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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8150367 #
Numero do processo: 13056.000089/2005-23
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Mar 09 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 AQUISIÇÕES DE PESSOA FÍSICA. CRÉDITO. VEDAÇÃO. COFINS. As Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002 vedam o desconto de créditos básicos da não cumulatividade relativos a aquisições de pessoa física. É vedado ao CARF desconsiderar lei sob o fundamento de sua inconstitucionalidade. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA. Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de restituição/ressarcimento, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3402-007.350
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Renata da Silveira Bilhim e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz.
Nome do relator: SILVIO RENNAN DO NASCIMENTO ALMEIDA
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CRÉDITO. VEDAÇÃO. COFINS. As Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002 vedam o desconto de créditos básicos da não cumulatividade relativos a aquisições de pessoa física. É vedado ao CARF desconsiderar lei sob o fundamento de sua inconstitucionalidade. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA. Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de restituição/ressarcimento, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Renata da Silveira Bilhim e Rodrigo Mineiro Fernandes AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 05 6. 00 00 89 /2 00 5- 23 Fl. 358DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-007.350 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13056.000089/2005-23 (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz. Relatório Trata-se de Pedido de Ressarcimento de crédito não-cumulativo de Cofins exportação relativo ao 1º trimestre de 2005. Conforme se extrai dos autos processuais, foi realizado procedimento fiscal no contribuinte para apuração do crédito disponível para ressarcimento nos termos da legislação vigente, constatadas, em síntese, as seguintes irregularidades: a) Crédito vinculado a aquisições de Pessoas Físicas; b) Créditos referentes a despesas financeiras; c) Desconto de créditos de despesas administrativas e comerciais; Cientes do resultado da auditoria, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, à Delegacia da Receita Federal de Julgamento – RS, que, por unanimidade, entendeu pela sua improcedência, nos termos da ementa abaixo transcrita: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 CRÉDITO - IMPOSSIBILIDADE - Necessário que haja previsão legal para que os custos e ou despesas incorridos pela pessoa jurídica possam ser descontados do cálculo da Cofins e/ou do PIS/PASEP devidos. Solicitação Indeferida” Inconformada com a decisão de primeira instância, recorreu ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, alegando em síntese, quanto aos créditos relacionados a despesas financeiras, comerciais e administrativas, defendendo que as vedações impostas pelas Leis nº 10.637/02, 10.833/03 e 10.865/04 não encontravam validade no ponto em que tratam de matéria reservada à lei complementar, representando flagrante desrespeito ao art. 146, III, “b” da Constituição Federal de 1988. Ainda, em relação aos créditos de aquisições realizadas de pessoa física, além do argumento da violação constitucional, defende que a própria Receita Federal tem reconhecido a possibilidade do desconto desses créditos. Em 26/11/2019, por meio de Mandado de Notificação e Intimação, foi determinada a distribuição e inclusão em pauta do processo no CARF. É o Relatório. Fl. 359DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-007.350 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13056.000089/2005-23 Voto Conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Relator. O recurso é tempestivo e deve ser conhecido. Como já exposto em Relatório, aprecia-se Pedido de Ressarcimento de crédito de Cofins não-cumulativa (exportação) relativo ao 1º trimestre de 2005. O julgamento acerca de crédito apurado há quase 16 anos deve se mostrar cuidadoso, especialmente pela dinâmica envolvendo o Direito Tributário, seja por meio de alteração legislativa ou de entendimento, muito se evoluiu na definição dos conceitos relativos ao tema nos últimos anos. Nesse contexto, vale destacar a recente Decisão do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.221.170/PR, o qual ampliou o conceito de insumos para o PIS e Cofins, rejeitando as restrições anteriormente expostas nas Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e 404/2004. A própria Receita Federal do Brasil, por meio do Parecer Normativo Cosit nº 5/2018, cuidou de expor o atual entendimento do órgão, admitindo, em síntese, que o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço no processo produtivo da empresa. Seguindo o entendimento judicial, firmou-se tese no sentido de que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Já o critério da relevância, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva, seja por imposição legal. É ciente desse entendimento que se passa a analisar o recurso ora em julgamento. I – Crédito relativo a aquisições de Pessoas Físicas: Não é tema controverso e dispensa maiores discussões. As Leis nº 10.833, de 2003 e 10.637, de 2002, foram expressas ao prever a impossibilidade de desconto de créditos não cumulativos nas aquisições realizadas de pessoas físicas: “Lei nº 10.883, de 2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] §3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação a: I – aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no país.” Fl. 360DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-007.350 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13056.000089/2005-23 Percebe-se clara vedação legal expressa, sem espaço para discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Cabe destacar ainda a impossibilidade do CARF discutir a constitucionalidade de dispositivo legal e sua vinculação às leis vigentes, motivo pelo qual resta clara a impossibilidade da reversão das glosas dos créditos decorrentes de aquisições de pessoas físicas. A recorrente tenta ainda firmar seu posicionamento trazendo ementa de Solução de Consulta da 2ª Região Fiscal sobre a possibilidade do desconto de crédito mesmo quando inexiste a incidência das contribuições na aquisição do bem. Porém, seu argumento não merece acolhimento. Como acima exposto, não se está discutindo nesse ponto a incidência ou não sobre as aquisições realizadas, mas a simples vedação expressa do desconto de créditos quando relacionado a aquisições de pessoas físicas. Vale constar nos autos recente decisão do CARF, Acórdão nº 3201-006.369 que sedimenta o atual posicionamento deste Tribunal Administrativo: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/05/2004 a 30/06/2004 COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3 o , inciso II, da Lei n° 10.637/2002 e da Lei n.° 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.° 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CRÉDITO SOBRE COMBUSTÍVEIS UTILIZADOS NO TRANSPORTE DE PESSOAS E PRODUTOS ACABADOS. Geram créditos os combustíveis e lubrificantes utilizados em veículos que são empregados no transporte de trabalhadores e de produtos acabados. No caso concreto, faz jus o contribuinte aos créditos da COFINS não-cumulativa sobre os dispêndios com combustíveis e lubrificantes utilizados nos veículos, após a industrialização para seus compradores e portos onde serão exportados, por serem tais serviços de transporte essenciais para a produção e atividade do sujeito passivo - industrialização e exportação. COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. ARRENDAMENTO AGRÍCOLA. TERRA. PESSOA JURÍDICA. PRODUÇÃO. MATÉRIA-PRIMA. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com arrendamento rural/agrícola de terras, de pessoas jurídicas, para produção da matéria-prima destinada à produção/fabricação dos produtos objetos da atividade econômica explorada pelo contribuinte, geram créditos das contribuições. COFINS. BENS E SERVIÇOS. AQUISIÇÃO DE PESSOA FÍSICA. É vedada a apropriação de créditos sobre aquisições de bens e de serviços efetuadas de pessoas físicas.” Fl. 361DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-007.350 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13056.000089/2005-23 (grifou-se) Por fim, necessário ressaltar que não cabe ao CARF o controle de constitucionalidade das normas em vigor, ainda que de forma incidental, portanto, não há que se apreciar a possibilidade de aplicação de princípio da anterioridade nonagesimal levantado em detrimento da aplicação direta de lei em vigência. II – Créditos vinculados a despesas administrativas, comerciais e financeiras: A recorrente traz grande discussão no único sentido da impossibilidade de lei ordinária tratar da não cumulatividade, tema restrito a lei complementar, nos termos do art. 146, III, “b” da Constituição Federal. Conclui todo o seu raciocínio destacando que é imperioso concluir que as vedações impostas pelas Leis nº 10.637/02, 10.833/03 e 10.865/04 não encontram fundamento de validade no ponto em que tratam de matéria reservada à lei complementar, representando flagrante desrespeito do art. 146, III, “b” da CF/88. Quanto aos argumentos trazidos aos autos pela recorrente, pouco a se comentar, visto tratar-se de aplicação direta de Súmula CARF, afinal, é vedado aos Conselheiros deste Tribunal Administrativo afastar a aplicação de lei vigente sob o fundamento de inconstitucionalidade, nos termos do art. 62 do RICARF e Súmula CARF nº 2: “Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102- 46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005” Quanto ao mérito dos créditos aqui em discussão, ainda que se decidisse por realizar de ofício a apreciação, à luz do novo entendimento acerca de insumos exposto em relatório, não há como se acolher a procedência de tais créditos. Em verdade, não há sequer como se apreciar a vinculação dessas despesas ao processo produtivo empresarial, visto que a recorrente silenciou por completo quanto a este ponto. Ainda que buscando uma ampliação máxima do Princípio da Verdade Material, amplamente aplicado neste Conselho, não vejo possibilidade de discussão do mérito em relação a itens não citados em recurso, sem provas da sua utilização. Este conselheiro não se furta a reconhecer a apreciação conjunta, nesta sessão, de outros processos em que existem alguns outros detalhes sobre o processo produtivo da empresa, entretanto, são processos de 5, 6 ou até 10 anos posteriores ao ora em julgamento, motivo pelo qual rejeito a possibilidade de tomar emprestado dados processuais, especialmente ante a total inércia da recorrente em provar seu direito creditório. Fl. 362DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-007.350 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13056.000089/2005-23 Por fim, cabe destacar que se trata de Pedido de Ressarcimento, portanto, cabe ao requerente o ônus da prova sobre fato constitutivo de seu direito, o que, nem de longe, ocorreu no âmbito deste processo administrativo. CONCLUSÃO Pelo exposto, VOTO por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida Fl. 363DF CARF MF Documento nato-digital

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8163478 #
Numero do processo: 16682.722995/2015-66
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 12 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Mar 19 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010, 2011 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PROLAÇÃO DE NOVA DECISÃO. EFEITOS INFRINGENTES. Constatada omissão no acórdão embargado, prolata-se nova decisão, podendo essa ter efeitos infringentes se em decorrência das correções dos vícios apontados chegar-se à conclusão contrária ao do aresto recorrido. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ARTIGO 24 DA LINDB. APLICABILIDADE. A LINDB é norma válida, vigente e eficaz, cuja aplicação depende, sobremaneira, da adequação do caso concreto às suas previsões normativas, cabendo ao CARF aplicá-la nos casos cabíveis. Entretanto, o art. 24 da LINDB não se aplica no caso de revisão de ato de particular, constitutivo do crédito tributário, no contexto do lançamento por homologação, por ser cabível apenas nas hipóteses em que o ato revisado tem natureza administrativa. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA NA AQUISIÇÃO DO INVESTIMENTO EM RAZÃO DE QUESTÕES REGULATÓRIAS. PROPÓSITO NEGOCIAL EXTRAFISCAL. POSSIBILIDADE. Comprovada que a utilização de empresa para aquisição do investimento se deu por razões regulatórias e que, portanto, denotou à operação propósito negocial extrafiscal, e cumpridas as demais premissas para amortização do ágio, restabelece-se a dedução das respectivas despesas. CUSTO DE AQUISIÇÃO. PARCELA COMPOSTA POR DÍVIDA. A composição do custo do investimento deve ser aferida à data da aquisição, sendo que e, se o sacrifício patrimonial não se deu totalmente à vista, mas sim com a assunção de dívida em uma operação realizada entre partes independentes, não há porque não considerar tal parcela como compondo o custo de aquisição, inclusive sua parcela desdobrada em ágio.
Numero da decisão: 1301-004.390
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: (i) por unanimidade de votos, acolher os embargos para sanar os vícios apontados; e (ii) por maioria de votos, acolhê-los com efeitos infringentes para retificar o decidido no Acórdão nº 1301-003.655 para rejeitar as arguições de nulidade, negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento parcial ao recurso voluntário para restabelecer as despesas com amortização de ágio da aquisição do BANCO PACTUAL pelo Grupo UBS, vencidos os Conselheiros Roberto Silva Junior, Ricardo Antonio Carvalho Barbosa e Giovana Pereira de Paiva Leite que votaram para ratificar o decidido no aresto embargado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Ricardo Antonio Carvalho Barbosa, Rogério Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010, 2011 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PROLAÇÃO DE NOVA DECISÃO. EFEITOS INFRINGENTES. Constatada omissão no acórdão embargado, prolata-se nova decisão, podendo essa ter efeitos infringentes se em decorrência das correções dos vícios apontados chegar-se à conclusão contrária ao do aresto recorrido. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ARTIGO 24 DA LINDB. APLICABILIDADE. A LINDB é norma válida, vigente e eficaz, cuja aplicação depende, sobremaneira, da adequação do caso concreto às suas previsões normativas, cabendo ao CARF aplicá-la nos casos cabíveis. Entretanto, o art. 24 da LINDB não se aplica no caso de revisão de ato de particular, constitutivo do crédito tributário, no contexto do lançamento por homologação, por ser cabível apenas nas hipóteses em que o ato revisado tem natureza administrativa. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA NA AQUISIÇÃO DO INVESTIMENTO EM RAZÃO DE QUESTÕES REGULATÓRIAS. PROPÓSITO NEGOCIAL EXTRAFISCAL. POSSIBILIDADE. Comprovada que a utilização de empresa para aquisição do investimento se deu por razões regulatórias e que, portanto, denotou à operação propósito negocial extrafiscal, e cumpridas as demais premissas para amortização do ágio, restabelece-se a dedução das respectivas despesas. CUSTO DE AQUISIÇÃO. PARCELA COMPOSTA POR DÍVIDA. A composição do custo do investimento deve ser aferida à data da aquisição, sendo que e, se o sacrifício patrimonial não se deu totalmente à vista, mas sim com a assunção de dívida em uma operação realizada entre partes independentes, não há porque não considerar tal parcela como compondo o custo de aquisição, inclusive sua parcela desdobrada em ágio.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: (i) por unanimidade de votos, acolher os embargos para sanar os vícios apontados; e (ii) por maioria de votos, acolhê-los com efeitos infringentes para retificar o decidido no Acórdão nº 1301-003.655 para rejeitar as arguições de nulidade, negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento parcial ao recurso voluntário para restabelecer as despesas com amortização de ágio da aquisição do BANCO PACTUAL pelo Grupo UBS, vencidos os Conselheiros Roberto Silva Junior, Ricardo Antonio Carvalho Barbosa e Giovana Pereira de Paiva Leite que votaram para ratificar o decidido no aresto embargado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Ricardo Antonio Carvalho Barbosa, Rogério Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).

