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Numero do processo: 10830.004856/2005-58
Data da sessão: Thu May 14 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu May 14 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004
Ementa: PAGAMENTO DE DESPESAS DE DIRETOR. SALÁRIOS INDIRETOS.
O pagamento, pela pessoa jurídica, de despesas pessoais do sócio diretor caracteriza rendimentos da pessoa física, sujeitos à tributação pelo imposto de renda.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO.
A manutenção de escrituração paralela impedindo o conhecimento pela autoridade tributária das operações realizadas pela pessoa jurídica, caracteriza a fraude sujeita à imputação da multa de oficio no percentual qualificado.
Numero da decisão: 1201-000.065
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Alexandre Barbosa Jaguaribe, Carlos Pelá e Regis Magalhães Soares Queiroz que reduziam a multa de oficio ao patamar de 75%.
Nome do relator: Leonardo de Andrade Couto
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10830.004856/2005-58 Recurso n° 151.937 Voluntário Acórdão n° 1201-00.065 — 2 Câmara / la Turma Ordinária Sessão de 14 de maio de 2009 Matéria IRPF -Recorrente OLIVO SIMOSO Recorrida 1' TURMA DA DRJ CAMPINAS/SP Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 Ementa: PAGAMENTO DE DESPESAS DE DIRETOR. SALÁRIOS INDIRETOS. O pagamento, pela pessoa jurídica, de despesas pessoais do sócio diretor caracteriza rendimentos da pessoa física, sujeitos à tributação pelo imposto de renda. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. A manutenção de escrituração paralela impedindo o conhecimento pela autoridade tributária das operações realizadas pela pessoa jurídica, caracteriza a fraude sujeita à imputação da multa de oficio no percentual qualificado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Alexandre Barbosa Jaguaribe, Carlos Pelá e Regis Magalhães Soares Queiroz que reduziam a multa de oficio ao patamar de 75%. ADRIA- NA GO ES RÊ 7Presidente 03... LEONARDO DE ANDRADE COUTO - Relator EDITADO EM: O 4 SEI 2009 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rego (Presidente da turma), Antonio Bezerra Neto, Alexandre Barbosa Jaguaribe, Leonardo de - Andrade Couto, Carlos Pelá, Regis Magalhães Soares Queiroz, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Antonio Carlos Guidoni Filho (Vice-presidente da turma). • Relatório Por bem resumir a controvérsia, adoto o Relatório da decisão recorrida que abaixo transcrevo: 1.Contra o interessado foi lavrado auto de infração de IRPF, pertinente aos anos-calendário de 1999 a 2004. 2.Consta da "Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(is)" às fls. 20/23: 3.A presente ação fiscal fundamenta-se em demanda judicial pára apuração de tributos devidos pelo fiscalizado e destina-se a instruir o processo judicial n° 2003.61.27.002370-9, da 1'. Vara Federal de São João da Boa Vista/SP, onde consta denúncia sobre a existência de CAIXA 2 na empresa CONSTRUTORA SIMOSO LTDA. CNPJ 48.169.536/0001-61, da qual o fiscalizado, juntamente com sua esposa Antonia Tereza Campaldi Simoso, CPF 965.164.618-72, eram e são sócios. DA AÇÃO FISCAL 4.0 inicio da ação fiscal ocorreu em 26.11.2004, através da ciência, por Aviso de Recebimento "AR", do Mandado de Procedimento Fiscal número 0810400-2004-00645-4 e Termo de Inicio de Fiscalização, datado de 11.11.2004. 5. Conforme o disposto nos TERMOS DE INTIMAÇÃO dirigido ao fiscalizado, lavrados às 8:00 hs. do dia 09/08/2005, e às 8:00 hs. do dia 01/09/2005, foi constatada, no decorrer da fiscalização levada a efeito na empresa Construtora Simoso Ltda., CNPJ 48.169.536/0001-61, a existência de controles paralelos de numerário pelo que se convencionou denominar "CAIXA 2", tendo verificado ainda que este era composto de 2 caixas distintos, ambos não contabilizados: CAIXA 2 BANESPA e CAIXA EX 6. Nos mesmos TERMOS a fiscalização anexou 2 planilhas, "Transferências dos Recursos do CAIXA EX aos sócios" e "Transferências dos Recursos do CAIXA 2 BANESPA aos sócios", tendo o Sr. OLIVO sido intimado a: "Ratificar ou retificar, se for o caso, todos os dados constantes nas planilhas "Demonstrativo das transferências dos Recursos do CAIXA EX aos sócios" e "Demonstrativo das transferências dos Recursos do CAIXA 2 BANESPA aos sócios". .No caso de _Aretificação, apresentar os documentos comprobatórios-- ÇiJ 2 .. ...... ilfn Be MIM Processo n° 10830.004856/2005-58 S1-C2T1 Acórdão n.° 1201-00.065 Fl. 2 .No caso de "Transferências à Diretoria", informar a qual sócio foi efetuada a transferência. .Informar se os valores constantes das planilhas em anexo integraram os rendimentos constantes em suas, Declarações do Imposto de Renda da Pessoa Física. .Apresentar quaisquer alegações que julgar pertinente, em relação ao disposto no presente termo." 7.Em resposta datada em 21/09/2005, o fiscalizado informou o seguinte: "Tendo em conta que para levantar os elementos da intimação abaixo citada, a qual demandará cruzamento com os dados do levantamento da Construtora Simoso Ltda, e, como cita em sua resposta a Construtora Simoso Ltda.., .Informar se foram contabilizados em sua escrituração (Livros Diário e Razão) as transferências de recursos apontados nas planilhas "Demonstrativo das Transferências dos Recursos do CAIXA EX aos sócios (ANEXO III) e "Demonstrativo das transferências dos Recursos do Caixa 2 BANESPA AOS SÓCIOS" (Anexo IV) e se sobre as mesmas foi efetuada a retenção e o regular recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte; .Antes de oferecer resposta direta ao referido item, a intimada pede licença para observar que os valores indicados nos referidos Anexos (III e VI (a fiscalização observa que, na realidade é Anexo IV)) têm origem nos recursos já tributados na denúncia espontânea oferecida pela empresa, cujos dados já estão em poder dessa fiscalização. .Dessa forma, os valores questionados, no rigor da própria legislação de regência, correspondem a lucros distribuídos que não são tributados. .Além disso, no Anexo IV, há evidentes imprecisões! De fato, os valores tidos como sacados da conta do Banespa, sob o título "CONST. SIMOSO" ou "CONST. SIMOSO LTDA", ora são debitados ao sócio Olivo Simoso e ora permanecem centrados na primeira coluna, que tem o título de "Transferência à Diretoria". A intimada não conseguiu identificar claramente tais valores porque não constam do Anexo I, não constam nos extratos da conta do Banespa e não constam do Controle do "Caixa EX". Dessa forma, a intimada não sabe como foi composto o Anexo IV. .Sem embargo, valores tidos como destinados à empresa - "CONST. SIMOSO" ou "CONST. SIMOSO LTDA.", não podem ser debitados aos sócios. ASSIM, NÃO PODEM SER ‘.4.TRIBUTADOS NA FONTE. IGUALMENT , NÃO PODEM SER TRIBUTADOS NAS PESSOAS FÍSICAS. R.) 3 _ .Diante do exposto, no tocante a tais valores, para oferecer resposta definitiva, a intimada requer seja complementada à r. intimação. .E respeitosamente, vem requer (sic) uma prorrogação de prazo de 20 (vinte) dias para o atendimento." 8. A fiscalização constatou que não é verdadeira a afirmação de que "os valores questionados correspondem a lucros distribuídos", uma vez que tais valores não foram encontrados na contabilidade da empresa Construtora Simoso Ltda., CNPJ 48.169.536/000161, a qualquer título, em quaisquer períodos de apuração lançados através deste Auto de Infração. Além do mais, o próprio histórico dos valores, encontrados nas listagens do CAIXA 2, bem como os documentos apreendidos, que constam do ANEXO I ao processo, demonstram que os valores debitados se referem a despesas pessoais do Sr. OLIVO (cartões de crédito, mensalidades de clubes, despesas com veículos, telefones, energia elétrica, aquisição de bens, etc.), não havendo qualquer referência a "lucros distribuidos". Tem-se desta maneira, que esses valores provenientes do CAIXA 2 da Construtora Simoso Ltda. em realidade referem-se a remunerações indiretas ou diretas do sócio Olivo Simoso, ainda não tributadas pelo IRPF. 9. Com referência aos valores cujos históricos são apontados no CAIXA 2 com a denominação "CONST. SIMOSO" ou "CONST. SIMOSO LTDA", que ora são debitados ao sócio Olivo Simoso e ora na coluna "Transferências à Diretoria", tal distinção foi efetuada pela fiscalização com base nos documentos apreendidos, que constam do ANEXO I (um) deste processo, cujas cópias integrais foram fornecidas ao fiscalizado juntamente com o Termo de Intimação lavrado em 09/08/2005. 10. Não é verdadeira também a afirmação do fiscalizado, de que "tais valores não constam do Anexo I, não constam nos extratos da conta do Banespa e não constam do controle do "Caixa EX", pois a simples consulta a esses documentos demonstrará que constam. 11. Encontramos também a contabilização de ingressos, coincidentes em datas e valores, na conta de Passivo da empresa CONSTRUTORA SIMOSO LTDA., denominada "OLIVO SIMOSO" "ANTONIA T C SIMOSO" (contas 2.1.1.02.0002 em 1999 e 2.1. 1.91.0002 em 2000 a 2004), conforme cópias das contas em anexo, extraídas dos livros RAZÃO da Construtora Simoso Ltda. (cujos arquivos magnéticos encontram-se em poder da fiscalização). Esses valores saíram do CAIXA 2 BANESPA (ANEXOS IV e V do Termo de Intimação direcionado à Construtora Simoso, lavrado em 09/08/2005 anexado por cópia a este processo de autuação), para o fiscalizado, e ingressaram na contabilidade da empresa Construtora Simoso Ltda., na forma de créditos do Sr. OLIVO SIMOSO, ficando demonstrada a aquisição por parte deste de disponibilidades econômico- financeiras. Dessa forma, serão considerados como valores pagos ao sócio Olivo Simoso e tri suta- os pe o TRPF, uma vez que não foram oferecidas à tributação em suas declarações de Imposto de Renda da Pessoa Física. 4 _ Processo n° 10830.004856/2005-58 S1-C2T1 Acórdão n.° 1201-00.065 Fl. 3 12.Isto posto, fica indeferida a complementação da referida intimação, bem como a prorrogação de prazo, solicitadas pelo fiscalizado. 13. Dessa forma, os valores pagos ao fiscalizado, nos ANEXOS II e III (Termo de Intimação lavrado em 09/08/2005), e aqueles que ingressaram na CONSTRUTORA SIMOSO como empréstimos dos sócios, constantes no ANEXO IV e V (do Termo de Intimação direcionado à Contrutora Simoso, lavrado em 09/08/2005 já citados no item 10 acima), serão tributados através deste Auto de infração, na forma do ENQUADRAMENTO LEGAL disposto a seguir. Tais valores estão consolidados na PLANILHA "Demonstrativo de Transferências de Recursos do CAIXA EX e do CAIXA 2 BANESPA ao Sr. OLIVO", em anexo ao presente termo. -_ 14. Foi aplicada sobre as infrações apuradas a multa qualificada de 150%, prevista no inciso II do art. 44 da Lei 9.430/96, por entendermos configurado evidente intuito de fraude. Cópias dos documentos que instruem a lavratura deste Auto de Infração serão encaminhadas ao Ministério Público Federal com a finalidade de instruir o processo judicial n° 2003.61.27.002370-9, da lã. Vara Federal de São João da Boa Vista - SP. [...] (destaques do original) 3.A autuação somou, incluídos juros e multa (150%), a importância de R$ 1.559.148,57 (fl. 10). 4.0 contribuinte foi cientificado de referida autuação em 14/10//2005 (fl. 250) e apresentou impugnação em 14/11/2005 (fls. 251/255). Nesta, argumenta: 4.1.Que a presente autuação seria decorrente de outras lavradas contra pessoa jurídica (Construtora Simoso Ltda.) da qual seria sócio (processos autuados sob n° 10830.004857/2005-01 e n° 10830.004864/2005-02), para daí concluir: "Assim, a solução do presente litígio deve aguardar e levar em conta a decisão proferida nesses processos" (fl. 252). 4.2.Que a denúncia espontânea operada no âmbito da pessoa jurídica lhe aproveitaria, mesmo porque "das receitas omitidas e tributadas há distribuição automática de lucros" (fl. 252). Ainda nessa linha, "se tais valores são provenientes do 'Caixa 2' não há nada a tributar na pessoa fisica, pois legalmente tais recursos são considerados como lucros automaticamente distribuídos" e, assim, não responderiam pela natureza de "verbas de remuneração". (fl. 253). E, mais uma vez, se "da conta bancária mantida no Banco Banespa, objeto da denúncia espontânea, teriam sido transferidos recursos aos sócios, que posteriormente foram emprestados à pessoa jurídica [, então] tais recursos têm a natureza de lucros automaticamente distribuídos, por decorrência legal da tributação da receita omitida na pessoa jurídica" (fl. 253). 4.3.Aliás, acresce que [...] o lançamento omite o fato de que os recursos passados à empresa têm origem nas receitas tidas como omitidas e tributadas na pessoa jurídica. Aliás, _k tributada duas vezes! A primeira na denúncia espontânea oferecida pela empresa. A R.) 5 - - segunda como receita omitida lançada de ofício, por conta da indevida recusa da •aludida denúncia espontânea. Ora, valores passados aos sócios neste contexto são, legalmente, considerados como lucros automaticamente distribuídos. (fl. 254) 4.4. Ao fim, diz descaber a aplicação da multa de ofício qualificada, admitida a higidez da denúncia espontânea ofertada nos autos que interessam à pessoa jurídica Construtora Simoso Ltda. (processos autuados sob n° 10830.004857/2005- 01 e n° 10830.004864/2005-02), além do que, tal multa seria igualmente inaplicável "por se tratar de valores tributados por presunção". (fl. 255) A Delegacia de Julgamento prolatou o Acórdão DRJ/CPS n° 12.638/2006 (fls. 307/320) considerando o lançamento integralmente procedente em decisão consubstanciada na seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 Ementa: TRIBUTAÇÃO REFLEXA. As exigências reflexas seguem a sorte da exigência principal. LUCROS DISTRIBUÍDOS. DESCARACTE-RIZAÇAO. São tributáveis os rendimentos percebidos por sócio de pessoa jurídica se tais não correspondem à distribuição de lucros contabilizados Inconformada, a interessada recorre a este Colegiado (fls. 324/338, com documentos de fls. 339/362) ratificando as razões expedidas na peça impugnatória. É o Relatório. íl) 6 Processo n° 10830.004856/2005-58 S1-C2T1 Acórdão n.° 1201-00.065 Fl. 4 Voto Conselheiro LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Relator Nas razões de defesa, a interessada insiste na tese de que os valores sobre os quais incidiu o IRPF representam lucros distribuídos, já tributados na pessoa jurídica. Assim, não houve questionamentos no que se refere ao repasse de valores da empresa ao sócio diretor, apurados no exame da escrituração paralela da pessoa jurídica. O cerne da querela consiste em definir a natureza jurídica desses valores. Analisando-se a planilha de fls. 32/40 constata-se que os lançamentos referem-se ou a pagamentos de despesas do sócio (em sua maioria mensalidades de clubes, telefones, cartões de créditos, televisão por assinatura e outros) ou a retiradas diretas, nesse último caso muitas vezes com depósito do valor na conta particular do sócio. Em nenhuma disposição normativa ou manifestação jurisprudencial consegui encontrar amparo à tese da defesa segundo a qual o pagamento de despesas do sócio diretor representaria distribuição de lucro. Ao contrário, a legislação é clara em defini-los como rendimento da pessoa física, conforme RIR/99: Art. 43. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos, tais como: XVII — beneficios e vantagens concedidos a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, ou a terceiros em relação à pessoa jurídica, tais como: b) as despesas pagas diretamente ou mediante a contratação de terceiros, tais como a aquisição de alimentos ou quaisquer outros bens para utilização, pelo beneficiário fora do estabelecimento da empresa, os pagamentos relativos a clubes e assemelhados, os salários e respectivos encargos sociais de empregados postos à disposição ou cedidos pela empresa, a conservação, o custeio e a manutenção dos bens referidos na alínea "a". O teor do dispositivo supra transcrito é ratificado no art. 358 do RIR/99 Esses valores representam o que se denomina de salários indiretos e a tributação nos moldes efetuados mostra-se correta. 7 - — No que se refere aos valores transferidos diretamente ao sócio diretor, a situação é ainda mais clara pois se trata de remuneração direta. Também aqui, não há reparo à decisão recorrida. A questão da denúncia espontânea foi enfrentada no voto condutor do Acórdão 103-22.889, proferido no bojo do processo 10830.004857/2005-01 referente ao IRPJ, do qual este é decorrente. Naquela ocasião, assim me pronunciei sem questionamento dos meus pares: A primeira questão a ser dirimida no presente julgamento, com impacto sobre todos os itens da autuação, refere-se à suposta espontaneidade do sujeito passivo ao retificar as DLIns e efetuar recolhimento prévio de tributos que estariam sendo exigidos nos Autos de Infração. Insiste a recorrente que o inicio do procedimento fiscal não ocorreu em 06/10/2004 com o Termo de Inicio de Fiscalização, mas sim com a lavratura do Termo de Apreensão de Documentos em 01/06/2004. Assim, entre essas datas teria ocorrido a recuperação da espontaneidade permitindo ao sujeito passivo retificar as Declarações e efetuar os recolhimentos nos moldes em que procedeu. Em parte, assiste razão à recorrente. De fato, nos termos do inciso II do art. 70 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972 (PAF), a apreensão de mercadorias, documentos ou livros caracteriza o inicio do procedimento fiscal. Assim, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão (fl. 344), foi emitido o competente MPF (fl. 343) e a Fiscalização compareceu ao domicilio do sujeito passivo em 01/06/2004 onde apreendeu livros e documentos, lavrando o competente Termo (fls. 345/252). Também está correta a interessada quando afirma que decorridos sessenta (60) dias daquela data houve a recuperação da espontaneidade. Assim, a partir de 02/08/2004 o sujeito passivo não poderia mais ser considerado sob procedimento fiscal. Por outro lado, deve ser vista com ressalvas a afirmativa de que a ação foi reiniciada em 06/10/2004 apenas às 17:10 horas com a assinatura no Termo de Inicio de Fiscalização. Nessa linha de defesa a recorrente ignora a cronologia dos fatos ocorridos naquele dia. • Naquilo que se mostra incontestável por depoimentos, termos e documentos constantes dos autos, o Auditor Fiscal compareceu no domicilio do sujeito passivo às 09:15 horas da manhã do dia 06/10/2004 para entregar o Termo de Inicio de Fiscalização. Naquele momento, conforme registro da Portaria, todos os sócios e diretores da empresa já haviam chegado. Entretanto, após muita insistência em falar com alguém, o AFRF foi recebido por funcionário que afirmou não estar presente nenhum diretor ou sócio. Acrescentou que nenhuma pessoa tinha autorização para assinar qualquer documento. Essa orientação foi cumprida rigorosamente, mesmo com a ressalva feita pelo Auditor de que a ciência do Termo poderia ser feita por qualquer funcionário registrado, preferencialmente do setor de contabilidade. Instado a voltar mais tarde, assim fez o Auditor Fiscal retornando às 17:10 daquele mesmo dia. Nesse momento, não houve dificuldade para assinatura do Termo que foi rubricado por funcionária do setor contábil a qual também já estava na empresa pela manhã. Constatou a autoridade fiscal que no inicio daquela tarde o sujeito passivo havia retificado várias DIPJs e efetuado o recolhimento de diversos tributos relacionados no Termo de Inicio. Dessf-orma verifica-se que: D.) 8 Processo n° 10830.004856/2005-58 S1-C2T1 Acórdão n.° 1201-00.065 Fl. 5 - após a recuperação da espontaneidade, o sujeito passivo permaneceu inerte por mais de dois meses. Coincidentemente, no dia em que autoridade fiscal comparece em seu domicílio, retifica D1PJs e efetua recolhimento de tributos; - a orientação expressa para que nenhum funcionário assinasse o Termo de Inicio deixou de existir imediatamente após a entrega das DIPJS retificadoras e recolhimentos efetuados; e: - os obstáculos criados ao Auditor Fiscal para que fosse recebido por algum funcionário da fiscalizada encontra lógica no teor da denúncia formulada pelo Ministério Público segundo a qual, visando impedir flagrantes de fiscalização, existe ordem dos proprietários da empresa para que todos sejam barrados na Portaria até segunda ordem dos responsáveis (fl. 336). Os fatos supra mencionados foram registrados em Termo de Recusa (fl. 337/338) e Termo de Constatação (fls. 385/393) e tiveram como conseqüência a formalização de representação fiscal para fins penais. Ao contrário do alegado a circunstância do sujeito passivo ter sido cientificado desses Termos em data posterior aos fatos, não implica em efeito retroativo da recusa. A lavratura dos mencionados Termos tem por objeto o registro formal dos acontecimentos e poderia ser feita a qualquer momento, inclusive ao final da ação fiscal, sem prejuízo de seus efeitos. O que deve ser relevado é a veracidade dos fatos apontados pela autoridade administrativa. Sob essa ótica, entendo que a recorrente não apresentou razões satisfatórias para os fatos narrados inclusive no que tange ao tratamento, no mínimo equivocado, dispensado à autoridade fiscal na manhã do dia 06/10/2004. Assim, apesar dos subterfúgios utilizados pelo sujeito passivo na tentativa de evitar ou retardar o registro formal do reinicio da ação fiscal, a presença do AFRF em seu domicilio às 09:15 horas do dia 06/10/2004 está devidamente comprovada e era de pleno conhecimento da interessada. Entendo caracterizada a intimação, nos termos do inciso I do art. 23 do Decreto n° 70.235/72. A jurisprudência do Conselho de Contribuintes em casos como dessa natureza caminha no sentido de não aceitar o comportamento do sujeito passivo. Como exemplo: EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. IMPEDIMENTO DE ACESSO AO ESTABELECIMENTO. MULTA.0 impedimento do acesso de auditor fiscal ao estabelecimento da empresa, bem como a recusa de ciência em termo fiscal, por parte de preposto do contribuinte, configuram embaraço à fiscalização, sujeitando-se à respectiva multa. (Acórdão 301-30413, Primeira Câmara do 3° CC, sessão de 06/11/2002) Dessa forma, a partir daquele momento a empresa estava sob ação fiscal e qualquer ato de natureza tributária praticado pelo sujeito passivo não tem mais o caráter de espontaneidade. Portanto, correta a desconsideração das retificações efetuadas nas D1PJs. No que se refere aos pagamentos, deverão ser considerados mediante imputação, por ocasião da execução da decisão administrativa definitiva. Portanto, não há que se falar em espontaneidade bem como aceitar que os pagamentos efetivos a titulo de pró-labore estejam contabilizados e tributados. Relativamente à multa de oficio, ao contrário do alegado a tributação não ocorreu por presunção mas sim pela constatação da omissão de receita na acepção literal do termo. Além disso, a manutenção da escrituração paralela impossibilitando o conhecimento, elt") 9 • pela autoridade tributária, da maior parte das operações realizadas pela pessoa jurídica, revela o •intuito de praticar a fraude tributária, nos termos definidos na Lei n° 4502/64. Correta, destarte, a imputação do percentual qualificado. De todo o exposto, meu voto é por negar provimento ao recurso.- MLJ LEONARDO DE ANDRADE COUTO io
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Numero do processo: 35380.003149/2006-00
Data da sessão: Wed Jul 08 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jul 08 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1.996 a 31/12/2005
ENQUADRAMENTO SEGURADO EMPREGADO - SUBORDINAÇÃO I. NÃO-EVENTUALIDADE
Relatório Fiscal não demonstrou a subordinação e demais elementos
caracterizadores da relação de emprego.
