar a existência de sentença monocrática reconhecendo - parcialmente os fundamentos erigidos no "mandamus", pelo que não se deve, perfunctoriamente, afastar os seus efeitos, mesmo porque fulcrada, a principio, em análise exauriente dos elementos lançados à análise judicial." (grifos não do original) Muito bem, o motivo principal para que tanto a autoridade administrativa quanto o julgador a quo tenham interpretado a sentença foi o fato de que o agente fiscal está vinculado ao texto de lei, e deve aplicá-lo estritamente nos seus termos, e sendo assim, entenderam que deveriam interpretar o dispositivo da sentença. Ocorre que, toda lei surte efeitos próprios, e para se estabelecer os limites desses efeitos, há que se analisar de que tipo de norma estamos falando. No caso sob análise, a norma é a sentença proferida, portanto, passo a tecer algumas considerações que entendo de suma importância. (i 14 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-CIT1 • Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 567 A ação judicial proposta pela incorporada foi um mandado de segurança. Em matéria tributária o cabimento dessa ação tem como fundamento o artigo 151, IV do Código Tributário Nacional que estabelece que suspende a exigibilidade do crédito tributário a concessão de liminar em mandado de segurança. O mandado de segurança é um importante veículo colocado à disposição do contribuinte para, além de se insurgir contra a constitucionalidade de lei, questionar a validade da relação jurídica como disposta na lei, seja para ampliá-la ou para reduzi-Ia. No caso em questão, o mandado de segurança foi impetrado pela contribuinte com os seguintes objetivos: 1) Creditamento futuro de IPI; 2) Creditamento retroativo (últimos 10 anos) de IPI; 3) Correção Monetária plena; 4) Compensação com quaisquer outras contribuições ou tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal; 5) Abstenção da Receita Federal quanto ao procedimento pretendido. Não se trata, portanto, de questionamento da inconstitucionalidade de lei, mas da declaração de um direito baseado no princípio constitucional da não-cumulatividade relativamente ao IPI. Em suma, a contribuinte adquire insumos isentos do IPI, não tributados ou sujeitos à aliquota zero e dá saída a produtos tributados pelo IPI, de acordo com a classificação na TIPI e pleiteia, por meio de mandado de segurança, o direito a proceder ao aproveitamento do IPI no que se refere aos insumos adquiridos com isenção, não tributação ou tributação à aliquota zero, como se tivesse havido tributação na sua entrada com aliquota idêntica à incidente na saída do produto final para cuja fabricação concorrem, isso tanto para os insumos adquiridos nos últimos dez anos como para aqueles que forem adquiridos no futuro. O aproveitamento é requerido por meio de compensação com débitos futuros do mesmo imposto . ou de outros tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Nesse ponto, para que possamos verificar o alcance da sentença, há que se analisar algumas premissas: Mandado de segurança preventivo: De acordo com o artigo 10 da Lei n° 1.533/51, o mandado de segurança preventivo em matéria tributária tem como pressuposto situação que motive o justo receio de sofrer violação por parte de autoridade seja ela ilegal, com abuso de poder ou em função da vinculação do funcionário público à lei, que a contribuinte pode considerar ilegal ou inconstitucional. No presente caso, o justo receio da contribuinte se deu em razão do aproveitamento que buscava não estar expressamente previsto em lei e que, portanto, ao adotar por conta e risco o procedimento de aproveitamento dos créditos de IPI, estaria se colocando em situação de risco de autuação. Desta forma, o bem que se buscou proteger com a prevenção, ( 15 Processo n°13007,00001912003-99 S2-C1T1 • Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 568 foi o direito de agir de acordo com o princípio da não-cumulatividade previsto na Constituição Federal, sem ser punido por isso. b) IPI — relação jurídica continuativa Em se tratando de IPI, estamos diante de uma relação jurídica continuativa, na qual há um encadeamento sistemático de operações, ou seja, a contribuinte do imposto se encontra em estado de sujeição sucessiva e habitual à norma tributária e, conseqüentemente, à exigência do tributo. Os fatos geradores são periódicos, repetem-se idêntica e sucessivamente, ao abrigo da mesma legislação. Para que referida relação jurídica cesse, é necessário que acontecimentos como a alteração da norma ou do objeto social da contribuinte, ou ainda, sua extinção, ocorram. c) Bem maior protegido pelo mandado de segurança: declaração do direito Adotar o procedimento de aproveitamento dos créditos de IPI decorrentes de aquisições isentas, alíquota zero e não tributadas sem o permissivo legal expresso é que justificou o caráter preventivo do mandado de segurança, mas o bem maior que se buscou foi o reconhecimento, a declaração do direito no que se refere ao aproveitamento do IPI relativamente àqueles insumos, como se tivesse havido tributação na sua entrada com alíquota idêntica à incidente na saída do produto final para cuja fabricação concorre a contribuinte, isso tanto para os insumos adquiridos nos últimos dez anos como para aqueles que forem adquiridos no futuro. Não são os fatos passados ou os futuros o objeto da lide travada, mas o reconhecimento do direito, ou seja, da aplicabilidade do princípio da não-cumulatividade previsto na Carta Magna em sua situação fática. d) Efeitos da sentença mandamental declaratória A sentença proferida em mandado de segurança tem natureza mandamental, porque dá uma ordem ao agente público para que pratique ou deixe de praticar determinado 2f(ato. Assim está que o direito liquido e certo protegido pela sentença mandamental é justamente a observância pela autoridade pública de regra ou conduta que não esteja expressamente prevista em lei, ou da inobservância daquela autoridade de lei que a contribuinte repute ilegal ou inconstitucional, de forma que o procedimento que vier a ser adotado não sirva como fundamento para, por exemplo, que lhe seja exigido o tributo. Portanto, a sentença mandamental além de declarar o direito líquido e certo que a contribuinte busca ver albergado, também traz consigo o comando, ou a ordem, para que as autoridades públicas procedam ou deixem de proceder desta ou daquela forma. e) Limites da sentença em mandado de segurança Os limites da sentença são estabelecidos pelos limites da lide, e quem define esses limites é o pedido do autor. Como bem esclarece o Prof. Humberto Theodoro Júnior5 sobre a matéria: a sentença se interpreta pelo pedido e este, pela causa petendi. 