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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-03-17T20:03:07Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-03-17T20:03:07Z; Last-Modified: 2020-03-17T20:03:07Z; dcterms:modified: 2020-03-17T20:03:07Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-03-17T20:03:07Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-03-17T20:03:07Z; meta:save-date: 2020-03-17T20:03:07Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-03-17T20:03:07Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-03-17T20:03:07Z; created: 2020-03-17T20:03:07Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 36; Creation-Date: 2020-03-17T20:03:07Z; pdf:charsPerPage: 2184; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-03-17T20:03:07Z | Conteúdo => S1-C 3T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 16682.722995/2015-66 Recurso Embargos Acórdão nº 1301-004.390 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 12 de fevereiro de 2020 Embargante BANCO BTG PACTUAL S.A. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010, 2011 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PROLAÇÃO DE NOVA DECISÃO. EFEITOS INFRINGENTES. Constatada omissão no acórdão embargado, prolata-se nova decisão, podendo essa ter efeitos infringentes se em decorrência das correções dos vícios apontados chegar-se à conclusão contrária ao do aresto recorrido. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ARTIGO 24 DA LINDB. APLICABILIDADE. A LINDB é norma válida, vigente e eficaz, cuja aplicação depende, sobremaneira, da adequação do caso concreto às suas previsões normativas, cabendo ao CARF aplicá-la nos casos cabíveis. Entretanto, o art. 24 da LINDB não se aplica no caso de revisão de ato de particular, constitutivo do crédito tributário, no contexto do lançamento por homologação, por ser cabível apenas nas hipóteses em que o ato revisado tem natureza administrativa. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA NA AQUISIÇÃO DO INVESTIMENTO EM RAZÃO DE QUESTÕES REGULATÓRIAS. PROPÓSITO NEGOCIAL EXTRAFISCAL. POSSIBILIDADE. Comprovada que a utilização de empresa para aquisição do investimento se deu por razões regulatórias e que, portanto, denotou à operação propósito negocial extrafiscal, e cumpridas as demais premissas para amortização do ágio, restabelece-se a dedução das respectivas despesas. CUSTO DE AQUISIÇÃO. PARCELA COMPOSTA POR DÍVIDA. A composição do custo do investimento deve ser aferida à data da aquisição, sendo que e, se o sacrifício patrimonial não se deu totalmente à vista, mas sim com a assunção de dívida em uma operação realizada entre partes independentes, não há porque não considerar tal parcela como compondo o custo de aquisição, inclusive sua parcela desdobrada em ágio. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 29 95 /2 01 5- 66 Fl. 7331DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 Acordam os membros do colegiado em: (i) por unanimidade de votos, acolher os embargos para sanar os vícios apontados; e (ii) por maioria de votos, acolhê-los com efeitos infringentes para retificar o decidido no Acórdão nº 1301-003.655 para rejeitar as arguições de nulidade, negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento parcial ao recurso voluntário para restabelecer as despesas com amortização de ágio da aquisição do BANCO PACTUAL pelo Grupo UBS, vencidos os Conselheiros Roberto Silva Junior, Ricardo Antonio Carvalho Barbosa e Giovana Pereira de Paiva Leite que votaram para ratificar o decidido no aresto embargado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Ricardo Antonio Carvalho Barbosa, Rogério Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Fl. 7332DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 Relatório Por oportuno, reproduzo o despacho de admissibilidade de embargos: Trata-se de embargos (fls. 7099 e seguintes) opostos pelo contribuinte em epígrafe em face da decisão proferida no Acórdão nº 1301-003.655, de 22/01/2019, por meio da qual o colegiado NEGOU PROVIMENTO aos recursos de ofício e voluntário, nos seguintes termos: “Acordam os membros do colegiado em rejeitar a arguição de nulidade, e negar provimento ao recurso de ofício e ao recurso voluntário, nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos em relação a arguição de nulidade do lançamento, e, em segunda votação, em relação ao pedido de não aplicação de juros sobre a multa de ofício; (ii) por voto de qualidade em relação à amortização de ágio referente à primeira operação que ensejou seu registro, vencidos os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Carlos Augusto Daniel Neto, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Bianca Felícia Rothschild que votaram por lhe dar provimento; (iii) por maioria de votos em relação à amortização do ágio registrado na segunda operação, vencidos os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Bianca Felícia Rothschild que votaram por dar provimento também em relação a essa segunda operação; em relação a essa segunda operação, o Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto acompanhou o voto do relator unicamente com base no fundamento da ausência de comprovação de contemporaneidade dos estudos internos em relação ao registro do ágio. Em relação à amortização do ágio, nas duas operações, a Conselheira Giovana Pereira de Paiva Leite acompanhou o voto do relator com base em suas conclusões. Os Conselheiros Roberto Silva Junior e José Eduardo Dornelas Souza manifestaram interesse em apresentar declaração de voto.” A ementa encontra-se assim redigida: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2010, 2011 NULIDADE. ERRO NA DETERMINAÇÃO DAS BASES TRIBUTÁVEIS. DESCONSIDERAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DO PERÍODO. Diante da confirmação da apuração de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa do período, se impõe a correção do erro na determinação das bases de cálculo a serem lançadas de ofício, mas esse fato não enseja nulidade formal ou material das autuações, porque os atos administrativos foram lavrados por autoridade competente, na forma prevista em lei, com abertura de prazo para impugnação, e sem cerceamento ao direito de defesa. REGISTRO DO ÁGIO. FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 12973/14. LAUDO ELABORADO APÓS O REGISTRO DO ÁGIO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DO LAUDO. ESTUDO INTERNO. POSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO DESDE QUE HAJA COMPROVAÇÃO DE SER CONTEMPORÂNEO AO SEU REGISTRO. Antes da vigência da Lei nº 12.973/14, um dos requisitos para que o ágio possa ser amortizado é que haja ao menos estudo prévio contemporâneo ao seu registro, não sendo admitida a apresentação de laudo elaborado meses após a sua contabilização. Para que Fl. 7333DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 os estudos internos possam avalizar o registro e a amortização do ágio é necessária comprovação de que foram elaborados à época de sua contabilização. ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE EMPRESAS VEÍCULO. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se, além da utilização de uma holding necessária para a concretização da operação, é criada uma segunda holding, com todas as características de "empresa-veículo", com a específica finalidade de viabilizar uma artificial confusão patrimonial entre investida e investidora. CSLL. ADIÇÃO DE DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA. A adição, à base de cálculo da CSLL, de despesas com amortização de ágio deduzidas indevidamente pela contribuinte encontra amparo nas normas que regem a exigência da referida contribuição. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. Precedentes das três turmas da Câmara Superior Acórdãos 9101- 001.863, 9202-003.150 e 9303-002.400. Precedentes do STJ AgRg no REsp 1.335.688- PR, REsp 1.492.246-RS e REsp 1.510.603-CE. Súmula CARF nº 108.” Aduz a embargante a existência de erro de fato e de omissões no julgado, consoante os excertos dos embargos a seguir transcritos, verbis: “1.9. Em sessão de 22.01.2019, prevaleceu o voto de qualidade proferido pelo Relator Conselheiro e Presidente da Turma Julgadora FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO ("VOTO"), que reconheceu a existência de legítimos propósitos extrafiscais para a criação da UBS PARTICIPAÇÕES, mas manteve a autuação face à alegação constante das CONTRARRAZÓES de que a existência de UBS INVESTIMENTOS evidenciaria o propósito exclusivamente fiscal da estrutura montada para a compra do PACTUAL. (...) 1.11. Como o EMBARGANTE demonstrará a seguir, o VOTO: (i) incorre em erro de fato (aferível pelo próprio RELATÓRIO) e é omisso quanto ao exame da prova dos autos, quando atribui à UBS INVESTIMENTOS a condição de "segunda holding" e influência no aproveitamento fiscal do ÁGIO/UBS; e (ii) é omisso com relação a determinados pontos que deveriam ter sido analisados pela Turma Julgadora, adiante tratados. (...) 2. DO ERRO DE FATO QUE SERVIU DE PREMISSA PARA A REJEIÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO/UBS. 2.1. No que se refere a esse item, a conclusão do VOTO no sentido de que a estrutura montada pelo Grupo UBS para a compra de PACTUAL foi ilegítima baseia- se na premissa equivocada de que UBS INVESTIMENTOS figurou como "segunda Fl. 7334DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 holding", controladora de UBS PARTICPAÇÕES, à época da incorporação desta última por PACTUAL. 2.2. Tanto na sua impugnação quanto no seu recurso voluntário, o EMBARGANTE alegou que a criação de UBS PARTICIPAÇÕES foi motivada pelo art 14 da Resolução CMN n° 3.040, de 28.11.2002, segundo o qual o controle de instituições financeiras somente pode ser detido por (i) outras instituições financeiras, (ii) pessoas físicas ou (iii) pessoas jurídicas que tenham por objeto social exclusivo a participação no capital de instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BACEN. Como não se enquadrava em nenhuma dessas categorias, UBS AG requereu ao BACEN autorização para adquirir PACTUAL por uma holding pura, aqui constituída, sob a denominação de UBS PARTICIPAÇÕES. (...) 2.4. O VOTO compreendeu perfeitamente a necessidade da criação de UBS PARTICIPAÇÕES e a legitimidade do pleito do Grupo UBS no sentido de UBS AG exercer o controle direto de PACTUAL, pois, afinal, já exercia o controle do banco que seria por ele incorporado. É o que se observa nas transcrições abaixo (pag. 66 do VOTO): “(...) Portanto, entendo restar justificada a constituição de uma holding por UBS AG que fosse a responsável pela aquisição formal do controle de Banco Pactuai (poderia ser tanto UBS PARTICIPAÇÕES ou UBS INVESTIMENTOS).” 2.5. Entretanto, o VOTO questiona a existência da outra holding criada no Brasil - UBS INVESTIMENTOS - por considerar que, sem ela, a incorporação de UBS PARTICIPAÇÕES por PACTUAL e, consequentemente, o aproveitamento fiscal do ágio, seriam inviáveis. E o que se observa na transcrição abaixo (págs. 66/67): “(...) Mas não foi isso o que ocorreu: após a capitalização de UBS PARTICIPAÇÕES e aquisição do investimento no Banco Pactual, utilizou- se de uma segunda holding (UBS INVESTIMENTOS, controlada direta de UBS AG), que passou a controlar UBS PARTICIPAÇÕES (e essa passou a ser controlada indireta de UBS AG). Somente a partir desse último passo é que se viabilizou a confusão patrimonial em questão, ou seja, demonstra-se que o objetivo da Recorrente foi efetivar a confusão patrimonial a todo modo, ainda que se fizesse necessária a constituição de duas holdings a fim de fazer valer seu intento de amortização do ágio. (...)” 2.6. Mais adiante, o VOTO contesta o argumento do EMBARGANTE de que UBS INVESTIMENTOS não serviu ao aproveitamento do ágio, da seguinte forma (pág. 68): “Ao contrário do alegado pela Recorrente, o papel de UBS INVESTIMENTOS foi essencial para o inicio da amortização do ágio, uma vez que, somente com a utilização de uma holding no Brasil controlando diretamente o investimento realizado em PACTUAL conforme a própria tese da Recorrente, jamais viabilizaria a confusão patrimonial exigida pela legislação para que o ágio, ainda que legitimamente surgido, pudesse vir a ser amortizado.” 2.7. Em síntese, segundo se verifica no VOTO, a relevância de UBS INVESTIMENTOS no processo do aproveitamento fiscal do ágio evidenciar-se-ia pelos seguintes fatos: (i) UBS AG não podia exercer o controle direto de PACTUAL; (ii) por isso, constituiu UBS PARTICIPAÇÕES; (iii) mas, o aproveitamento fiscal do ágio dependia da incorporação de UBS PARTICIPAÇÕES por PACTUAL, fato que colocaria UBS AG na posição de controladora direta de PACTUAL, com infração do Fl. 7335DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 art. 14 da Resolução n° 3.040/02, se esta autorização não lhe fosse concedida; (iv) daí a transferência do controle de UBS PARTICIPAÇÕES para UBS INVESTIMENTOS. A partir desse novo quadro de participações societárias, a incorporação de UBS PARTICIPAÇÕES por PACTUAL propiciaria o aproveitamento fiscal do ÁGIO UBS sem afronta às normas regulatórias, pois quando a incorporação ocorresse, UBS INVESTIMENTOS (uma holding pura semelhante a UBS PARTICIPAÇÕES), e não UBS AG, passaria a controlar diretamente PACTUAL. 2.8. Não há dúvida de que o raciocínio realizado pelo voto é lógico. Contudo, com a devida vênia, esse raciocínio parte de manifesto erro de fato, corrigível via embargos de declaração, qual seja: a UBS INVESTIMENTOS não era controladora direta de UBS PARTICIPAÇÕES, de forma a substituí-la como controladora direta de PACTUAL quando ele viesse a incorporar UBS PARTICIPAÇÕES. Com efeito, como se pode observar no próprio RELATÓRIO do Acórdão, a participação de UBS INVESTIMENTOS no capital de UBS PARTICIPAÇÕES era desde sempre de apenas 38,96% (ver pág. 34 do RELATÓRIO). 2.9 Assim, quando ocorreu a incorporação de UBS PARTICIPAÇÕES pelo PACTUAL sua controladora direta era (e não deixou de ser por um dia sequer) UBS AG e, consequentemente, a partir da incorporação, a controladora direta de PACTUAL passou a ser UBS AG. 2.10. Retificado citado erro de fato, o que se pede via estes embargos, entende o EMBARGANTE que a conclusão do voto pode ser também retificada, no sentido de reconhecer a manifesta irrelevância da UBS INVESTIMENTOS na geração e amortização fiscal do ÁGIO/UBS. 2.11. Com efeito, diversamente do que sustenta o VOTO (por erro de fato, reitere-se), UBS INVESTIMENTOS não foi criada para contornar a restrição constante da Resolução n° 3.040/02, pois, como titular de 38,96% do capital de UBS PARTICIPAÇÕES, não poderia desempenhar esse papel. Consequentemente, também não teria viabilizado a incorporação de UBS PARTICIPAÇÕES por PACTUAL, essencial ao aproveitamento fiscal, se o BACEN tivesse rejeitado o pleito do Grupo UBS de que UBS AG se tornasse controladora direta de PACTUAL. Se a função de UBS INVESTIMENTOS fosse a apontada no VOTO, ela teria que ser a controladora direta de UBS PARTICIPAÇÕES e não deter apenas 38.96% de suas ações. (...) 2.14. Na medida em que a participação de UBS INVESTIMENTOS na estrutura de compra de PACTUAL foi neutra, em termos fiscais, seja no tocante à geração, seja no tocante à amortização do ágio, o EMBARGANTE não vê nenhuma razão para se rejeitarem os esclarecimentos mencionados na petição de 08.08.2018, seja por sua verossimilhança, seja por ser corroborado pelo DOC. 01, seja, finalmente, pela ausência de uma explicação melhor. (...) 2.15. Embora a existência de motivação fiscal (alegada no VOTO) na participação de UBS INVESTIMENTOS decorra diretamente do equívoco acima apontado, o EMBARGANTE transcreve trecho da petição de 08.08.2018, que demonstra que os resultados fiscais da operação independeriam da participação de UBS INVESTIMENTOS: (...) 2.16. Em suma, os presentes EMBARGOS devem ser admitidos para que seja suprido o relevante erro de fato acima referido c, consequentemente, o ACÓRDÃO enfrente a questão da relevância da UBS INVESTIMENTOS para o caso sob a ótica de que a UBS INVESTIMENTOS não foi sequer por um dia "segunda Fl. 7336DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 holding" controladora de UBS PARTICIPAÇÕES, tendo em vista que ela detinha apenas 38,96% do capital de UBS PARTICIPAÇÕES, atribuindo-se efeitos modificativos a esse recurso e reconhecendo-se a improcedência do primeiro fundamento dos AUTOS para negar a dedutibilidade do ÁGIO/UBS. 2.17. Se isso não ocorrer, o que se admite apenas para argumentar, que seja no mínimo sanada a apontada omissão, de forma a se deixarem consignadas inequivocamente as razões jurídicas que justificam a manutenção da glosa do ÁGIO/UBS mesmo diante da incontroversa existência de propósito negocial na criação de UBS PARTICIPAÇÕES e da irrelevância de UBS INVESTIMENTOS para fins do evento societário que viabilizou a sua amortização fiscal (incorporação de UBS PARTICIPAÇÕES por UBS/PACTUAL). 2.18. Finalmente, caso se entenda que o erro de fato ocorrido na identificação de UBS INVESTIMENTOS como controladora de UBS PARTICIPAÇÕES, à época de sua incorporação por PACTUAL, não basta a que o VOTO seja integralmente reformado, ele deve ao menos reconhecer a improcedência da autuação quanto à parcela do ágio proporcional à participação direta de UBS AG no capital de UBS PARTICIPAÇÕES (61,04%), uma vez que, sob quaisquer aspectos, é indiscutível que a existência de UBS INVESTIMENTOS não teve qualquer interferência sobre a sua amortização fiscal. 3. DA OMISSÃO DO VOTO QUANTO AO ART. 24 DA LINDB. 3.1. Logo após a publicação da Lei n° 13.655, de 25.04.2018, que introduziu normas sobre segurança jurídica no Decreto-Lei n° 4.657, de 04.09.1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - "LINDB"), o EMBARGANTE requereu que fosse dado integral provimento a seu recurso voluntário cm razão do art. 24 da LINDB. Isso porque a jurisprudência administrativa existente até o ano de 2011 (último ano objeto da autuação cm discussão no presente processo administrativo) era majoritária no sentido de validar o aproveitamento fiscal de ágio originado de aquisição de investimentos entre partes não relacionadas, ainda que utilizada a hoje chamada "empresa-veículo". O dispositivo em causa dispõe: (...) 3.3. Ora, tendo em vista que a jurisprudência administrativa então existente era majoritária no sentido de validar o aproveitamento fiscal de ágio originado de aquisição de investimentos entre partes não relacionadas, ainda que utilizada a hoje chamada "empresa-veículo"4, o art. 24 da LINDB levaria ao cancelamento integral da autuação fiscal. 