Processo Anulado
Credito Tributário Exonerado
Numero da decisão: 2302-000.021
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda
Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em anular o auto de infração/lançamento, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: Liege Lacroix Thomasi
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NÃO-EVENI t IALIDADU Relatório Fiscal nno dernonstrou a subordinaeao e demais elementos caraeterizadores da relação de emprego Processo Anulado Credito Tributário P:xonerado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os membros da 3" Camara / 2" Tutina Oillinaria da Segunda Seção de Julgamento, por unaniinidade de votos, cm auiular o auto de infra(do/laneamento, nos tennos do lektorio e votos que integram o presente julgado L1E(Il I ACROIX 1110MASI — Presidenta e Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Mateo Andrei', Ramos Vieira, Adriana Sato, Leonardo Henuique Pires Lopes, 13ernadete de Oliveira Barros, Manoel Coelho Arruda Junior. e Liege l_acroix Thomasi. (presidenta) Process° n" 35 :;;F'.0 OW 1.19/2006-00 Aco <kic n " 2302-00.021 S24:3 IF 2 ri 7_ Relatório 1 rata a notificaçao de contribuições previdenciarias devidas e incidentes sobre a remuneraçao de segurados tidos pela fiscalizaçao como empregados, no período de 01/ 1 996 a t 2/2005 A notificityao foi cientificada ao sujeito passivo em 28/04/2006. 0 relatório fiscal dc fis. 295/312, diz que a empresa efetuou recolhimentos na condiçao de autónomos pat a esses segurados, sendo que o levantamento se efere complc,mentitcao das emit ribuições iekitivas a condicdo de empregados. Aduz, tr.:unbent, que os valores do salad() de eontribuiçao foram extraídos das folhas de pagamento e que foram elencadas os segurados que prestaram serviços raio eventuais, visando atender as atividades normais da entidade, como serviços de plantões, inspeçao animal, cursos e outras atividades. Os segurados que garantem O atendimento dos objetivos institucionais da entidade sdo funcionarios e docentes da Faculdade de Medicina Veterinania e Zootecnia da INEP em Botucatu e da Faculdade de Ciências Agrarias e VeterindrirIs de „laboticabal, contratados pela UNFSP, corn iegime próprio de previdência e prestam serviço mensalmente para a notificada como plantonistas C otientadores A prestaçdo de serviço é feita de forma continuada, ndo espoilidica, coin subordi naçao e pagamento mensal de emuneraçao, constitui rido-se em necessidade peimanente da entidade. A ¡ustiça trabalhista á reconheceu o. vínculo empregaticio de um segurado que ingressou eon) açao trabalhista, tornando pública e notót ia a. relayTio empregaticia. Após a apiesentaeao de defesa, Decisao-Noti licaçdo de Os 2.489/2.493, julgou o lançamento pi ocedente. Enconfoimado, o contribuinte apresentou rceurso tempestivo onde ai gú i ern síntese: a) que a .justiça do trabalho :la . declarou , a inexistência do vinculo cmpregaticio, rims a autoridade fiscal não se curvou 1O poder e coisa julgada.. Transcreve parte das decisões; parr' corroborar a assertiva da inexistência da relaçao de emprego b) que ciao ft i demonstrada a subordinaçdo; que a recorrente nulo contratou ninguém; clue os professores da UNt SP suo admitidos por- concuiso ao regime estatutario e quem determina as atividades dos professores dentro dos hospitais veterinados é a IfNI-.F,ST e nil() a 1.4.1N VET; e) que mio fOram preenchidos Dell") demonstrados os requisitos do artigo 12 da Lei n." 8.212/91; Processo n" 35380 0031 ,19/2000-0(I S24:312 Acoici1ion " 2302-110.021 1 . 1 3 d) que foram incluídos como lemuneração valotes pagos a titulo de itis; e) que não foi observado o teto de conttibuição dos funcionarios publicos; t) que ibrairr considerados como salãrio valores como honortirios de advogados e notas fiscais do limpeza; g) quo nil() forarn compensados os recolhimentos efetuados na coirdigão de autônomos; h) que o process° devera float sobrest ado ate: a decisão final de ação imulatoria na Vara do Trabalho de Jaboticabal cru processo que o fiscal fez ref:et &wit': i) que quer recoii en da co-responsabilidade, polo que demanda prazo para apresentação de itrzões Requer o sobrestamento ate a finalização do todas as ações trabalhistas que versam sobre o caso a insubsistência do auto de infiação e sua conseqüente desconstituição, e por cautela, a exclusdo das .di/irias de viagens c ajudas de custo, de itens quo não eram .pagamento de professores, a observãncia do tot(' dc contribuição; a compensação dos recolhimentos providenciatios efetuados e a liberação dos co-responstiveis.. A. [).RP ofereceu as contra-razões para a manutenção da decisão recorrida. È o relatório. Vot o Conselheira LIEGE LACROIX THOMASI, Rolatot a Sendo tempest:iv°, conheço do recurso e passo ao seu exame Das Preliminares Refere-se o credito tributario a contribuições previdonciatias incidentes sobre a remuneração de segurados tidos pela iccorrente corno autônomos, was considerados pela fiscalização como empregados, no period() de 01/1996 a 12/2005 A Notificação foi lavrada em 26/04/2006, corn ciência pelo sujoito passivo .cm 28/04/2006 . Sendo a docadCncia matéria de ordem publica, lii que de destacar que nas Sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal - ST!. por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n' 8 2 12, 24/07/91 e editou a Sumula Vinculaute n" 08.. Seguem transci ições: Peu lc final do volo morel pclo FAmo S.cnhol iliniuíoGdiran Rciaror i't OCeSS0 n 5 'A 001149/2006-00 S2-C312 AcórcLo " n02-00.021 1.1 /I Resultam ii/consl;iu( 1000(5 , portanto, Os ortigas 45 e 46(10 Lei n" 8 212/91 e o par agrafo muco do art .5" do Decteto-lei n" I 5.69/77, que v(Tsando wine nornurs gerais de Da cito hibutai io. invadiram contend() material soh 0 reserva constitucional (le lei complemental' ,Seudo tneonstalicionals Os dispositivos, mantem-se hig,ida a 1.1510/ lo antei ior, coin setts pi azas qiiingtienals de irreser i(ão e deçadericia e regras 117 filienew, que nit° aeolltem hipótese de suspensão da pi ercti(ao dui ante o quivamento adminisirativo das execuçães de pequeno valor, o que equivale a assentor que, como Os demais albinos, as coral ilruiçães de Se!.2;uridade Social sit:rejoin-se, entre outros, aos artigo.s 150, 4", 173. e 174 do ("1 -111 fliante do exposto, cortheç . o rios RC.(.11,1rso Extraorylimirios e lhes nego provimenut, pal a COlifi 1' Mar a piDela ma da inconstinicamalidadc dos al is 45 e 46 (la lei 8 212/91, pot violação do art 146, 111, It, do Constialição, 0 do parógi 010 nnico claw! .5" do Deer elo-lei ir .569/77,.fic111e ao 1" do at I 18 da Constituição de 1967, c.orn (7 redação dada pela kmenda 1,0171i111(::i0i7(.71 01/69 corno von) . S'uiii 111(1 Vinottlante !lc' 08 São in( onstittleionaR os pat ei.,Q)afO Unico do al tigo 5' do Itecloto-let 1569/77 e os ai tigas .15 e 16 da lei 8 212/91, que 0 want de pi esci ição e deeadencia de Cl (dito iributario" Os efeitos da Snmula Vinculante silo previstos no artigo 10.3-A da Constituieo Federal, rei_;ulainenlado pela Lei n' 11.417, de 19/12/2006, in v(!rbis: Ai t 103-1 () ,S)ipiento ii ihanal Federal poderó, dc oficio ou poi prm'ocaeão, mediante clecisão de dois terços (10.5 SOW, nwinInos, ap/s i oacradas decisãe.s sobre co nsfit ucio l tat aprovar (plc, a pat fir de sua puhlicação iia imprensa oficial, ter a eleito vaurrIonte em 1el.(4ã0 ao.s dentais órgãos do Poder Judicitirio c à administração pnblica dada: e indii eta, llaS CÇ/c. '7 (h. fe(ICI estarlual e municapol, hem count proceder a sua 1(..105(70 caneelamento,11(7 forma estalreleeida em lei (Incluido pela kmenda Constilacional o"45, de 2004) 1(0 71 0 1.1 417, de 19/12/2006 Regulamenta o cat 10$-A do Constitukao Federal e alter a a Lei iy" 9 784, de 29 de tanen o de 1990. diseiplinando a edição, a revisão e o (.:(117(.01(717107 de enunciado de .stnnula vincalante pelo ,Supremo rfilmpai Fcdo-01., outras ovidencia.s. Art 2" 0 Supremo Tribunal F'ederal poderá, de oficio ou por plovocaclio„ afros reitcYadas deeisães sobre nurtéria coustitueioned, edam' (..'nunciado (10 ..sUmula que, a partir de sua priblicacão na imp; 01750oficial, teia efeito vincularno em relação aos demais ororao do Poder Judiciário e a adminisit aceio Prok . csso ri" 35 tsU 003149/2006AM S2-C3 1 2 Ac6i(1..10 O 2302410.021 1.1 5 pUbliea e nub.; Oa, Has esleras letk.'r a es /(/ii(iI e municipal, bum como proceder ( uici r eviseio CLI cancel:amen na Jot ma previ.sta FICS hi Lei JO 0 enitneiado da simula terci por objeto Li 'thdU11U, a interpretaçiio e a clieUeia dc rui iii(11 minadas, ( 1 Ce LC(1 do quais haja, enfie óigiios milkier rios Oil cliii U C.'1- 1CS « a admi aç:Jo 1)0,1 conti 017(4,0a atrial 1/oU clearrete grave sevtran(a ion icliea (-2 telcvante mu! iplica(Cio cle proecsso5 .sobt iden !tea questCio. Como se constata, a partly da publicayao na imprensa olicial, que se den ens 20/06/2008, todos os oignos judiciais e administrativos licam obrigados a acatarem a Sinuula Vi nculante. AS cointibuiyóes pievidenciárias são hibutos lançados poi hoinologação, assim devem, em regra, observar a regra prevista no art. 150, 1)arágra10 4 0 do (:1N flax/ethic), então o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista 110 art 156, inciso VII do CTN. Entretanto, somente se homologa pagamento, caso esse não exiSta, não há o que ser homologado, devendo ser observado o disposto no art 173, inciso 1 do CTN. Nessa hipotese, o credito tributário será extinto em funy5o do pievisto no al t 156, I 1 16SO V do Cl N Caso tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação Ha() será obseivado o disposto no ail 150, parágralo 4 0 do CIN, sendo aplicado necessariamente o disposto no art 173, inciso 1, independentemente dc ter havido o pagamento antecipado. Portanto, inclino-me ti tese juridica na Stanula Vinculante n" 08 para acatar o prazo decadencial exposto no Cõdigo Tributitio Nacional, aitigo 1'50, 4 0, uma vez que comprovadamente a recorrente procedeu a recolhimentos previdenciários pareiais, relativos ao crédito lançado nesta notiticação: Art 150. 0 lanounento por hotnolo<:,,açAo, que OC:01 re qualm) aos . ti i/vt/os cuja legiSla07.0 ibua (10 -sujeito pas sivo O devei' de' auleelpar 0 141,55'.litleili0 p1 . C:'14 e \Tame da (11,1101 (chide administiativa, (Tel a- se polo ato cm (pie Cl refchda 1001 idade, tomando con &cc-Uncut() da atividade assail eye-rcida pclo obi 'gad°, cApiessamcmc U homologa 4:" Se a lei nào toCai ouzo a hontolcTaçao, sei ("1. ele cinco anos, a contra da ()col do la to a//oh. cAh. ado US SC prazo sun que a Fria:.'ncla NI:Vic-a SC tenha piominc.lado, Cora 110i11010g0d0 0 107101111C1110 0'0'711111. 1W 111CiliC CNina0 UI/I /O, salvo Sc cOitiprON/ 01.01-1.(?11Cia de C1010, I; dildC OH ). i112111t10.70. Quanto ti solicitada exclusão dos co -responsaveis, cabe esclaiceer que réfação de co-responsávers, anexada aos autos pela Fiscalização, não tem conic) escopo incluir os súcios da empresa no polo passivo da obrigação tributária, mas sim listar todas as pessoas lisieas e juridicas repiesentantes legais do sujeito passivo que, eventualmente, poderão ser responsabilizadas na es frita judicial, na hipótese de futura inscrição do débito cm . divida ativa, pois o chamamento dos responsáveis só ocorre cio fase de execução fiseal, em consonancia coni o parágralo 3' do artigo da Lei n' 6.830/80, e após se verificarem intiutiferas as tentativas de localização de bens da própria empresa . A responsabilização dos socios somente ocorrerá por ordem judicial, na -hipóteses previstas na lei e após o devido process() legal. O (161)4 .0 foi lançado somente contra 1,'", "■ :1() 10/200(i-50 S2-(.1 12 ACOI (El() II 2 02 0002 I I 6 pessoa pai Id Ca e, neste momento, Os sócios não sofreiam restric0es em seus direitos. Assim, esta discussao é inocua na esfer a administrativa, sendo mais apt opr iada na via da execução judicial, na hipótese dos iesponsaveis serem convocados, por decisão judicial, para satistação do ciédito Ademais, os relatotios de Co-Responsaveis e de Vínculos fazem page de todos piocessos como insti 'anent() de infoimação, ii Ciro de se esclarecer a composição societária da empresa no period° cIo lançamento ou autuação, relacionando todas as pessoas Cisicas e juri.dicas, representantes legais do sujeito passivo, indicando sua gwilificacão e pet iodo de atuação (-) art.. 660 da Instrução Normativa SRI la 03 de.14/07/2005 detcrmina a inclusão dos referidos relatórios nos processos administrativo-fiscais e esclarece: t. 660. Con s titnein fAiNo.s deinsoirção do processo ridnUnistrativo-,fiscal previdenciário, m,f:;-uintes relaMrios documentos X - Relação de Co-Responsáveis - CMOS!). que lister todas as pessoas fisicas e jurídieas representantes leais do sujeito passivo, indicando .sua qualificação e período de aituNiio, X/ - Relação de Vínculos - ViNCUL.OS, que lista todas as • pessoas )(Ricers ou jurídicas de interesse do administração previdenciaria em azão de seu vinculo corn o sujeito passivo, . • representantes legais não, indicando o tip° de vinculo tente e o período cot respondente, - Do Mérito Quanto ao m.érito, para a constituiçã.o dc crédito tributario, determina o artigo 142 do (..!odigo Tributario Nacional EJN, Lei n" . 5.172, de 25/10/66, que deve ser -verificada ocorrência do Cato gerador e determinada a matéria tributada. 0 Cato gcrador da obrigação principal é definido .pelo artigo 1-14 da mesma lei como "a situação definida cut lei como neccssatia e suticiente - a sua ocotiencia", E., para que se Considere 0 fato gerador ocorrido devem , estar presentes as circunstancias materiais necessárias para surgimento da obrigação iributaria É a tedação cio arti,,-o '116 do (.'TN, vabis: in 142 Conweie privativamente autoridade odminiqrativa 0 (.1 edito iT11!l!f0!'!O pelo lanormento, as Om entendido 0 proci!dimento administrativo tendente a verificai (1 ()Corr c'ricia do faro odor da obrigaciio coil espondente. detcr initial a ia ti ca/ui/ar o montante do li Linn° devido, identilicar tiiVO C, CAÇO, pr"OpOr aplica( r-ro da penalidade eahivel Art 116 Salvo divypacito de lei 0111 contrario, consider 0-se oeor rid() ()flit° Pet ado; e ey.istente Os çeus - li WO 11(10-SO do sinta( ao de falo, desde o momenTo 001 que o se ver WM as (. ( IMS/Will. :ira ti /Wife/ . jai). 0 5 501 1(17 0 que pi oduza (pie no, uni/incute Ilw iipijos; Process() n" 35380 OW 119/20(16-0(1 S2-C3 12 Acôrd50 ii" 2302-00,021 1.1 7 A verilica(ao das citctinstlincias materiais do lato gerador do tributo é parte essencial do procedimento administrativo dc lanearnentó.. Nesse sentido têm sido os pareceres da Consultotia Jurídica do Ministério da 'Previdência • . PARF . C.1:R/C1 N" I 747/99 RLI'LRINCIA NEI 1) .n" 32 145 697 /ATEREMADO Pditoi a 0 Dia 141.)