5 Coisa Julgada Tributária. Vários autores. São Paulo: MP editora, 2005, p. 186. ( 16 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 569 No caso das obrigações continuativas, a eficácia da sentença atinge todos os fatos subsumidos à hipótese prevista naquela norma. Não admitir essa condição é o mesmo que negar a garantia constitucional do mandado de segurança para que adquira sua plena eficácia. Seria como exigir que a cada ocorrência do fato previsto na norma sentencial que reconheceu o direito da contribuinte fosse necessária a impetração de novo mandado de segurança. A lei que é julgada aplicável ou inaplicável à incorporada relativamente a uma obrigação continuativa é válida para as ocorrências presentes, passadas e futuras, da mesma forma se estivermos falando de uma conduta. Isso porque a decisão dirige-se não a um fato determinado, mas à norma jurídica que comanda esse fato, ou às circunstâncias que o envolvem. Vejamos um exemplo prático e de fácil visualização: um contribuinte impetra mandado de segurança objetivando que a autoridade fiscal se abstenha de exigir-lhe determinado tributo em razão de sua inconstitucionalidade, e que os valores indevidamente recolhidos possam ser utilizados em compensações com outros tributos, respeitando-se o prazo decadencial. Em sendo procedente a sentença, e não havendo qualquer mutação na legislação, não se pode crer que o magistrado considere inconstitucional somente o passado e obrigue a contribuinte a continuar recolhendo o tributo julgado inconstitucional. Despiciendo se falar sobre o futuro, contudo, necessária a delimitação do passado uma vez que normalmente há divergências quanto ao prazo decadencial. É bem verdade que a prática do passado exigia que a cada exercício fosse impetrado um mandado de segurança, muito embora a relação jurídica tributária fosse a mesma (mesmo sujeito ativo, mesmo sujeito passivo, mesma legislação). Porém, essa prática está totalmente superada, e em se tratando de relação jurídica de natureza continuativa, os efeitos da sentença são válidos para o presente, para o futuro e para o passado, sendo a recuperação dos valores indevidamente recolhidos limitada ao prazo decadencial. De posse dessas premissas, passamos ao caso concreto. Conforme já exposto anteriormente, o mandado de segurança foi impetrado com o objetivo de obter o permissivo judicial para efetuar o aproveitamento do IPI relativamente aos insumos isentos, não tributados ou tributados à alíquota zero, como se tivesse havido tributação na sua entrada com alíquota idêntica à incidente na saída do produto final para cuja fabricação concorre a incorporada, isso tanto para os insumos adquiridos nos últimos dez anos como para aqueles que forem adquiridos no futuro. Vamos nos ater ao pedido principal (direito ao creditamento) uma vez que os demais pedidos são secundários e não fazem sentido algum se o creditamento não for provido. O que se infere do pedido efetuado é que não foi restritivo, ou seja, não está limitado a um determinado fato, período ou operação concreta, isso porque se trata de uma relação jurídica continuativa. Ao pugnar por um direito abrangente e não a um fato específico, não seria nem necessário dizer que sua validade era para relações jurídicas futuras. Seria um non sense admitir que em relações continuativas a impetrante buscaria proteção para somente um período específico quando a legislação que rege aquele procedimento é a mesma e continuaria surtindo efeitos. ( 17 Processo n° 13007.000019/2003-99 52-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 570 O mesmo não se pode afirmar quando o bem que se busca está no passado. Isso porque sempre houve divergências quanto ao prazo decadencial ser de 5 ou 10 anos. Não estabelecer no pedido exatamente aquilo que se pretende, fundamentando a sua pretensão, é correr o risco de não obter o que lhe é direito, sem que possa discutir tal fato novamente. Desta forma, fica evidente que para que se possa "interpretar" uma sentença, a análise não pode ficar adstrita à gramática utilizada pelo julgador, mas ao tipo de ação proposta, aos efeitos e limites da sentença e, principalmente, ao bem que se busca. Não resta qualquer dúvida de que a sentença proferida nos autos do mandado de segurança n° 2000.71.00.018617-3 tem cunho declaratório visto que o direito líquido e certo que protege está radicado na observância de regra constitucional que estava sendo violada pela autoridade administrativa a partir do momento que não permitia que a contribuinte aproveitasse o crédito de IPI resultante das aquisições de insumos isentos, não tributados ou tributados à alíquota zero. E se o DIREITO foi deferido, também resta claro que o único limite que envolve a questão é o da decadência, isso porque não importa a imprecisão da ordem deferida, o certo é que a razão de ser do mandado de segurança era reconhecer a legalidade do procedimento a ser adotado quanto ao aproveitamento dos créditos de IPI, pedido esse formulado com o expresso propósito de não mais se sujeitar a qualquer ato constritivo da administração pública. Em suma, se o ato ilegal ou abusivo é declarado indevido, de forma genérica, em relação às situações jurídicas a ele ligadas como um todo, a coisa julgada projetar-se-á a exercícios financeiros futuros, até que haja alguma alteração no estado de fato e/ou de direito da decisão ou mesmo do contribuinte, ou ainda, da legislação envolvida. Se a ordem foi no sentido de que a autoridade se abstivesse de cobrar o imposto não recolhido em função do aproveitamento do crédito de IPI, disso se segue não ser possível cobrar tributo do beneficiário dessa decisão, dentro dos limites por ela impostos. Em linha a esse raciocínio já decidiu o TRF da 3' Região em apelação em mandado de segurança n° 91.03.030008-0, da lavra da Relatora Lúcia Figueiredo, no qual afirma que as relações jurídicas continuativas "protraem-se no tempo" e que "decidida a ri, controvérsia, não há razão para que o remédio heróico seja proposto mensalmente, se vigente Nç a mesma lei e se sucede a mesma situação de fato". Quanto ao procedimento autorizado pela sentença, é fato que o Tribunal Regional Federal da 4' Região foi chamado a agir por recurso voluntário tanto da parte autora como da Fazenda Nacional, independentemente do duplo grau necessário, e como ao administrativo cabe tão-somente obedecer a determinação judicial, o que temos na Ementa cuja cópia consta dos autos é o seguinte (seguem comentários desta julgadora entre parênteses e em negrito): "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — IPL MATÉRIAS-PRIMAS E INSUMOS ISENTOS, NÃO-TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALIQUOTA ZERO. PRODUTO FINAL TRIBUTADO. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O principio da não-cumulatividade, insculpido no artigo 153, § 3°, II, da Constituição Federal, deve ser observado em todas as etapas do processo produtivo, inclusive se houver o emprego de matérias-primas ou insumos isentos, não-tributados ou ( 18 Processo n° 13007.000019/2003-99 52-CITI Acórdão n.° 2101 -00.135 Fl. 571 tributados à aliquota zero no processo de industrialização do produto. Se for eliminada a possibilidade de aproveitamento do crédito de IPI referente a insumos adquiridos sem a incidência de aproveitamento do crédito de IPI referente a insumos adquiridos em a incidência dessa exação, estar-se-á anulando o tratamento privilegiado, pois a aliquota do tributo recairá sobre a totalidade do valor do produto industrializado e não somente sobre o valor agregado. (o TRF 47 já exerceu o direito de interpretar a sentença de primeira instância confirmando que o direito líquido e certo que buscaram as impetrantes foi reconhecido, sem limitação temporal, uma vez que se trata de relação jurídica continuativa, não cabendo, portanto, à instância administrativa fazê-lo) 2. A restrição imposta pelo art. 155, áç 2°, II, da Constituição, está adstrita ao ICMS. 3. A distinção doutrinária entre isenção, não-tributação e tributação à aliquota zero não constitui óbice ao direito de crédito do IPI, visto que, na prática, todas são formas de desoneração tributária. Embora o art. 11 da Lei n°9.779/99 não abarque a hipótese dos autos, reforça essa tese, porquanto o legislador avalizou a igualdade de tratamento às situações de isenção e tributação com aliquota zero, resguardando a regra constitucional da não-cumulatividade do IPI. (fica ainda mais claro que o direito líquido e certo garantido às impetrantes é o direito de crédito do IPI como forma de desoneração tributária, não estando restrito a um determinado fato, período ou operação concreta) 4. O fato de o IPI possuir uma forma diferenciada de apuração, mediante a aferição de créditos e débitos por intermédio de um "sistema de conta-corrente", não afasta a aplicação das regras do CTN. Embora os créditos em questão sejam escriturais, não há que negar que o não-creditamento, vedado pelo Regulamento do IPI, constitui pagamento indevido, a justificar o direito do 1 contribuinte ao ressarcimento do tributo. (o TRF introduz seu entendimento quanto à possibilidade de a contribuinte aproveitar o crédito de IPI não somente via creditamento em escrita fiscal, mas por meio de ressarcimento, que pode ser tanto valor repetido, como compensado.) 5. Em sede de prazo decadencial, aplica-se o artigo 150, ,sç 4°, combinado com o artigo 168 do CTN, ou seja, o contribuinte terá direito à escrituração de créditos do IPI nos 10 (dez) anos anteriores à propositura da ação. (único momento em que o TRF limita a decisão, e isso somente no que concerne ao crédito acumulado, que deve respeitar os 10 anos anteriores à propositura da ação) 6. Na forma do artigo 66 da Lei n° 8.383/91, é possível a compensação dos valores apurados a maior somente com prestações vincendas do próprio IPI, extiguindo-se o crédito sob condição resolutória de ulterior homologação (art. 150, § 1° do C7'N). O artigo 11 da Lei n° 9.779/99 em nada alterou a 19 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 572.. 4 sistemática de compensação, devendo o contribuinte, se pretender utilizar tais créditos na compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, protocolar requerimento administrativo nesse sentido. (o TRF concede expressamente o direito da contribuinte de aproveitar seus créditos por meio de compensação, nos termos do artigo 66 da Lei n° 8.383/91, independentemente de pedido à SRF, desde que com débitos do próprio IPI, ficando esse procedimento sujeito a ulterior homologação. Também não vedou a compensação com demais tributos administrados pela SRF, somente condicionou ao requerimento administrativo) 7. Aplicável, no particular, a correção monetária integral, consoante precedente da 1° Seção deste Tribunal (EIAC n° 1999.71.11.003968-3), inclusive com a incidência da Taxa SELIC, a partir de 01/01/1996, afastado, no entanto, qualquer outro acréscimo porque composta de correção monetária e juros na forma do artigo 39, ,¢' 4°, da Lei n° 9.250/95, sob pena de malferimento do principio da isonomia." Desta forma, como o caso presente trata de aproveitamento de insumos adquiridos posteriormente ao ajuizamento do MS n° 2000.71.00.018617-3 (06/07/2000), neste item discordo da decisão de primeira instância no sentido de que a sentença reconheceu o direito ao aproveitamento dos créditos de 1PI somente relativamente aos insumos adquiridos antes do ajuizamento do mandamus, muito embora, como se verá abaixo, esse entendimento não interferirá no resultado do presente julgado. (ii) Da suposta decisão favorável transitada em julgado O Mandado de Segurança n° 2000.71.00.018617-3 foi impetrado em 06/07/2000, para obter o direito de aproveitamento do IPI apurado com base nas aliquotas de saída, relativamente às entradas dos últimos anos e posteriores ao ajuizamento da ação, para compensação com débitos de IPI e outros tributos administrados pela SRF. As impetrantes pediram, também, que a SRF fosse obstada de autuá-las pelo aproveitamento dos referidos . créditos e de negar-lhes CND, bem como que os créditos fossem atualizados monetariamente, com a inclusão dos expurgos inflacionários. A liminar foi indeferida e o direito reconhecido por sentença, proferida em 23/10/2000 e juntada aos autos, que conferiu o direito ao aproveitamento dos créditos e, relativamente