3.4. Embora o relatório do ACÓRDÃO tenha feito expressa referência ao fato de o EMBARGANTE ter suscitado o art. 24 da LINDB, essa questão não foi abordada pelo VOTO. 3.5. Assim, devem os EMBARGOS ser acolhidos também para sanar a omissão relativa à aplicação do art. 24 da LINDB no caso concreto, devendo a Turma Julgadora se manifestar sobre a aplicação de tal dispositivo no caso concreto.” Finaliza a embargante requerendo sejam os embargos acolhidos para que sejam sanados os vícios apontados, “reconhecendo-se a necessidade de se emprestar efeitos modificativos a este recurso e, assim, reconhecer a total improcedência dos AUTOS”, e também para que seja o voto “complementado para que enfrente a questão relativa ao efetivo pagamento de parte do preço de aquisição, no montante de R$ 375.856.328,07, sobre a qual o Relator e Presidente da Turma chegou a se manifestar favoravelmente ao EMBARGANTE, de forma oral durante a sessão de julgamento”. Fl. 7337DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 Passo à análise. Nos termos do quanto disposto no art. 65 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), os embargos visam a sanar as omissões, contradições ou obscuridades verificadas entre a decisão (parte dispositiva do acórdão) e os seus respectivos fundamentos, ou, ainda, as omissões da Turma acerca de ponto sobre o qual deveria haver-se pronunciado. De acordo com o citado dispositivo, os embargos devem ser opostos no prazo de cinco dias contado da ciência do acórdão. Da análise dos autos, verifico que foi emitida a Intimação nº 294/2019 (fls. 7208- 7210) para a ciência do embargante na data de 21/03/2019. Apesar de a data aposta no Aviso de Recebimento desta intimação (fls. 7211) encontrar-se ilegível, verifica-se que a embargante, em 26/03/2019 (conforme termos de fls. 7212-7213), ou seja, apenas cinco dias após a emissão da referida intimação, juntou aos autos a petição de fls. 7214, na qual faz expressa referência aos embargos de declaração que já opusera inclusive em data anterior à própria intimação (em 01/03/2019), e os quais se encontram nos autos às fls. 7099 e seguintes. São tempestivos os embargos, portanto, e devem ser analisados. Erro de fato ou erro de premissa De acordo com a embargante, haveria um erro de fato no acórdão, pois este teria se valido de uma premissa equivocada para chegar às conclusões nele expostas, no sentido de considerar como indedutível o ágio em discussão nos presentes autos. Apesar de a embargante expressamente afirmar que reconhece a lógica do raciocínio exposto no voto condutor, no qual foi rejeitada a amortização do ágio em questão em razão da constituição de duas holdings para tentar viabilizar a sua amortização, e notadamente em razão da interposição da UBS INVESTIMENTOS, a qual figurou como “segunda holding”, e controladora da UBS PARTICPAÇÕES, afirma a embargante que é precisamente neste ponto que se encontra o erro de fato apontado. Isto porque, segundo a embargante, “a UBS INVESTIMENTOS não era controladora direta de UBS PARTICIPAÇÕES”. Segundo a embargante, “a participação de UBS INVESTIMENTOS no capital de UBS PARTICIPAÇÕES era desde sempre de apenas 38,96%”, conforme se poderia verificar à pág. 34 do relatório da própria decisão embargada, consoante o seguinte excerto dos embargos, abaixo novamente transcrito pela sua relevância: 2.8. Não há dúvida de que o raciocínio realizado pelo voto é lógico. Contudo, com a devida vênia, esse raciocínio parte de manifesto erro de fato, corrigível via embargos de declaração, qual seja: a UBS INVESTIMENTOS não era controladora direta de UBS PARTICIPAÇÕES, de forma a substituí-la como controladora direta de PACTUAL quando ele viesse a incorporar UBS PARTICIPAÇÕES. Com efeito, como se pode observar no próprio RELATÓRIO do Acórdão, a participação de UBS INVESTIMENTOS no capital de UBS PARTICIPAÇÕES era desde sempre de apenas 38,96% (ver pág. 34 do RELATÓRIO). Mais adiante nos embargos, novamente retoma o ponto, afirmando que “a UBS INVESTIMENTOS não foi sequer por um dia "segunda holding" controladora de UBS Fl. 7338DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 PARTICIPAÇÕES, tendo em vista que ela detinha apenas 38,96% do capital de UBS PARTICIPAÇÕES”. Segundo a embargante, portanto, o acórdão teria se valido de uma falsa premissa (a de que a UBS INVESTIMENTOS foi controladora da UBS PARTICPAÇÕES, premissa a qual seria desmentida pelos fatos narrados no próprio relatório do acórdão embargado), e, com base nesta falsa premissa, ou seja, ao tomar por ocorridos fatos que em verdade jamais ocorreram, teria chegado a conclusões equivocadas. Pois bem. Com relação ao erro de fato, ou erro de premissa, superando as possíveis divergências doutrinárias quanto à possibilidade de apreciação de vício desta natureza, em face da ausência de menção expressa no RICARF a esta hipótese, e adentrando-se diretamente ao mérito, observa-se que a alegação da embargante é completamente desprovida de razão. Em primeiro lugar, registre-se não haver, à página citada pela embargante (“ver pág. 34 do RELATÓRIO”, que corresponde às fls. 6987 dos autos) nenhuma menção a quaisquer percentuais de participação da UBS INVESTIMENTOS no capital de UBS PARTICIPAÇÕES, e muito menos de um percentual especificamente de 38,96%. Em segundo lugar, mesmo fazendo-se uma busca mediante ferramentas de localização de texto disponíveis no software utilizado para a formalização do acórdão, não se encontrará em parte alguma do acórdão a referência ao percentual de 38,96% mencionado pela embargante, o que também depõe contra a tese do alegado erro de premissa. No relatório da decisão embargada, aliás, e em sentido diametralmente oposto à mera alegação da embargante de que a participação da UBS INVESTIMENTOS na UBS PARTICIPAÇÕES teria sido desde sempre de apenas 38,96%, colhem-se os seguintes registros, que deixam evidente que a UBS INVESTIMENTOS, em 01/12/2006, detinha a integralidade da participação na UBS PARTICIPAÇÕES, verbis: “Conforme registrado na 2ª alteração do contrato social da UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA. (ver item 1 na 25ª folha do DOC AINF 224 documento extraído das fls. 421 a 539 do e-Processo nº 16682.720.614/2012-61), ainda nessa mesma data de 01/12/2006, a UBS AG transferiu toda a sua participação na UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA. para UBS BRASIL INVESTIMENTOS LTDA. (...)” (fls. 6963, destaques acrescidos) (...) Pela segunda alteração (ver 24ª fl. DOC AINF 224 documento extraído das fls. 421 a 539 do e-Processo nº 16682.720.614/2012-61), a UBS AG transferiu a sua participação na UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA. para a UBS BRASIL INVESTIMENTOS LTDA.: Fl. 7339DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 (...) (fls. 6979, destaques acrescidos) Verifica-se, portanto, de pronto, que a embargante falha completamente no seu mister de tentar demonstrar a existência de um suposto erro de fato ou erro de premissa no acórdão. Na verdade é a embargante que faz afirmativas desconexas da realidade fática contida nos autos, ao afirmar que a UBS INVESTIMENTOS não teria sido “sequer por um dia” a “segunda holding” controladora da UBS PARTICIPAÇÕES. Noutro giro, e para demonstrar exatamente a coerência do voto condutor do acórdão embargado com as premissas fáticas descritas no relatório da decisão embargada, calha transcrever, inicialmente, o seguinte excerto do voto, no qual é feita uma síntese das três operações societárias realizadas na data de 01/12/2006, verbis: “• 01/12/2006 – nessa data são realizadas três operações: (i) o UBS AG aumenta e integraliza o capital social da UBS PARTICIPAÇÕES com R$ 2.045.685.177,00 (...) (ii) com o fechamento do contrato de compra e venda celebrado no dia 09/05/2006, a UBS PARTICIPAÇÕES, formalmente, adquire as ações do BANCO PACTUAL (...) (iii) o UBS AG aumenta e integraliza o capital da UBS INVESTIMENTOS, com a integralidade da participação na UBS PARTICIPAÇÕES (p. 32/33 TVF).” (destaques acrescidos) Logo adiante no voto, consta então o excerto do voto que foi transcrito pela embargante, no qual estaria contido o suposto erro de fato ou erro de premissa: “Embora, de acordo com o Parecer elaborado pelo ex-presidente do Banco Central se impusesse, à época, a constituição de uma holding no Brasil para que o investidor estrangeiro pudesse adquirir o investimento em questão, nada justifica a criação de uma segunda holding, no caso, a UBS INVESTIMENTOS. Ora, se o objetivo fosse somente viabilizar a aquisição do investimento, entendo que se justificaria a criação da UBS PARTICIPAÇÕES, sua capitalização e, caso viesse a ser incorporada pela Recorrente, a amortização do ágio. Mas não foi isso o que ocorreu: após a capitalização de UBS PARTICIPAÇÕES e aquisição do investimento no Banco Pactual, utilizou-se de uma segunda holding (UBS INVESTIMENTOS, controlada direta de UBS AG), que passou a controlar UBS PARTICIPAÇÕES (e essa passou a ser controlada indireta de UBS AG).” O excerto destacado do voto portanto, apenas confirma que, “após a capitalização de UBS PARTICIPAÇÕES e aquisição do investimento no Banco Pactual”, ou seja, após as operações mencionadas nos itens (i) e (ii) do excerto do voto mais acima transcrito, “uma segunda holding (UBS INVESTIMENTOS, controlada direta de UBS AG), ... passou a Fl. 7340DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 controlar UBS PARTICIPAÇÕES”, ou seja, ocorreu a operação mencionada no item (iii) acima, pela qual a UBS INVESTIMENTOS assumiu a integralidade da participação na UBS PARTICIPAÇÕES. Como se vê, não há nenhum fato que tenha sido inadequadamente descrito pelo acórdão, e que pudesse se constituir, portanto, em alguma premissa fática equivocada, da qual teria partido o acórdão para alcançar as suas conclusões. A embargante demonstra, por meio dos embargos, tão somente a sua inconformidade com a análise e interpretação conferida pela decisão prolatada aos fatos ocorridos — a qual destoa da interpretação defendida pela embargante — mas não a existência do pretenso vício apontado. Manifestamente improcedente, portanto, a alegação da embargante quanto a suposto erro de fato ou erro de premissa. Ainda dentro deste mesmo tópico dos embargos, argumenta a embargante, alternativamente, que, se acaso não seja corrigido o erro de fato por ela apontado, que seja, no mínimo, sanada a omissão que aponta existir no acórdão, “de forma a se deixarem consignadas inequivocamente as razões jurídicas que justificam a manutenção da glosa do ÁGIO/UBS mesmo diante da incontroversa existência de propósito negocial na criação de UBS PARTICIPAÇÕES e da irrelevância de UBS INVESTIMENTOS para fins do evento societário que viabilizou a sua amortização fiscal (incorporação de UBS PARTICIPAÇÕES por UBS/PACTUAL)”. Com a devida vênia, as razões jurídicas para a manutenção da glosa estão apontadas no voto condutor do acórdão, ao longo das 58 páginas do voto, não sendo razoável imaginar que se possa estar diante de uma situação de inexistência de razão jurídica para a manutenção da glosa, diante de um caso assim. A embargante, uma vez mais, apenas utiliza os embargos para manifestar a sua inconformidade com a decisão prolatada, pretendendo, por meio deles, obter a reapreciação da questão de mérito central. Os embargos de declaração, entretanto, não se prestam a tal finalidade, consoante também já o STJ o afirmou: “2. Incabíveis os aclaratórios para que se adéque a decisão ao entendimento do embargante, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e menos ainda para rediscussão de matéria já resolvida.” (grifei) (EDcl na AR 3.031/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2010, DJe 08/06/2010) Ademais, quanto à alegada “incontroversa existência de propósito negocial na criação de UBS PARTICIPAÇÕES”, há que se deixar bem claro que no acórdão embargado de fato constou, naquele excerto transcrito pela embargante nos embargos, que estava justificada a criação de uma holding (que poderia ser tanto a UBS PARTICIPAÇÕES quanto a UBS INVESTIMENTOS), contudo o acórdão também expressamente repudiou a interposição de uma segunda holding. Confira-se novamente os trechos mencionados, verbis: “Portanto, entendo restar justificada a constituição de uma holding por UBS AG que fosse a responsável pela aquisição formal do controle de Banco Pactual (poderia ser tanto UBS PARTICIPAÇÕES ou UBS INVESTIMENTOS). Contudo, se por obrigatoriedade de normas regulatórias havia a necessidade da criação de uma holding nacional, a não ser por questões meramente tributárias, nada justificaria a interposição de uma segunda holding (...)” Fl. 7341DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 (destaques acrescidos) Por outro lado, quanto à alegada “irrelevância de UBS INVESTIMENTOS para fins do evento societário que viabilizou a sua amortização fiscal”, há que se registrar que esta é apenas uma alegação da embargante, à qual ela faz referência mencionando as “razões contidas na petição apresentada em 08.08.2018, à qual ora se reporta”, e inclusive transcrevendo nos embargos diversos excertos daquela mencionada petição. A referida petição se encontra nos autos às fls. 6521-6529. O acórdão embargado, contudo, e conforme a própria embargante registrou em outra parte dos seus embargos, expressamente refutou esta alegação da embargante. Neste sentido, os seguintes excertos do voto condutor, verbis: “Por meio da petição de fls. 6551-6529 procurou esclarecer o porquê da utilização de uma segunda holding na operação: (...) Tais argumentos não me convencem. Como bem salientou a PGFN (fls. 6941- 6942) se a holding (UBS AG) necessitava de um “plano B” para canalizar os pagamentos aos vendedores do investimento, registrando-os como investimento estrangeiro, UBS PARTICIPAÇÕES poderia cumprir tal papel, uma vez que a dívida em questão foi feita por ela própria, sendo absolutamente mais corente que essa mesma sociedade fosse utilizada para canalizar os recursos provenientes do exterior com origem em sua holding controladora (UBS AG). Ao contrário do alegado pela Recorrente, o papel de UBS INVESTIMENTOS foi essencial para o início da amortização do ágio, uma vez que, somente com a utilização de uma holding no Brasil controlando diretamente o investimento realizado no em PACTUAL conforme a própria tese da Recorrente, jamais viabilizaria a confusão patrimonial exigida pela legislação para que o ágio, ainda que legitimamente surgido, pudesse vir a ser amortizado.” (destaques acrescidos) O que se verifica, portanto, é que não houve omissão alguma no acórdão com relação a este ponto controverso (análise dos fatos ocorridos e da legislação aplicável à amortização do ágio em questão), senão apenas e tão somente a exposição de tese contrária à defendida pela embargante. Manifestamente improcedente também, portanto, a alegação da embargante de suposta omissão quanto a este ponto. Omissão - art. 24 da LINDB De acordo com a embargante, o acórdão seria omisso quanto à aplicação do art. 24 da LINDB no caso concreto, registrando que o relatório do acórdão embargado fez expressa referência ao fato de a embargante ter suscitado a sua aplicação, contudo, a questão não foi abordada pelo voto. Revisando o acórdão embargado, verifico assistir razão à embargante, neste aspecto. Fl. 7342DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 De fato, a embargante suscitou a aplicação do citado dispositivo ao caso dos autos, por meio de petições apresentadas anteriormente ao julgamento. Tal fato, inclusive, conforme apontou a embargante, foi consignado no próprio relatório da decisão embargada. Assim, tendo em vista tratar-se de argumento autônomo, e, em tese, suficiente para alterar as conclusões adotadas na decisão, entendo configurada a omissão reclamada. Omissão - pagamento de parte do preço de aquisição Já na parte final de seus embargos (“Do pedido”), e embora sem utilizar o vocábulo omissão, requer a embargante que o voto seja “complementado para que enfrente a questão relativa ao efetivo pagamento de parte do preço de aquisição, no montante de R$ 375.856.328,07, sobre a qual o Relator e Presidente da Turma chegou a se manifestar favoravelmente ao EMBARGANTE, de forma oral durante a sessão de julgamento”. Se o acórdão requer uma “complementação” quanto ao ponto, a embargante, por via transversa, acusa o acórdão de omissão quanto a este ponto. Com relação ao vício da omissão, contudo, releva observar que não é necessário o julgador refutar um a um os argumentos apresentados pelas partes, quando encontrou motivos suficientes para decidir, sendo este também o entendimento assente no STJ, conforme se verifica pelos julgados abaixo transcritos: “O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC/2015 ["§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador"] veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo STJ, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão.” EDcl no MS 21.315-DF, Rel.Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016. “O Tribunal não está obrigado a responder questionários formulados pelas partes, tendo por finalidade os declaratórios dirimir dúvidas, obscuridades, contradições ou omissões realmente existentes, pois existindo fundamentação suficiente para a composição do litígio, dispensa-se a análise de todas as razões adstritas ao mesmo fim, uma vez que o objetivo da jurisdição é compor a lide e não discutir as teses jurídicas nos moldes expostos pelas partes.” (EDcl na Ação Rescisória nº 770 - DF (1998/0035423-9), Relatora Eliana Calmon) O contribuinte não pode esperar, tampouco exigir, que seja abordado no voto condutor do acórdão, cada uma das alegações articuladas nas defesas, mas sim que as questões e matérias em litígio sejam devidamente apreciadas. No caso, a questão do “pagamento de parte do preço de aquisição, no montante de R$ 375.856.328,07” não foi, de fato, enfrentada no voto, mas não o foi exatamente porque se tratava de questão subsidiária, ou seja, irrelevante no contexto da fundamentação exposta no voto condutor para a manutenção da glosa lançada de ofício, ou, noutras palavras, insuficiente para desconstituir as razões apresentadas no voto para a manutenção da glosa. Neste aspecto, calha transcrever os seguintes excertos do voto condutor, verbis: Fl. 7343DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 “É importante ressaltar que a autoridade fiscal apontou ainda a falta de pagamento efetivo de uma parcela do ágio correspondente a R$ 375.856.328,07 que teria servido “tanto para justificar ágio na compra da fiscalizada pelo Grupo UBS como na recompra pelo Grupo BTG”. Na eventualidade de meu voto ser vencido em relação à amortização de todo o ágio, passaria a discorrer sobre o tema. Contudo, tendo meu entendimento prevalecido, deixo de me manifestar sobre esse ponto subsidiário.” (destaques acrescidos) Inexistente, portanto, qualquer efetiva omissão no acórdão quanto a este ponto, sendo manifestamente improcedente a alegação da embargante, assim como o seu requerimento para a “complementação” do acórdão, neste ponto. Conclusão Em síntese e conclusão, por todo o exposto, e com fulcro no art. 65, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), ADMITO PARCIALMENTE os embargos de declaração opostos, para que seja sanada a mencionada omissão com relação à aplicação (ou não) do art. 24 da LINDB ao caso concreto. No que diz respeito aos pontos rejeitados nos embargos, nos termos do § 3º do art. 65 do Anexo II do RICARF, esta decisão é definitiva quanto a sua rejeição. Nesta conformidade, e tendo sido o relator da decisão embargada, movimentem- se os autos para a minha própria caixa de trabalho, na atividade “Para Relatar”, para a devida apreciação e inclusão em pauta de julgamento. Intimado a respeito do referido despacho, o contribuinte apresentou a petição de fls. 7323-7325 requerendo reconsideração do despacho em razão de suposto erro material. Acatando o erro apontado, assim me manifestei no despacho de saneamento de fls. 7326-7330: Em resumo, aduz que a conclusão do despacho de admissibilidade de embargos quanto inexistência de erro de fato ou erro de premissa em relação ao fato de que UBS INVESTIMENTOS detinha apenas 38,96% do capital da UBS PARTICIPAÇÕES, e não seu controle, uma vez que não se identificou tal percentual à pg. 34 do Relatório (que corresponde à fl. 6987 dos autos), estaria equivocada em razão de não estar citado o percentual dessa participação naquela folha, mas sim o número de ações detidas por UBS INVESTIMENTOS em UBS PARTICIPAÇÕES. Vejam-se os argumentos da Interessada: Fl. 7344DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 Fl. 7345DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 Analisando o requerimento da Interessada, entendo lhe assistir razão, pois não atentei ao fato de que o percentual de 38,96% citado pelo contribuinte em seus embargos não estava explícito à fl. 6987 dos autos, referindo-se, isso sim, ao número de ações detidas por UBS INVESTIMENTOS em relação ao total de ações que compunham o capital de UBS PARTICIPAÇÕES. Desse modo, considerando-se que a premissa adotada no aresto embargado foi a de que UBS INVESTIMENTOS detinha 100% das ações de UBS PARTICIPAÇÕES, e essa mostra-se equivocada, há ao menos probabilidade que a conclusão do voto, e do colegiado, pudesse ser alterada em face da real participação de UBS INVESTIMENTO em UBS PARTICIPAÇÕES. Desse modo, reconsidero o despacho de admissibilidade dos embargos para admitir também os embargos em relação ao erro de premissa em que se apoiou o aresto embargado. É o relatório. Fl. 7346DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator. 1 ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Os embargos já foram parcialmente admitidos pelo despacho de admissibilidade em relação à aplicação, ou não, do art. 24 da LINDB. Quanto ao erro de fato, o despacho de fls. 7326-7330 reconsiderou o despacho de admissibilidade para admitir também os embargos em relação ao suposto erro de fato. Trata-se, em realidade, de erro de fato, baseado em premissa equivocada, que, ao menos tese, teria potencial para que os embargos opostos possam ter efeitos infringentes. A respeito do conceito de erro fato, destaco o disposto no § 1º do art. 966 do Código de Processo Civil: Art. 966. [...] § 1º Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado. A respeito de eventual erro de fato, baseado em premissa equivocada, dar ensejo a embargos de declaração, há precedentes do STJ nesse sentido. Veja-se: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE PREMISSA EQUIVOCADA. CABIMENTO DOS ACLARATÓRIOS. ERRO DE FATO NÃO VERIFICADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. ARGUMENTOS TRAZIDOS INOPORTUNAMENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS, 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "é admitido o uso de embargos de declaração com efeitos infringentes, em caráter excepcional, para a correção de premissa equivocada, com base em erro de fato, sobre a qual tenha se fundado o acórdão embargado, quando tal for decisivo para o resultado do julgamento" (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 632.184/RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe de 2/10/2006). [...] (EDcl no AgInt no AREsp 1207830/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/11/2018, DJe 16/11/2018) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO DE FATO. PREMISSA EQUIVOCADA. CABIMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL CONSIDERADO VIOLADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. PRESCRIÇÃO AFASTADA PELO Fl. 7347DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 JUÍZO A QUO. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. São cabíveis Embargos de Declaração opostos com finalidade de corrigir existência de erro de fato, adotado como premissa para o julgamento questionado. Precedentes do STJ. [...] (EDcl no AgInt no AREsp 1038597/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2018, ale 19/11/2018) Assim sendo, ratifico o conhecimento dos embargos. 2 INAPLICABILIDADE DO ART. 24 DA LINDB O tema já foi tratado por este colegiado no Acórdão 1301-003.284 por meio da Declaração de Voto elaborada pelo ilustre Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto, a qual, em parte, e com algumas adaptações, reproduzo a seguir: Trata-se de questão de grande complexidade, e objeto de apelos recentes dos patronos dos Contribuintes que litigam neste Conselho, a aplicação do art. 