/1 ASSUNTO • Notilicacao 11441NE4D1RE170 PRE VIDÍ,N61,4R.1.0 CU 5 T12,10 1V071E.1 (_',40 0 - Tól? I 0 P15611 ./1R1 ,:k1 P1(1 0,SJ(I 1)05 PATOS GIl/I / )ORLi S 1 woiss(71.o d0crimina0o 1./ara e »I cena dos latos get-adores que na •Norrlicacrio Fiscal quando claborar,i-do relal6lio ger a vido acarrelando a nulidade do ato zti)ocotória conhehdapor it0.'neio de dispoNiavo legal ,4VOC„Al'ORL4 41INISTER1.41, RL'1V ( 5E11) 3.2 145 6.974 IIVTARESSADO • ED [FORA 0 1)14 I I!: Al EArl. -:,4 DIRL11 0 PRE VI DE NC 14 R.10 C. - NO1 1 HCA 0 - RP_ Lill0R10 FIS (2A - / ARE 1./1. PRECISJO 1105 141 05 GFR1 1)0RLS" 4 oiniSs[io discTiminavao clara api elsa dos lato,, geradoi cs qua en s.c.,7a) aili nu Notifica(iio . l'iseal (viand() da elabora(do do relato i ill gera insantivel, acattatando O nulidade do alo oh"), ia conhccula por infi ingc.'ncia de dispositivo Docisào Visto O proc.:esso cm qua c! interessado a pal to acitna indicada Coin fUndamento no Pare(cr/C1/N2 1747/9Y Lla Consuliorm Jiiridaa de.ste liii nisicV.i.o, qua api 010, avoco o preante 1.:,,1oco so pal (.1 Wilda! CI Nolificayao lOOt/I da Ianyanrcrito de MO.() 32 .145 697-1 ennada (.ontra a kdiiof () Dia 1.1da , ("del M13101 a reallzao-io da nocet. Publique-se. Btasilia, 19 de maio de 19.99 ORNE I AS AlinfW o da Prcvicicncia e ,.4 55 I 50 'ricia SOcral No caso sob exame, foram considerados latos gcradoies os pati,amentos efetuados a segutados que prestavam serviço a recorrente c por cia tidos como contribuinte individuais (autOnomos), mas eutendidos como segurados empregados peta fiscaliza0o ()cone que a desciicio dos latos mostia-se incipiente para o lançamento, pois restam ausentes as eircunstAneirts materiais que suportariam a certeza e liquidez do et edito constituído,, No caso da reklOo de emprego, deve restar comprovada pela tiscalizaerTio a subordinaç5o juridica, a rio-eventualidade, a onerosidadc e a pessoalidade '1 udo em consonCmcia com as disposições regulamentares da Providencia Regularnento da Previdência Social - RPS, aprovado pclo Decreto n" 3M4S, de 06/05/99: I. 5ii.0 ado s obi i gat6í 10 5 da pl evid€ 3ncia social ii scg-uinte pessoas /151 c05 - 1 c. ono) emplegrado occ.sso n d q.12006-00 S2-C31 . 2 Aciu<1;0 n 2302-00 021 11 S ajaquelc que presta ser vi(o de fiat lire7,(1 urbano on rural a cup' csa, cm carOter r00 eventual, sob cria swbord0ia(v-i.o e med iante Ten -wrier «( Jo, inclusive como diretoi mpt Art .2.1. 9, _,9" " Lvelusivamente para. os Jill deste Regulamento, entende se Lorno cessao inJo-de,obra a colocay7o disposkao cio contratanie, in suas depende7nelas ou nas de terceir as, de .se! -;01radas que reolizem .seivi(os continuos, elocionalos ou ni-io com a atividade fim da canprew, tarkpoiriciticinciac ;Ia Haittreza c da .J01 ma de conitaiovao, inclusive por incio trabalho temportirio no forma da Lei ii 6 . 019, de 3 cIa janeiro de 1974, entry. warns. Entretanto, o relatório fiscal se limita a dizei clue foi configurada a subordinação dos trabalhadores, que são atividades relacionadas: corn a atividade de f()1111a não eventual e exciritsva, demonstrando a intenção da entidade de diminuir o pagamento de encar nos. Não ha no ielatorio a evidenciação de que os serviços são prestados corn as earacteiístic.as próprias de uma relação de emprego A simples descrição de que os ser viços são pi etados de forma espoiadica som subordinação e pagamento mensal, não é suficiente como suporte para o lançamento, necessario 0 eotejamento da situação 1-atic,a coin íits caracteristicas definidas pela norma coino hipótese de incidência A subsuução do fato it regia de incidência deve ser detalhadamente consignada no 1 ei al:61'10 hscal a lim de possibilitar as garantias constitucionais A. ampla delesa ao contraditório contamina o ato administrativo de lançamento corn vicio insuscetivel de convalidae50 ('abe A autoridade lançadora. motivar adequada.mente suas afi rmativas, possibilnando ao contribuinte a perfeita compreensão do que lhe é imputado, viabilixando o exercício do direito inserido n.o inciso IN , do artigo 5 da Constituição Pedera1/88.. A aularquia tern o dever de expor os motivos pelos quais está praticando o ato de lançamento fiscal Nesse sentido , assevera o artigo 50, caprit e inciso II da I ei 9 784/99: 1. 50 Os outs admini8trotivos devergo Ser motivados, corn indica(ito dos fatos e dos fiindamentos idle 08, quando 11 imponham ou agravein d(!ver es, encat(2,-o ott A legislacao em apreço insculpiu prineipio paul ali nain ente defendido pela doutrina pátria, de que o ato administt ativo, além de legalmente rundamentado, deve ser motivado Leciona o pi ofessor Rely Lopes :Meirelles em Direito Administrativo Brasileiro, Melhores Fditores Sao Paulo, 2003, p.149: "0 motivo (iut cousa e a situAiro de direito ou a, fato que deter mina 00 aworiza a lealiz,a(ito cio ato admini5trativo Ainda continua nas paginas 19.3/194; PrOCeSSO n" 35380 00314912000 -00 AeúRkio n " 2311240..021 S24 312 P] "IA teoria do) motivos deleiminames fiinda-se considi'layao de (pie 05 atos at/minis- 1i ativos, guar/do ii ver NiA/ pl Íill( motivada, ficam vinculados aos inOtivos expostos /1(1/U todos o. e/e /los Tais motivos é (pie deleiminani e justificam a realiatyao do ato a poi isso mesino, deve haver pei:leifel COTieSpOndkzch - 1 ehtre ele.s C a i(olidade )" 'Tor ai se concluiu que, quo gnomic, obitgatOria, que, iptando lacultativa, se Joi fella, a motivaydo aura (oino elemento vineulanle d Ailministiayao 005 motivos deelaiados Lonio dideiminantes do ato ..ise tins. motivos silo fusos OH iiieviSICIlle, M110 é 0 alo jimaficado Ademais, an se hatando de lar çainento fiscal, o oil igo 142 do Código Tributado Nacional nao deixa dúvidas de que a inotivayao se relere ti -verilicayao pelo agente fiscal da ocorrencia do Elio gerador.. 0 contencioso administrativo no ambito da Receita Federal do Brasil e tegido polo Decreto ii 70 235, de 06 de março de 1972 e mais especificamente, no caso das contribuiçOes sociais de que tratam os artigos 2 e 3' da lei 11 457, de 16 de março de 2007, pela Portaria RI B o. `) 10.875, de 1.6 de agosto de 2007 ambos diplomas legais, nos artigos 59, inciso 11 e 27, inciso 11, respectivamente, esta disposto que silo nulos "os despachos e decisoes proferidos autoridade incompetente on corn preteric5o do direto de detesa" (gri Pelo exposto, nib é possível, com base nas inlis» .maçõesItazidas no relatório fiscal, conduit acerca da Conliguraçao da relaedo de emprego por ventura existente, fat° este deterininante para o lançamento de débito na presente NI.I.D Um dos principios que sustenta o processo administrativo fiscal é o da verdade material e, pm este -principio, o processo fiscal tem por linal idade. garantir a legalidade da apuraçao do credito.: Portanto, a conduta da autoridade Fiscal, em. prol da verdade material, deve proceder no sentido de verificar se a hipótese abstratamente prevista - na -norma de direito material, efetivarnente ocorreu. Nesse sentido, tem que trazer no relatório fiscal todos os dados, informações e docurnentos a respeito da real caracterizacgro da suposta relay/b de emprego. No caso em tela, o lançamento da 'forma como se apresenta nao permite vislumbrar a relaç'ao de emprego existente. Em razao do exposto, voto pela anulaçao da NFED Sala das Sess6es, em 08 de julho de 2009 LlEGI ROIN THOMAS - Relatora l'rocc.so n" 0031 ,49/2006-00 52-C31 2 " 2302-00..021 [I II) Dectaraviio Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VlEJRA, Relator Estou alterando o entendimento acerca dos efeitos gerados pelo vicio preseine na autuação. Mais precisamente sobre a l'iOssibilidade de saneamento ou não da Calla nesses mesmos autos. O iecur so visa a analise da cotreçdo da decisão de primeira instância Sc a mesma deve ser mantida, se deve ser reformada, on anulada Quando o vicio ocorre no ato administrativo do lanç4.:imento, não caberia a anirkição da decisão de primena instancia, liras sim o reconhecimento de que o ato nulo deve ser refeito. Não se pode con fUndir o orgão fiscalizador com p. Julgador Cabe A Receita Federal fi scalizar e lançar os tributos, e cabe ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CAM , a tarefa de verificar a regularidade da decisão de primeira instância, e não efetuar ou complemental o hinçamento O disposto nos artigos 59 e 60 do Decroto n 0 70..235/1972, que tratam de nulidades, somente se aplicam para os atos pi atieados mio curso do processo administrativo 0 lançamento é ligado ao procedi menlo fiscal de apuração do crédito Desse modo, ha que se reconhecei: a. possibilidade de ex islência de out ias nulidades que não somente as previstas nos ails 59 e 60 A formalização do auto de infração tem como elementos os previstos no art. 10 do Decreto n " 70.235 0 eiro, a depender do gran, em qualquer dos elementos pode acarretar a nulidade ato poi vicio formal. Finie Os elementos obligatórios no auto de infiação consta a descrição do fato (art 10, inciso 1 .1 . 1 do Decreto n " 70235) A descrição implica a exposição ciicunstanciada C minuciosa do fato gerador, devendo ter os elementos suficientes pala demonstração, de pelo menos, da verossimilhança das alegações do Fisco De acordo corn o principio da persuasão racional do .julgador, o que deve ser buscado com a prova produzida 110 processo 6 a verdade possível, isto 6, aquela su fi ciente para o convencimento do . juizo Não se pode eon fundir Calla de motivo corn a falta de motivação A Calla de motivo do ato administrativo vinculado causa a sua nulidade No lançamento fiscal o motivo a ocorrência do Cato gerador, esse inexistindo torna improcedente -o lançamento, não havendo corno ser sanado, pois sem fato gerador não há obrigação tributária. Agora, a motivação expressão dos motivos, é a tradução para o pope! da realidade encontrada polo fiscalização. A falha mia motivação pode ser corrigida, desde que o motivo tenha existido. Não é (tuna a lição do mais abalizado administrativista brasileiro, Celso Antonio Bandeira de Mello De acordo com eSSQ dOlilTirl[AdOr, na obra Curso de Direito Administrativo, 22" edição, Ed Malhemos, pág. 385, verbis: "ern se tratando de atos vinculados, o que inais importa é haver ocorrido o motivo perante o qual o comportamento era obrigatório, passindo pira segundo piano a quest to da motivação. Assim, Sc o ato não houver sido motivado, mas for possível demonstrar ulteriormente, de maneira indisputavelmente objetiva e para alem de qualquci dúvida ou entredúvida, que o .motivo exigente do ato preexistia, dever-se-á considerar sanado o vicio do ato." 10 Proces.so IL' 35380 003id9/2006-00 S2-C.312 Ac(>rtlii0 n " 2301-00.021 • 1') I I Na mesma obra, pagina 451, o autor tilirma que "a convalidação, ou seja, o relaziMento de modo Valido e cOun eleitos retioativos do que fora produzido (le modo invalido, CM nada se incompatibiliza corn interesses públicos Isto 6: em nada oFende a indole do Direito Administrativo. Pelo contrario". Na lição de Celso Antônio, pAgina 453: "A Administrayao nibo pode convalidar trin ato viciak) se este jú foi impugnado, itdministrativa ou .judicialmente Sc pudesse sena inútil a argüição do Vic* pois a extinção dos efeitos ilegítimos dependcria da vontade da Administração, e via) do (lever de obediencia a olden) juridica FEb entretanto, urna exceçâo. 17 o caso da "motivaçao- de ato vinculado expondida tardiamente, após a impugnação do ato. A demonstração, conquanto serôdia, de que os motivos p1 eexistiam e a lei exigia que, perante cles, o ato fosse praticado coin o exato conteúdo coin que o to é razao bastante para sua convaliditcão 7 Diante da inegularidade constatada, ha que Ser aplicado o 1)ccreto n.") •70.235/1972 devendó ser cretin-Id() novo lançamento, con-tonne previsto no 1.8, § nestas palavras: Ail IS( ) ()ihalt16, cin cvainc ,, poqc, Ou pei icias, realizadOs.ho cut so do »J 0(C foiein vcritTcadas' iirçoircç::(JcA, Oilli)•,;(:'¡('S 011 117CA.:0110 ((.50 de quc: 0 .11110in apainento e..kigi"410ia inimaçrio alterayao da iiindamcillaccio legal da lavrailo auto de in]rdylio oa cunt tide" nottficaciio lançamento complcinontai devolvcnclo-se, 00 sujeito payovo, pi-oz.() pam onplignai,1.‘to no concci picnic (i (1/010/10 modilicada (R0da(a0 (.10(hi pclo ai t I" do ir" Ksi 748/93) Tal .complementação tern que ser comandada pelo orgao de primeira instancia, mesmo que de often, pois O caput do art. 18 6 determinante para a autoridade julgadora de primeira instancia. É corno 6 sabido os paragrafes C ncisos devem ser interpretados ern conformidade corn o caput do dispOsitivo, que determina a regra gem ai possível a cornplementaçao do Teiatório fiscal por (Iccisao de primeira instancia, entretan.to 11....10 cabe tal complemcntaçao pela segunda inStãneia_, pois enquanto a. primena instância aprecia a inipiignacão quanto ao lançamento, a segunda aprecia o recurso quanto- A decisao a quo Sem a manifeStacao oportuna do sujeito passivo, o -at° administrativo portador de vicio pernianece no sistenma Embora o at() implique ern atentado a Ordeal .juridica, restauração da juridicidade violada depende da expedição de outro ato. A invalidação e convalidacao sib() meios estabelecidos peio próprio regime ,juridico-adrninistrativo para a - eliminação material do vicio. Se a - Receita Federal nao convalida, o ato se toma . passível de invalidação pelo orgao julgador, caso este seja provocado para faze-1o. 0 me -smo Serve pata a hipótese de a Receita Federal SC libstel dc invalidar quando deveria Ei-lo feito. invalidação do ato administrativo tern como efeitos juridicos: o efeito declaratorio da invalidado; e o efeito constitutivo negativo da pertinçncia do ato administrativo oces:.“) o' 353W ( 513119/2006-00 S2-C3 . 12. Ac6id:Tio " 2302-00..021 Fl I 2 A convalidacao do ato administrativo decorre exclusivamente de competência administrativa; determinando a manutenç4o do alo administrativo viciado no sistema pelo s',ineamento do Viejo constatado. Tal como o ato de inval•ida0o, o ato de convalidaçao tern o eleito jurídico de declarar a invalidade Todavia, possui um efeito .jrnidieo de natureza constitutiva posniva, pois prescreve a inanutençao da imperatividade e da eficácia do ato convalidado, 0 CARF rrao convalida lançamento; mas sim declara o grau de invalidade do ato administrativo viciado: nulo ou irregular. Se for nulo, há que SQ.... realizado novo lançamento; se meramente irregular, o ato pennanecod, apenas sera reconheeida a niio importáncia do seu erro.. Destaca-se que no Direito Administrativo náo ha ato anulável, pois o IlleS1110 á classificado como eonvalidavel I-intend° que OS meros erros materiais podern set eorrigidos no lançamenlo, agora as falhas mais graves, os vícios, demandam a realizaç4o de um novo ato. A coricçiio dos erros matei rins, a complementaçao de informações, on esclarecimentos, .já constantes no relatót jo fiscal, podem ser trazidos aos autos poi - ineio de diligência, inclusive comandada pelo CARL Pelo exposto, in caso, nao se tratou de simples elm material, mas de vicio mia lOrmalizaçao pot desobediência ao disposto no art 10, inciso III do Decreto n 0 70.235. (.:ONCLUSÃO: Acompanho na integra o entendimento da Conselheira Relatora e quanto a ornissao encontrada no relatório fiscal, voto por AMTLAR o lançamento por vicio fiírmal. Sala das Sessões, cm 08 de julho de 2000 •
score : 1.0
Numero do processo: 16327.000380/2008-03
Data da sessão: Thu Aug 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ
Exercício: 2007
Ementa: LIMITES AO DIREITO DE COMPENSAÇÃO —
INCONSTITUCIONALIDADE — a alegação de não poder haver qualquer
limitação infraconstitucional ao poder de compensar não deve ser conhecida em razão de não ser da competência do Conselho de Contribuintes se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei.