àqueles já acumulados, somente dos últimos cinco anos, para abatimento do IPI devido pelas saídas de seus produtos tributados, atualizados monetariamente pela UFIR até 31/12/1995 e pela taxa Selic a partir de janeiro de 1996. As impetrantes apelaram do prazo decadencial, do indeferimento do direito de compensação com outros tributos e da não obstrução dos atos fiscalizatólios da SRF e a Fazenda Nacional requereu o recebimento do recurso com efeito suspensivo e a cassação da segurança concedida por afronta à Constituição. O Tribunal Regional da 42 Região, em decisão prolatada em 21/03/2002 e juntada aos autos, deu provimento parcial às apelações, declarando o direito ao aproveitamento dos créditos de IPI relativos aos insumos utilizados na sua produção e, quanto ao prazo decadencial, estendeu-o para dez anos anteriores ao ajuizamento, com correção monetária ( 20 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-C1T1 • Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 573 integral, conforme precedentes do tribunal, aplicando-se, a partir de 1 2/01/1996, unicamente a taxa Selic. O TRF4 reconheceu o direito de compensação dos créditos com débitos do próprio IPI, nos termos do art. 66 da Lei n 2 8.383/91, que não exige liquidez e certeza para ser implementada, devendo as impetrantes, se quisessem utilizar os créditos de IPI para quitação de quaisquer outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, se sujeitar, primeiramente, ao exame prévio de sua liquidez e certeza. A Procuradoria da Fazenda Nacional ingressou com recurso extraordinário, o qual, inicialmente, teve o seu seguimento negado por decisão monocrática, depois tornada insubsistente pela Primeira Turma do STF, conforme demonstra a decisão publicada no DJE em 07/02/2008, verbis: "Decisão: Por maioria de votos, a Turma deu provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário para que o extraordinário tenha regular seqüência, declarando insubsistente o ato atacado mediante o agravo; vencidos os Ministros Sydney Sanches, que o desprovia e o Ministro Carlos Britto, que lhe dava parcial provimento em sentido diverso. Não participou, justificadamente, deste julgamento a Ministra Cármen Lúcia. l a• Turma, 11.12.2007." No recurso extraordinário (RE n2 363.777), a União requer seja declarado inviável o creditamento de IPI sobre os insumos de alíquota zero e os não tributados, bem como seja vetada a correção monetária dos créditos escriturais de IPI. O referido recurso ainda não foi apreciado pelo STF. Portanto, resta incontroverso que a sentença proferida em primeira instância, que foi parcialmente reformulada pelo TRF da 45 Região, encontra-se ainda sem trânsito em julgado, quer formal, quer material, como defende a recorrente. (iii) Do artigo 170-A • Relativamente à aplicação do artigo 170-A 6 do Código Tributário Nacional, por se tratar de matéria incidental, não consta da ementa já transcrita acima. A sua aplicabilidade, que foi requerida pela Fazenda Nacional, encontra-se devidamente analisada no voto do Ilustre Relator, cujos excertos a seguir reproduzo: "Ressalto, outrossim, que o disposto no 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar n o 104, de 10 de janeiro de 2001, que veda a compensação de tributo objeto de contestação judicial antes do trânsito em julgado da sentença, somente é aplicável a pagamentos indevidos realizados após a vigência desse dispositivo, em face das regras do direito intertemporat " (negrito, não do original) 6 Art. 170-A - É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. 21 Processo n° 13007.000019/2003-99 52-C1T1 • Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 574 II Aliás, tal como o decidido pelo TRF da 4 a Região, já é assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à sua inaplicabilidade aos processos iniciados antes de sua vigência7. Note-se que o Código Tributário Nacional não possui natureza processual, devendo ser aplicado ao tempo dos fatos. Assim, para os insumos adquiridos a partir da vigência da LC 104/01, mesmo que o processo seja anterior, aplicável a limitação prevista no artigo 170-A, por força do decidido pelo Tribunal. Aqui, poder-se-ia argüir que a norma em pauta não se aplica ao caso presente uma vez que não se trata de pagamento indevido, mas sim de créditos escriturais. Não podemos usar de dois pesos e duas medidas. Se para efeitos de deferir a compensação o crédito escritural foi elevado ao patamar de pagamento indevido, não há como afastar esse entendimento quando se trata da aplicabilidade de uma norma que pode ser prejudicial à contribuinte. Aliás, o V. Acórdão foi bem claro, conforme se observa do excerto acima, ao apontar o direito intertemporal para justificar a aplicabilidade do artigo 170-A do CTN somente para as compensações cujos créditos fossem oriundos de matérias-primas e insumos adquiridos após sua vigência. Veja-se que compensação e creditamento são coisas totalmente distintas. Há que se dar à lide o desfecho compatível com o direito invocado. Ao registro do crédito de IPI na escrituração contábil do tributo não se aplica o artigo 170-A, devendo-se aplicar referido dispositivo tão-somente no caso de compensação, como é o presente (precedentes jurisprudenciais — REsp 763568/PR, P Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 07/11/2006; REsp 720851/RS, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 10/10/2005; AgRg no REsp 673415/RS, P Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 01/07/2005). Desta forma, antes do trânsito em julgado da sentença, só é válida a compensação dos créditos oriundos dos insumos adquiridos até a vigência da LC 104/01 (10/01/2001), o que deve ser feito até seu esgotamento. Mas, como o caso presente trata de 7 S. "3. Salta aos olhos que a regra de conduta do caso concreto reflete-se na parte dispositiva da decisão judicial, a . qual faz coisa julgada. Na hipótese dos autos, a parte dispositiva do julgado embargado não merece quaisquer reparos, pois refletiu sólida jurisprudência do STJ; constatou-se que demandas ajuizadas anteriormente à vigência da LC 1042001, não se aplica o art. 170-A do CTN. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes, exclusivamente para explicitar a não-incidência, in casu, do disposto no art. 170-A do CTN, inserido pela Lei Complementar n. 104,01" (EDcl no AgRg no REsp 726.24 liCE, Relator Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22.4.2008, DJ 16.5.2008, p. 1). "quando a propositura da ação ocorrer antes da vigência da Lei Complementar n o 104/01, que introduziu no Código Tributário o artigo 170-A, ou seja, antes de 10.01.01, a compensação tributária prescinde da espera do trânsito em julgado da decisão que a autorizou, porquanto este diploma legal não possui natureza processual, o que faz com que se aplique ao tempo dos fatos. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público (..)" (REsp 918.68CvSP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 22.5.2007, DJ 4.6.2007, p. 334). "o art. 170-A do CTN, inserido pela Lei Complementar n. 104,01, dispõe que: "É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial." 4. Na hipótese dos autos, todavia, constata-se que os pagamentos indevidos realizados antes da vigência do aludido art. 170-A do CTN, não são alcançados por essa norma. Agravo regimental provido em parte, no sentido de afastar, no caso, o disposto no art. 170-A do CTN, inserido pela Lei Complementar n. mal" (AgRg no REsp 726.241/CE, Relator Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17.5.2007, DJ 30.5.2007, p. 285). /1 22 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-CIT1 • Acórdão 2101.00.135 F1, 515 insumos adquiridos em janeiro de 2003, é indevido o aproveitamento dos créditos, conforme decisão judicial. (iv) Da análise de matéria em discussão judicial A contribuinte traz em seu recurso o exame de matéria discutida em ação judicial. A concomitância de processo judicial e administrativo com a mesma matéria é objeto da Súmula n° 1 deste 2° Conselho de Contribuintes, publicada no DOU de 26/09/2007, verbis: "SÚMULA N°1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo." Note-se que não há qualquer exceção quanto ao tipo de ação judicial, ao contrário, a Súmula é explicita ao mencionar "por qualquer modalidade processual", portanto, é indiferente se o processo judicial é ou não um Mandado de Segurança. (v) Multa de mora e juros Selic Relativamente à multa e juros de mora, artigo 61 da lei n° 9.430/96 assim estabelece: "Art.61.0s débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de I° de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (-) §3° Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3° do art. 5° 8, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." (grifei) A multa de mora não depende da análise de elemento subjetivo para ser aplicada, ou seja, não importa se o atraso ou falta de pagamento se deu por culpa ou por força maior. Havendo o vencimento do débito sem que haja o pagamento, incide a multa. Os juros moratórios consistem em uma indenização pelo atraso no pagamento de uma dívida. Ou seja, a Fazenda Pública, que tinha previsão de receber o pagamento do tributo, ficou privada da utilização dessa importância que permaneceu, indevidamente, em poder do contribuinte. Em decorrência do retardamento do pagamento, deve a Fazenda Pública 8 § 3° As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. 23 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 576 ser remunerada por meio da aplicação dos juros moratórios, aplicados na forma que a lei assim dispuser. Assim, o débito deve ser exigido acrescido dos consectários legais de vez que os mesmos encontram-se expressamente estabelecidos em lei. A multa de mora no caput do artigo 61 da Lei n° 9.430/96 e os juros de mora com base na taxa SELIC no art. 13 da Lei n° 9.065, de 1995 c/c o art. 61, § 3° da Lei n° 9.430/96, de acordo com súmula n° 3 deste 2 Eg. Conselho de Contribuintes conforme ementa a seguir transcrita: "SÚMULA No 3, do 2 CC: É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia — Selic para títulos federais." (vi) Multa de oficio Conforme se verifica às fls. 67 e 485, os DARF's emitidos para cobrança do débito são compostos pelo valor original, multa de mora (20%) e juros Selic. A multa de oficio, que vem prescrita no artigo 44 da lei n° 9.430/96 9, só será aplicável em caso de lançamento de oficio, ou seja, iniciada a ação fiscal sem que haja o pagamento do débito, devida a multa de oficio. Ocorre que o presente processo refere-se a declaração de compensação, a qual não foi homologada e, em decorrência disso, foi emitido DARF para pagamento, com acréscimo da multa de mora, mas não a de oficio posto que de lançamento não se trata. Portanto, por ser matéria estranha ao objeto do litígio, deixo de conhecê-la. Conclusão Por todo o exposto, voto no sentido de: a) DAR provimento ao recurso voluntário tendo em vista que o pedido de compensação foi formulado antes da MP n° 135/2003. 9 Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (...) 24 , Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-CIT1 1 Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 577• J Em sendo vencida, quanto à prejudicial de mérito, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 07 de maio de 2009. MARIA TERreA.," ---.. E A MARTÍNEZ LÓPEZ Voto Vencedor Conselheiro ANTONIO ZOMER, Designado Cuido neste voto da parte em que a relatora originária foi vencido, ou seja, da preliminar de nulidade da cobrança dos débitos cuja compensação não foi homologada, por falta de lançamento. A ora recorrente, BRASKEM S/A, desde 31/03/2003, é sucessora por incorporação, da OPP QUÍMICA S/A, que é a impetrante do mandado de segurança OPP POLIETILENOS S/A sob nova denominação, a qual, antes de ser incorporada, assumira como sucessora a outra impetrante - a OPP PETROQUIMICA S/A. Alega a recorrente que os débitos compensados não podem ser cobrados por falta de lançamento de oficio, uma vez que a DCOMP tratada neste processo não constitui confissão de divida, porque apresentada antes da vigência da MP n° 135/2003, depois convertida na Lei n2 10.833/2003.Alega, também, que a confissão de divida não se operou nas DCTF, nas quais não foi declarado qualquer valor a titulo de saldo a pagar. Embora estas alegações só tenham sido levantadas após a apresentação do recurso voluntário, entendo que as mesmas devem ser admitidas e apreciadas pelo Colegiado, por se tratar de questões de ordem pública. Com efeito, se admitidas as teses da contribuinte, o - crédito tributário, mesmo que indevidamente compensado, só poderá ser cobrado por meio de - auto de infração, restando indevida a expedição das cartas de cobrança impugnadas pela empresa, tanto na manifestação de inconformidade como no recurso voluntário. Passando à análise destas questões, anota-se, primeiramente, que as declarações de compensação — Dcomp constituem confissão de divida, apta a permitir a cobrança dos débitos indevidamente compensados, conforme disposto nos §§ 6 2 a 82 do art. 74 da Lei n2 9.430/96, verbis: "§ 6° A declaração de compensação constitui confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. § 7° Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato . que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. 