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB, Decreto-Lei nº 4657/1942) aos processos administrativos fiscais sob julgamento, nos casos em que as circunstâncias que determinaram a autuação eram consideradas corretas pela jurisprudência majoritária deste CARF, mormente através de precedentes favoráveis da Câmara Superior (CSRF) no período de realização da conduta considerada indevida. O dispositivo, inserido pela Lei nº 13.655/2018, tem o seguinte teor: Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. Pois bem, entende o Contribuinte que a Fiscalização não poderia autuá-lo, em razão de a amortização das despesas de ágio ter se dado em conformidade com a jurisprudência da CSRF, qualificando-se como jurisprudência administrativa majoritária, para fins de enquadramento legal como "orientações gerais". Nessa linha de raciocínio, entende que havendo demonstrado a existência de precedentes suficientes para qualificação de uma jurisprudência, no período em que a conduta foi realizada, estaria resguardado de qualquer autuação posterior da Receita Federal. Antes de analisar se haveria ou não uma orientação geral, há algumas questões prejudiciais a serem enfrentadas, nos que diz respeito ao alcance do referido art. 24 da LINDB. Parece-nos que o ponto mais problemático diz respeito ao alcance desse dispositivo em relação a atos realizados pelo Contribuinte, com base no art. 150, §4º do CTN, com a finalidade de declarar os fatos geradores ocorridos, apurar o tributo devido - incluindo aí o Fl. 7348DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 cômputo de despesas e demais exclusões na apuração do seu Lucro Real - e, finalmente, pagar o tributo, sujeitando-se a posterior ato homologatório da Administração, expresso ou presumido. O dispositivo é expresso em afirmar que alcança "a validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado". Adiantando- nos à parte final da disposição, não temos dúvidas de que o ato do contribuinte perfaz a constituição do crédito tributário, o que resta corroborado pelo efeito extintivo do "pagamento antecipado", conforme estabelecido pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 - somente se extingue o que já existe, com definitividade, ainda que sujeito a posterior revisão administrativa no prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Causa maior dúvida, entretanto, o alcance de "ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa", em razão de uma peculiaridade gramatical da língua portuguesa. A perplexidade reside, precisamente, no alcance semântico do adjetivo "administrativa", se em relação apenas a "norma", ou se afeta os demais substantivos. Trata-se de um caso especial de concordância nominal, no qual o adjetivo é posposto aos substantivos, em que a regra culta autoriza que o adjetivo concorde, em gênero e número, com o substantivo mais próximo ou com todos eles (assumindo a forma masculino plural, se houver substantivos de ambos os gêneros). Por exemplo, são gramaticalmente corretas e de idêntico significado as frases: A noiva exigiu o vestido e a maquiagem perfeita para o casamento. A noiva exigiu a maquiagem e o vestido perfeito para o casamento. A noiva exigiu o vestido e a maquiagem perfeitos para o casamento. A noiva exigiu a maquiagem e o vestido perfeitos para o casamento. A despeito da regra, a utilização do adjetivo flexionado em número, concordando com todos os substantivos, traz um evidente ganho de clareza, afastando dúvidas sobre o alcance dele a todos ou apenas ao último termo. A relevância da dúvida é patente, pois o ato do contribuinte, em cumprimento da obrigação de apuração do crédito tributário, não tem natureza de ato administrativo (diferentemente do lançamento tributário, realizado exclusivamente por autoridade administrativa, nos termos do art. 142 do CTN) - em sendo o adjetivo "administrativa" referente exclusivamente a "norma", então tanto o ato administrativo quanto o privado estariam abrangidos pelo dispositivo, caso contrário, apenas os atos administrativos, como o lançamento, estariam sujeitos à vedação de revisão. Em caso de dúvidas na interpretação, a própria LINDB nos dá diretrizes, em seu art. 5º, ao determinar que "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum." - com isso, não se quer dizer que a intenção do legislador - mens legislatoris - deve se sobrepor ao texto legal e seu sentido próprio adquirido dentro do sistema jurídico, mas sim que, em caso de dúvida sobre este sentido, o recurso à finalidade que se pretendia alcançar é admitida para esclarecer o conteúdo e alcance da norma. Em 2015, o Senado Federal editou obra denominada "Segurança Jurídica e Qualidade das Decisões Públicas: desafios de uma sociedade democrática", que compilou Fl. 7349DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 estudos sobre o Projeto de Lei nº 349/2015, posteriormente convertido na Lei nº 13.655/2018. Neste trabalho, diversos professores que participaram na elaboração do projeto de lei apresentaram as razões para os dispositivos, sendo digno de nota trecho da autoria dos Professores Floriano Azevedo e Egon Bockmann: O projeto de lei apresentado ao Senador Antonio Anastasia para atualizar a Lei de Introdução traz algumas boas indicações de como lidar com a atual realidade. Ao invés de perseguir um positivismo fechado e fora do tempo, a iniciativa propõe a inclusão de uma série de artigos à Lei de Introdução das Normas ao Direito Brasileiro, voltadas a balizar a interpretação e aplicação do direito público. Sem tolher a atuação dos órgãos administrativos, jurisdicionais ou de controle, o projeto coloca parâmetros de estabilidade e previsibilidade às relações com a Administração Pública. 1 Nesse sentido, os autores deixa claro que a lei busca regular o tratamento de atos, contratos, ajustes, processos e normas administrativos, que tenham sido constituídos levando-se em conta a orientação geral vigente na época, como forma de resguardá-los do controle posterior por novos critérios ou novas interpretações. Isso fica claro em outros artigos da mesma obra, como este da lavra de Marçal Justen Filho: A ação visa o exame de ato administrativo concreto, nas suas diversas manifestações. Assim, poderá versar sobre ato administrativo unilateral ou bilateral. Poderá envolver inclusive aspecto específico de ato administrativo, tal como o preço ou quaisquer outros valores contemplados para constituir despesa ou receita da Administração Pública. 2 Mais enfático ainda é Egon Bockmann: O artigo 26 determina que as decisões (administrativas, controladoras e/ou judiciais - isto é, todos os atos de aplicação do Direito) que porventura invalidem atos e negócios jurídicos administrativos pretéritos (ato, contrato, ajuste, processo ou norma - pouco importa o nome) tenham de levar em consideração seus efeitos futuros. 3 Assim, parece haver entre todos os autores que participaram da elaboração da lei um alinhamento no sentido do alcance do art. 24 da LINDB apenas aos atos administrativos, e não a quaisquer atos privados, ainda que relevantes na relação entre Administração Pública e o cidadão-contribuinte. Por mais que o ato apuração do tributo seja do contribuinte em relação à Receita Federal, que deverá homologá-lo, isso não o torna um ato administrativo, cuja definição clássica 1 MOREIRA, Egon Bockmann; MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Uma Lei para o Estado de Direito Contemporâneo, In Segurança Jurídica e Qualidade das Decisões Públicas: desafios de uma sociedade democrática. Brasília: Senado Federal, 2015, p.11. 2 JUSTEN FILHO, Marçal. Artigo 24, In Segurança Jurídica e Qualidade das Decisões Públicas: desafios de uma sociedade democrática. Brasília: Senado Federal, 2015, p.29. É preciso frisar que o artigo 24 analisado nesse artigo é correspondente ao art.25 da versão final da lei, o qual foi objeto de veto, mas cuja redação foi construída de forma articulada com o art. 25 (atual art. 24), e aduzia o seguinte: Art. 25. Quando necessário por razões de segurança jurídica de interesse geral, o ente poderá propor ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja sentença fará coisa julgada com eficácia erga omnes. § 1º A ação de que trata o caput deste artigo será processada conforme o rito aplicável à ação civil pública. § 2º O Ministério Público será citado para a ação, podendo abster-se, contestar ou aderir ao pedido. § 3º A declaração de validade poderá abranger a adequação e a economicidade dos preços ou valores previstos no ato, contrato ou ajuste. 3 MOREIRA, Egon Bockmann. Artigo 26, In Segurança Jurídica e Qualidade das Decisões Públicas: desafios de uma sociedade democrática. Brasília: Senado Federal, 2015, p.33. Fl. 7350DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 de Hely Lopes Meirelles já acentuava seus caracteres: "Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria". Desse modo, parece-nos que a referida norma não alcança os atos privados realizados no procedimento de declaração dos fatos geradores e apuração dos tributos devidos, mas apenas aos atos administrativos realizados pela Administração Pública. A intenção do Contribuinte de ver sua pretensão tutelada pelo dispositivo em questão não é adequada, sobretudo em razão da existência de dispositivos legais específicos com dão suporte à sua tese. Em se tratando de proteção da confiança do Contribuinte quanto à homogeneidade da atuação administrativa, especialmente no tocante ao critério jurídico utilizado, há que se mencionar expressamente a tutela dada pelo art. 146 do CTN: Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Ao falar-se em modificação, está-se a pressupor a existência de algo anterior que será alterado, ou seja, no contexto do dispositivo, haveria o critério jurídico original e o critério jurídico modificado. A questão central para desatar a compreensão desse dispositivo é qual a base sob a que repousa o critério jurídico original. Antes de abordá-la, há que se frisar também que o artigo 146 traz uma limitação objetiva ao poder fiscalizador, vinculando a Administração ao critério original para todos os fatos geradores anteriores à introdução da modificação, em relação a um mesmo contribuinte. É dizer, o novo critério somente poderá ser aplicado a um contribuinte a partir do momento que ele tenha ciência de que esta será a nova "regra do jogo". Parece-me que a expressão "critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento" induz, em uma leitura apressada, a entender que a restrição se daria no bojo de um único procedimento administrativo, como regra relativa a revisão de lançamento. Todavia, tal leitura resta infirmada a partir do momento que o artigo restringe expressamente a limitação a um mesmo sujeito passivo - ora, fosse essa alteração dentro de um lançamento já realizado, não haveria por quê restringir o seu alcance a um único contribuinte, pois ela já seria ab ovo restrita ao contribuinte daquele lançamento. A própria redação do dispositivo deixa em claras nuvens a erronia de se considerar o artigo 146 como restrição à revisão de lançamento. Mais ainda, não faz sentido em se falar em alteração de critério jurídico dentro de um mesmo lançamento tributário, em face do artigo 149, que traz as hipóteses expressas de revisão de ofício do lançamento, não havendo, em seu rol exaustivo, qualquer hipótese de revisão por alteração no critério jurídico. Fl. 7351DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 Como pode o artigo 146 se referir a uma revisão do critério jurídico adotado pelo fiscal, se o artigo 149 não incluiu tal possibilidade como hipótese de alteração do lançamento? Não faz sentido. A ideia de uma modificação de critério jurídico dentro de um lançamento resta afetada pela própria ausência de autorização legal para tanto. Ao condicionar a limitação à introdução da modificação de critério jurídico (é dizer, à ciência do sujeito passivo), verifica-se que não se está falando de uma alteração dentro do próprio lançamento, como cuidamos de infirmar acima, mas sim de uma alteração do critério jurídico tomada, por determinado contribuinte, como o utilizado pela fiscalização. Com esse esclarecimento, observa-se que o critério original não tem origem em um determinado ato de lançamento, mas possui uma base normativa autônoma. Parece-nos que a leitura do artigo 146 se esclarece a partir da sua compreensão conjunta ao artigo 100 do Código Tributário, verbis: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Em primeiro lugar, salta aos olhos que o artigo 100, II é expressamente mencionado no corpo do artigo 146, ao apontar a decisão administrativa como causa da alteração de critério jurídico, o que indica, a meu ver, que caminhamos na direção correta para a compreensão deste comando legal. É absolutamente claro que no caso de uma decisão administrativa com eficácia vinculante que estabeleça novos critérios jurídicos, eles somente valerão para fatos geradores posteriores à sua publicação, que implicaria a ciência dos contribuintes. Quanto aos incisos I e IV, parece-me que o artigo 146 não precisa abarcá-los, visto que enquanto normas gerais e abstratas não gozam de retroatividade fora das hipóteses do artigo 106 do Código Tributário Nacional, se aplicando também apenas aos fatos geradores posteriores à sua introdução. A tônica parece restar sobre o inciso III do artigo 100, que trata como normas complementares as práticas observadas reiteradamente pelas autoridades administrativas. Ao aplicar reiteradamente um critério jurídico em relação a determinado contribuinte, verifica-se que há a consolidação de uma norma complementar que vincula a Administração àquela interpretação ou critério, perante aquele sujeito passivo. É a partir daí que se tem um critério original passível da modificação tratada pelo artigo 146 do CTN. Nesse sentido é a lição de Luciano Amaro: "(...) esse dispositivo expressa mais do que a mera inalterabilidade do lançamento por mudança de critério jurídico, na medida em que, repita-se, estende a Fl. 7352DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 inalterabilidade do critério para todos os fatos geradores já ocorridos, mesmo que ainda não tenham sido objeto de lançamento. (...) O dispositivo é severo com o Fisco, ao proibir que, em determinado lançamento, ele passe a adotar novo critério (em relação ao mesmo sujeito passivo), uma vez que isso implicaria mudança de critério quanto a fato gerador ocorrido antes da introdução do novo critério... O Fisco deve primeiro divulgar o novo critério para depois poder aplicá-lo nos lançamentos futuros pertinentes a fatos geradores também futuros (em relação a sujeito passivo que, no passado, tenha tido obrigação lançada por outro critério)." (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.354) O exemplo do celibato eclesiástico talvez esclareça o que pretendo dizer. Do nascimento da Igreja Católica até o século XII não havia qualquer exigência de celibato para sacerdotes da Igreja, com registro inclusive de papas casados. Entretanto, com os Concílios de Latrão alterou-se a interpretação que era dada às Sagradas Escrituras passando- se a sustentar que o clero deveria se abster do casamento. E como ficaram os sacerdotes casados à época do Concílio? Em razão da alteração do entendimento, a regra passou a ser exigida apenas aos novos candidatos ao sacerdócio, preservando-se os casamentos contraídos antes da regra ser "reinterpretada". O próprio artigo 150, III, "a" da Constituição Federal, ao vedar a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado, encampa esse entendimento à partir do momento que se constata que os textos legais são vagos e ambíguos, sujeitos a mais de um sentido possível, na maioria das vezes. Assim, da mesma forma que não se pode retroagir a lei sobre fatos geradores anteriores a ela, tampouco pode retroagir uma nova interpretação dessa lei para atingir fatos geradores ocorridos durante período em que a fiscalização utilizava pacificamente outro critério jurídico - seria desrespeito à norma complementar decorrente da prática reiterada da administração. Nesse sentido, calha mencionar o fato da jurisprudência pátria sufragar tal entendimento: “Recurso Especial. Mandado de segurança. PIS e COFINS. Suspensão de incidência. Obrigatoriedade. Art. 146 do CTN. Mudança de critério jurídico. Inaplicabilidade a fatos pretéritos. Erro de direito. 1. É obrigatória a 'suspensão de incidência do PIS e da COFINS' a partir da IN SRF nº 660/06, na hipótese prevista no art. 9º, III, c/c o art. 8º, §1º, III, da Lei nº 10.925/2004. 2. A inobservância dos procedimentos previstos na IN SRF 660/06 não leva à presunção de incidência das contribuições para efeito de eventual direito a creditamento. 3. Entendimento adotado pela administração tributária somente após a Solução de Consulta Interna (SCI) nº 58/SRF, de 25/11/2008. Até essa data, por equivocada valoração jurídica dos fatos, reconhece-se a prática de erro de direito. 4. A orientação firmada na SCI nº 58/SRF aplica-se apenas às situações cujos fatos geradores ocorreram após 25/11/2008, proibida a retroatividade – art. 146 do CTN. 5. Recurso especial parcialmente provido.” (STJ, 2ª Turma, REsp. nº 1.233.389/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 18.12.2013) Fl. 7353DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 “Tributário. Aduaneiro. Importação. Mudança de critério legal. Art. 146 do CTN. Segurança jurídica. 1. O proceder da autora foi determinado formalmente por um critério de interpretação do Fisco que depois passou a ser considerado pelo próprio Fisco como ilegal. 2. Por força do art. 146 do CTN, a exigência fiscal ora combatida, por óbvio é ilegal, uma vez que foi o próprio Fisco quem expressamente exigiu a mudança de critério adotado pela autora em importação anterior. 3. A mudança de critério legal de interpretação adotada pelo Fisco, consoante estabelece o artigo 146 do CTN, ainda mais no caso de o Fisco compelir o contribuinte a agir de uma maneira, que, depois, passou a considerar ilegal, somente vincula o contribuinte para os fatos geradores ocorridos depois daquela mudança. 4. Em um sistema tributário absolutamente caótico, confuso e inflacionado normativamente, é absolutamente lógico e necessário o disposto no artigo 146 do CTN, na medida em que fica, por esse dispositivo, preservado o postulado da segurança jurídica, ao se exigir da administração tributária um proceder que permita ao contribuinte tomar conhecimento sobre os critérios que deverá observar nas suas condutas correlatas às obrigações tributárias principais e acessórias, previstas no cipoal da legislação tributária.” (TRF da 4ª Região, Apelação Cível nº 2008.72.01.0015054/SC, Rel. Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK, DJ 13.01.2011) “Tributário. Consulta fiscal. Mudança de critério jurídico. Erro de direito. Art. 146 do CTN. Dever de lealdade e proteção à confiança da relação jurídico tributária. Irretroatividade. Inaplicabilidade a fatos geradores pretéritos. Art. 48, § 12, da Lei 9.430/96. Possibilidade de alteração de entendimento a fatos geradores posteriores. 1. A normatividade do art. 146 do CTN conecta-se com o princípio da irretroatividade, vinculando a administração ao critério jurídico existente à época do fato gerador, tanto para a revisão de lançamento, quanto para o lançamento de ofício. Oferecendo a interpretação oficial sobre a matéria, a Administração não poderia aplicar o novo critério adotado na consulta fiscal nos fatos geradores pretéritos, em razão do dever de lealdade e da relação de confiança que norteia a relação jurídico-tributária. 2. O novo entendimento exarado em consulta fiscal, que resulta em alteração de entendimento emitido anteriormente, tem aplicação tão somente aos fatos posteriores à ciência do contribuinte acerca do mesmo. O art. 48, § 12, da Lei nº 9.430/96 dispõe sobre a possibilidade de mudança da solução da consulta, relativamente a fatos geradores posteriores.” (TRF da 4ª Região, Apelação REO nº 500206176.2010.404.7005/PR, Rel. Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, j. 21.05.2014) E mesmo sob uma perspectiva de regramento do processo administrativo essa matéria foi objeto de preocupação do legislador. Vejamos o que diz o art. 2º, parágrafo único, XIII da Lei nº 9.784/99: Art. 2 o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Fl. 7354DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Como se vê, a lei geral do processo administrativo federal veda expressamente que se dê aplicação retroativa a nova interpretação da legislação, com a finalidade de proteger a confiança construída. Esse dispositivo, entretanto, só tem aplicabilidade nos casos em que se estabeleça uma "orientação geral" que justifique a base de confiança construída e apta a orientar as condutas do contribuinte. Portanto, a pretensão do contribuinte não dependeria, pois, da aplicação do art. 24 da LINDB, por não ser ela aplicável a atos privados do contribuinte. Mas ainda que fosse, não seria aplicável em razão da especialidade dos arts. 146 e 100, III, do CTN, e o art. 2º, p.u., XIII da Lei nº 9.784/99, cuja correta compreensão e aplicação dariam igual tutela à confiança depositada e ao princípio da segurança jurídica. Desse modo, rejeito também essa preliminar arguida. 