Numero da decisão: 1201-000.162
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Outras penalidades (ex.MULTAS DOI, etc)
Nome do relator: Guilherme Adolfo dos S. Mendes
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unaniMidade de votos, negar rovimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, 6+,40(.91.L.b eq,0 Adriana Gomes R go - P-res ente. (()) v1 47- Guilhen ,(Adolfo dos Santos Mendes - Relator, EDITADO EM: OF, 7 1010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rego, Marcelo Cuba Netto, Regis Magalhães Soares Queiroz, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Orlando José Gonçalves Bueno e Antonio Carlos Guidoni Filho. v,RelakS, infrç I I V vvIvII v , Q ' i! de tini DA AUTUAÇÃO E DA IMPUGNAÇÃO Em ação fiscal direta ern face do contribuinte em epígrafe, foi lavrado auto de ulta isolada . O sujeito passivo apresentou impugnação as fls. 69 a 75. Abaixo tomo de empréstimo o relatório elaborado pela autoridade julgadora au acerca das referidas peças de acusação e defesa: Conforme a descrição dos v fatos e a capitulação legal de lis 64/65, em fiscalização empreendida junto et empresa acima identificada; a autuante verificou em síntese que: I. A contribuinte efetuou compensação indevida de valores em declaração prestada, conforme o Despacho Decisório proferido no processo administrativo n" 16327.000164/2007-79 (cópia às us 4/8). 2. Os valores tributáveis correspondem a (i) débitos de estimativa de IRPJ e CSLL dos períodos de apuração de setembro a dezembro de 2006 e (ii) débito de IRPJ apurado no ajuste do ano-calendário de 2006. Os referidos débitos foram declarados em DCTF e compensados em DCOMP, na forma da IN SR? n" 600/2005, 2 Em decorrência das constatações feitas pela Fiscalização, em 18/03/2008 foi lavrado Auto de Infração, fa, ando a exigência de Multa Isolada (11s,61/65), com o valor a seguir discriminado.. Demonstrativo da Illulta Isolada Crédito Tributário Capitulação Legal Valor em R$ Multa Isolada Art 18, da Lei n" 10.833/03, com redação dada pelas Leis n' 11.051/04 e 11.196/05 e pelo art.18 da MP n"351/07. 20.400 000,00 Da Impugnação A autuada apresentou a impugnação de fls.69/75, protocolizada em 24/04/2008 e acompanhada dos documentos de . fis.76/100, expondo, eni sintese, que: I. A autorização para a lavratura do presente auto de infração encontra-se gispensa pela interposição de recurso administrativo. frocesso n" 16327 0003S0/2005-03 i-Acórcitio n." 120i-00162 • SI-C2TI Fl 2 1.1. 0 auto de infração não pode ser emitido, diante da falta de solução final do processo administrativo fiscal de reVil'Ill00 2 Os artigos 165 e ar1,167 do CTN são inaplicáveis aos pedidos de compensação ou de restituição de tributos declarados inconstitucionais, ou seja, não se submetem aos . (litanies infiaconstitucionais, inclusive o art 170 do CT!'!, sendo a imposição de multa isolada divorciada da lei, 1: 1' Vale acrescentar em relação ao relatório reproduzido, que o crédito objeto da Lpretensão de compensação é relativo à cessão de direitos atinente a "Fundo Nacional de Telecomunicações". DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU A decisão recorrida (fls. 103 a 106) negou provimento à defesa, conforme ementa abaixo transcrita: Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2006 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE, A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatária, sob pena de responsabilidade funcional, não havendo previsão legal para o sobrestamento de lançamento de oficio entre as norm's reguladoras do Processo Administrativo Fiscal. ALEGAÇÕES DE ILEGALIDADE s k E INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DE DISPOSITIVOS DO CTN Alegações de ilegalidade e inconstitucionalidade são de exclusiva competência do Poder Judicihrio, DO RECURSO VOLUNTÁRIO O sujeito passivo apresentou recurso voluntário, 'As fls 110 a 119, mediante o qual teceu as considerações que se seguem. Reiterou as razões trazidas na impugnação, segundo as quais o despacho çlecisório que não reconheceu o direito creditório não gerou efeitos aptos a possibilitar o lançamento da multa isolada, urna vez que foi atacado por recurso administrativo. No presente caso, não se trataria de lançamento de tribUto, mas exclusivamente de multa. Desse modo, para haver tal imposição sancionatória seria necessiri 3 inoi ti , suas pal a exis que, u enic 'de ilícito, o qual ainda não se caracterizou no processo relative à restituição; tanto , teconhecida o direito à restituição, a multa isolada deverá ser arquivada. Ademais, ulna vez que o crédito decorre de declaração de alidade, não poderia haver óbices legais ao seu reconhecimento definitivo. Nas "Deve a DRI respeitar a Declaração de Inconstitucionalidade do STF, do ativo apresentado pela Recorrente e suas conseqüencias, especialmente o direito à compensação e, não aplicação de qtlYquer vedação infraconstitucional ao poder de compensar; 3 o relatório Processo n° 16327.000380/2008-03 it'eárdiio n "120i-00162 Voto Conselheiro Relator, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes O fundamento legal da autuação foi o artigo 18 da Lei 10.833/03, mais ,precisamente seu parágrafo: § 4" Set -6 também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciyo 11 do § 12 do art 74 da Lei no 9430, de 27 de dezembro de 1996, aplicando- se o pet centual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9 430, de 27 de dezembro de 1996, duplicado na forma de sett § 1", quando for o caso. O inciso U, § 12, art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, presenta a seguinte dicção: § 12. Será considerada não declarada a compensação nay hipóteses: 11- em que o crédito a) seja de terceiros; b) refira-se a "crédito-patio" instituído pelo art. 1"do Decreto- Lei n°491, de 5 de março de 1969; c) refira-se a título público; d) seja decorrente de decisão judicial não tninsitada em julgado, OU e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal - SRF. Podemos constatar, assim, que a infração não decoireu do indeferimento da restituição no processo 13807.006828/2004-70. Seu fundamento fático (conforme despacho proferido no processo IV 16327.000164/2007-79 — cópia As fls. 04 a 08—, que faz remissão aos Mesmos fundamentos do despacho proferido no já referido processo n° 13807.006828/2004- 70, o qua] não só indeferiu a restituição de valores, como também considerou não declaradas as compensações) foi duplo: (i) créditos de rceiros e (ii) créditos que não se referem a tributos e contribuições administrados pela SRF, SI-C2T1 Fi 3 de org alega dsca !!i inffaci3n a proOr4 puni tiv; fuildani Assim, ainda que houvesse reconhecimento do direito de crédito no processo al fato não autorizaria a compensação. A multa continuaria a ser devida. A que o despacho que indeferiu a restituição não produz efeitos, desse modo, é Já em relação à alegação de não poder haver qualquer limitação cional ao poder de compensar, aparentemente, a defesa tem a finalidade de atacar orma que proibe a compensação em certas hipóteses e, assim, a propria pretensão flda obstante, não é permitido a tribunais administrativos deixar de aplicar lei sob o de inconstitucionalidade, conforme dicção da Súmula 1° CC n° 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes nao é competente para .se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, Des -se modo, não procedem as alegações da defesa. Conclusão Por todo o exposto, voto pare negar provimento ao recurso voluntário. Guill true Adolfo dos Santos Mendes •, 6
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Numero do processo: 10830.006702/2007-62
Data da sessão: Fri Aug 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Aug 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração : 01/07/1997 a 31/05/2006
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - GFIP. TERMO DE CONFISSÃO DE DIVIDA - NÃO IMPUGNAÇÃO EXPRESSA - PARCELA DESCONTADA DOS SEGURADOS EMPREGADOS - SELIC - MULTA.
A mera argumentação sem a comprovação do alegado não possui o condão de afastar o lançamento. O lançamento foi consubstanciado nos documentos apresentados pelo próprio recorrente durante o procedimento, sendo que se existissem erros deveriam ser indicados pelo recorrente.
A GFIP é termo de confissão de dívida em relação aos valores declarados e não recolhidos.
A empresa é obrigada pelo desconto e posterior recolhimento das
contribuições descontadas dos segurados empregados a seu serviço.
O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos.
O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a
inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a "Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo (mico do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".
O lançamento da NFLD deu-se em 21/06/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 28/06/06, os fatos geradores ocorreram entre as competências 07/1997 a 05/2006, dessa forma em aplicando-se o art. 173, encontram-se decadentes as contribuições até 11/2000.
RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-000.628
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda
Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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TERMO DE CONFISSÃO DE DIVIDA - NÃO IMPUGNAÇÃO EXPRESSA - PARCELA DESCONTADA DOS SEGURADOS EMPREGADOS -- SELIC - MULTA. A mera argumentação sem a comprovação do alegado não possui o condão de afastar o lançamento. O lançamento foi consubstanciado nos documentos apresentados pelo próprio recorrente durante o procedimento, sendo que se existissem erros deveriam ser indicados pelo recorrente. A GFIP é termo de confissão de dívida em relação aos valores declarados e não recolhidos. A empresa é obrigada pelo desconto e posterior recolhimento das contribuições descontadas dos segurados empregados a seu serviço. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionarnento quanto ao alcance da referida decisão, editado a "Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo (mico do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O lançamento da NFLD deu-se em 21/06/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 28/06/06, os fatos geradores ocorreram entre as competências 07/1997 a 05/2006, dessa forma em aplicando-se o art. 173, encontram-se decadentes as contribuições até 11/2000. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Q(‘ dP Processo n°10830.006702/2007-62 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.628 VI. 358 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 48 Câmara / i a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, po . animidade de votos: I) em declarar a decadência das contribuições apuradas até a compete' 1/2000; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. ELIA • :te REIRE - Presidente E • TInl'INAIVIONrEIRO E SILVA VIEIRA — Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Cleusa Vieira de Souza, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n°10830.006702/2007-62 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.628 Fl. 359 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela retida dos segurados empregados e não recolhidas na época própria. O período do presente levantamento abrange as competências Julho de 1997 a maio de 2006. Os valores das contribuições descontadas foram apurados por meio do documento GFIP, bem como folhas de pagamento apresentados durante o procedimento fiscal Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 21/06/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 28/06/06, tendo o contribuinte notificado se recusado a assinar. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa, fls. 111 a 143. Em síntese a impugnação destaca a nulidade do MPF, a decadência do direito de lançar parte das contribuições, bem como o lançamento não é capaz de demonstrar a existência de contribuições não recolhidas, o que acaba por ensejar cerceamento do direito de defesa. O processo foi baixado em diligência para apreciação dos documentos apresentados em sede de defesa, fl. 261, tendo o auditor se manifestado, apenas descrevendo que os argumentos apresentados pelo recorrente encontram-se descritos no relatório fiscal. Foi emitida Decisão-Notificação - DN confirmando a procedência do lançamento, fls. 263 a 276. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 251 a 300. Em síntese, o recorrente em seu recurso alega: 1. Preliminartnente,a autoridade julgadora de primeira instância não apreciou a questão levantada pela recorrente sobre a competência funcional e institucional da autoridade que assinou o MPF. 2. Parte do crédito encontra-se alcançado pela decadência qüinqüenal. 3. Inexiste o crédito em questão, visto que não demonstrou a autoridade fiscal a existência de recolhimentos descontados dos empregados. 4. Não trouxe o procedimento administrativo as telas, razão pela qualquer caracterizou cerceamento do direito de defesa. 5. Inconstitucional a aplicação da taxa SELIC. 6. A multa aplicada caracteriza verdadeiro conflito. 7. Inexiste na autuação qualquer responsabilização dos sócios. 8. Requer seja anulada ou julgada improcedente a presente NFLD. Processo n° 10830.006702/2007-62 S2-C4T 1 Acórdão n.° 2401-00.628 Fl. 360 A Receita Previdenciária absteve-se de apresentar contra-razões tendo encaminhado o recurso a este conselho. É o relatório. Processo n° 10830.00670212007-62 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.628 Fl. 361 Voto Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 344. Superados os pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO: Quanto ao argumento de ser impróprio a Decisão Notificação, eis que a autoridade julgadora não enfrentou devidamente a questão suscitada sobre a competência funcional para assinatura do MPF, não lhe confiro razão. Às fls. 266 a 268, a autoridade julgadora não apenas demonstra toda a legislação que normatiza o MPF, bem como indicou a portaria que autorizou o agente que a assinou. Portanto , não existe omissão na referida DN. Assim, pela análise dos documentos acostados ao presente processo, o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, quais sejam: I. autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal — MPF- F, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento. NO mesmo sentido, conforme demonstrado na DN, o auditor responsável pela assinatura do MPF, encontrava-se devidamente investido de poderes para tanto. 2. intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária; 3. autuação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes. Com base nestes fatos, o procedimento encontra-se devidamente autorizado. Já quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, entendo cabível a sua apreciação. Em primeiro lugar, devemos analisar o contexto da NFLD,ora objeto de julgamento, qual seja, o não recolhimento por parte da empresa, dos valores descontado dos segurados empregados, o que em tese caracteriza crime de apropriação indébita. Porém, antes de identificar o período abrangido pela decadência, exponha a tese que adoto sobre o assunto. diltj - - - - Processo n° 10830.006702/2007-62 52-C4TI Acórdão n.° 2401-00.628 Fl. 362 Dessa forma, quanto a aplicação da decadência qüinqüenal, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), outrora defendido à decisão do STF. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, profiro meu entendimento. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: Art. I03-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n°8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela la Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO- LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATíCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3." DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁ TICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO —TRIBUTÁRIO. — INOCORRÊNCLCAR PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. 1.0 Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao 4/6 Processo n° 10830.006702/2007-62 S2-C4T 1 Acórdão n.° 2401-00.628 Fl. 363 referido diploma legal, por empresa ou profissional autónomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do 1SS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/K1 publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fálico probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 7701 70/SC, publicado no DJ de 1610.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Divida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei Il." 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, afixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20% podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4", do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 0606.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, afixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a à7 • Processo n° 10830.006702/2007-62 82-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.628 Fl. 364 constituição do crédito tributário pela notcação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (h) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Elide° Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTIS), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173, do C77V, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de ofício) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificado (artigo 173, pare:W-.(071We°, do CT1V9, independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do ar~ 173, do csiv. 1.5. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a ir Processo n° 10830.00670212007-62 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.628 Fl. 365 lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § C, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 30 Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação forma lizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CT1V, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formaL Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação: (b) a obrigação a lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Inicio da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco: e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em • Processo n° 10830.00670212007-62 S2-C4TI Acórdão n.° 2401-00.628 Fl. 366 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. (GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n° 8 do STF: Conforme descrito/no recurso descrito acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3a Ed., Max Limonad, págs. 163/210) O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 1 73. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 11 - da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto_no4°,4o artigo_150,-do-CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador Senão ve'amos o dissositive - • - • - - - - . . - • élk/o Processo n° 10830.006702/2007-62 S2-C4T 1 Acórdão n.° 2401-00.628 Fl. 367 Art-150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento. § 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 40.- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previ denci ári as. No caso, a aplicação do art. 150, § 40, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, antecipar o pagamento de uma contribuição significa delimitar qual o seu fato gerador e em processo contíguo realizar o seu pagamento. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferência do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe tira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, § 4°. Contudo, conforme descrito anteriormente, trata-se de lançamento de contribuições descontadas de segurados empregados e não recolhidas em sua totalidade, o que nos termos do próprio art. 150, § 4 0, pode caracterizar-se como dolo, fraude ou simulação, afasta sua aplicação, passando o art. 173 do CTN, a dispor sobre a contagem do prazo decad encial. Assim, no lançamento em questão a lavratura da NFLD deu-se em 21106/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 28/06/06, os fatos geradores ocorreram entre as competências 0711997 a 05/2006, dessa forma em aplicando-se o art. 173, encontram-se decadentes as contribuições até 1 1/2000. Superadas as preliminares, passo a análise do mérito. 481 I I Processo n° 10830.006702/2007-62 S2-C4 T1 Acórdão n.° 2401-00.628 Fl. 368 DO MÉRITO Com relação aos levantamentos referentes ao desconto do segurado empregados, o recorrente resumiu-se a refutar o lançamento, dizendo não ter o auditor comprovado o desconto, argumentando também as diversas ilegalidade apontadas (SELIC, multa), sem a apresentação de qualquer prova que demonstrasse não serem devidas as contribuições ou que fora realizado o recolhimento correspondente. O recorrente durante o procedimento fiscal teve a oportunidade de manifestar-se e apresentar os documentos para comprovar que os recolhimentos foram realizados, contudo, pelo que consta do relatório fiscal, da análise dos documentos GF IP, Folha de Pagamento, livros contábeis e GPS, constatou o auditor a ausência de recolhimento de valores descontados do segurados empregados. A notificação fiscal tomou por base documentos do próprio recorrente, sendo que os fatos geradores estão discriminados mensalmente de modo claro e preciso no Discriminativo Analítico de Débito - DAD, o que, sem dúvida, possibilitou o pleno conhecimento do recorrente acerca do levantamento efetuado. Os valores objeto da presente notificação foram lançados com base na CF IP, declaração realizada pela própria empresa e de suas folhas de pagamento. Em relação a GFIP vale destacar, que conforme dispõe o art. 225, § 1° do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, abaixo transcrito, os dados informados em GFIP constituem termo de confissão de divida quando não recolhidos os valores nela declarados. Art.225. A empresa é também obrigada a: IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; 1° As informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social servirão como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários, bem como constituir- se-ão em termo de confissão de divida, na hipótese do não- recolhimento. Uma vez que a notificada remunerou segurados, conforme informação prestada pelo-próprio-recorrente-durante-o- procedimento-frscal,—baseado—trdo-curriznto—CF113, deveria ter efetuado o recolhimento da totalidade das contribuições devidas à Previdência (1/./<2 Processo n° 10830.006702/2007-62 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.628 A. 369 Desse modo, caso houvesse algum erro cometido pela recorrente na elaboração, tanto das folhas de pagamento, como da GFIP, caberia à notificada a demonstração da fundamentação de seu erro. A notificada teve oportunidade de demonstrar que os valores apurados pela fiscalização, e por ela própria declarados em GF1P ou registrados nas folhas de pagamento não condizem com a realidade na fase de impugnação e agora na fase recursal, mas não o fez. A mera alegação de regularidade não é suficiente para refutar o lançamento. A obrigação da empresa em arrecadar as contribuições dos segurados empregados a seu serviço mediante desconto sobre as respectivas remunerações está prevista no art. 30, Ida Lei n ° 8.212/1991, nestas palavras: -An. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n" 8.620, de 5/01/93) 1- a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração; Com relação a inconstitucionalidade da aplicação da taxa SELIC, bem como do confisco na aplicação da multa, razão não assiste ao recorrente. A cobrança de juros SELIC está prevista em lei especifica da previdência social, art. 34 da Lei n° 8.212/1991, abaixo transcrito, desse modo foi correta a aplicação do índice pela autarquia previdenciária: Art.34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevétvel. (Artigo restabelecido, com nova redação dada e parágrafo único acrescentado pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) Parágrafo único. O percentual dos juros moratórios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento. Nesse sentido já se posicionou o STJ no Recurso Especial n° 475904, publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o MM. José Delgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VALIDADE. MATÉRIA FÁ77CA. SÚMULA 07/STJ. COBRANÇA DE JUROS. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. A averiguação do cumprimento dos requisitos essenciais de validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória, situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da I/ 13 Processo n° 10830.006702/2007-62 82-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.628 Fl. 370 Súmula 07/577. No caso de execução de dívida fiscal, os juros possuem a função de compensar o Estado pelo tributo não recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SELIC estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto. Não há confronto com o art. 161, sç' I", do C77V. A aplicação de tal Taxa já está consagrada por esta Corte, e é devida a partir da sua instituição, isto é, 1"/01/1996. (REsp 439156/MG). Recurso especial parcialmente conhecido, e na parte conhecida, desprovido. Não tendo o contribuinte recolhido à contribuição previdenciária em época própria, tem por obrigação arcar com o ônus de seu inadimplemento. Caso não se fizesse tal exigência, poder-se-ia questionar a violação ao principio da isonomia, por haver tratamento similar entre o contribuinte que cumprira em dia com suas obrigações fiscais, com aqueles que não recolheram no prazo fixado pela legislação. Dessa forma, não há que se falar em excesso de cobrança de juros, estando os valores descritos na NFLD, em consonância com o prescrito na legislação previdenciária. NO mesmo sentido, a multa moratória é bem aplicável pelo não recolhimento em época própria das contribuições previdenciárias. Ademais, o art. 136 do CTN descreve que a responsabilidade pela infração independe da intenção do agente ou do responsável, e da natureza e extensão dos efeitos do ato. O art. 35 da Lei n° 8.212/1991 dispõe, nestas palavras: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pelo art. I°, da Lei n° 9.876/99) I - para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pelo art. 1", da Lei n°9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n° 9.876/99). II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação doïda pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). r) quarenta por cento, ap 's ap.c.ergh.s.ã • antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias r4 Processo n°10830.006702/2007-62 82-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.628 Fl. 371 da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei n° 9.8 76/99). III - para pagamento do crédito inscrito em Divida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1", da Lei n" 9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n° 9.876(99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1", da Lei n°9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1", da Lei n° 9.876/99). § Nas hipóteses de parcelamento ou de reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o Caput e seus incisos. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n" 9. 528/9 7) § 2' Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não, incidirá sobre a multa correspondente à pane do pagamento que se efetuar. (Parágrafo acrescentado pela MP n" 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n" 9.528/97) § 3° C) valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § I° deste artigo. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n" 9.5 28/97) § 4° Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o capuz' e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento. (Parágrafo acrescentado pela Lei n°9.876/99) Por fim, quanto a exclusão dos co-responsáveis, deve-se esclarecer ao recorrente que se trata do julgamento de NFL,D pelo descumprimento de recolhimento de Processo n° I 0830.00670212007-62 S2—C4-1"1 Acórdão n.° 2401-00.628 Fl. 372 contribuições previdenciárias, em sendo assim a autuada é a empresa, que é o sujeito passivo da obrigação tributária e não seus sócios. Esses, por serem os representantes legais do sujeito passivo, constam da relação de Co-Responsáveis — CORESP, consoante determinação contida no art. 660, da IN 03/2005, vigente à época da lavratura do Auto, qual seja: Art. 660. Constituem peças de instrução do processo administrativo-fiscal previdenciário, os seguintes relatórios e documentos: X - Relação de Co-Responsáveis (CORESP). que lista todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação; Entendo que a fiscalização previdenciária não atribui responsabilidade direta aos sócios, pelo contrário, apenas elencou no relatório fiscal, quais seriam os responsáveis legais da empresa para efeitos cadastrais. Se assim não o fosse, estaríamos falando de uma empresa - pessoa jurídica, com capacidade de pensar e agir, e até onde conheço as decisões de administrar e gerir os empreendimentos partem de seus sócios e diretores. Dessa forma, entendo desnecessária a apreciação do questionarnento, sendo que razão não assiste ao recorrente quanto aos argumentos nesse sentido. Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos cima expostos, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente, são incapazes de refinar a presente notificação em sua totalidade. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para, rejeitar as preliminares de nulidade, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para que se exclua do lançamento, face a aplicação da decadência qüinqüenal, as contribuições até a competência 11/2000, e no mérito voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto. • Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2009 • • E CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA - Relatora 16
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Numero do processo: 13706.001288/2002-12
Data da sessão: Mon Jun 12 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Jun 12 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. TERMO DE INÍCIO – O termo inicial para apresentação do pedido de restituição de valores retidos pela fonte pagadora a título de imposto de renda na fonte por ocasião de quitação de verbas indenizatórias auferidas em Programa de Demissão Voluntária conta-se a partir da data em que foi reconhecida a não incidência de tributação sobre tais verbas.
JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC – As restituições do imposto de renda serão atualizados conforme os índices oficiais, sendo que a partir de 1º de janeiro de 1996, mediante a aplicação de juros equivalentes à taxa referencia do sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC.
Recurso parcialmente provido
Numero da decisão: CSRF/04-00.317
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para afastar a incidência da taxa SELIC na restituição, no período de abril a dezembro de 1995, nos termos do relatório e voto que passam integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Leila Maria Scherrer Leitão que negou provimento ao recurso e Maria Helena Cotta Cardozo que deu provimento integral ao recurso.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: José Ribamar Barros Penha
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CAMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA4,414 - ã.t„iir Processo n° :13706.001288/2002-12 Recurso n° :104-137.549 Matéria : IRPF Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida :4 CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sujeito Passivo : RENATO GOMES PERRONE Sessão de : 12 de junho de 2006 Acórdão n° : CSRF/04-00.317 IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. TERMO DE INICIO – O termo inicial para apresentação do pedido de restituição de valores retidos pela fonte pagadora a título de -.. imposto de renda na fonte por ocasião de quitação de verbas indenizatórias auferidas em Programa de Demissão Voluntária conta-se a partir da data em que foi reconhecida a não incidência de tributação sobre tais verbas. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC – As restituições do imposto de renda serão atualizados conforme os índices oficiais, sendo que a partir de 1° de janeiro de 1996, mediante a aplicação de juros equivalentes à taxa referencia do sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC. Recurso parcialmente provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso . interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para afastar a incidência da taxa SELIC na restituição, no período de abril a dezembro de 1995, nos termos do relatório e voto que passam integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Leila Maria Scherrer Leitão que negou provimento ao recurso e Maria Helena Cotta Cardozo que deu provimento integral ao recurso. atie7Z- MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDNT JOSÉ RI R Afil4S3S/ RELATOR PENHA 1.5 M Processo n° : 13706.001288/2002-12 Acórdão n° : CSRF/04-00.317 FORMALIZADO EM: 05 SET 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO (Substituto convocado), REMIS ALMEIDA ESTOL, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 2 LSM Processo n° : 13706.001288/2002-12 Acórdão n° : CSRF/04-00.317 Recurso n° :104-137.549 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Sujeito Passivo : RENATO GOMES PERRONE RELATÓRIO A Fazenda Nacional, por seu procurador habilitado junto ao Primeiro Conselho de Contribuintes, com fundamento no art. 32, inciso I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 55, de 16.03.98, interpõe Recurso Especial (fls. 65-72) em face do Acórdão n° 104- 20.014, prolatado em 16.06.2004 (fls. 54-62), que deu provimento ao recurso voluntário para (I) - considerar não decadente o direito de o contribuinte repetir o indébito; (II) incidir as taxas aplicáveis á restituição de indébito a partir do mês da retenção indevida e, a partir de abril de 1995, a taxa Selic. No ato atacado, a matéria examinada respeita ao pedido de restituição de importância paga a titulo de Imposto de Renda na Fonte incidente sobre remuneração auferida em rescisão trabalhista decorrente de adesão a Programa de Demissão Voluntária promovido pela IBM do Brasil. O julgado está assim ementado: PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA - DECADÊNCIA - RESTITUIÇÃO - O prazo para pleitear a restituição do indébito é a data da publicação da Instrução Normativa n° 165, de 1998, da Secretaria da Receita Federal que autorizou a revisão de oficio dos lançamentos, ao reconhecer a não incidência do imposto de renda sobre os rendimentos decorrentes de planos ou programa de desligamento voluntário. IMPOSTO RETIDO NA FONTE - ATUALIZAÇÃO E JUROS SELIC - Imposto indevidamente retido na fonte sobre indenização recebida por adesão ao PDV não equivale a imposto a titulo de antecipação do devido na DIRPF, mas a pagamento indevido. Legítima sua restituição com as taxas aplicáveis, a partir do mês seguinte ao da retenção. Recurso provido. Em razões recursais, o representante da Fazenda Nacional apresenta como síntese dos fatos ter o julgamento afrontado as disposições do art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional; em sede de mérito, a recorrente considera que a decisão recorrida teria negado vigência à Le n° 5.172, quanto aos 3 f Processo n° : 13706.001288/2002-12 Acórdão n° : CSRF/04-00.317 art. 168, inciso I, combinado com o art. 165, inciso I. Assenta, contudo, a não incidência de IR sobre verbas de PDV por reconhecidas indenizatórias pelo Supremo Tribunal Federal resultando o Ato Declaratório SRF n° 096/99 que fixa o prazo de cinco anos contados da extinção do crédito tributário a teor das regas do CTN. O prazo em período mais extenso afrontaria a segurança jurídica e cometendo às gerações futuras ônus sem nenhum beneficio. Também é no privilégio à segurança jurídica que o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos com define o art. 173, inciso I do CTN. Transcritas ementas de julgamentos do STJ, o I. Procurador da Fazenda Nacional destaca que os mesmos servem para ilustrar a tese defendida de que "o termo a quo para repetição deve ser retirado do próprio Código Tributário Nacional e não de outros marcos não previstos em lei". Traz à colação a ementa do Acórdão n° 302-35.782, em que julgado pedido de restituição/compensação relativo a Finsocial foi reconhecida a decadência do direito de pleitear a restituição no prazo do art. 165, inciso I, do CTN. Aduz que a Lei Complementar n° 118, de fevereiro de 2005, reforça a tese já defendida e afasta qualquer dúvida quanto à interpretação do art. 118, inciso I, ao que transcreve os artigos 3° e 4° da LC, vindo a asseverar que esta tem aplicação retroativa à luz do art. 106, I, do CTN. Requer o provimento do Recurso Especial por considerar que o acórdão recorrido contrariou Lei Complementar. Em segunda razão, questiona sobre a decisão de aplicar a Selic para atualização do indébito desde abril de 1995, posto que somente é devido a partir de 1° de janeiro de 1996, como manda a Lei n°9.250, de 1995, art. 39, § 4°. Admitido por meio do Despacho do Presidente n° 104-0.108/2005, o processo foi dado ciência ao interessado Renato Gomes Perrone, em 08.12.2005, que apresentou as contra-razões ao Recurso Fazendário no dia 14.12.2005 (fls. 82- 88), no sentido ser mantido o julgamento recorrido. 611É o relatório 4 1 Processo n° : 13706.001288/2002-12 Acórdão n° : CSRF/04-00.317 VOTO Conselheiro JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA, Relator O Recurso Especial da Fazenda Nacional cumpre os pressupostos de admissibilidade definidos no art. 33 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, pelo que dele conheço. Conforme relatado, o contribuinte Renato Gomes Perrone, em face do Recurso Voluntário interposto, teve assegurado o direito de pedir a restituição do valor pago indevidamente a título de imposto de renda sobre verbas percebidas por adesão ao Programa de Demissão Voluntária, bem como a atualização do valor a ser restituído corrigido pela ' Selic desde abril de 1995, e não de 1° de janeiro como reclama a Procuradoria da Fazenda Nacional. a) Inocorrência de Decadência Verifica-se nos autos que em 21.03.2002 o contribuinte protocolizou Requerimento de restituição de valor pago a título de Imposto de Renda na Fonte sobre verbas indenizatórias de cunho trabalhista - PDV, ano-calendário de 1985, promovido pela IBM do Brasil. Mediante o Despacho de fl. 24, o pedido foi indeferido sob o argumento de que o prazo para pedir a restituição de tributo é de 05 anos, contados da data da extinção do crédito tributário, considerada em abril de 1992, com o que a a Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes não concordou, decidindo o afastamento da decadência e revolvendo o processo'para exame de mérito. Em outros julgados já tive oportunidade de analisar esta matéria ao que concordei com o entendimento reinante não só pelo Primeiro Conselho de Contribuintes mas também por esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, além da doutrina, majoritária da qual se destacam as lições de Gilmar Mendes, Ministro da Suprema Corte. Em face da mencionada doutrina, a suspensão por inconstitucionalidade, vale por fulminar, desde o instante do nascimento, a lei ou decreto inconstitucional importando manifestar que essa lei ou decreto não existiu, 5 Processo n° : 13706.001288/2002-12 Acórdão n° : CSRF/04-00.317 não produziu efeitos válidos. Assim, a suspensão constitui ato político que retira a lei do ordenamento jurídico, de forma definitiva e com efeitos retroativos, entendimento já consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal ao enfatizar que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade toma sem efeito todos os atos praticados sob o império da lei inconstitucional (RMS 17.976, Rel. Min. Amaral Santos). À semelhança, no caso em questão, em face dos reiterados pronunciamentos do Poder Judiciário, a própria Administração Tributária, reconheceu a natureza indenizatória das verbas de PDV editando ato competente. Assim, é de se concluir incompatível o entendimento esposado pelo I. Procurador. Logo, os valores arrecadados a título de tributos considerados indevidos pela Administração os foram desgarrados de legalidade, situação não condizente com o Direito Tributário. Inexistindo lei que fundamente a arrecadação, além de prejudicado o princípio da legalidade, cabe, em face do princípio constitucional da moralidade, a que, também, está sujeita a Administração Pública, devolver os valores indevidamente pagos pelo contribuinte. Aqui, pertine transcrever, os dispositivos da Carta Magna, verbis: Art. 5.° li — ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Em face das determinações do constituinte além da legalidade, a Administração Pública não pode obstar-se na aplicação da moralidade nos casos em que se verificar oportuno. Logo, não é legal, nem moral, manter nos cofres da Fazenda Nacional os valores arrecadados em face de adesão a Programa de Demissão Voluntária. Até porque, seria aperfeiçoar a máxima do enriquecimento sem cau. sa , proibido pelo ordenamento jurídico nacional, especialmente, o Código Civil, Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, verbis: 6 f Processo n° : 13706.001288/2002-12 Acórdão n° : CSRF/04-00.317 Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir. Retomando às disposições do Código Tributário Nacional, sobre o assunto, é pertinente a seguinte transcrição, verbis: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condena tória. Da dicção da lei é de ser restituído ao sujeito passivo o valor de tributo indevido, cobrado ou pago espontaneamente em face da legislação tributária aplicável. No caso presente, como o próprio recorrente reconhece, a torrente jurisprudencial que levou a Administração a se render ao entendimento segundo o qual (i) as verbas recebidas pelo PDV não são tributáveis, bem como ' (ii) o prazo decadencial deve ser contado a partir do reconhecimento desse direito pela própria Administração, emitindo a IN n° 165 e o AD n°3/99. Esta situação encontra guarida nas disposições do art. 168 do CTN, inciso II, que estabelece ser a contagem do prazo de cinco anos, no caso de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, iniciada na "data em que se toma definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a egi 7 f Processo n° : 13706.001288/2002-12 Acórdão n° : CSRF/04-00.317 decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória". De fato, é o que se pode concluir por meio da integração das disposições do art. 168, inciso II, combinado com o artigo 165, III, do CTN. Efetivamente, existiu uma situação conflituosa que foi resolvida em prol do contribuinte mediante a edição de ato normativo próprio. Aplicáveis, também, os princípios gerais de direito tributário, mormente o da estrita legalidade, pois, como visto não cabe exigir tributo sem lei que o autorize, além dos princípios gerais de direito público, a destacar-se o da moralidade administrativa. Por entender que, ao caso, aplicam-se as disposições do art. 168, inciso II, não considero necessário o exame da norma insculpida mediante a Lei Complementar n° 118, de 2005. Firmo, portanto, que o termo inicial para pleitear a restituição de tributos arrecadados indevidamente, em virtude de recebimento de verbas por adesão a programa de demissão voluntária, conta-se a partir de 06.01.1999, data da publicação da Instrução Normativa SRF n° 165/98, e não da data da retenção, não existindo o que crédito a extinguir. É este o entendimento pacificado no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes e nesta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pela maioria de seus membros. b) Aplicação da Taxa Selic em restituição de indébito A repetição do indébito tem sede na Constituição Federal, mormente no princípio da legalidade que rege o Direito Tributário. Por meio deste, à Administração Pública somente será lícito atuar nos estritos limites da lei (art. 5 0, II, da CF/88). É de dizer, portanto, que a repetição também deve estar abarcada por norma jurídica geral e abstrata (Lei) e por norma individual e concreta (Ato administrativo), esta definindo o valor liquido exigível. Quanto à primeira, norma geral e abstrata, o Código Tributário Nacional estabelece nos artigos 165 e 167, acima transcritos, segundo os quais verificado o recolhimento imposto indevido ou a maior cabe repetir ao sujeito 8 • Processo n° : 13706.001288/2002-12 Acórdão n° : CSRF/04-00.317 passivo, na condição de credor da Fazenda Pública, o valor pago indevidamente, acrescido dos juros de mora, sem contudo precisar o termo inicial. A Administração Tributária normatizou que a atualização deve ser a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao previsto para entrega tempestiva da declaração. Com a edição da Lei n° 9.250, de 1995, o assunto ficou regrado no seguinte sentido, verbis: Art. 39. (...) § 4° A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Segundo a norma legal os valores pagos indevidamente à Fazenda Pública devem ser restituídos acrescidos de juros equivalentes à taxa Selic acumulada mensalmente desde a data do pagamento indevido. Eis o termo inicial, literalmente definido na norma legal. Marcelo Fortes Cerqueira, in Repetição do indébito tributário, Max Limonad, p. 421, registra que "para segmento considerável da doutrina, o termo inicial para cômputo dos juros a cargo do Estado deve ser a data mesma do pagamento indevido, uma vez que, a partir deste momento, o Estado passa a dispor de quantia alheia sem fundamento jurídico, razão pelo qual o contribuinte há de ser compensado pelo prejuízo causado em virtude da falta de disposição sobre esses valores. O estado deveria pagar tais juros por reter importâncias indevidamente recolhidas. Estes autores defendiam esta tese mesmo antes da edição da Lei 9.250/96". Se dúvidas existiram, hoje já não restam. Os julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça confirmam, reiteradamente, por unanimidade, o entendimento, a exemplo da decisão datada de 18.09.2003, por meio do Acórdão RESP 255.952/PR, D.J. de 28.10.2003, transcrita a seguir, por ementa: gel 9 . • - . - Processo n° : 13706.001288/2002-12 Acórdão n° : CSRF/04-00.317 TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PROVA DA NÃO-REPERCUSSÃO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. CORREÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES. 3. Na repetição de indébito, seja como restituição ou compensação tributária, com o advento da Lei n.° 9.250/95, a partir de 01/01/96, , os Juros de mora passaram ser devidos pela Taxa SEL1C a partir do recolhimento indevido, não mais tendo aplicação o art. 161 c/c art. 167, parágrafo único, do CTN. Tese consagrada na Primeira Seção, com o julgamento dos EREsp's 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC em 14/05/2003. 4. É devida a Taxa SELIC na repetição de indébito, desde o recolhimento indevido, independentemente de tratar-se de tributo sujeito a lançamento por homologação EREsp's 131.203/RS, 230.427, 242.029 e 244.443. 5. A SELIC é composta de taxa de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de atualização. 6. Os índices a serem utilizados para correção monetária, em casos de compensação ou restituição, são o /PC, no período de março/90 a janeiro/91; o INPC, de fevereiro/91 a dezembro/1991; a UFIR, de janeiro/1992 a 31/12/95; e, a partir de 01/01/96, a taxa SEL1C. (g.n.) 7. Recurso Especial improvido. Isto posto, voto por DAR provimento parcial ao recurso da Fazenda Nacional para afastar a aplicação da Selic no período de abril a dezembro de 1995. 471Sala da essões DF, em 12 de junho de 2006. JOS I A IiIRROS PENHA Relator atI 10 Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1
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Numero do processo: 19515.001592/2006-17
Data da sessão: Thu Dec 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Dec 02 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF
Exercício: 2002, 2003, 2004
FATO GERADOR - MOMENTO DA OCORRÊNCIA. DECADÊNCIA - CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - TERMO INICIAL. O fato gerador do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, sujeito ao ajuste anual,
completa-se apenas em 31 de dezembro de cada ano. Sendo assim,
considerando-se como termo inicial de contagem do prazo decadencial a regra do art. 150, § 4° ou a do art. 173, Ido CTN, em qualquer caso não há falar em decadência em relação a lançamento referente ao ano de 2001, cuja ciência do auto de infração ocorreu até 31/12/2006.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - INOCORRENCLA - Não
provada violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59 do Decreto n°. 70.235, de 1972 e não se identificando no instrumento de autuação nenhum vicio relevante e insanável, não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal ou do lançamento dele decorrente.
IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - É tributável, no ajuste anual, a quantia correspondente ao acréscimo patrimonial da pessoa física, caracterizado pelo excesso de aplicações sobre origens, apurado mensalmente por meio de fluxo de caixa, não justificado por rendimentos tributáveis, isentos, não-tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva.
Preliminares rejeitadas
Recurso negado
Numero da decisão: 2201-000.469
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar todas as preliminares. No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Ac.Patrim.Descoberto/Sinais Ext.Riqueza
Nome do relator: Pedro Paulo Pereira Barbosa
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DECADÊNCIA - CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - TERMO INICIAL. O fato gerador do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, sujeito ao ajuste anual, completa-se apenas em 31 de dezembro de cada ano. Sendo assim, considerando-se como termo inicial de contagem do prazo decadencial a regra do art. 150, § 4° ou a do art. 173, Ido CTN, em qualquer caso não há falar em decadência em relação a lançamento referente ao ano de 2001, cuja ciência do auto de infração ocorreu até 31/12/2006. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - INOCORRENCLA - Não provada violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59 do Decreto n°. 70.235, de 1972 e não se identificando no instrumento de autuação nenhum vicio relevante e insanável, não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal ou do lançamento dele decorrente. IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - É tributável, no ajuste anual, a quantia correspondente ao acréscimo patrimonial da pessoa física, caracterizado pelo excesso de aplicações sobre origens, apurado mensalmente por meio de fluxo de caixa, não justificado por rendimentos tributáveis, isentos, não-tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva. Preliminares rejeitadas Recurso negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar todas as preliminares. No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso. , isco A/ sis de Oliveira Júnior - Pitclente edro P . o Pereira ?arbosa - Relator C _ r EDITADO EM: Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Farah, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Francisco Assis de Oliveira Júnior (Presidente). Ausente, justificadamente, a Conselheira Janaína Mesquita Lourenço de Souza Relatório GINETON GUEDES DE ALENCAR interpôs recurso voluntário contra decisão de primeira instância que julgou procedente lançamento formalizado por meio do auto • de infração de fis, 90/95, Trata-se de exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF, no valor de R$ 2.551.556,60, acrescido de multa de oficio de 75% e de juros de mora, totalizando um crédito tributário lançado de R$ 5,971.654,00. A infração que ensejou o lançamento e que está detalhadamente descrita no Termo de Verificação Fiscal de fls. 69/89, foi a omissão de rendimentos apurada com base em acréscimo patrimonial a descoberto. Segundo o relatório fiscal, não foram considerados na apuração da evolução patrimonial os valores declarados nas declarações de rendimentos como "dinheiro em meu poder no Brasil" e "dinheiro em bancos nacionais-Brasil" pois, intimado, o contribuinte não comprovou a efetividade destas disponibilidades. Na impugnação de fls. 99/102 o Contribuinte alegou, em síntese, - que ao retificar as declarações referentes aos exercícios de 2001 a 2005, cometeu os seguintes erros: que o valor correto existente em conta bancária na data de 31/12/1999 seria R$ 515.707,01 e não R$ 9.516.707,01 e que o valor correto de 'dinheiro em poder', informado como R$ 13.580.000,00, seria R$ 2.000.000,00, em 31/12/2000; - que não havia motivo para manter valores tão elevados em seu poder, como informado na declaração; - que os demais dados informados na declaração nos anos seguintes até o exercício de 2006 são os mesmos, exceto os correspondentes a "bancos" e "dinheiro em poder" que devem ser ajustados nos anos seguintes; - que o auto de infração lavrado é conseqüência destes erros. A Delegacia de Julgamento julgou procedente o lançamento com base nas considerações a seguir resumidas. zç /1 Processo n° 19515.001592/2006-17 52-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.469 • Fl. 2 Ressaltou, inicialmente, que os valores declarados como "dinheiro" e "bancos" que o contribuinte pretende que sejam retificados não foram considerados no levantamento do acréscimo patrimonial, por falta de comprovação. Interpreta que a pretensão do contribuinte seria de que fossem considerados como origens os valores informados (após a pretendida retificação) como disponibilidade em dinheiro, mas que tais valores não poderiam ser considerados sem a comprovação da sua efetiva disponibilidade; que não há como acolher este pleito, pois o contribuinte se limita a pedir a alteração do valor declarado. O Contribuinte foi cientificado da decisão de primeira instância em 31/10/2007 (fls. 125) e, em 30/11/2007, interpôs o recurso de fls. 126/154, que ora se examina e no qual argúi, preliminarmente, a decadência com relação aos fatos geradores apurados em 31/06/2001 e 31/07/2001. Defende a aplicação da regra constante o art. 150, § 4° do CTN. Após longas considerações sobre os princípios e normas que regem a obrigação tributária, o contribuinte conclui dizendo que a doutrina e a jurisprudência "unificam-se em tomo de um conceito de renda extremamente simples: acréscimo patrimonial efetivamente realizado mais a riqueza nova consumida". Sobre as retificações da declaração, refere-se ao fato de que confiou a uma terceira pessoa a retificação de suas declarações e que esta incorreu em erros e que os dados constantes da declaração não correspondem à realidade. Neste particular, apresenta declarações filmadas pelo contabilista ROOSEVELT LINCOLN DELLA GATTA que assume ter elaborado as declarações retificadores e incorrido nos erros antes referidos. Especificamente sobre o acréscimo patrimonial, após tecer considerações a respeito dos conceitos de acréscimo patrimonial e evolução, nega que tenha incorrido em tal acréscimo, atribui sua apuração pelos fiscais autuantes aos erros antes referidos e apresenta . planilhas com o que seria, segundo dados que entende corretos, sua evolução patrimonial. É o relatório. 43 • • Voto Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, Relator O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Fundamentação Examino, inicialmente, a arguição de decadência. Pela argumentação do contribuinte vê-se que o mesmo considera que o fato gerador do imposto é mensal. São, - portanto, duas questões a serem analisadas: a definição da data de ocorrência do fato gerador, se em 31 de dezembro ou ao final de cada mês, e a definição do termo inicial para contagem do prazo decadencial. Quanto à primeira questão, não procede a pretensão do Contribuinte Embora a legislação refira-se que o imposto é devido mensalmente, a apuração do imposto é feita anualmente. É somente em 31/12/1998 que se completa o período em relação ao qual devem ser totalizados os rendimentos auferidos, verificadas as deduções permitidas aplicada a tabela progressiva anual, etc., enfim, apurado o imposto devido, e o saldo a pagar ou a restituir, em relação ao período. Mesmo quando devido o pagamento com base em rendimentos mensais, salvo nos casos de tributação definitiva, este é mera antecipação do devido no ajuste anual. Os art. 10 e 11 da Lei n° 8.134, de 1990 não deixa qualquer dúvida quanto a essa questão, a saber: Art. 10. A base de cálculo do imposto, na declaração anual, será a diferença entre as somas dos seguintes valores: 1- de todos os rendimentos percebidos pelo contribuinte durante o ano-base, exceto os isentos, os não tributáveis e os tributados exclusivamente na fonte; e 11- das deduções de que trata o art. 8° Art. 11. O saldo do imposto a pagar ou a restituir na declaração anual (art. 9°) será determinado com observância das seguintes normas: 1 - será apurado o imposto progressivo mediante aplicação da tabela (art. 12) sobre a base de cálculo (art. 10); II - será deduzido o valor original, excluída a correção monetária do imposto pago ou retido na fonte durante o ano- base, correspondente a rendimentos incluídos na base de cálculo (art. 10); Não há duvidas, portanto, de que o fato gerador do Imposto de Renda, salvo nas exceções previstas em lei, só se completa em 31 de dezembro de cada ano. 4/ Processo n° 19515.001592;2006-17 52-C2111 Acórdão n.' 2201-00.469 Fl. 3 Sendo assim, ainda que se considerasse a regra de contagem do prazo decadencial com base no § 4° do art. 150 do CTN, como quer o Recorrente não se verificaria a decadência. O termo inicial do prazo seria, então, 31/12/2001 encerrando-se em 31/12/2006, posteriormente, portanto, à data da ciência do lançamento (18/08/2006, fls. 97). Cumpre deixar assentado, de qualquer forma, que não compartilho da tese de que, nos casos de lançamento por homologação, o termo inicial de contagem do prazo decadencial seja a data de ocorrência do fato gerador. Tenho claro que o prazo referido no § 4° do art. 150, do CTN refere-se à) decadência do direito de a Fazenda revisar os procedimentos de apuração do imposto devido e do correspondente pagamento, sob pena de restarem estes homologados, e não decadência do direito de constituir o crédito tributário pelo lançamento. Nesse sentido, o § 4° do art. 150 do CTN só pode ser acionado quando o Contribuinte, antecipando-se ao fisco, procede à apuração e recolhimento do imposto devido. Sem isso não há o que ser homologado. Nos casos de omissão de rendimentos, não há falar em homologação no que se refere aos rendimentos omitidos. Homologação, na definição do festejado Celso Antonio Bandeira de Mello "é ato vinculado pelo qual a Administração concorda com ato jurídico já praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua válida emissão" (Curso de Direito Administrativo, 16 a edição, Malheiros Editores — São Paulo, p. 402). A homologação pressupõe, portanto, a prática anterior do ato a ser homologado. É dizer, não se homologa a omissão. Com efeito, quando homologado tacitamente o procedimento/pagamento feito pelo contribuinte, não haverá lançamento, mas não porque tenha decaído o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário mas porque não haverá crédito a ser lançado posto que a apuração/pagamento do imposto feito pelo contribuinte foram continuados pela homologação. Portanto, entendo que, no presente caso não havia obstáculo para a apuração do imposto devido e, assim, o crédito tributário correspondente poderia ser lançado até o término do prazo previsto no art. 173, I do CTN. Quanto às longas considerações do contribuinte sobre os princípios de tributação, recebo-as como uma argüição genérica de nulidade do lançamento para dizer que, sob o aspecto formal, o lançamento se processou de acordo com o que prescrevem as normas que regem o procedimento e o processo administrativo fiscal: o contribuinte foi previamente intimado do inicio do procedimento fiscal, o auto de infração foi lavrado por servidor competente, foram explicitadas, com clareza, a matéria tributária e os fundamentos legais da autuação e garantiu-se ao autuado o pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Quanto à eventual violação a princípios constitucionais e à inobservância de preceitos de tributação, compulsando os autos, não identifico tais vícios. Longe disso, o lançamento processou-se de acordo com as normas tributárias em vigor. Diferentemente do que foi afirmado pela defesa, o lançamento com base em acréscimo patrimonial a descoberto temn previsão legal expressa a qual, vale ressaltar, foi referida na autuação. Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade do lançamento. WITO) Quanto ao mérito, como se colhe da autuação, trata-se de lançamento com base em acréscimo patrimonial a descoberto. O contribuinte foi intimado a prestar esclarecimentos sobre itens declarados em suas declarações de bens e informações sobre operações de aquisição ou alienação de bens e direitos, porém não respondeu à intimação. Apurou-se então acréscimo patrimonial a descoberto com base nos valores declarados nas declarações de bens, desconsiderando, contudo, os valores declarados como "dinheiro cai espécie" sob a justificativa de que o contribuinte não comprovou a existência efetiva destas disponibilidades. No recurso, o contribuinte afirma que incorreu em erro ao apresentar as declarações e traz aos autos declaração de pessoa que afirma ter sido o profissional responsável pela confecção da declaração confirmando a ocorrência dos supostos erros. Pois bem, quanto à declaração do profissional supostamente responsável pela elaboração da declaração, este documento é absolutamente inútil como prova neste processo. É que, elaborada pelo próprio contribuinte ou por terceiro, a declaração de rendimentos é sempre de responsabilidade do sujeito passivo. Se este confiou a tarefa a terceiro não transferiu a este, todavia, a responsabilidade perante o Fisco sobre o teor da declaração. Se erro eventualmente fora cometido na declaração, o caminho legal para saná-lo seria a retificação desta, porém antes do inicio do procedimento fiscal. Até se pode admitir a retificação dos dados posteriormente, porém diante de provas robustas do erro. Mas não é o que ocorre neste caso. Aqui o contribuinte se limita, por intermédio da referida declaração, a dizer que tais ou quais valores foram declarados com erro, sem nada apresentar para confirmar a correção do valor que diz ser o verdadeiro. Nessas condições, não há como acolher a alegação. Ademais, não se trata aqui se erro de soma como tenta fazer parecer o contribuinte, mas de indicação de valores de operações de aquisição de bens e direitos e de disponibilidades financeiras, em níveis muito elevados para os padrões médios dos brasileiros em geral e que foram repetidos anos seguidos. Assim, não é minimamente razoável admitir-se, pelo menos sem provas robustas e claras da efetividade dos valores envolvidos, a mera afirmação de erro na declaração. Quanto aos valores declarados a titulo de "dinheiro em espécie", como se vê, o próprio contribuinte admite não dispor de tais valores e, intimado pela fiscalização a comprovar a sua efetividade, nada respondeu. Assim, embora como regra geral possa-se aceitar como origem na apuração de acréscimo patrimonial a descoberto valores declarados a este título, no caso concreto, dada a magnitude dos valores envolvidos e a indefinição do próprio contribuinte é plenamente justificável a posição da Fiscalização em desconsiderar estes valores. Caberia ao contribuinte para contrapor esta posição mostrar evidências que confirmem suas alegações. Mas, ao contrário disso, o contribuinte limita-se a fazer afirmações genéricas sobre possíveis erros na declaração, sem nenhuma evidência que os confirmem, sem apresentar um único documento que indique o valor da operação que realizou envolvendo vultosas quantias. Nessas condições, entendo que agiu com acerto a autoridade lançadora quanto à apuração do acréscimo patrimonial a descoberto e quanto aos critérios que adotou nesta apuração. 6 Processo n° 19515.001592/2006-17 S2-ailt Acórdão n.° 2201-00.469 a 4 Conclusão Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso. RD C k., ri. eiaci,vt."..-- oltm LO PERErRA BA OSA - • I 1 . 1 1 , 1 7 , 1
score : 1.0
Numero do processo: 10509.000477/98-32
Data da sessão: Wed Sep 16 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Sep 15 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II
Data do fato gerador: 13/07/1998
VISTORIA ADUANEIRA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE.
Não tendo sido trazidos aos autos documentos que excluam a
responsabilidade do depositário nos termos do art. 479 e seu
parágrafo Único do RA/85, ele responde pela avaria ou falta de
mercadoria sob sua custódia.
Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.225
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso especial.
Nome do relator: Judith Do Amaral Marcondes Armando
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Data do fato gerador: 13/07/1998 VISTORIA ADUANEIRA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. Não tendo sido trazidos aos autos documentos que excluam a responsabilidade do depositário nos termos do art. 479 e seu parágrafo Único do RA/85, ele responde pela avaria ou falta de mercadoria sob sua custódia. Recurso Especial do Procurador Provido.