1 f j, _ 25 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 578 § 8° Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7°, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 9°." No entanto, como esses parágrafos só foram inseridos no art. 74 da Lei n2 9.430/96 pela Medida Provisória n2 135, que foi editada em 30 de outubro de 2003, as suas disposições só se aplicam a partir da publicação desta norma, que se deu em 31/10/2003. Isto porque, sendo a "confissão de dívida" um gravame que a lei nova imputou às Declarações de Compensação, esse atributo não alcança os fatos passados, pois os arts. 105 e 106 do Código Tributário Nacional — CTN (Lei n2 5.172/66), que regulamentam a aplicação da lei tributária no tempo, proíbem esta retroação. Desta forma, o crédito tributário em discussão não pode ser exigido com fundamento na declaração de compensação, pois ela não constituiu a confissão de dívida dos débitos indevidamente compensados, já que apresentada em 31/03/2003, antes do surgimento do § 62 do art. 74 da Lei n2 9.430/96, supratranscrito. No que se refere às DCTF, não há dúvida de que os débitos objeto da compensação não-homologada foram informados neste tipo de declaração. Também não há dúvida, aliás, não é motivo de discussão, o fato de que estas declarações constituem confissão de divida. O motivo da discussão está no valor alcançado pela confissão: se é a totalidade do débito declarado ou apenas o saldo a pagar, depois da dedução dos valores pagos e/ou compensados pela contribuinte. Antes de adentrar na análise desta questão, é preciso esclarecer que ao preencher a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF, a contribuinte é obrigada a informar, além do débito apurado em cada fato gerador, como efetuou ou está efetuando a sua quitação. Assim, ao referido débito são vinculados créditos, que podem advir de pagamento por DARF, de compensação de pagamento indevido ou a maior feito em período anterior, de outras compensações, autorizadas judicialmente ou não, de pedido de *- parcelamento, ou de suspensão da exigibilidade por outros motivos. Só depois de deduzidos todos os créditos vinculados é que se informa o saldo a pagar, que se espera seja sempre zero, pois o prazo de entrega tempestiva da DCTF ocorre após o encerramento do prazo de quitação dos tributos nela declarados, e o contribuinte deve recolher os seus tributos na data de vencimento prescrita por lei. Se não o fizer, informa o por quê do seu procedimento na DCTF, preenchendo as linhas correspondentes aos tipos de créditos vinculados citados no parágrafo anterior. Entende a recorrente que a confissão de divida realizada em DCTF alcança somente o valor declarado como saldo a pagar, o que tornaria totalmente inócua as disposições do art. 59 e 1 9 e 22 do Decreto-Lei n9 2.124, de 13/06/1984, verbis: "Art. 50 O Ministro da Fazenda poderá - eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. § .1° o documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. 26 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2•C1T1 Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 579 .n § 2 0 Não pago no prazo estabelecido pela legislação, o crédito, corrigido monetariamente e acrescido da muita de vinte por cento e dos juros de mora devidos, poderá ser imediatamente inscrito em dívida ativa, para efeito de cobrança executiva, observado o disposto no § 2° do artigo 70 do Decreto-lei n° 2.065, de 26 de outubro de 1983." Parece que não há necessidade de grande exercício interpretativo para deduzir que o objetivo do legislador foi eliminar a necessidade de lançamento do crédito tributário declarado pelo contribuinte. E crédito tributário é o total do débito apurado e não o saldo a pagar, advindo de um acertamento da dívida informado pelo contribuinte, para evitar futuras cobranças indevidas por parte do Fisco. Ademais, o saldo a pagar é o resultado de uma simples conta de somar, cujas parcelas são o débito declarado e o total dos créditos vinculados (utilizados para a sua quitação). Se um dos créditos vinculados for glosado, por indevido ou não confirmado, o resultado da conta será alterado, repercutindo num valor maior do saldo a pagar. Assim, quando o Fisco glosa um valor compensado pelo contribuinte, nada mais faz do que aumentar o valor do saldo a pagar em igual montante. Mas esta correção do saldo a pagar só interessa para se identificar a parcela remanescente do débito confessado pelo contribuinte, que deve ser objeto de cobrança administrativa e até judicial, se for o caso. A Secretaria da Receita Federal do Brasil sempre entendeu que a confissão alcança todo o débito declarado, conforme se infere da leitura atenta do art. 1 2 e parágrafo único da Instrução Normativa n2 77, de 24/07/1998, na redação que lhe foi dada pela Instrução Normativa n2 14, de 14/02/2000, verbis: "Art. 1° Os saldos a pagar, relativos a tributos e contribuições, constantes da declaração de rendimentos das pessoas físicas e da declaração do ITR, quando não quitados nos prazos estabelecidos na legislação, e da DCTF, serão comunicados à )?.. Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Dívida Ativa da União. Parágrafo único. Na hipótese de indeferimento de pedido de compensação, efetuado segundo o disposto nos arts. 12 e 15 da Instrução Normativa SRF n os 21, de 10 de março de 1997, alterada pela Instrução Normativa SRF n° 73, de 15 de setembro de 1997, os débitos decorrentes da compensação indevida na DCTF serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Dívida Ativa da União, trinta dias após a ciência da decisão definitiva na esfera administrativa que manteve o indeferimento." Veja-se que a instrução normativa não fala, em momento algum, que a confissão alcança apenas o saldo a pagar. O que se diz é que o saldo a pagar é, em princípio (caput do artigo), o que deve ser cobrado pelo Fisco. A norma do Fisco não trata de confissão de dívida mas de cobrança dos débitos declarados em DCTF, sem a necessidade de lançamento de oficio, inclusive no tocante à parte do débito indevidamente compensado, quando se deve ajustar o saldo a pagar declarado (parágrafo primeiro). O caput do art. 1 2 da IN SRF n2 77/98 determina a cobrança imediata do saldo a pagar, pois contra esta ex . ência não há contraditório: o contribuinte declara e o Fiscoj 27 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 580 aceita. Se declarou errado o saldo a pagar, o contribuinte pode retificar a DCTF mas nunca impugnar o valor espontaneamente declarado. O parágrafo único, a seu turno, trata da cobrança da parcela do débito decorrente de compensação indevida, determinando que o encaminhamento à Procuradoria da Fazenda Nacional, para inscrição em dívida ativa deste débito, seja feito somente após decorridos trinta dias da ciência da decisão definitiva que manteve o indeferimento. Assim, a Receita Federal, antes de efetuar a cobrança dos débitos indevidamente compensados, garante o exercício da ampla defesa ao contribuinte, só remetendo o débito para inscrição em dívida ativa trinta dias após a ciência da decisão definitiva que manteve o indeferimento da compensação na via administrativa. Não é diferente o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça — STJ, que, em reiteradas ocasiões, tem decidido que a declaração do débito em DCTF dispensa a necessidade de lançamento de oficio e permite a cobrança, tanto administrativa como judicial dos débitos declarados. Eis duas de suas decisões mais recentes acerca da matéria, sendo recorrente a Fazenda Nacional: 1) RECURSO ESPECIAL N° 999.020 - PR (2007/0248760-5). RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA. DJe de 21/05/2008. Ementa: "TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES DE TRIBUTOS FEDERAIS - DCTF. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CRÉDITO NÃO CONSTITUÍDO DEVIDAMENTE. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. 1.É pacifico na jurisprudência desta Corte que a declaração do tributo por meio de DCTF, ou documento equivalente, dispensa o Fisco de proceder à constituição formal do crédito tributário. 2. Não obstante, tendo o contribuinte declarado o tributo via DCTF e realizado a compensação nesse mesmo documento, também é pacífico que o Fisco não pode simplesmente desconsiderar o procedimento adotado pelo contribuinte e, sem qualquer notificação de indeferimento da compensação, proceder à inscrição do débito em dívida ativa com posterior ajuizamento da execução fiscal. 3. Inexiste crédito tributário devidamente constituído enquanto não finalizado o necessário procedimento administrativo que possibilite ao contribuinte exercer a mais ampla defesa, sendo vedado ao Fisco recusar o fornecimento de certidão de regularidade fiscal se outros créditos não existirem. 4. Recurso especial não provido." 2) RECURSO ESPECIAL N° 842.444 - PR (2006/0087836-5). Relator: MINISTRA ELIANA CALMON. DJe 07/10/2008. Ementa: "TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO - DECLARAÇÃO NÃO RECUSADA FORMALMENTE - INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - CERTIDÃO NEGATIVA OU POSITIVA COM EFEITO DE 28 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-CIT1 Acórdão 2101-00,135 Fl. Hl NEGATIVA - CONCESSÃO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO. I. Com relação à possibilidade de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa de débitoS tributários em regime de compensação afiguram-se possíveis as seguintes situações: a) declarada, via documento específico (DCTF, GIA, GFIP e congêneres), a dívida tributária, prescindível o lançamento formal porque já constituído o crédito, sendo inviável a expedição de certidão negativa ou positiva com efeitos daquela; b) declarada a compensação por intermédio de instrumento espec(co, até que lhe seja negada a homologação, inexiste débito (condição resolutória), sendo devida a certidão negativa; c) negada a compensação, mas pendente de apreciação na esfera administrativa (fase processual anterior à inscrição em dívida ativa), existe débito, mas em estado latente, inexigível, razão pela qual é devida a certidão positiva com efeito de negativa, após a vigência da Lei 10.833/03; d) inscritos em dívida ativa os créditos indevidamente compensados, nega-se a certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa. 2. Hipótese dos autos prevista na letra "b", na medida em que a declaração do contribuinte não foi recusada, nem este cientificado formalmente da recusa, de modo que inexiste débito tributário a autorizar a negativa da expedição da certidão negativa de débitos, nos termos do art. 205 do CIN. 3. Recurso especial não provido." Em ambos os casos, a Fazenda Nacional reclamou, no recurso especial, que as decisões recorridas, prolatadas pelo TRF da 4 a Região, ofendera ao art. 50, § 1°, do Decreto- lei n2 2.124/84, que prescreve que a declaração do contribuinte constitui o crédito tributário, tornando dispensável a formação do processo administrativo de acertamento da divida tributária. O TRF entendera que sem o lançamento de oficio o contribuinte não teria garantido o direito de defesa contra a glosa da compensação, como demonstra a ementa da decisão relativa ao segundo caso acima referido: "CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. DCTF. COMPENSAÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO. 1. A compensação tributária, declarada em DCTF, acarreta a extinção do crédito tributário, sob condição resolutória de ulterior homologação, na forma dos arts. 156, inc. II, do Código Tributário Nacional e 74, § 2 0, da Lei 9.430/96. 2.Na hipótese de discordância quanto à compensação levada a efeito pelo contribuinte, cumpre ao Fisco instaurar o competente procedimento administrativo tendente à apuração de eventuais irregularidades. Inexistindo nos autos notícia acerca do 29 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 582 mencionado procedimento, mostra-se ilegítima a recusa do Fisco no fornecimento de CND em favor da impetrante. 