3 ERRO DE FATO O erro de fato apontado pela Embargante diz respeito ao à conclusão do aresto embargado de que UBS INVESTIMENTOS teria sido interposta na operação porque UBS AG não poderia deter o controle direto de uma instituição financeira no Brasil. Ressalto o ponto fulcral do acórdão: Conforme já explanado, entendo existir a necessidade de confusão patrimonial entre a real investidora e a investida a fim de que o ágio possa vir a ser amortizado. Isso em regra, e para uma aquisição de investimento realizado por uma empresa situada no Brasil ou sem entraves de natureza regulatória que exijam que a operação seja realizada mediante a utilização de estrutura organizacional distinta. Pois bem, embora concorde que não se pode determinar a existência de patologia fiscal simplesmente pela utilização de empresas veículos, no caso concreto, não me resta qualquer sombra de dúvida que as operações, da forma como foram arquitetadas, visaram a driblar a legislação de regência, buscando posicionar a Recorrente artificialmente perante as normas que permitem a amortização do ágio em operações societárias. Em casos desse jaez, entendo que não se deve se apegar única e exclusivamente à capacidade operacional de sociedades utilizadas na aquisição do investimento, mas sim em seu propósito negocial, em especial, o porquê de sua constituição e interposição na operação de aquisição, assim entendida toda a fase entre aquisição e início da amortização dos ágios em questão. Conforme já tive a oportunidade de me pronunciar em inúmeros casos atinentes à amortização de ágio mediante utilização de “empresas de passagem” ou “empresas Fl. 7355DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 veículo”, há se analisar, em cada caso, se o único propósito de assim se proceder foi a economia tributária, ou, de modo diverso, se há outros propósitos negociais que justifiquem a constituição de tal empresa 4 . No caso concreto resta evidente que quem realmente adquiriu o investimento foi UBS AG, situada no exterior. Nesse sentido, em uma primeira análise, percebe-se claramente que os investimentos realizados, e adquiridos com ágio, deveriam compor o ativo de UBS AG, situada no exterior. Contudo, argumenta a Recorrente que, por questões de ordem regulatória, UBS AG não poderia adquirir o investimento em Banco Pactual de forma direta. Nesse cenário, por obrigatoriedade de normas regulatórias haveria a necessidade da utilização de uma holding nacional. Nesse sentido, anexou às fls. 5823-5855 “Parecer Econômico sobre os Aspectos Regulatórios vigentes quando da Aquisição do Banco Pactual S.A. pelo UBS AG”, elaborado por Gustavo Loyola, por duas vezes Presidente do Banco Central, em que se atesta a necessidade, no contexto regulatório vigente em 2006, de constituição de holding pura no Brasil para que uma sociedade estrangeira pudesse adquirir instituição financeira no Brasil. O Parecer estaria a reforçar o Parecer apresentado juntamente com a impugnação de Sérgio Darcy da Silva Alves “Participação Estrangeira e Controle Societário”. Segundo a Recorrente, UBS AG não poderia figurar como adquirente direta das referidas ações em razão de norma regulatória do setor financeiro, mais especificamente a Resolução do CMN n° 3.040, de 28.11.2002, cujo art. 14 assim dispõe: Art. 14. As participações societárias diretas que impliquem controle das instituições referidas no art. 1°, constituídas a partir da data de publicação desta resolução, somente podem ser detidas por: I - Pessoas físicas; II - Instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil; III - Outras pessoas jurídicas, que tenham por objeto social exclusivo a participação societária em instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. [grifos nossos] Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às agências de fomento e às instituições financeiras públicas que estejam ou que venham a ser submetidas a processo de privatização." Pois bem, compulsando os autos, concluo assistir razão à Recorrente. De fato, o inciso III do art. 14 da Resolução do CMN n° 3.040/2002 determinava que somente poderiam adquirir o controle de instituições financeiras situadas no Brasil pessoas físicas, instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central e outras pessoas jurídicas, que tenham por objeto social exclusivo a participação societária em instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil (inciso III). Ocorre que UBS AG possuía outros objetos sociais em seus estatutos, o que a levou a constituir uma holding no Brasil a fim de que essa, 4 Nesse sentido, no Acórdão 1402-001.954 votei por dar provimento ao recurso do contribuinte por entender justificada a utilização de uma empresa enquadrada como “veículo” pela autoridade fiscal lançadora, mas que restou configurada, em realidade, como sociedade de propósito específico, e não constituída com o fim único de angariar vantagem tributária de forma artificial. Entendimento semelhante encontra-se nos Acórdãos 9101-003.609 e 9101- 003.610, julgamentos em que atuei como suplente na Câmara Superior de Recursos Fiscais e apresentei declarações de voto. Fl. 7356DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 com objeto social exclusivo a participação societária em instituições financeiras autorizadas a funcionar a pelo Banco Central, pudesse ser utilizada para viabilizar a operação. Tal conclusão é corroborada pelo Parecer de fls. 5823-5855, sendo possível afirmar que, no mínimo, haveria dúvida absolutamente fundada se a UBS AG poderia adquirir diretamente o Banco Pactual. Veja-se sua conclusão firmada à fl. 5.850: Ora, o fato de posteriormente o Banco Central ter permitido que UBS AG detivesse o controle direto de outras instituições financeiras não desnatura o justo receio que a adquirente da operação se cercasse de garantias, à época do fechamento do negócio, que não haveria óbices de natureza regulatória que inviabilizasse a operação pretendida, mormente em razão de posteriores alterações dessas normas regulatórias. Portanto, entendo restar justificada a constituição de uma holding por UBS AG que fosse a responsável pela aquisição formal do controle de Banco Pactual (poderia ser tanto UBS PARTICIPAÇÕES ou UBS INVESTIMENTOS). Contudo, se por obrigatoriedade de normas regulatórias havia a necessidade da criação de uma holding nacional, a não ser por questões meramente tributárias, nada justificaria a interposição de uma segunda holding, a qual serviu tão somente para permitir a incorporação entre a holding nacional que transferiu os recursos para a aquisição de investimento no Banco Pactual e a própria investida, mantendo-se, assim, o controle indireto da empresa situada no exterior (UBS AG) a fim de que não houvesse impedimento na realização da operação em razão das normas regulatórias expedidas pelo Banco Central do Brasil e pelo Conselho Monetário Nacional. [negritei] Embora, de acordo com o Parecer elaborado pelo ex-presidente do Banco Central se impusesse, à época, a constituição de uma holding no Brasil para que o investidor estrangeiro pudesse adquirir o investimento em questão, nada justifica a criação de uma segunda holding, no caso, a UBS INVESTIMENTOS. Ora, se o objetivo fosse somente viabilizar a aquisição do investimento, entendo que se justificaria a criação da UBS PARTICIPAÇÕES, sua capitalização e, caso viesse a ser incorporada pela Recorrente, a amortização do ágio. Mas não foi isso o que ocorreu: após a capitalização de UBS PARTICIPAÇÕES e aquisição do investimento no Banco Pactual, utilizou-se de uma segunda holding (UBS INVESTIMENTOS, controlada direta de UBS AG), que passou a controlar UBS PARTICIPAÇÕES (e essa passou a ser controlada indireta de UBS AG). [grifei] Somente a partir desse último passo é que se viabilizou a confusão patrimonial em questão, ou seja, demonstra-se que o objetivo da Recorrente foi efetivar a confusão Fl. 7357DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 patrimonial a todo modo, ainda que se fizesse necessária a constituição de duas holdings a fim de fazer valer seu intento de amortização do ágio. Se a intenção fosse meramente a criação de uma empresa no Brasil a fim de transpor os óbices regulatórios para aquisição do investimento, UBS INVESTIMENTOS não precisaria ser criada e interposta na operação, bastando a utilização de UBS PARTICIPAÇÕES. Mas se assim tivesse agido a Recorrente, não haveria como se colocar em prática a “confusão patrimonial” exigida por lei, razão pela qual a Recorrente lançou mão da interposição de uma segunda holding (UBS INVESTIMENTOS), a fim de que, aparentemente, pudesse ocorrer a extinção do investimento por meio da incorporação reversa entre investida (Banco Pactual), e sua investidora (UBS PARTICIPAÇÕES). Nos moldes realizados, não há dúvidas de que houve a utilização de mera empresa veículo na operação. Por meio da petição de fls. 6551-6529 procurou esclarecer o porquê da utilização de uma segunda holding na operação: - a criação da UBS INVESTIMENTOS em nada se relacionaria com o aproveitamento do ágio, estando tão somente ligada ao registro de investimento em moeda estrangeira no BACEN; - (i) a adquirente dos investimentos em PACTUAL, como visto, teria que ser a UBS PARTICIPAQOES ou sociedade com as mesmas características; (ii) ao proceder d aquisição de PACTUAL, UBS PARTICIPAÇÕES pagou parte do prego de aquisição à vista ficando responsável pelo pagamento do saldo devedor do preço: (iii) os vendedores, ou seja os antigos acionistas de PACTUAL, desejavam ser credores de UBS AG, e não de UBS PARTICIPAÇÕES ou UBS INVESTIMENTOS, mesmo que UBS AG se apresentasse como garantidora da dívida; (iv) em vista disto, UBS AG assumiu diretamente a obrigação de pagar o saldo devedor do prego de aquisição de PACTUAL; mas (v) havia dúvidas quanto à possibilidade de a remessa de recursos ao Brasil, destinados ao pagamento de dívida proveniente de terceiros (UBS PARTICIPAÇÕES), ser registrada como investimento estrangeiro no BACEN; por essa razão, teria havido a criação de UBS INVESTIMENTOS; - Argumenta que caso o BACEN entendesse que a transferência de recursos para o Brasil destinada ao pagamento de obrigação assumida de terceiros não fosse apta a gerar registro de investimento estrangeiro, como estava sendo sustentado pelos advogados que patrocinavam os interesses de UBS AG à época, UBS AG remeteria recursos a UBS INVESTIMENTOS, a titulo de aumento de capital, para que ela pagasse a dívida para com os vendedores de PACTUAL, sem o risco de que essa remessa deixasse de ser registrada como capital estrangeiro. UBS INVESTIMENTOS teria sido extinta somente quando houve a venda da participação para PACTUAL, uma vez que a dívida existente foi por esta empresa assumida; - finaliza aduzindo que UBS INVESTIMENTOS foi absolutamente irrelevante para a operação e que esse mero detalhe não poderia surtir efeitos quanto à legítima possibilidade de amortização do ágio. Tais argumentos não me convencem. Como bem salientou a PGFN (fls. 6941-6942) se a holding (UBS AG) necessitava de um “plano B” para canalizar os pagamentos aos vendedores do investimento, registrando-os como investimento estrangeiro, UBS Fl. 7358DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 PARTICIPAÇÕES poderia cumprir tal papel, uma vez que a dívida em questão foi feita por ela própria, sendo absolutamente mais corente que essa mesma sociedade fosse utilizada para canalizar os recursos provenientes do exterior com origem em sua holding controladora (UBS AG). Ao contrário do alegado pela Recorrente, o papel de UBS INVESTIMENTOS foi essencial para o início da amortização do ágio, uma vez que, somente com a utilização de uma holding no Brasil controlando diretamente o investimento realizado no em PACTUAL conforme a própria tese da Recorrente, jamais viabilizaria a confusão patrimonial exigida pela legislação para que o ágio, ainda que legitimamente surgido, pudesse vir a ser amortizado. E não há que se falar em inovação do lançamento, pois a acusação da autoridade fiscal, qual seja, a utilização de empresa veículo na operação, resta evidente na operação, podendo ser considerado que quaisquer das duas holdings (UBS PARTICIPAÇÕES e UBS INVESTIMENTOS) poderia ser necessária para a aquisição do investimento sem a utilização da segunda, ao passo que, ao utilizar-se das duas empresas em etapas distintas da operação, qualquer uma delas pode ser considerada empresa veículo na operação como um todo. Ou seja, no caso concreto, ainda que se considere válida a utilização da UBS PARTICIPAÇÕES na aquisição do investimento - a fim de dar ares de legalidade à operação de modo a indicar que a formação do ágio teria cumprido os requisitos legais estabelecidos (em especial o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; a realização das operações originais entre partes não ligadas; seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura) – a Recorrente teria se utilizado de uma segunda sociedade criada no Brasil, no caso, UBS INVESTIMENTOS. Veja-se que o raciocínio levado a efeito para se negar direito à amortização do ágio foi a de que UBS INVESTIMENTOS teria sido interposta no negócio, na condição de controladora de UBS PARTICIPAÇÕES, a fim de que pudesse ser viabilizada a confusão patrimonial entre UBS PARTICPAÇÕES E BANCO PACTUAL sem que se corresse o risco de ordem regulatória (inciso III do art. 14 da Resolução do CMN n° 3.040/2002), pois, assim, o controle da instituição financeira ficaria a cargo de UBS PARTICIPAÇÕES, e não de UBS AG. Contudo, a Embargante tem razão quando afirma que UBS INVESTIMENTOS não detinha o controle de UBS PARTICIPAÇÕES à época da incorporação reversa entre BANCO PACTUAL e UBS PARTICIPAÇÕES. Tanto a PGFN, quanto este relator, concluíram que UBS INVESTIMENTOS detinha o controle de UBS PARTICIPAÇÕES por analisarem o ocorrido no dia 01/12/2006, quando UBS AG transferiu a sua participação em UBS PARTICIPAÇÕES para UBS BRASIL. Veja-se excerto da p. 33 do Termo de Verificação Fiscal (fl. 5523): Fl. 7359DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 Contudo, outros passos foram realizados nos dias seguintes, e antes da confusão patrimonial entre UBS PARTICIPAÇÕES e BANCO PACTUAL. Veja-se. Naquela mesma data (01/12/2006), o capital social de UBS INVESTIMENTOS era de R$ 2.045.686.176,00 (controlada por UBS AG), cujo único ativo era justamente o investimento em UBS PARTICIPAÇÕES (naquele ínterim, sua subsidiária integral). Contudo, três dias após (04/12/2006), UBS INVESTIMENTO aumentou o capital de UBS PARTICIPAÇÕES (que passou para R$ 5.251.365.176,00) mediante assunção da dívida que essa possuía por ocasião da aquisição do investimento em BANCO PACTUAL (CCV/2006), conforme demonstrado à p. 33 do Termo de Verificação Fiscal (fl. 5523), e reproduzido a seguir: Nessa mesma data, UBS INVESTIMENTOS cedeu essa obrigação assumida à UBS AG, em troca de parte de sua participação em UBS PARTICIPAÇÕES, no exato valor dessa dívida (p. 34 do Termo de Verificação Fiscal - fl. 5524): Fl. 7360DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 Veja-se que, a partir dessa nova alteração, UBS INVESTIMENTOS passou a deter R$ 2.045.686.176,00 do capital de R$ 5.251.365.177,00 de UBS PARTICIPAÇÕES (38,96%), não havendo, realmente, que se falar em controle de UBS PARTICIPAÇÕES por parte de UBS INVESTIMENTOS. Importante ressaltar que a confusão patrimonial entre UBS PARTICIPAÇÕES e BANCO PACTUAL, e o consequente início da amortização do ágio, se deu em fevereiro de 2007, mantendo-se o cenário de que a controladora de UBS PARTICIPAÇÕES no momento imediatamente anterior à incorporação, e, após essa operação, de BANCO PACTUAL, era e continuou a ser UBS AG. Nesse cenário, de fato assiste razão à Embargante: o papel de UBS INVESTIMENTOS na amortização de ágio foi absolutamente nulo, restando comprovado que a utilização de UBS PARTICIPAÇÕES se deu por questões regulatórias, portanto, extrafiscais, não havendo que se falar em utilização de empresa veículo no caso concreto, não podendo ser esse o motivo para a não amortização do ágio. Em respeito aos elogiáveis argumentos expedidos pelo D. Procurador da Fazenda Nacional em sede de sustentação oral, cumpre-me ainda ressaltar que: - UBS AG detinha participação direta em Banco UBS (situado no Brasil), não havendo óbice para essa aquisição, uma vez que realizada antes da edição da Resolução nº 3.040/02, e a confusão patrimonial entre UBS PARTICIPAÇÕES e BANCO PACTUAL envolveu também o Banco UBS; - no que atine a questão regulatória que justificou a existência de UBS Participações, é inconteste que o Banco Central autorizou UBS Participações a incorporar o BANCO PACTUAL, o que implicou o direito de UBS AG a controlar diretamente uma instituição financeira no Brasil, tal qual já ocorria com Banco UBS que, conforme esclarecido no parágrafo anterior, passou a compor uma única empresa com sua incorporação por BANCO PACTUAL nessa mesma operação de confusão patrimonial entre aquele e UBS Participações. Fl. 7361DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 - não se pode confundir a autorização inicial do Banco Central para aquisições de ações de BANCO PACTUAL por parte de UBS AG, com a autorização de controle que somente foi concedida na fase final da operação. Por oportuno, reafirmo o entendimento de que a amortização do ágio pago com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, com fulcro no art. 7º, inciso III da Lei nº 9.532/97, deveria atender, inicialmente, a quatro premissas básicas, quais sejam: 1) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; 2) a realização das operações originais entre partes não ligadas; 3) seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura; 4) a extinção do investimento em razão da absorção do patrimônio da investidora pela investida, ou vice-versa, conforme prevê o art. 386, e seu inciso III, do RIR/99, ou seja, confusão patrimonial entre a real investidora e investida. No caso objeto dos presentes embargos (ágio decorrente da aquisição do Banco Pactual pelo Grupo UBS – CCV/2006), restou comprovado que a operação se deu entre partes não ligadas, houve lisura na avaliação da empresa adquirida com a comprovação da expectativa de rentabilidade futura e a extinção do investimento se deu entre a investidora (assim entendida a holding criada no Brasil para cumprimento de regras regulatórias, UBS PARTICIPAÇÕES) e a investida (BANCO PACTUAL). Resta portanto análise a comprovação do pagamento do custo da aquisição do investimento, incluindo ágio, matéria que considerei prejudicada no acórdão embargado em razão do equivocado entendimento de que teria havido a utilização de empresa veículo na operação, e que, uma vez superado esse óbice, compete-me analisar para fins de anuência, ou não, à amortização de ágio levada a efeito pelo contribuinte. O Termo de Verificação Fiscal questiona tão somente a existência de parcela do custo de aquisição, conforme se observa em seu item 3.4.3 (p. 37-38 do Termo de Verificação Fiscal - fls. 5527-5528), a seguir transcrito: 3.4.3. Do inexistência de pagamento no valor de R$375.856.328,07 O CCV/2006 gerou uma dívida de pagamentos diferidos de R$3.205.680.000,00 que receberam quitação somente na recompra da fiscalizada pelo CCV/2009. Conforme já explicado no item 3.2.3 do presente Termo de Verificação Fiscal, da dívida desses pagamentos diferidos, não circulou o valor de R$375.856.328,07 (ver Tabela 12), posto que essa parcela teve quitação pelos sócios retornantes mediante emissão de ações da BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II SA, sendo 90% desse valor destinado a Reserva de Capital – Ágio dessa empresa (ver DOC AINF 114). O valor utilizado para definir o ágio na recompra da fiscalizada pelo Grupo BTG (CCV/2009) compreendeu total de US$2.475.000.000,00 (ver item 1 no DOC AINF 221), do qual foi descontado o valor diferido devido pelo UBS AG aos sócios pessoas Fl. 7362DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 físicas que lhe haviam vendido o banco. A Tabela 12 demonstra que faz parte dessa quitação o valor de R$375.856.328,07. Assim, essa dívida foi gerada no primeiro contrato (CCV/2006) em favor dos sócios vendedores pessoas físicas e sua quitação foi dada no CCV/2009 por parte desses mesmos sócios, os sócios retornantes, mediante emissão de ações com 90% de ágio de uma empresa criada com o fim específico de servir à recompra da fiscalizada. Esse valor serviu tanto para justificar ágio na compra da fiscalizada pelo Grupo UBS como na recompra pelo Grupo BTG. Nesse aspecto, a CVM seu Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP nº 01/2007, deixa claro no item 20.1.7 que o preço ou custo de aquisição somente surge quando há dispêndio para se obter algo de terceiros: Trecho do item 20.1.7 do Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP nº 01/2007 E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como “arm’s length”. Destarte, diante do exposto, não há como se aceitar que o valor de R$375.856.328,07 componha o ágio de R$4.415.294.794,55 apurado pela contribuinte conforme Tabelas 5, 6 e 7. Conforme se observa, a autoridade fiscal autuante questionou somente essa parcela dos pagamentos, não havendo como se discutir, nessa fase processual, a totalidade dos pagamentos realizados, sob pena de inovação e alteração dos fundamentos legais do lançamento, o que somente pode ser realizado pela autoridade lançadora e em auto de infração complementar, conforme estabelece o § 3º do art. 18 do Decreto nº 70.235/72 5 . Retornando ao cerne do debate, por ocasião do fechamento do CCV/09, BTG INVESTIMENTOS comprometeu-se a pagar determinada quantia ao GRUPO UBS. De igual forma, assentou-se ainda que valor do pagamento diferido seria liquidado diretamente a seus respectivos credores (leia-se: "os sócios vendedores"). Também não há controvérsia no sentido de que de que a totalidade do valor do pagamento diferido desde o CCV/2006 compôs o custo das ações do contribuinte por UBS INVESTIMENTOS. Pois bem, assim dispõe o CPC n° 27: 5 Art. 18. [...] § 3º Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) [grifos nossos] Fl. 7363DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 34 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 Custo é o montante de caixa ou equivalente de caixa pago ou o valor justo de qualquer outro recurso dado para adquirir um ativo na data da sua aquisição ou construção, ou ainda, se for o caso, o valor atribuído ao ativo quando inicialmente reconhecido de acordo com as disposições específicas de outros Pronunciamentos, como, por exemplo, o Pronunciamento Técnico CPC 10 - Pagamento Baseado em Ações. [...] 