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Caio Marcos Cândido - Presidente Substituto Judit do Amara Marcondes Armando - Relatora EDITADO EM: 280 011 CSRF-T3 Fl. 130 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10509.000477/98 -32 Recurso n° 303-127.537 Especial do Procurador Acórdão n° 9303-00.225 — 3' Turma Sessão de 15 de setembro de 2009 Matéria VISTORIA ADUANEIRA Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - H Data do fato gerador: 13/07/1998 VISTORIA ADUANEIRA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. Não tendo sido trazidos aos autos documentos que excluam a responsabilidade do depositário nos termos do art. 479 e seu parágrafo Único do RA/85, ele responde pela avaria ou falta de mercadoria sob sua custódia. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório A FEDEX transportou volume dizendo conter os produtos listados nas folhas 01 a 07 deste processo. Entregou-as INFRAERO que os recebeu em diversos TECA's, registrando no sistema MANTRA avarias e 4.00 Kg. Em todas as passagens e finalmente no TECA de Salvador, onde em vistoria aduaneira foi constatado que a Infraero consignou em seus registros avaria do tipo "C", correspondente a volume amassado, sem ressalvas quanto a violação. A luz dessas informações a autoridade fi scal concluiu que o responsável pelo pagamento dos tributos é o depositário, tendo em vista que a violação do volume ocorreu sob suas dependências - Observe-se que a notificação no MANTRA foi feita apenas para amassamento de volume. A Delegacia de Julgamento julgou procedente o lançamento. A Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes não abraçou as razões da decisão reformando-a totalmente,e a decisão ficou assim ementada: VISTORIA ADUANEIRA. A identidade entre o peso constatado no momento da entrada e o apresentado no ato de vistoria aduaneira evidencia conteúdo intocado, ainda que o volume apresente sinais de violação. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Irresignada a PGFN aviou Recurso Especial de Divergência que foi rejeitado conforme informação de fls 90. Ainda mais irresignada a PGFN interpôs agravo que foi acolhido por esta Conselheira conforme fls 104 e 105. O Processo me foi distribuído em 27 de maio de 2009 com contra razões do contribuinte. o Relatório. Voto Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando, Relatora 0 recurso e as contra-razões estão em boa foi ma. Trata-se, como já relatado, de efeitos da vistoria aduaneira solicitada pelo representante do importador, com respeito a volume registrado como carga recebida pela INFRAERO, corn ressalva manifestada do tipo "C" — amassamento de volumes, no sistema MANTRA. 2 maral Marcondes Armando Jud Processo n° 10509.000477/98-32 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.225 Fl. 131 Por ocasião da vistoria, solicitada pelo representante do importador, foi verificado que havia, alem do amassamento, violação do volume. Nos termos do art. 479 e seu parágrafo único do RA/85, o depositário responde pela avaria ou falta de mercadoria sob sua custódia, quando não possa fazer prova de exclusão de sua responsabilidade pelo fato que resultou na avaria ou violação de volume sob sua custódia. De fato, não posso concordar com a decisão a quo, pelos motivos nela declinados. VISTORIA ADUANEIRA. A identidade entre o peso constatado no momento da entrada e o apresentado no ato de vistoria aduaneira evidencia conteúdo intocado, ainda que o volume apresente sinais de violação. Creio ser completamente diferente um volume amassado de outro violado. E o peso não permite confirmar que as mercadorias contidas no volume não foram substituidas por qualquer coisa diferente, quando da violação. Assim, nada obstante a vistoria aduaneira não seja uma peça digna de louvores pois não indica o que foi encontrado no interior do volume, e as 10 adições curiosamente apresentam-se corno mercadorias de 400 gramas, não foram apresentados pela INFRAERO excludentes de sua responsabilidade sobre o acontecimento - violação, esta sim ocorrida em suas dependências, conforme se vê cotejando o relatório MANTRA e o termo da vistoria. Na esteira desse raciocínio voto por manter o auto de infração em sua totalidade dando provimento ao recurso da Fazenda Nacional. 3
score : 1.0
Numero do processo: 13921.000089/00-65
Data da sessão: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: ITR — NULIDADE DO LANÇAMENTO.
A falta do preenchimento dos requisitos essenciais do lançamento,
constantes do artigo 11 do Decreto 70.235/72, acarreta a nulidade
do lançamento. Aplicação do artigo 6° da IN SRF 54/97.
Numero da decisão: 301-30.156
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, declarar a nulidade da notificação de lançamento, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Roberta Maria Ribeiro Aragão e Luiz Sérgio Fonseca Soares.
Nome do relator: MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ
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Numero do processo: 18471.000624/2004-88
Data da sessão: Mon May 25 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon May 25 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ
Exercício: 2001
Ementa: IRPJ – PASSIVO FICTÍCIO – A existência, no passivo, de
obrigações inexistentes, caracteriza a presunção de omissão de receitas.
LANÇAMENTO - ÔNUS DA PROVA – realizado o lançamento com a
observância de todas as normas legais, é incumbência do contribuinte provar o seu direito, devendo suas alegações ser acompanhadas de documentos hábeis e idôneos a demonstrar a verdade dos fatos.
CSLL, PIS e COFINS – TRIBUTAÇÃO REFLEXA — Tendo em vista a
íntima relação de causa e efeito que possuem com o lançamento principal, a decisão proferida em relação ao IRPJ deve ser estendida às exigências reflexas.
Numero da decisão: 1804-000.043
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara, Quarta Turma Especial da
Primeira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. A Conselheira Selene Ferreira de Moraes apresentará declarção de voto.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Leonardo Lobo de Almeida
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Recorrida 5' TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Exercício: 2001 Ementa: IRPJ – PASSIVO FICTÍCIO – A existência, no passivo, de obrigações inexistentes, caracteriza a presunção de omissão de receitas, LANÇAMENTO - ÔNUS DA PROVA – realizado o lançamento com a observância de todas as normas legais, é incumbência do contribuinte provar o seu direito, devendo suas alegações ser acompanhadas de documentos hábeis e idôneos a demonstrar a verdade dos fatos. CSLL, PIS e COFINS – TRIBUTAÇÃO REFLEXA — Tendo em vista a íntima relação de causa e efeito que possuem com o lançamento principal, a decisão proferida em relação ao IRPJ deve ser estendida às exigências reflexas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara, Quarta Turma Especial da Primeira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. A ConselheiRSelene Ferreira de Moraes apresentará declarção de voto, .401111.1"-""-.0! '-11W411. - e erre– erreira a e Moraes - Redatora Ad Hoc EDITADO EM: 05/08/2010 Processo n' 18471 000624/2004-88 Acórdão n 1804-00.043 SL-TE04 A 2 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Marcos Vinicius Neder de Lima, Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira, Selene Ferreira de Moraes e Leonardo Lobo de Almeida, Relatório O presente processo tem origem em autos de infração lavrados contra o ora recorrente a fim de exigir crédito tributário relativo a IRP.1 (fls. 39/42), contribuição para o P15 (fls. 43/46), CSLL (fls. 47/50), Cofins (fls. 51/54), referente ao ano-calendário de 2000, todos acrescidos de multa e juros de mora. A razão da autuação foi a existência, em conta de passivo, de obrigações não comprovadas, o que autoriza a presunção de omissão de receitas pelo contribuinte, lifesignado, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 61/67), alegando, em resumo, o seguinte: - a obrigação questionada seria decorrente da aquisição, junto à empresa "MMC Automotores do Brasil S/A", dos direitos de exploração da marca "Mitsubishi", pelo valor total de R$ 950.000,00, De .ste montante, R$250.000,00 teriam sido pagos à vista, através de recursos do sócio Wellington Pereira David, enquanto o saldo restante foi parcelado; - o registro contábil da dívida parcelada foi efetuado através de lançamento a crédito em conta de passivo a longo prazo, com contrapartida a débito cru conta do ativo permanente, - as alegações estariam comprovadas pelas cópias do Livro Razão, bem corno de "Ata de Negociação", refletindo o negócio que teria sido realizado entre o recorrente e a empresa "MMC Automotores do Brasil S/A", com a interveniência do Sr, Wellington Pereira David;00000000000000 - como o início de suas atividades comerciais se deu em 23,03.2000, não poderia haver omissão de receitas, já que a dívida se fundamenta em empréstimos efetuados entre dezembro de 1999 e fevereiro de 2000, - a fiscalização deveria ter analisado a conta de passivo exigível a longo prazo desde o início, em vez de verificar o saldo em 31.12,2000. A 5' Turma de Julgamento da DRJ Rio de Janeiro 1, por voto de qualidade, decidiu pela procedência da autuação com base nos seguintes fundamentos: - verifica-se verdadeira confusão patrimonial e de personalidade jurídica entre o contribuinte e seu sócio, Sr. Wellington Pereira David; - não foi aumentado o capital do contribuinte ou formalizado empréstimo entre o mesmo e seu sócio, Sr. Wellington Pereira David, para aquisição do direito ao uso da marca "Mitisubishi"; Processo tf 18471.000624/2004-88 S1-TE04 Acórdão 11" 1804-00,043 Fl 3 - a documentação apresentada pelo interessado com o objetivo de tentar .justificar o lançamento no passivo tem como partes o seu sócio, Sr, Wellington Pereira David, e a empresa "MMC Automotores do Brasil S.A.", sendo daquele e não do contribuinte a obrigação de pagar as prestações ali acordadas; - considerando que o valor do passivo não teria sido comprovado,deve ser presumidamente reconhecido como receita omitida, compondo a base de cálculo do 1RPJ referente ao ano-calendário de 2000; - o passivo não comprovado teria passado a figurar no balanço do contribuinte em 31.12,2000, portanto, não se poderia falar em apuração de receitas omitidas antes do início das atividades do recorrente; A divergência no julgamento da DRJ se deu quanto à redução da base tributável do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa declaradas, pois, no entender dos votos vencidos, o contribuinte já teria compensado a totalidade do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa declarada com o lucro real e a base positiva da CSLL apurados no ano- calendário de 2002, segundo demonstrativos do SAPLL Ainda inconformado, o contribuinte interpôs recurso voluntário (fls. 81/91), defendendo, em resumo, que: - se houve confusão patrimonial entre o contribuinte e o sócio Wellington Pereira, devido ao empréstimo que teria sido realizado, não haveria efeitos tributários; - a operação de aquisição do uso da bandeira "Mitsubishi" teria contrapartida em seu ativo, com indicação em seu registro contábil, restando aquele comprovado; - mesmo que a operação fosse desconsiderada, em decorrência da confusão patrimonial, o recorrente não poderia vender canos da marca, cuja exploração fora adquirida, de maneira que todo o impacto tributário seria referente ao sócio Wellington Pereira David; e - o auto de infração não poderia ser mantido, uma vez que referente a período de apuração anterior ao início de suas atividades empresarial É o relatório. Processo n a 18471.000624/2004-88 Si-TE04 Acórdão n 1804-00.043 1:1 4 Voto Conselheira Selene Ferreira de Moraes - Relatara Ad lioc O recurso é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido,. Estudando-se os elementos contidos nos autos, creio que a correta interpretação da situação fática e da legislação a ela aplicável aponta na direção do acerto da autuação. Isto porque, em que pese sua veemente argumentação, o recorrente não juntou aos autos, ao longo de todo o trâmite do presente processo administrativo, qualquer prova de que a obrigação encontrada em seu passivo — alegadamente, a aquisição do direito de uso da "bandeira" Mitsubishi junto à empresa MMC Automotores do Brasil — era de sua responsabilidade, Na verdade, ao contrário, restou comprovado (fls, 73) que o mencionado direito fora adquirido pela pessoa física do sócio Wellington Pereira David, não havendo qualquer indício de sua transferência para o recorrente ou da obrigação deste em pagar o saldo remanescente, caracterizando assim a existência de passivo fictício. Em casos tais, sendo do contribuinte o ônus da prova quantos aos fatos por ele alegados, a teor do disposto no art. 16, III do Decreto 70,235/72 e no art. 333 do Código de Processo Civil, correta está a presunção de omissão de receita, Neste sentido firmou-se a jurisprudência deste 1 0 Conselho de Contribuintes. Confira-se: OMISSÃO DE RECEITAS – PASSIVO FICTÍCIO- O passivo fictício (contabilização de obrigações inexistentes ou manutenção no passivo de obrigações já pagas) caracteriza presunção legal de omissão de receitas prevista no Decreto-lei n" 1.598/1977. Ao fisco basta provar o fito indício para que fique autorizado a presumir a omissão de receita. (1° CC – I" Câmara – Recurso n" 152010 – Relatar Conselheira Caio Marcos Cândido –julgado em 09/08/2007) IRPJ – PASSIVO FICTÍCIO – A manutenção, no passivo, de obrigações liquidadas e de obrigações inexistentes, caracteriza a existência de receitas mantidos à margem da escrita regular (1" CC – 7" Câmara – Recurso n" 139697 – Relatar Conselheiro Natanael Martins –. julgado em 19/05/2005) IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - PASSIVO FICTÍCIO - Não comprovando o contribuinte as obrigações componentes do seu passivo exigível, constante do balanço geral da empresa, o valor. assim determinado constitui passivo fictício e autoriza a presunção de omissão no registro das receitas. (1° Cr – 5" Câmara – Recurso n" 129327 – Relato, Conselheiro Álvaro Ba/TOS Barbosa Lima –julgado em 18/02/2004) 2raror."11'efreira de Moraes Processo n" 18471 000624/2004-88 S 1-TE04 Acórdão n ° 1804-001)43 Fl . 5 OMISSÃO DE RECEITAS - PASSIVO NÃO COMPROVADO - A constatação de passivo não comprovado equivale à de passivo fictício, caracterizando presunção legal de omissão de receitas. Deste modo, a falta de comprovação da geração e da liquidação de obrigações justificam plenamente o lançamento efetuado (1° CC — 8" Câmara — Recurso n" 135248 — Relato,- Conselheiro José Gados Teixeira da Fonseca —julgado em 15/09/2004) À vista de todo o exposto, nego provimento ao recurso para, confirmando a decisão de 1a instância, manter integralmente o lançamento referente ao IRPJ e seus tributos reflexos — CSLL„ PIS e COFINS. Sala das Sessões, em 25 de maio de 2009 Processo n" 18471 000624/2004-88 SI-1E04 Acórdão n " 1804-00.043 Fl 6 Declaração de Voto Conselheira Selene Ferreira de Moraes Em virtude do pedido de vista dos autos, passo a me manifestar sobre os argumentos de comprovação da operação de aquisição pelos registros contábeis e da improcedência do auto de infração, por se referir a período de apuração anterior ao inicio de suas atividades empresariais. Quanto ao último argumento, a recorrente limitou-se a reproduzi-lo em sede recursal, não tendo questionado a decisão recorrida, que assim se manifestou sobre o tema: "13. Quanto à alegação de que a .fiscalização apurou receitas omitidas antes mesmo do início das atividades da interessada, que se deu, segundo alegação da mesma, em 23,03.2000, convém esclarecer que a data da apuração da infração foi 31. 12..2000, data em que o passivo não comprovado passou a .figurar balanço da interessada, Assim, não há que se falar em apuração de receitas omitidas antes do início da atividade." De fato, a própria recorrente afirmou que sua "primeira nota fiscal de venda, no valor de R$ 73.000,00, foi emitida em 2103.2000". Além disso, os valores tributados foram apenas aqueles constantes do balanço da contribuinte em 31/12/2000, Assim, totalmente improcedente a alegação de que o auto de infração referiu-se a período de apuração anterior ao início de suas atividades. Para comprovar a exigibilidade da obrigação mantida no passivo, a recorrente anexou os seguintes elementos: registros contábeis (fls. 71/72) e cópia de documento denominado "Ata de Negociação" (fls. 73). Como salientado na decisão recorrida, a "Ata de negociação" não faz qualquer referência à interessada, visto que o negócio proposto naquele documento tem como partes de um lado a empresa "MMC Automotores do Brasil S/A" e de outro o sócio da interessada, o Sr. Wellington, É dever do contribuinte conservar não só os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal, como também os comprovantes dos lançamentos neles efetuados, a teor do parágrafo único do art. 195 do Código Tributário Nacional: "AH 195 ( ) Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e . fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Nos termos do § 1°, do art.. 9° do Decreto-Lei 1.598/1977, a escrituração só faz prova a favor do contribuinte desde que os fatos nela registrados estejam comprovados por documentação hábil, in verbis: Processo n" 18471 000624/2004-88 51-1-E04 Acó10 n " 1504-00.043 Fl. 7 .élrt 9"- „) áç I" - A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Por conseguinte, a simples escrituração é insuficiente para comprovar a existência do passivo, sendo indipensável a apresentação da documentação hábil a demonstrar que a recorrente efetivamente assumiu a dívida, tais como extratos bancários, recibos de pagamento emitidos em nome da interessada, e documentos que demonstrassem a existência de negócio jurídico de transferência de divida. Nesse sentido transcrevemos a jurisprudência do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes: "ESCRITURAÇÃO — A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais, lastrada em documentação hábil e idônea, representativas das operações realizadas, com observância das disposições legais.. (Acórdão n° 105-12884, 1° CC, sessão em 14/07/19991 LIVROS OBRIGATÓRIOS DE ESCRITURAÇÃO FISCAL E COMERCIAL — COMPROVANTES DOS LANÇAMENTOS — GUARDA - Os livros obrigatórios de escrituração comercial e .fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. (art.195, parágrafo único, do CTN). O art. 40 da Lei n° 9,430/1996, assim dispõe: "Art.40A .falta de escrituração de pagamentos efetuados pela pessoa jurídica, assim como a manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada, caracterizam, também, omissão de receita" O dispositivo legal em comento consiste numa presunção legal. As presunções legais, assim como as humanas, extraem, de um fato conhecido, fatos ou conseqüências prováveis, que se reputam verdadeiros, dada a probalidade de que realmente o sejam. Se, presente "A", "B" geralmente está presente; reputa-se como existente "B" sempre que se verifique a existência de "A", o que não descarta a possibilidade, ainda que pequena, de provar-se que, na realidade, "B" não existe. Como preleciona o insigne mestre José Luiz Bulhões Pedreira "o efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume — cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso." Na presente presunção legal, temos o seguinte: - en-eira e e 1' oraes Processo ri° 18471.000624/2004-88 ST-T E04 Acórdão n 1804-00.043 El 8 A = manutenção no passivo de obrigação cuja exigibilidade não foi comprovada por documentação hábil e idônea. B = configuração de omissão de receitas ou de rendimentos. A fiscalização intimou a contribuinte a demonstrar a existência da obrigação mantida no passivo, tendo oferecido à ela várias oportunidades de apresentar a documentação. Por sua vez, a recorrente não logrou comprovar com documentação hábil a exigibilidade da obrigação. Por conseguinte, o crédito tributário foi apurado com estrita observância ao art. 40 da Lei n2 9,430/1996, sendo que nem na fase impugnatória, nem na :fase recursal, a contribuinte anexou documentação hábil e idônea a comprovar suas alegações. Ante todo o exposto, acompanho o relator, urna vez que não há nos autos elementos suficientes a comprovar a transferência da divida para o recorrente, ou de sua obrigação de pagar o saldo remanescente. II TERMO DE JUNTADA a Seção/4' Câmara Declaro que juntei aos autos o Acórdão n° 1804-00.043, (fls. / ), e certifico que a cópia arquivada neste Conselho confere com o mesmo. Encaminhem-se os presentes autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil Em Chefe da Secretaria IJ MINISTÉRIO DA FAZENDA NW" CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - CARF i a SEÇÃO DE JULGAMENTO/4 a CÂMARA Processo n° : 10480,002807/2003-36 Interessado(a) : NOVECAR LEGRAND COMÉRCIO AUTOMOTIVO LTDA. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n0 10283,005334/2005-17 Recurso ri' 160.835 Contribuinte MARIO JORGE SANTIAGO DA CRUZ Brasília, 20 de julho de 2010 Tendo em vista que o relator original não faz mais parte deste Colegiado, designo, com fulcro no art. 17, inciso, III, do Anexo II, da Portaria n° 256, de 22 de junho de 2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a Conselheira Selene Ferreira de Moraes como redatora ad hoe para formalizar a decisão proferida nos presentes autos. Viviane Vidal Waãer Presidente da 4 Câmara
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Numero do processo: 16327.002011/2001-71
Data da sessão: Sat Jun 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Jun 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido- CSLL
Ano-calendário: 1996
CSLL- PRAZO NONAGESIMAL EMENDA
CONSTITUCIONAL n° 10/96 — Uma vez que a alteração do art.