3. Apelação e remessa oficial improvidas." Ao contrário do TRF4, o STJ concluiu que a declaração em DCTF constitui a confissão de dívida do débito integral e, caso haja glosa de compensação indicada neste instrumento, há que se garantir ao contribuinte o contraditório em todas as fases de defesa administrativa, sem o que o débito cuja compensação não havia sido admitida não estaria definitivamente constituído. No caso da recorrente, foi-lhe garantido o direito à ampla defesa por meio da apresentação da manifestação de inconformidade contra a glosa da compensação, a qual foi apreciada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Contra a decisão da DRJ foi-lhe garantido o direito ao recurso voluntário ora em julgamento. Assim, é certo que ao final da discussão administrativa, o débito em questão estará definitivamente constituído e o Fisco e a Fazenda Nacional estarão aptas a efetuar a sua cobrança, tanto administrativa quanto judicialmente. Outro ponto da defesa, levantado pela recorrente, funda-se no art. 90 da Medida Provisória n2 2.158-35/2001, que teria obrigado o Fisco a efetuar o lançamento em situações como a presente, nos seguintes termos: "Art. 90. Serão objeto de lançamento de oficio as diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão da exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal." Este regramento, no entanto, prevaleceu somente até a edição da MP n 2 135, de 30/10/2003, convertida na Lei n2 10.833, de 29/12/2003, em cujo art. 18 assim se dispôs, verbis: "Art.18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicar-se-á unicamente nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal, de o crédito ser de natureza não tributária, ou em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964. § 12 Nas hipóteses de que trata o caput, aplica-se ao débito indevidamente compensado o disposto nos §§ 62 a 11 do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996. § 22 A multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incisos I e II ou no § 2' do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, conforme o caso. " 30 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-C1T1 Acórdão n.°2101-00.135 Fl. 583 O art. 18 supratranscrito restringiu o lançamento previsto no art. 90 às raras hipóteses nele elencadas, e ainda assim, apenas da multa isolada. O art. 18 da Lei n9- 10.833/2003 foi alterado por dispositivos legais supervenientes, porém, na essência, manteve- se a previsão de lançamento, unicamente, da multa isolada. Durante o curto espaço de tempo em que o art. 90 teve eficácia total, isto é, ainda não havia sido derrogado parcialmente, o Fisco efetuou vários lançamentos de oficio de débitos indevidamente compensados em DCTF ou Dcomp. Estes lançamentos, se efetuados até 30/10/2003, não devem ser cancelados, pois tinham amparo legal para ser efetuados. No entanto, a sua existência não desfaz a confissão dos débitos feita nas DCTF. Porém, havendo lançamento de oficio, o Fisco deve efetuar a cobrança dos débitos com base neste instrumento e não nas DCTF. A partir de 31/10/2003, com a edição do art. 18 da MP n2 135/2003, depois convertida na Lei n2 10.833/2003, o lançamento, mesmo no caso de declarações apresentadas antes dessa data, não mais poderia ser efetuado, por falta de amparo legal. O art. 18 da Lei n2 10.833/2003 veio registrar em lei o entendimento de que o débito declarado em DCTF prescinde de lançamento para a sua cobrança. A mesma lei, no seu art. 17, ao inserir os §§ 9 a li no art. 74 da Lei n 2 9.430/96, também registrou o entendimento já existente, de que se deveria garantir ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla defesa, nos casos em que a compensação não fosse admitida pelo Fisco. Eis o teor destes dispositivos legais, verbis: "§ 9Q É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7, apresentar manifestação de inconformidade contra a não- homologação da compensação. (Incluído pela Lei n° 10.833, de 29.12.2003) á' 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes. (Incluído pela Lei n°10.833, de 29.12.2003) ás. 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §,ss 9' e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto nQ 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei n Q 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. (Incluído pela Lei n° 10.833, de 29.12.2003)" De tudo o que se viu até aqui, há de se concluir que a DCTF nunca deixou de constituir a confissão de divida da integralidade dos débitos declarados. No caso de glosa de compensação, no entanto, como vem decidindo o STJ e já previa a Receita Federal na Instrução Normativa n2 77/98, deve ser garantido ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla defesa administrativa. Por fim, observa-se que o procedimento de fiscalização está disciplinado em leis processuais. Como parte indissociável deste procedimento, o lançamento previsto no art. 142 do CTN está regulado pelos arts. 90 a lido Decreto n° 70.235/72, que é uma lei processual. 31 Processo n° 13007.000019/2003-99 S2-C1T1 a Acórdão n.° 2101-00.135 Fl. 584 Sendo assim, ao procedimento de lançamento aplica-se a lei posterior que tiver instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, a teor do que dispõe do § 1° do art. 144 do CTN, verbis: " Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros." (destaquei) Certamente, o art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003, que dispensou a necessidade de lançamento, no caso de débitos declarados em DCTF, enquadra-se entre as normas citadas neste dispositivo legal, sendo de aplicação obrigatória pela fiscalização. Desta forma, em situações como a presente, não há fundamento legal para a lavratura de auto de infração. Conseqüentemente, não há qualquer vício de nulidade nas cartas expedidas pela Delegacia da Receita Federal do Brasil, para a cobrança dos débitos cuja compensação não foi homologada. No entanto, a cobrança, seja ela administrativa ou judicial, só poderá ter seguimento quando a decisão administrativa que mantiver a não-homologação da compensação tornar-se definitiva, ou seja, quando se concretizar uma das condições estipuladas pelo art. 42 do Decreto n° 70.235/72. Conclusão Ante todo o exposto, rejeito a preliminar de nulidade da cobrança dos débitos indevidamente compensados, posto de confessados em DCTF. Sala as S•e 'es, em 07 de maio de 2009. AIi ER 32

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