23. O custo de um item de ativo imobilizado é equivalente ao preço à vista na data do reconhecimento. Se o prazo de pagamento excede os prazos normais de crédito, a diferença entre o preço equivalente à vista e o total dos pagamentos deve ser reconhecida como despesa com juros durante o período (ver os Pronunciamentos Técnicos CPC 12 - Ajuste a Valor Presente, principalmente seu item 9, e CPC 08 - Custos de Transação e Prêmios na Emissão de Títulos e Valores Mobiliários), a menos que seja passível de capitalização de acordo com o Pronunciamento Técnico CPC 20 - Custos de Empréstimos. Como bem asseverou a Recorrente, citando Bulhões Pedreira, se a compra e venda se deu a prazo no custo de aquisição se inclui o valor da obrigação contraída. Cabe ainda ressaltar o decidido pelo CARF no acórdão 1301-000.711, sobre o qual a Recorrente assim fez constar em sua peça recursal: No Acórdão n° 1301-000.711 (referido no item 5.1.31.), por exemplo, foi analisada situação em que o preço da participação societária foi dividido entre "pagamento de 40% à vista e o restante em duas parcelas iguais, com vencimento em 04/08/1999 e 04/08/2000". Da mesma forma, no Acórdão n° 105-16.774, "a aquisição das quotas da CNM, (...) se fez através de um pagamento inicial de R$7.742.219,00 e de uma nota promissória com vencimento em um ano no valor de R$3.724.009,00". Nem por isso o CARF rejeitou a amortização do ágio. Por fim, cumpre-se ainda destacar o contido no Parecer de lavra do Prof. Eliseu Martins anexado aos autos: Ou seja, podemos depreender claramente, tanto da doutrina quanto do regramento contábil nacional, que o custo não deve ser visto como sinônimo de desembolso imediato de caixa. O custo deve incluir, além do desembolso efetuado, obrigações assumidas - como no caso da consulente, diferidos ao longo do tempo. Assim, para a aplicação no caso específico da consulente, podemos concluir que o custo do investimento, consequentemente base para a apuração do ágio no Banco Pactual, quando de sua aquisição pela UBS Participações, era de USD 2.400.000.000,00. E esse tinha que ser o valor base para cálculo do ágio na aquisição. Nenhum sentido faz em se considerar, para fins de amortização do ágio, em cada período, apenas a parcela até então paga; isso foge a qualquer lógica contábil e, por força dos regramentos fiscais da época, vinculados às regras contábeis vigentes, não há como se aceitar essa hipótese. Fl. 7364DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 Importante ainda frisar que há precedentes do CARF que acatam como custo de aquisição do investimento a entrega de ações de emissão da empresa adquirente. Destaco excerto do Acórdão 1301-001.852 de lavra do i. Conselheiro Waldir Veiga da Rocha: Pode-se questionar que não se poderia chamar de 'custo de aquisição' ao valor do aumento de capital da Perdigão. Afinal, não teria havido um 'sacrifício de ativos' para a aquisição do investimento, expressão comumente empregada no sentido de que não houve pagamento nem em dinheiro nem mediante a entrega de qualquer outro bem ou direito registrado no ativo, nem assunção de dívida. A esse argumento, deve-se contrapor que houve a entrega à Família Shan de ações de emissão da própria incorporadora das ações da Eleva (a Perdigão). Segundo a doutrina, 'ação é a menor parcela em que se divide o capital social da companhia'. Por sua vez, o capital social é conceituado como segue: O investimento efetuado na companhia pelos acionistas é representado pelo Capital Social. Este abrange não só as parcelas entregues pelos acionistas como também os valores obtidos pela sociedade e que, por decisões dos proprietários, se incorporam ao Capital Social, representando uma espécie de renúncia a sua distribuição na forma de dinheiro ou de outros bens. Ou seja, aquele que recebe ações de uma companhia recebe fração de seu capital social e, em consequência, fração do patrimônio líquido (valor contábil pertencente aos sócios, por diferença entre ativos e passivos). Ademais, recebe também o direito de participar da vida ativa da companhia, seja pelo voto, seja pelo recebimento futuro e eventual de dividendos e juros sobre o capital próprio. Finalmente, as ações são negociáveis no mercado, podendo ser convertidas, com maior ou menor facilidade, em dinheiro. Do ponto de vista do emitente (Perdigão), ao emitir ações e entregá-las a terceiros (Família Shan), está reduzindo a participação dos demais acionistas no capital social, ou seja, as ações em poder dos demais acionistas são "diluídas", passando a representar menor parcela do capital social. O mesmo ocorre com eventuais lucros a serem apurados no futuro, os quais terão que ser divididos entre maior número de acionistas. Com todo o exposto, concluo que a entrega de ações na situação analisada representa, sim, um sacrifício patrimonial, muito embora diferente daquele a que estamos mais habituados, pela entrega de numerário. Além disso, se a acusação pode-se valer de fatos futuros para justificar eventual glosa no valor do ágio, com efeitos pretéritos, haveria de se levar em consideração, no caso concreto, que dos R$ 375.856.328.07 pagos em ações representativas de aumento de seu capital por BTG PARTICIPAÇÕES II a alguns dos sócios vendedores, R$ 372.889.322,79 foram convertidos em dinheiro por ocasião do resgate das ações entregues aos sócios vendedores. De qualquer maneira, há de observar a composição do custo do investimento à data da aquisição e, conforme já salientado, se o sacrifício patrimonial não se deu à vista, mas sim com a assunção de dívida em uma operação realizada entre partes independentes, não há porque não considerar tal parcela como compondo o custo de aquisição, inclusive no que atine à parte desdobrada em ágio. Assim sendo, e considerando a comprovação do propósito negocial (questões regulatórias) na utilização de UBS PARTICIPAÇÕES na aquisição no investimento em BANCO PACTUAL, reformulo meu entendimento para dar provimento ao recurso voluntário para restabelecer a dedução de ágio decorrente da aquisição do BANCO PACTUAL pelo Grupo UBS (CCV/2006), tanto em relação ao IRPJ quanto no que diz respeito à base de cálculo da CSLL. Fl. 7365DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1301-004.390 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.722995/2015-66 4 CONCLUSÃO Isso posto, voto por acolher os embargos para sanar os vícios apontados para, com efeitos infringentes, retificar o decidido no Acórdão nº 1301-003.655 para rejeitar as arguições de nulidade, negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento parcial ao recurso voluntário para restabelecer as despesas com amortização de ágio da aquisição do BANCO PACTUAL pelo Grupo UBS. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 7366DF CARF MF Documento nato-digital

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8142961 #
Numero do processo: 16327.001417/2010-27
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jan 23 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Mar 05 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Exercício: 2006 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO JUDICIAL. DEPÓSITO. CONSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. A constituição do crédito tributário pelo lançamento de ofício é atividade administrativa vinculada e obrigatória ainda que o contribuinte tenha proposto ação judicial questionando a sua exigibilidade e tenha efetuado o depósito do montante integral devido.
Numero da decisão: 9303-010.010
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama (relatora), Demes Brito, Walker Araújo (suplente convocado) e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama – Relatora (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama (Relatora), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Walker Araújo (Suplente convocado) e Vanessa Marini Cecconello. Ausente a conselheira Érika Costa Camargos Autran.
Nome do relator: TATIANA MIDORI MIGIYAMA
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AÇÃO JUDICIAL. DEPÓSITO. CONSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. A constituição do crédito tributário pelo lançamento de ofício é atividade administrativa vinculada e obrigatória ainda que o contribuinte tenha proposto ação judicial questionando a sua exigibilidade e tenha efetuado o depósito do montante integral devido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama (relatora), Demes Brito, Walker Araújo (suplente convocado) e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama – Relatora (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama (Relatora), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Walker Araújo (Suplente convocado) e Vanessa Marini Cecconello. Ausente a conselheira Érika Costa Camargos Autran. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 14 17 /2 01 0- 27 Fl. 968DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-010.010 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.001417/2010-27 Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo contra acórdão nº 3401-003.428, da 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que, por maioria de votos, deu provimento parcial ao Recurso Voluntário, nos seguintes termos: a) por unanimidade de votos, foi afastada a demanda preliminar pelo sobrestamento do julgamento do processo, tendo os Conselheiros Fenelon Moscoso de Almeida e André Henrique Lemos votado pelas conclusões; b) por maioria de votos, foi mantido o lançamento em relação ao montante principal, vencido o conselheiro Augusto Fiel Jorge d'Oliveira (relator), sendo designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida; e c) por unanimidade de votos, foi afastada a incidência de juros de mora, com fundamento na Súmula CARF 5. O Colegiado a quo, assim, consignou a seguinte ementa: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano calendário: 2006 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. PROPOSITURA DE MEDIDA JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO. ARTIGO 265, INCISO IV, "A", DA LEI Nº 5.869/1973 (ARTIGO 313, INCISO V, "A", DA LEI Nº 13.105/2015, CPC). Na suspensão do processo, a relação de dependência ocorre quando uma causa é preliminar ou prejudicial à outra. Distinção entre questão preliminar, questão prejudicial e mérito da causa. Fl. 969DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-010.010 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.001417/2010-27 No caso analisado, de concomitância de processo administrativo e judicial, a respeito da inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores recebidos pela pessoa jurídica a título de juros sobre capital próprio, não há questão prejudicial cujo julgamento influirá no julgamento de uma questão de mérito, mas uma única questão, de mérito, que é tratada no lançamento e é discutida pela Recorrente na esfera judicial. Improcedência do pedido de sobrestamento por ausência de relação de prejudicialidade. LANÇAMENTO. DEPÓSITO JUDICIAL. O depósito do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário, porém, não impede o lançamento de oficio, com o objetivo de prevenir a decadência dos valores não confessados em DCTF. DEPÓSITO JUDICIAL. JUROS DE MORA. AFASTAMENTO. SÚMULA CARF Nº 05. São indevidos juros de mora sobre crédito tributário quando existir depósito no montante integral. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano calendário: 2006 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. PROPOSITURA DE MEDIDA JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO. ARTIGO 265, INCISO IV, "A", DA LEI Nº 5.869/1973 (ARTIGO 313, INCISO V, "A", DA LEI Nº 13.105/2015, CPC). Na suspensão do processo, a relação de dependência ocorre quando uma causa é preliminar ou prejudicial à outra. Distinção entre questão preliminar, questão prejudicial e mérito da causa. No caso analisado, de concomitância de processo administrativo e judicial, a respeito da inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores recebidos pela pessoa jurídica a título de juros sobre capital próprio, não há questão prejudicial cujo julgamento influirá no julgamento de uma questão de mérito, mas uma única questão, de mérito, que é tratada no lançamento e é discutida pela Recorrente na esfera judicial. Improcedência do pedido de sobrestamento por ausência de relação de prejudicialidade. Fl. 970DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-010.010 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.001417/2010-27 LANÇAMENTO. DEPÓSITO JUDICIAL. O depósito do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário, porém, não impede o lançamento de ofício, com o objetivo de prevenir a decadência dos valores não confessados em DCTF. DEPÓSITO JUDICIAL. JUROS DE MORA. AFASTAMENTO. SÚMULA CARF Nº 05. São indevidos juros de mora sobre crédito tributário quando existir depósito no montante integral.” Insatisfeito, o sujeito passivo opôs Embargos de Declaração, alegando omissão e duas contradições, quais sejam:  Contradição oriunda dos apontamentos realizados pelo voto vencedor em relação à constituição do crédito tributário e sua extinção;  Contradição relativa à terminologia jurídica adotada pelo voto vencedor;  Omissão relativa à questão da necessidade de realização do lançamento. Em Despacho às fls. 710 a 716, os Embargos de Declaração foram rejeitados, em caráter definitivo, em face da falta de demonstração objetiva da ocorrência de um dos vícios que rendem ensejo à interposição do recurso. Insatisfeito ainda, o sujeito passivo interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão, ressurgindo com as discussões acerca dos seguintes tópicos:  Da nulidade da decisão recorrida – Preterição do Direito de Defesa;  Da constituição do crédito tributário por meio de depósito judicial – impossibilidade de lavratura do Auto de Infração;  Da necessidade de sobrestamento do processo administrativo. Em Despacho às fls. 885 a 890, foi negado seguimento ao Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo. Fl. 971DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-010.010 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.001417/2010-27 Agravo foi interposto pelo sujeito passivo contra despacho que negou seguimento ao recurso. Em Despacho às fls. 930 a 940, a nobre Presidente da CSRF:  Rejeitou liminarmente a matéria “nulidade da decisão recorrida – preterição do direito de defesa”, nos termos do art. 71, § 3º do RICARF/15; e  Acolheu parcialmente o agravo; e  Deu seguimento parcial ao recurso especial relativamente à matéria “constituição do crédito tributário por meio de depósito judicial – impossibilidade de lavratura de auto de infração”. Contrarrazões ao recurso foram apresentadas pela Fazenda Nacional, que trouxe, entre outros, que:  A Súmula CARF nº 48: “A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração.”  O RICARF é expresso ao prever que não cabe recurso especial de decisão que adote o entendimento de súmula de jurisprudência, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente;  A Súmula se aplica tanto na hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário por medida judicial, quanto na hipótese de suspensão por meio de depósitos judiciais;  Nada impede que o Fisco, com vistas a prevenir a decadência, proceda ao lançamento quando o contribuinte, antes de procedimento fiscal, busca a tutela jurisdicional para deixar de recolher, total ou parcialmente, determinado tributo, realizando os respectivos depósitos judiciais integrais, conforme art. 63 da Lei 9.430/96. É o relatório. Fl. 972DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-010.010 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.001417/2010-27 Voto Vencido Conselheira Tatiana Midori Migiyama – Relatora. Depreendendo-se da análise do Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, entendo que devo conhecê-lo, eis que atendidos os requisitos do art. 67 da Portaria MF 343/15. Para melhor elucidar esse direcionamento, importante recordar que o acórdão recorrido traz em sua ementa: “[...] LANÇAMENTO. DEPÓSITO JUDICIAL. O depósito do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário, porém, não impede o lançamento de ofício, com o objetivo de prevenir a decadência dos valores não confessados em DCTF. [...]” E o voto vencedor, para tanto, reflete o seguinte entendimento (Destaques meus): “[...] Quanto ao lançamento realizado ser inválido, compulsando as matérias envolvidas, o Relator traçou analogias às DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais), firmando conclusão sobre: "Além de ser incabível, desnecessário, o lançamento posterior à realização do depósito é também inválido, assim como é o lançamento de valores já constituídos em DCTF, como reconhece a própria Fazenda Nacional em relação a este último: [...]", no meu entender, fundada em pressupostos equivocados: "Na realidade, a discussão aqui é a mesma discussão que diz respeito aos efeitos da constituição do crédito tributário pela declaração em DCTF em lançamentos posteriores com esse mesmo objetivo. Se o crédito tributário é constituído pela declaração em DCTF, não cabe ao Fisco realizar o lançamento pela lavratura de auto de infração..." Inicialmente, não existe constituição do crédito tributário pela declaração em Fl. 973DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-010.010 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.001417/2010-27 DCTF. Existe confissão de dívida, desde o art. 5°, do Decreto-Lei n° 2.124, de 13 de junho de 1984, ato jurídico do devedor; absolutamente distinto da constituição do crédito pelo lançamento tributário de ofício, ato administrativo do credor, vinculado e obrigatório, nos termos do 142, do CTN. Específico para às informações prestadas em DCTF, confessado o débito do crédito devido, não há mais crédito à ser lançado de ofício. Não há confissão de dívida no depósito judicial, muito menos, força jurídica para invalidar, por analogia às confissões em DCTF, ato administrativo formal de lançamento. Na verdade, o presente lançamento foi realizado, exatamente, pela ausência de informação em DCTF dos valores recolhidos à título de depósitos judiciais, substituindo-se o ato jurídico de confissão administrativa do débito pelo devedor, pelo ato administrativo de constituição do crédito pelo credor. Quanto ao lançamento ter objeto impossível, sendo desnecessário e descabido, em razão do crédito tributário correspondente já ter sido constituído pela realização de depósito judicial, funda-se o dissenso em Solução de Consulta de escopo distinto, tratando dos efeitos dos levantamentos de depósitos judiciais e necessidade de constituição dos créditos tributários levantados (não é o que se discute no presente caso), no sentido da ampla garantia do crédito tributário (não é o que pretende a tese defendida), afirmando que: "O levantamento de (valores do) depósito não desconstitui o crédito tributário correspondente, sendo descabida a formalização de lançamento pelo Fisco, visto ser desnecessário, em atenção ao princípio da eficiência.", sublinhado destacado pela criativa tese vencida, somente na parte de interesse ao argumento da desnecessidade e do descabimento. Aliás, parece que a tese vencida guarda uma carga valorativa negativa, quanto ao ato de lançamento de ofício, como se esse fosse um ato satânico e que devesse combate-lo a qualquer custo, sem nem mesmo preocupar-se com os efeitos práticos do presente lançamento de ofício, como já dito, que simplesmente substitui a DCTF não entregue, não causando absolutamente Fl. 974DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-010.010 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.001417/2010-27 nenhum prejuízo ao contribuinte e garantido a constituição inequívoca do crédito tributário. A divergência, como ressaltado inicialmente, são quanto às conclusões alcançadas, pela invalidade do lançamento, seja pela premissa equivocada no ponto anterior, seja nesse ponto, no qual, ainda que se entenda desnecessária a constituição do crédito, na existência de depósito judicial, tal entendimento, não tem, por si só, o condão de invalidar ou eivar de vício ato administrativo formalizado, nos termos do art. 142 do CTN. Vale ressaltar que, no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, as hipóteses de nulidade são tratadas de forma específica no art. 59, do Decreto nº 70.235/72 (PAF). No caso de auto de infração, ato administrativo formalizado por termo próprio e resultante do conjunto de outros atos e termos fiscais, não há nulidade se for lavrado por pessoa competente (art. 59, I), e revestido de suas formalidades essenciais (art. 10), respeitados tais requisitos mínimos de formação válida desse ato administrativo. O depósito judicial do montante integral da exação, do inciso II, do art. 151, não se confunde com a constituição do crédito tributário pelo lançamento, do art. 142, ambos do CTN, sendo simples causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Por suspensão da exigibilidade, entende-se que a cobrança do crédito fica sobrestada, até a resolução da discussão judicial, uma vez que, ao término da lide em desfavor do contribuinte, o depósito será convertido em pagamento à União, extinguindo o crédito. Essa suspensão da exigibilidade não impede o lançamento de ofício do crédito, para fins de evitar a sua decadência, uma vez que o lançamento é ato administrativo vinculado e obrigatório, sob pena de responsabilidade funcional, e a suspensão da exigibilidade, somente impede a pratica de atos visando a cobrança coercitiva da obrigação tributária constituída, como inscrição em dívida ativa, penhora ou execução, sem impedir a constituição prévia do crédito para evitar o seu perecimento.” Enquanto, relativamente aos acórdãos indicados como paradigma, tem-se as seguintes ementas: Fl. 975DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-010.010 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.001417/2010-27  Acórdão 9101-003.061 (destaques meus): “DEPÓSITO JUDICIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPEDIMENTO DO LANÇAMENTO. Conforme decido pelo STJ, os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração.”  