72 do ADCT majorou a aliquota da CSLL, alterando, por
conseguinte, o aspecto material (quantitativo) da norma de
incidência, na aplicação da nova aliquota impõe-se a observância
do prazo nonagesimal, conforme art. 195, § 6° da Constituição
Federal.
MULTA DE OFICIO.-A imposição da multa de 75% sobre
créditos apurados de oficio está prevista em lei, não sendo
possível sua exclusão, exceto nos casos legalmente previstos.
JUROS À TAXA SELIC -A partir de 1° de abril de 1995, os juros
moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1°
CC n° 4).
Numero da decisão: 1101-000.141
Decisão: ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de
Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso para determinar que a aplicação da aliquota de 30% se faça apenas em relação ao se gundo semestre de 1996, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedido o conselheiro João Carlos de Lima Júnior.
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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ementa_s : Contribuição Social sobre o Lucro Liquido- CSLL Ano-calendário: 1996 CSLL- PRAZO NONAGESIMAL EMENDA CONSTITUCIONAL n° 10/96 — Uma vez que a alteração do art. 72 do ADCT majorou a aliquota da CSLL, alterando, por conseguinte, o aspecto material (quantitativo) da norma de incidência, na aplicação da nova aliquota impõe-se a observância do prazo nonagesimal, conforme art. 195, § 6° da Constituição Federal. MULTA DE OFICIO.-A imposição da multa de 75% sobre créditos apurados de oficio está prevista em lei, não sendo possível sua exclusão, exceto nos casos legalmente previstos. JUROS À TAXA SELIC -A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4).
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(antiga denominação: Santander Noroeste S/A Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários) Recorrida 80 Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo Contribuição Social sobre o Lucro Liquido- CSLL Ano-calendário: 1996 CSLL- PRAZO NONAGESIMAL EMENDA CONSTITUCIONAL n° 10/96 — Uma vez que a alteração do art. 72 do ADCT majorou a aliquota da CSLL, alterando, por conseguinte, o aspecto material (quantitativo) da norma de incidência, na aplicação da nova aliquota impõe-se a observância do prazo nonagesimal, conforme art. 195, § 6° da Constituição Federal. MULTA DE OFICIO.-A imposição da multa de 75% sobre créditos apurados de oficio está prevista em lei, não sendo possível sua exclusão, exceto nos casos legalmente previstos. JUROS À TAXA SELIC -A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por Santander Brasil Participações e Empreedimentos S/A. (antiga denominação: Santander Noroeste S/A Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários) ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso para determinar que a aplicação da aliquota de 30% se faça apenas em relação ao se gundo semestre de 1996, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedido o conselheiro João Carlos de Lima Júnior. /i/ • Processo o' 16327.002011/2001-7i CCO /CO I Acórdão n.° 1101-00141 Fls. 2 ANT PRA•71 dente A, .9- LP - SANDRA MARIA FARONI •Relatora API) annn Formalizado em: .0 I geh-3 (OU? Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Antonio Praga (Presidente da Câmara), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-Presidente), Sandra Maria Faroni, Valmir Sandri, Aloysio José Percinio da Silva, João Carlos Lima Junior, José Ricardo da Silva e José Sergio Gomes (suplente convocado). • 2 • • Processo n" 16327.002011/2001-71 CCOUCOI Acórclno n.° 1101-00141 Fls. 3 Relatório Santander Brasil Participações e Empreedimentos S/A. recorre da decisão da 8' Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo, que julgou procedente o auto de infração lavrado para exigência de crédito tributário relativo à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) do ano-calendário de 1996. O lançamento resultou de procedimento de revisão da declaração de rendimentos, e a acusação é de cálculo a menor da CSLL, resultante de utilização de aliquota inferior à aplicável (30%, conforme alteração introduzida pela EC 10/96). Em impugnação tempestiva a interessada alegou, em síntese, que no momento da publicação da Emenda Constitucional n° 10/96 o fato gerador da CSLL referente ao ano- base de 1996 já estava em formação, de modo que a alíquota de 30% instituída pela referida Emenda Constitucional só deveria repercutir nos fatos geradores ocorridos a partir do exercício financeiro seguinte, ou seja, a partir de 1° de janeiro de 1997. Ponderou que, ainda que se admitisse que o fato gerador não se aperfeiçoasse tão-somente no fim do exercício financeiro, mas que se compõe de fatos isolados, que se concretizam mensalmente, a majoração da aliquota jamais poderia atingir os fatos geradores ocorridos antes do início de sua eficácia, ou seja, não poderia atingir aqueles fatos geradores ocorridos antes de 10 de julho de 1996. Pediu o cancelamento do suposto crédito tributário exigido por ter sido calculado pela aplicação de alíquota superior a 18% relativamente à base de cálculo da CSLL apurada de 1° de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1996, ou por ter sido calculado pela aplicação de alíquota superior a 18% relativamente à base de cálculo da CSLL apurada de 1° de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1996. Postulou pelo descabimento da multa de oficio por ter ocorrido a sucessão de empresas, e pela ilegitimidade da aplicação da taxa SELIC para os juros de mora. Ante a manutenção do lançamento pela Turma de Julgamento, a interessada recorreu a este Conselho, reeditando as razões da impugnação. A ciência da decisão deu-se em 29 de janeiro de 2007 e o recurso foi apresentado em 27 de fevereiro seguinte. É o relatório. 3 Processo n° 16327.0020i1/2001-71 CCOI/C0 I • Acórdão n.° 1101-00141 Fls. 4 Voto SANDRA MARIA FARONI, Conselheira Relatora. Recurso tempestivo e assente em lei. Dele conheço. A CSLL exigida no presente auto de infração é exclusivamente decorrente da diferença entre o valor obtido pela aplicação de aliquota de 30% sobre todo o ano de 1996, e aquele apurado pelo contribuinte, com a aplicação de 18%. Discute-se a aplicação da Emenda Constitucional n° 10/96, considerando o principio da anterioridade mitigada. Dispõe o artigo 2" da EC 10/96: - 'A ri 2": o art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação: Ari 72. Integram o Fundo Social de Emergência: 111- a parcela do produto da arrecadação resultante da elevação da aliquota da contribuição social sobre o lucro dos contribuintes a que se refere o § I" do art. 22 da Lei n" 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, bem assim no período de 1" de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997, passa a ser de trinta por cento, sujeita a alteração por lei ordinária, mantidos as demais normas da Lei n" 7.689, de 15 de dezembro de 1988." • A seu turno, dispõem o art. 195, § 6°, da Constituição Federal e o § 1' do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: Art. 195. A seguridade social será ,financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios, e das seguintes contribuições sociais: § 6"- As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no ar. 150, 111, "b". ADCT Art. 72 (...) 4 Processo n° 16327.002011/2001-71 CC01/C01 Acórdão n.° 1101-00141 Fls. 5 § 1" As aliquotas e a base de cálculo previstas nos incisos III e V aplicar-se-ão a partir do primeiro dia do Inês seguinte aos noventa dias posteriores à promulgação desta emenda. Assim, de acordo com o disposto no artigo 195, § 6°, da Constituição Federal, combinado com o §1° do artigo 72 do ADCT, a CSLL à nova alíquota deveria ser exigível somente após decon-ido o prazo de noventa dias da publicação da referida emenda. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIN n° 2.666-DF, que questionava a constitucionalidade da Emenda Constitucional n° 37/2002, relacionada com a CPMF, deixou claro seu entendimento de que, havendo modificação substancial, deve ser observada a anterioridade nonagesimal. A EC n° 10/96 trouxe alteração efetiva quanto à materialidade quantitativa (alíquota) da exação sob exame. Portanto, a majoração da alíquota só poderia ser exigível após o decurso de noventa dias. Ocorre que a administração tributária tem entendido que quando o contribuinte opta por pagar mensalmente o imposto de renda e a contribuição social segundo bases estimadas, fazendo o ajuste com base no balanço anual, esse ajuste deve ser feito segundo a aliquota vigente cm 31 de dezembro do ano-calendário, que, no caso, seria 30%. O deslinde do litígio consiste em saber se, como entenderam a fiscalização e a decisão recorrida, estava a pessoa jurídica obrigada a apurar o ajuste anual mediante aplicação da alíquota 30% com base no balanço anual A análise há que ser feita à luz da legislação do Imposto de Renda, eis que à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido se aplicam as normas de apuração e pagamento estabelecidas para o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. Os fatos ocorreram sob a vigência da Lei n° 8.981/95, quando o período-base de incidência era mensal, e a pessoa jurídica poderia optar por um regime alternativo de pagamento do imposto, mediante pagamento mensal por estimativa e um ajuste ao final do ano. De fato, estabelece a Lei tf 8.981, de 1995, que: (a) o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive das equiparadas, será devido à medida em que os rendimentos, ganhos e lucros forem sendo auferidos (art. 26); (b) para apuração do imposto relativo aos fatos geradores ocorridos em cada mês, a pessoa jurídica determinará a base de cálculo mediante a aplicação de determinado percentual sobre a receita bruta registrada na escrituração, auferida na atividade (arts. 27 e 28); (c) as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real poderão : (c.1) optar pelo pagamento do imposto mensalmente por estimativa, deduzindo o valor pago do apurado com base no lucro real em 31 de dezembro do ano calendário, para efeito de determinar o saldo do imposto a pagar ou a compensar ; ou (c.2) determinar, mensalmente, o lucro real e a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, de acordo com a le gislação comercial e fiscal (art. 37, § 6°). A lei dispõe, expressamente, no seu artigo 27, que o imposto pago mensalmente, apurado por estimativa, se refere aos fatos geradores ocorridos em cada mês. ttt Processo n° I 6327.0020 I I /2001-7 I CCO I /C01 Acórdito n.Ó 1101-00141 FIs. 6 Por conseguinte, qualquer alteração na base de cálculo ou na aliquota não pode alcançar os fatos geradores relativos a meses anteriores, ainda que para efeito da declaração anual de ajuste. Em situação análoga, quando, no ano-calendário de 1999, ocorreu alteração de alíquota a partir do mês de abril, o entendimento da Secretaria da Receita Federal foi exatamente nesse sentido, como expresso no Ato Declaratório (Normativo) 03/2000, a seguir transcrito: O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 199, inciso IV, do Regimento Interno aprovado pela Portaria ME n°227, de 3 de setembro de 1998, e tendo em vista o disposto no art. 6" da Medida Provisória n" 1.991- 13, de 13 de janeiro de 2000 e a Instrução Normativa SRF n" 081, de 30 de junho de 1999, declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados que: 1 - A pessoa jurídica que tiver optado pelo regime de tributação com base no lucro real anual e recolhido a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL, utilizando base de cálculo estimada, durante o ano-calendário de 1999, poderá determinar o valor da CSLL devida, com base no critério de proporcionalidade de que trata o parágrafo único do art. 3" da IN SRE 11" 81, de 1999, ou com base nos resultados apurados mediante balanços ou balanceies levantados: nos períodos de janeiro a abril e aplicar a alíquom de oito por cento sobre a base apurada, e de janeiro a dezembro e aplicar a aliquota de doze por cento sobre a diferença entre as bases de cálculo apuradas. Assim, correta seria a apuração do ajuste em bases proporcionais, mediante aplicação das alíquotas de 18% e 30%. • Resta, também, definir o período a que se aplica a aliquota de 30%. Isso porque, para cumprir a anterioridade nonagesimal prevista no § 6° do art. 196 da Constituição Federal, o termo final da contagem dos 90 dias a partir da publicação da EC 10/96 cai no curso do mês de junho, quando já iniciado, mas não concluído, o fato gerador do referido mês. Daí a dúvida quanto a ser aplicável a alíquota de 30% já no mês de junho, ou só a partir de julho. Se observada a norma do art. 105 do CTN, a nova alíquota já seria aplicável ao mês de junho. Isso porque referido artigo determina que a legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores pendentes. Todavia, não há entendimento uniforme na doutrina quanto à permanência dessa regra após a Constituição de 1988. O entendimento que se harmoniza com o principio da segurança jurídica, e que predomina junto aos mais abalizados estudiosos do direito, é que a alteração onerosa da lei não alcança fatos geradores em andamento ; como se dessume dos trechos a seguir transcritos; Os fatos geradores pendentes são fatos jurídicos tributários que mio ocorreram 170 universo da conduta humana regrada pelo direito. Poderão realizar-se ou não, ninguém o sabe. Acontecendo efetivamente, terão adquirido significação jurídica. Antes, porém, nenhuma imporitincia podem espertai; assemelhando-se, em tudo e por tudo, com os fatos geradores futuros. A demonstração ad rem da inexistência de qualquer traço diversificada- entre o fato gerador 6 Processo n°16327.002011/2001-71 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101-00141 Fls. 7 pendente e o fato gerador 'Muro está exposta no próprio enunciado do art. 105 do Código, que prescreve, com clareza meridiana, que "a legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores Muros e aos pendentes."' "...passando o princípio da irretroatividade da lei .fiscal a ter assento na Constituição, perdeu eficácia a parte do art. 105 do CTN que autorizava a aplicação da legislação tributária a fatos geradores pendentes. como no caso do imposto de renda... "2 " Essa aplicação, evidentemente retrooperante da lei, nunca teve respaldo constitucional. Com efeito, se o fato dito pendente for gerador de tributo e sua ocorrência já tiver tido inicio, em certa data, a lei tributária posterior a essa data que pretender atingir tal fato estará sendo retroativa. Mesmo abstraindo o principio da anterioridade, a lei editada após ter inicio o período de formação da renda, se aplicada para gravá-la, estaria lançando efeitos sobre o passado. "3 Existe súmula editada pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula 584) com o seguinte enunciado : "Ao imposto de renda calculado sobre rendimentos do ano-base aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração". Muito embora expressiva corrente doutrinária defenda que esse entendimento não pode prevalecer após a Constituição de 1988, devendo ser alterado pela Corte Suprema, o fato é que mesmo em julgados relativamente recentes o entendimento do Supremo tem sido no mesmo sentido, do que é exemplo o trecho a seguir transcrito: " jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se acha solidcunente assentada no sentido de que o fato gerador da obrigação tributária do imposto de renda surge no último dia do exercício social quando se dá o levantamento do balanço social das empresas alusivo ao período encerrado, não contrariando o princípio da irretroatividade a exigência de tributo calculado com base em lei editada no curso do ano-base.(...)"4 Da mesma forma, o Informativo STF a° 280, de 2 a 6 de setembro de 2002, dá notícia do seguinte julgado: AgRgPet n°2.688-PR Relator: Ministro Carlos Veloso Ementa : Constitucional. Tributário. Imposto de Renda e Contribuição SocialMed. Prov. 812, de 31.12.94, convertida na Lei n° 8.981/85, arts. 42 e 58. Med, Prov. Publicada em 31.12.94, a tempo, pois, de incidir sobre o resultado do exercício .financeiro encerrado: não ocorrência, quanto ao imposto de renda, de ofensa aos princípios da anterioridade e da irretroatividade. I Paulo de Barros Carvalho, obra citada. 2 Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. obra citada 3 Luciano Amaro, obra citada Trecho do voto do Ministro limar Gaivão. no Recurso Extraordinário 205.726-6 PE 7 Processo n° I 6327.002011/2001-7 I CCO I /C01 Acórdão n.° 1101-00141 Fls. s II- No tocante à contribuição social há que ser observado a anterioridade nonagesimal: CF. art. 195, § 6° 111- Voto vencido do Ministro Carlos Velloso: ofensa ao princípio da irretroatividade, conforme exposto no julgamento dos RREE 181.664- RS e 197.790-MG, Plenário, 19.02.97, Agravo não provido. Pessoalmente, filio-me ao entendimento de que a alteração da lei que implique aumento de tributo não pode alcançar fato gerador complexivo em formação. Além disso, no caso especifico, há disposição constitucional especifica favorável a essa interpretação, qual seja, o § 1° do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Segundo esse dispositivo, a aliquota prevista no seu inciso III aplicar-se-á a partir do primeiro dia do mês seguinte aos noventa dias posteriores à promulgação da Emenda. Dessa forma, dando-se o termo final do prazo de 90 dias no curso do mês de junho, a aliquota de 30% aplica-se a partir de 1° de julho de 1996. A invocação de inaplicabilidade da multa em caso de sucessão é impertinente aos fatos. Conforme registrou a decisão recorrida, não ocorreu sucessão societária mas simplesmente alteração da denominação da sociedade 'Noroeste S/A Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários" para "Santander Brasil Participações e Empreedimentos S/A." A utilização da Sebe para a quantificação dos juros de mora está prevista em lei regularmente inserida no sistema jurídico, não podendo este Colegiado negar-lhe aplicação. A matéria é objeto da Súmula CC n' 4, com o seguinte enunciado: " À partir de 1' de abril de 1995, os juros morató rios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimpléncia, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SEL1C para títulos federais." Isto posto, dou provimento parcial ao recurso para determinar que a aplicação da aliquota de 30% se faça apenas em relação ao segundo semestre de 1996, aplicando-se, por analogia, a orientação contida no Ato Declaratório Normativo n° 03, de 2000.. Sala das Sessões - DF, em 19 de junho de 2009 ÇÀ - c-- SANDRA MARIA FARONI Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1
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