Acórdão 1402-002.425 (destaques meus): “DEPÓSITO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DESNECESSIDADE DO LANÇAMENTO. O depósito judicial configura verdadeiro lançamento por homologação. O contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança. Uma vez ocorrido o lançamento tácito, encontra-se constituído o crédito tributário, razão pela qual não há que se falar em necessidade de lançamento de ofício das importâncias depositadas. Precedente do STJ no EREsp nº 898.992/PR. Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração. Precedente no STJ em recurso representativo de controvérsia julgado no rito do art. 543C do antigo CPC, REsp 1.140.956/SP.” Vê-se, assim, somente pelo confronto das ementas, que há divergência entre os arestos recorrido e indicados como paradigma, pois na mesma situação fática – depósito judicial – discutiu-se a necessidade ou não de lançamento de ofício pela autoridade fiscal, tendo sido proferido entendimentos diametralmente opostos. Fl. 976DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-010.010 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.001417/2010-27 Quanto à alegação da Fazenda Nacional em contrarrazões de que o Recurso Especial não deve ser conhecido, pois aplicar-se-ia a Súmula CARF nº 48 ao caso concreto, entendo, com a devida vênia, que não assiste razão a autoridade fazendária. Eis que a referida súmula, ao trazer que “A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).”, apenas refletiu entendimento contemplando a situação em que o sujeito passivo se encontrava acobertado por liminar em mandado de segurança, E NÃO A CIRCUNSTÂNCIA EM QUE O SUJEITO PASSIVO EFETUA DEPÓSITO JUDICIAL. Para melhor clarificar, é de se transcrever as ementas dos acórdãos que suportaram a proposta da referida súmula:  Acórdão 02-03.257: “MULTA DE OFÍCIO — CABIMENTO - LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA - Incabível a exigência da multa de oficio, se na data da lavratura do auto de infração o contribuinte estava protegido por liminar em Mandado de Segurança.”  Acórdão 101-96910: “NULIDADE- Não é nula a exigência formalizada em auto de infração, ainda que sem imposição de penalidade, por se tratar de lançamento para prevenir a decadência, em razão de o contribuinte se encontrar acobertado por medida liminar em mandado de segurança.”  Acórdão 107-09452: “LANÇAMENTO PARA PREVENIR DECADÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR MEDIDA JUDICIAL. A Administração tem o dever de formalizar o lançamento de ofício nas hipóteses em que a exigibilidade do crédito tributário esteja suspensa por força de decisão judicial liminar, servindo o ato para prevenir a decadência. Inteligência do art. 63 da Lei nº. 9.430/96. Precedentes deste Conselho.” Fl. 977DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-010.010 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.001417/2010-27  Acórdão nº 204-03122: “PIS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. É obrigatória a constituição do crédito tributário nos casos de medida liminar concedida em mandado de segurança visando prevenir a decadência.”  Acórdão nº 101-96492: “LIMINAR. LANÇAMENTO. A concessão de medida liminar em mandado de segurança visando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário não impede a autoridade administrativa de proceder ao seu lançamento a fim de prevenir a decadência.”  Acórdão 202-18012 “LIMINAR EM AÇÃO JUDICIAL VIGENTE À ÉPOCA DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. Vigente liminar em mandado de segurança assegurando o direito pleiteado à época da lavratura do auto de infração, deve o mesmo ser mantido somente para prevenir a decadência, com exclusão da multa de ofício, nos termos do art. 63 da Lei nº 9.430/96.”  Acórdão 106-15548 “IRRF- LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA - Constitui-se o crédito tributário pelo lançamento no prazo legal inclusive com vistas a prevenir a decadência, nos casos em a exigibilidade houver sido suspensa por medida judicial, situação em que não caberá lançamento de multa de ofício.” Em vista de todo o exposto, voto por conhecer o Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo. Quanto ao mérito, entendo que assiste razão ao sujeito passivo, vez que o lançamento de ofício de débitos com exigibilidade suspensa, somente deve ser feito nas hipóteses previstas pelo art. 63, da Lei n.º 9.430/96 (destaques meus): “Débitos com Exigibilidade Suspensa: Fl. 978DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-010.010 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.001417/2010-27 Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. (Vide Medida Provisória nº 75, de 2002) E vê-se que faz todo o sentido a autoridade fiscal lançar nas situações em que o contribuinte possui liminar em mandado de segurança para não recolher o tributo discutido, vez que, se após 5 anos, a liminar cair, o tributo passa a ser exigível – mas o contribuinte poderá alegar que ocorreu a decadência do direito de a autoridade lançar. Diferentemente do caso em que o contribuinte efetua depósito da parte controversa, vez que se o contribuinte perder a causa, o depósito é convertido em renda para a União. Frise-se tal entendimento o julgado do Superior Tribunal de Justiça STJ, cuja ementa colaciono abaixo: "TRIBUTÁRIO EXECUÇÃO FISCAL PRESCRIÇÃO INEXISTÊNCIA DEPÓSITO CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LEVANTAMENTO INDEVIDO EXIGIBILIDADE TERMO A QUO. 1. O depósito do crédito tributário equivale ao lançamento tributário para fins de constituição da dívida. Precedentes. 2. O levantamento indevido de depósito judicial autoriza a cobrança da quantia percebida, no prazo de prescrição de 5 anos, contados da data da extinção do depósito. 3. Inexistência de prescrição se o ajuizamento ocorreu 3 anos após o levantamento indevido do depósito. 4. Recurso especial não provido." (STJ, Recurso Especial n.º 1.216.466/RS, Rel. Des. Conv. Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 04/12/2014 grifei)” Fl. 979DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-010.010 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.001417/2010-27 Ademais, o depósito reprime a execução judicial, sendo medida inibidora das ações possíveis de serem manuseadas pela Fazenda Pública. É de se trazer ainda que o STJ analisou o tema sob a égide do então art. 543C do CPC (“recurso repetitivo”), cujo entendimento reproduzo abaixo (Grifos meus): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543C, DO CPC. AÇÃO ANTIEXACIONAL ANTERIOR À EXECUÇÃO FISCAL. DEPÓSITO INTEGRAL DO DÉBITO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151, II, DO CTN). ÓBICE À PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE, ACASO AJUIZADA, DEVERÁ SER EXTINTA. [...] 4. Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta. [...] (REsp 1.140.956/SP, Relator Ministro Luiz Fux, sessão de 24/11/2010, DJe 03/12/2010)” Sendo assim, nos termos do art. 62 do RICARF/2015, cabe a essa conselheira observar o decidido pelo STJ. Em vista de todo o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo. É o meu voto. (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama Fl. 980DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-010.010 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.001417/2010-27 Voto Vencedor Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal – Redator designado. Com todo respeito ao voto da ilustre Relatora, discordo de suas conclusões, quanto à vedação da constituição do crédito tributário por meio do lançamento de ofício pelo fato de o contribuinte ter efetuado o depósito judicial, em montante integral do valor devido. A atividade de lançamento, visando à constituição de crédito tributário, nos termos do Código Tributário Nacional, é vinculada e obrigatória, fazendo-se necessária sempre que presentes os pressupostos para sua realização, como no presente caso, conforme dispõe o art. 142, parágrafo único, literalmente: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Já seu art. 151, assim dispõe: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...); II - o depósito do seu montante integral; (...); IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (...). Do conteúdo destes dispositivos legais, verifica-se que a consequência advinda do deposito judicial do montante do crédito tributário, bem como da concessão da liminar e/ ou sentença favorável são meras suspensões da exigibilidade do crédito, uma vez que a sua extinção fica condicionada à decisão judicial transitada em julgado. A lavratura dos autos de infração para a constituição dos créditos tributários, em discussão judicial, inclusive, com o depósito do montante do crédito lançado de ofício não traz prejuízo algum ao contribuinte. Se a decisão judicial transitada em julgado, no respectivo processo em que se discute a legalidade do tributo lançado, lhe for favorável, o lançamento será cancelado e os depósitos levantados; se contrária a ele, o lançamento será mantido e liquidado, mediante a conversão do depósito judicial em Renda da Fazenda Nacional de conformidade com a respectiva decisão. Assim, demonstrado que a constituição do crédito tributário não trouxe e não trará quaisquer prejuízos ao contribuinte, a decisão recorrida deve ser mantida. Fl. 981DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-010.010 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.001417/2010-27 Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial do contribuinte. (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Fl. 982DF CARF MF Documento nato-digital

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8185354 #
Numero do processo: 13851.902310/2010-71
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 11 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Apr 01 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 IPI. CRÉDITOS. FORNECEDORES OPTANTES PELO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. A legislação em vigor não permite o creditamento do IPI calculado pelo contribuinte sobre aquisições de estabelecimentos optantes pelo SIMPLES.
Numero da decisão: 3003-000.958
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Márcio Robson Costa e Muller Nonato Cavalcanti Silva.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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CRÉDITOS. FORNECEDORES OPTANTES PELO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. A legislação em vigor não permite o creditamento do IPI calculado pelo contribuinte sobre aquisições de estabelecimentos optantes pelo SIMPLES. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Márcio Robson Costa e Muller Nonato Cavalcanti Silva. Relatório Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos: Em 05/10/2010, foi emitido o Despacho Decisório de fl. 128 que, do montante do crédito solicitado/utilizado de R$ 64.662,70 referente ao 2º trimestre de 2006, reconheceu a parcela de R$ 12.367,00, e, conseqüentemente, homologou parcialmente a compensação declarada em PER/DCOMP. São indicados os seguintes valores no saldo devedor consolidado: principal– R$ 52.295,72, multa – R$ 10.459,10 e juros – R$ 18.475,19. Os demonstrativos relativos ao 2º trimestre de 2006 (fls. 129/132) demonstram que foram glosados créditos decorrentes de aquisições de fornecedores optantes pelo SIMPLES, e de fornecedor na situação de SUSPENSO junto ao CNPJ. A requerente, inconformada com a decisão administrativa, apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 135/136, na qual, em síntese, alega que: - quanto ao motivo nº 5 (empresa emitente da nota fiscal na situação de SUSPENSO no CNPJ), a empresa referida, INTERSTEEL AÇOS E METAIS LTDA (CNPJ nº AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 1. 90 23 10 /2 01 0- 71 Fl. 217DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-000.958 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13851.902310/2010-71 67.889.634/0001-18), é idônea e antiga fornecedora da CASALE, e tem situação regular e ativa junto ao cadastro do CNPJ; - quanto ao motivo nº 7 (aquisições de empresas optantes pelo SIMPLES), as aquisições são de empresas atacadistas não equiparadas a industrial, tendo direito ao crédito de 50% conforme a legislação; - no preenchimento do PER/DCOMP o próprio programa sugere o valor do crédito pleiteado. Por fim, requer a homologação integral das compensações declaradas nas PER/DCOMPs em questão. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (SP) julgou improcedente a manifestação de inconformidade nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 PER/DCOMP. GLOSA DE CRÉDITOS. NOTAS FISCAIS EMITIDAS POR EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES. São insuscetíveis de aproveitamento na escrita fiscal os créditos concernentes a notas fiscais de aquisição de matérias primas, produtos intermediários e materiais de embalagens emitidas por empresas optantes pelo SIMPLES, nos termos de vedação legal expressa. PER/DCOMP. GLOSA DE CRÉDITOS. NOTA FISCAL EMITIDA POR EMPRESA NA SITUAÇÃO DE SUSPENSO NO CADASTRO CNPJ. É indevido o crédito relativo a nota fiscal emitida por empresa com situação de “Suspenso” no cadastro CNPJ à época das ocorrências fáticas. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual contesta a glosa dos créditos advindos de empresa optante pelo SIMPLES. É o Relatório. Fl. 218DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-000.958 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13851.902310/2010-71 Voto Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. Conforme já relatado, o direito creditório pleiteado pela Recorrente relativo ao ressarcimento de credito de IPI do período de apuração acima foi parcialmente deferido e as compensações vinculadas homologadas em parte. A insuficiência do crédito decorre da glosa dos créditos advindos de empresa optante pelo SIMPLES. Conforme observado pela decisão recorrida, a recorrente não contesta que seus fornecedores recolhiam seus tributos pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições – Simples, que é forma beneficiada, de livre escolha e simplificada de tributação, mas, sim, que as aquisições são de empresas atacadistas não equiparadas a industrial, tendo direito ao crédito de 50% conforme a legislação. Vejamos o que dispõe o art. 5º e §§ da Lei nº 9.317/1996, que instituiu o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, in verbis. Art. 5º O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES, será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta mensal auferida, dos seguintes percentuais: (...) § 5º - A inscrição no SIMPLES veda, para a microempresa ou empresa de pequeno porte, a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, bem assim a apropriação ou a transferência de créditos ao IPI e ao ICMS. § 6º - O disposto no parágrafo anterior não se aplica relativamente ao ICMS, caso a Unidade Federada em que esteja localizada a microempresa ou empresa de pequeno porte não tenha aderido ao SIMPLES, nos termos do art. 4º. Embora a Lei Complementar nº 123/2006 tenha revogado a Lei 9.317, ficou mantida a vedação ao crédito na aquisição de fornecedores optantes pelo SIMPLES, de acordo com o art. 23 da LC citada, verbis. Art.23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional. Verifica-se que as empresas optantes pelo SIMPLES tem a tributação do IPI diferenciada, não se seguindo as alíquotas dispostas na TIPI e sim, um acréscimo de percentual na alíquota aplicada sobre a receita bruta, sendo assim, a tributação já é favorecida e não há que se falar em sistemas de débitos e créditos, que só é aplicada na forma normal de tributação. A vedação ao crédito também estava inserida no art. 166 do Regulamento do IPI/2002 e reproduzida no art. 228 do RIPI/2010: DECRETO Nº 4.544, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2002. Art. 166. As aquisições de produtos de estabelecimentos optantes pelo SIMPLES, de que trata o art. 117, não ensejarão aos adquirentes direito a fruição de crédito de MP, PI e ME (Lei nº 9.317, de 1996, art. 5º, § 5º). Fl. 219DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-000.958 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13851.902310/2010-71 DECRETO Nº 7.212, DE 15 DE JUNHO DE 2010. Art.228.As aquisições de produtos de estabelecimentos optantes pelo Simples Nacional, de que trata o art. 177, não ensejarão aos adquirentes direito a fruição de crédito do imposto relativo a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem(Lei Complementar n o 123, de 2006, art. 23,caput). Assim, no que concerne às aquisições de empresas optantes pelo SIMPLES, cabe reiterar que o direito a não cumulatividade do IPI não é absoluto, havendo a necessidade, para fruição do direito ao creditamento, de observância às demais normas legais e regulamentares citadas, que vedam expressamente o direito a fruição de crédito nas aquisições de MP, PI e ME de estabelecimentos optantes pelo Simples. Quanto a alegação de que as aquisições são de empresas atacadistas não equiparadas a industrial, o que lhe concederia algum benefício quanto ao crédito, não procede. Apesar do art. 227 do RIPI/2010 permitir o credito de IPI nas aquisições de fornecedores atacadistas não contribuinte, há de se observar o art. 228 do RIPI, citado acima, o qual, malgrado não vede a fruição do estímulo fiscal a pessoa jurídica alguma em razão da sua natureza, veda-a àquelas que adquirirem os insumos de estabelecimento optante pelo "Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições" (Simples Nacional), em consonância com a Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 23,caput: Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional. Ou seja, a vedação acima independe do fato do estabelecimento emitente da nota fiscal, optante do SIMPLES, ser estabelecimento industrial ou empresa atacadista não equiparada a industrial. A aquisição de insumos de empresas optantes do SIMPLES não gera direito a qualquer crédito de IPI, razão pela qual devem ser mantidas as glosas realizadas pela delegacia de origem. Neste sentido também o entendimento da Solução de Consulta nº 74 – Cosit, de 23 de janeiro de 2017: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI BENEFÍCIO FISCAL. CRÉDITO. INSUMOS. AQUISIÇÃO DE COMERCIANTE ATACADISTA NÃO-CONTRIBUINTE. PRODUTO INDUSTRIALIZADO ISENTO OU SUJEITO À ALÍQUOTA ZERO. A matéria-prima, o produto intermediário e o material de embalagem, adquiridos de comerciante atacadista não contribuinte que não seja optante pelo "regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições" (simples nacional), empregados na industrialização de produto isento do imposto ou sujeito à sua incidência à alíquota de 0% (zero por cento) ensejam o direito de o estabelecimento industrial, e o que lhe é equiparado, creditar-se do respectivo imposto, calculado mediante a aplicação da alíquota a que estiver sujeito o produto, sobre 50% (cinquenta por cento) do valor indicado na respectiva nota fiscal. Dispositivos Legais: Decreto n° 7.212, de 2010, artigos 227, 228 e 251, caput e § 1°; Lei n° 9.779, de 1999, art. 11. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 220DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-000.958 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13851.902310/2010-71 Fl. 221DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11020.917950/2011-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 RESSARCIMENTO. CRÉDITO NÃO CUMULATIVO. É vedado o ressarcimento a estabelecimento pertencente a pessoa jurídica com processo judicial ou processo administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do PIS e da COFINS cuja decisão definitiva, judicial ou administrativa, possa alterar o valor a ser ressarcido.
Numero da decisão: 3302-008.039
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 11020.917949/2011-90, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimarães, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Corintho Oliveira Machado, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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CRÉDITO NÃO CUMULATIVO. É vedado o ressarcimento a estabelecimento pertencente a pessoa jurídica com processo judicial ou processo administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do PIS e da COFINS cuja decisão definitiva, judicial ou administrativa, possa alterar o valor a ser ressarcido. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 11020.917949/2011-90, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimarães, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Corintho Oliveira Machado, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 3302-008.033, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Pedido de Ressarcimento de crédito de PIS não-cumulativo – mercado interno, apuração trimestral, transmitido através de PER/Dcomp. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 91 79 50 /2 01 1- 14 Fl. 111DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-008.039 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.917950/2011-14 Por bem esclarecer a lide, adoto, como se aqui transcrito fosse, o relato da decisão recorrida, em síntese: o interessado obteve sentença judicial para que os pedidos de ressarcimento do PIS e da COFINS fossem julgados em 30 dias; relatório fiscal da unidade de jurisdição concluiu que os pedidos de ressarcimento deveriam ser indeferidos em virtude da existência de ação judicial e que os créditos discutidos constam nos PER/Dcomp; a autoridade fiscal proferiu Despacho Decisório indeferindo os pedidos de ressarcimento; cientificado, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade contendo suas alegação; Concluiu, para requerer a procedência da manifestação de inconformidade, com a reforma do despacho decisório, para afastar a aplicação do art. 28 da IN RFB nº 900/2008, o reconhecimento do direito creditório e, por fim, solicitou o reconhecimento do direito da empresa se creditar das despesas utilizadas na produção, objeto do processo nº 5000773-44.2011.404.7107/RS. O órgão julgador de primeira instância ao apreciar a matéria julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos da ementa de folhas, transcrita no que pertinente: [...] RESSARCIMENTO. CRÉDITO NÃO CUMULATIVO. É vedado o ressarcimento a estabelecimento pertencente a pessoa jurídica com processo judicial ou processo administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do PIS e da COFINS cuja decisão definitiva, judicial ou administrativa, possa alterar o valor a ser ressarcido. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO [...] CONSTITUCIONALIDADE. A instância administrativa não possui competência para se manifestar sobre a constitucionalidade das leis. CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. A propositura, pela contribuinte, de ação judicial de qualquer espécie contra a Fazenda Pública, com mesmo objeto do processo administrativo fiscal, implica renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Intimado da decisão, a interessada interpôs recurso voluntário, no qual reprisou parcialmente as alegações ofertadas na manifestação de inconformidade e, adicionalmente, teceu criticas às razões de decidir do acórdão guerreado. Por fim, requer a reforma da decisão de primeiro grau e o reconhecimento do direito ao ressarcimento. É o relatório. Fl. 112DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-008.039 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.917950/2011-14 Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 3302-008.033, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O recurso voluntário é tempestivo, e preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, merece ser apreciado e conhecido. A recorrente não traz nada de novo aos autos, apenas rebate as razões de fato lançadas pela decisão recorrida acerca dos reflexos que a ação judicial patrocinada pela recorrente tem sobre o seu pedido de ressarcimento, e repete com outras palavras parte das mesmas alegações ofertadas na manifestação de inconformidade. Nessa moldura, adota-se parcialmente as razões da decisão recorrida, a seguir transcrita, nos termos do art. 57, § 3º, do Anexo II do RICARF: O contribuinte se insurgiu contra o indeferimento do Pedido de Ressarcimento, para alegar que a ação judicial que pleiteava o reconhecimento de crédito com a aquisição de insumos não teria interferência sobre o julgamento do crédito objeto do presente processo. A argumentação não merece prosperar. O art. 28 da IN RFB nº 900/2008 dispõe (grifamos): O pedido de ressarcimento a que se refere o art. 27 será efetuado pela pessoa jurídica vendedora mediante a utilização do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante petição/declaração em meio papel acompanhada de documentação comprobatória do direito creditório. § 1º O pedido de ressarcimento dos créditos acumulados na forma do inciso II do caput e do § 3º do art. 27, referente ao saldo credor acumulado no período de 9 de agosto de 2004 até o final do 1º (primeiro) trimestre-calendário de 2005, somente poderá ser efetuado a partir de 19 de maio de 2005. § 2º Cada pedido de ressarcimento deverá: I - referir-se a um único trimestre-calendário; e II - ser efetuado pelo saldo credor remanescente no trimestre-calendário, líquido das utilizações por desconto ou compensação. § 3º É vedado o ressarcimento a estabelecimento pertencente a pessoa jurídica com processo judicial ou com processo administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do PIS/ Pasep e da Cofins cuja Fl. 113DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-008.039 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.917950/2011-14 decisão definitiva, judicial ou administrativa, possa alterar o valor a ser ressarcido. § 4º Ao requerer o ressarcimento, o representante legal da pessoa jurídica deverá prestar declaração, sob as penas da lei, de que a pessoa jurídica não se encontra na situação mencionada no § 3º. Posteriormente, a IN RFB nº 1.224/2011 modificou a redação dos §§ 3º e 4º do mencionado artigo: § 3º É vedado o ressarcimento do crédito do trimestre-calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do PIS/Pasep e da Cofins. § 4º Ao requerer o ressarcimento, o representante legal da pessoa jurídica deverá prestar declaração, sob as penas da lei, de que o crédito pleiteado não se encontra na situação mencionada no § 3º. Na petição inicial da ação ordinária processo nº 5000773- 44.2011.404.7107/RS, ajuizada pelo contribuinte, foi requerido o seguinte: DO PEDIDO: Face ao exposto, requer: a) o recebimento da presente ação juntamente com os documentos que a acompanham, determinando o seu processamento pelo rito ordinário estabelecido em Lei; b) seja julgada procedente a presente ação ordinária declaratória, reconhecendo o direito ao crédito de PIS e COFINS nas aquisições de insumos utilizados ou necessários a produção, tais como: Embalagens tipo cantoneiras, pallets e seus acessórios, amarras metálicas, etiquetas, caixas (tampas e fundos), bandejas, plástico bolha, fita adesiva, sacos plásticos e termógrafos; Combustíveis utilizados nas empilhadeiras, GLP, óleo diesel e querosene; Estacas de eucaliptos; e Despesas com manutenção de máquinas e equipamentos, de bens que são utilizados na produção, como tratores, caminhões, retro escavadeiras utilizados nos pomares para plantação, forte no artigo 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, com a condenação da União Federal a restituir e/ou compensar, os valores referentes aos créditos, devidamente corrigidos pela SELIC, nas aquisições desde o mês de março de 2006 em diante, em valores a serem apurados em liquidação de sentença; c) seja citada a ré para querendo, contestar a ação, no prazo legal; d) condenar a ré ao pagamento de honorários advocatícios, custas processuais e demais cominações de estilo. e) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos. Inclusive a pericial, caso seja necessário. Percebemos, portanto, que o objeto da ação judicial é considerar como insumo, passível de gerar créditos da não cumulatividade, determinadas aquisições e despesas, as quais não estariam abrangidas pelo conceito de insumo previsto na legislação. Deste modo, é evidente que a ação judicial tem resultado direto na valoração dos créditos do contribuinte. Além disso, no Relatório Fiscal a autoridade da DRF Caxias do Sul constatou que: Fl. 114DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-008.039 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.917950/2011-14 O pedido do contribuinte no processo judicial tem influência direta nos valores a serem ressarcidos, uma vez que o mesmo vem registrando os créditos objeto da lide nos Pedidos de Ressarcimento e Compensação (PERDCOMP), conforme análise fiscal realizada anteriormente no contribuinte. Correta, assim, a aplicação do § 3º, art. 28, IN RFB nº 900/2008. O requerente solicitou, ainda, que despesas utilizadas na produção, objeto do processo nº 5000773-44.2011.404.7107/RS, fossem consideradas como insumos, passíveis de gerar crédito. O ressarcimento em tela está vetado em virtude da existência da ação judicial, mas observo, de qualquer modo, que a discussão acerca do conceito de insumo objeto do processo nº 5000773-44.2011.404.7107/RS não será tratada na esfera administrativa, apenas na judicial, pois a concomitância, caracterizada pela identidade de objetos entre os pleitos judicial e administrativo, inibe a apreciação do pleito no âmbito administrativo e, no tocante à matéria que é também objeto de ação judicial, esta decisão é que prevalecerá e vinculará as partes. Neste sentido, dispõe a Súmula Carf nº 1: Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. As demais alegações do contribuinte são referentes a cerceamento dos direitos de petição, devido processo legal e à suposta ilegalidade do art. 28, IN RFB nº 900/2008, o qual seria sanção política e teria extrapolado sua competência. Ocorre que tais questões não podem ser analisadas pelos Julgadores das Delegacias de Julgamento da RFB, por haver falta de competência legal à autoridade administrativa para apreciar inconstitucionalidades e/ou ilegalidades de normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional. A apreciação de matérias dessa natureza encontra-se reservada ao Poder Judiciário (Constituição Federal, art. 102, I, a e III, b, art. 103, § 2º; Código de Processo Civil –Lei nº 13.105/2015 – arts. 948 a 950; RISTJ, arts. 199 e 200). Cabe à autoridade administrativa tão somente velar pelo fiel cumprimento das normas legais até que sejam expungidas do mundo jurídico por uma outra norma superveniente ou por decisão definitiva pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Apesar da IN RFB nº 900/2008 ter sido revogada, o comando constante do art. 28 permaneceu nas instruções normativas que a sucederam: §3º, art. 32 da IN RFB nº 1.300/2012 e art. 59 da IN RFB nº 1.717/2017. Portanto, não é lícito à autoridade administrativa abster-se de cumprir tal norma nem declarar sua inconstitucionalidade, sob pena de violar o princípio da legalidade, na primeira hipótese, e de invadir seara alheia, na segunda. Posto isso, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 115DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-008.039 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.917950/2011-14 Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Fl. 116DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10805.723588/2015-56
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Apr 01 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2002-002.534
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 5. 72 35 88 /2 01 5- 56 Fl. 75DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-002.534 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.723588/2015-56 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, onde se apurou a Multa por Atraso na Entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Cientificado do acórdão de primeira instância, o interessado ingressou com Recurso Voluntário com os argumentos a seguir sintetizados. - Alega a ocorrência de denúncia espontânea, conforme entendimento da Receita Federal constante da IN 971/09 e do Manual da GFIP/SEFIP. - Aduz que a multa em exame deveria observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. - Sustenta que não houve intimação do contribuinte omisso, como determina expressamente o art. 32-A da Lei 8.212/91, nem tampouco a imposição da multa no momento do recebimento da GFIP em atraso ou nos anos seguintes, tendo o fisco efetuado o lançamento nos estertores da decadência tributária. - Entende que a suposta infração de natureza acessória alcançou seu objetivo de forma plena e eficaz ante o pagamento integral do tributo consignado na GFIP antes de qualquer iniciativa fiscal. - Expõe que, ainda que tenha obedecido à regra da competência legislativa e tenha respeitado o processo legislativo, a lei será inconstitucional se atentar contra o princípio da razoabilidade. - Suscita o caráter confiscatório da multa aplicada. - Afirma que houve violação ao art. 146 do CTN. - Ressalta que não houve prejuízo ao erário, considerando que os encargos foram devidamente recolhidos. - Assevera que as multas aplicadas contrariam a jurisprudência administrativa e judicial. Fl. 76DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-002.534 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.723588/2015-56 Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. No que concerne à ausência de intimação prévia ao lançamento, aplica-se o disposto na Súmula CARF nº 46, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O previsto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 não contraria este entendimento. A intimação prévia somente será realizada quando for necessária, ou seja, quando a autoridade fiscal não dispuser de elementos suficientes para efetuar o lançamento, o que não se verifica no caso em tela, uma vez que se trata de multa pelo atraso na entrega de GFIP sem apuração de incorreções em seu conteúdo. Relativamente à alegação de denúncia espontânea, deixo de tecer maiores considerações haja vista o entendimento consolidado na Súmula CARF n° 49, também vinculante em relação à Administração Tributária Federal: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto à infração apurada, equivoca-se o recorrente ao entender que a mesma poderia ser afastada em razão do pagamento integral do tributo consignado na GFIP. De acordo com o art. 32-A, II, da Lei 8.212/91, a multa incide sobre o montante das contribuições previdenciárias informadas no documento ainda que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte. A exigência da penalidade independe de sua capacidade financeira ou da existência de danos causados à Fazenda Pública. Também não há que se falar em alteração nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa e violação do art. 146 do Código Tributário Nacional - CTN. A alteração na sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP ocorreu com a inclusão do art.32-A da Lei Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-002.534 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.723588/2015-56 8.212/91 pela Lei 11.941/09, ou seja, anteriormente ao ano calendário que aqui se examina. Vale lembrar que, segundo o art. 142 do CTN, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, não cabendo discussão sobre a aplicação das determinações legais vigentes por parte das autoridades fiscais. Quanto aos questionamentos acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, importa reproduzir o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros no julgamento dos Recursos: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cabe mencionar, por fim, que as decisões trazidas pelo recorrente somente vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, não podendo ser estendidas genericamente a outros casos. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15504.729750/2015-58
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Sun Mar 29 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2002-003.962
Decisão: Acordam os membros do colegiado, Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13686.720154/2015-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-03-27T19:55:45Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-03-27T19:55:45Z; Last-Modified: 2020-03-27T19:55:45Z; dcterms:modified: 2020-03-27T19:55:45Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-03-27T19:55:45Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-03-27T19:55:45Z; meta:save-date: 2020-03-27T19:55:45Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-03-27T19:55:45Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-03-27T19:55:45Z; created: 2020-03-27T19:55:45Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2020-03-27T19:55:45Z; pdf:charsPerPage: 1810; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-03-27T19:55:45Z | Conteúdo => S2-TE02 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 15504.729750/2015-58 Recurso Voluntário Acórdão nº 2002-003.962 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Turma Extraordinária Sessão de 19 de fevereiro de 2020 Recorrente RP ELETRICA LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do colegiado, Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13686.720154/2015-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 97 50 /2 01 5- 58 Fl. 45DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-003.962 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.729750/2015-58 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2002-003.873, de 19 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, onde se apurou a Multa por Atraso na Entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Cientificado do acórdão de primeira instância, o interessado ingressou com Recurso Voluntário contendo os argumentos a seguir sintetizados. - Defende que, para a aplicação das multas elencadas no art. 32-A da Lei nº 8.212/91, faz-se necessária intimação do contribuinte para prestar esclarecimentos ou apresentar a declaração. - Aduz que, se a GFIP foi entregue espontaneamente e o tributo confessado foi pago, a própria obrigação principal está extinta. - Aponta a ocorrência de denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN, conforme entendimento da Receita Federal constante da IN 971/09 e do Manual da GFIP/SEFIP. - Alega que a motivação do Auto de Infração é inadequada, uma vez que contrária à lei que prevê a necessidade de intimação do contribuinte antes da aplicação das penalidades. - Afirma que a autuada é uma microempresa e que faz jus aos benefícios previstos no art. 55 da Lei Complementar nº 123/06. - Discorre sobre o caráter confiscatório da multa aplicada. - Indica a existência do Projeto de Lei nº 7.512/14, que propõe a anistia da cobrança de multas geradas pela falta ou atraso na entrega da GFIP. Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-003.873, de 19 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Fl. 46DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-003.962 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.729750/2015-58 No que concerne à ausência de intimação prévia ao lançamento, impõe-se observar o disposto na Súmula CARF nº 46, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O previsto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 não contraria este entendimento. A intimação somente será realizada se for necessária, ou seja, se a autoridade fiscal não dispuser de elementos suficientes para efetuar o lançamento, o que não se verifica no caso em tela, uma vez que se trata de multa pelo atraso na entrega de GFIP sem apuração de incorreções em seu conteúdo. Sobre a ocorrência de denúncia espontânea, deixo de tecer maiores considerações tendo em vista o que estabelece a Súmula CARF n° 49, também vinculante em relação à Administração Tributária Federal: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto à infração apurada, equivoca-se o recorrente ao entender que esta poderia ser afastada em razão do pagamento do tributo consignado na GFIP. De acordo com o art. 32-A, II, da Lei nº 8.212/91, a multa incide sobre o montante das contribuições previdenciárias informadas no documento, ainda que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte. Também não pode ser acolhida a alegação de que faz jus ao tratamento diferenciado previsto no art. 55 da Lei Complementar nº 123/2006, haja vista que este dispositivo refere-se “aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança, de relações de consumo e de uso e ocupação do solo das microempresas e das empresas de pequeno porte”, como disposto em seu caput, e não se aplica ao processo administrativo fiscal relativo a tributos, conforme explicitado em seu §4º. Vale lembrar que a responsabilidade por infrações da legislação tributária é objetiva, não dependendo da intenção do agente e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, nos termos do art. 136 do Código Tributário Nacional - CTN. Além disso, segundo o art. 142 do mesmo diploma legal, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, não cabendo discussão sobre a aplicabilidade ou não das determinações legais vigentes por parte das autoridades fiscais. Importa registrar nesse ponto que o Projeto de Lei nº 7.512/14 mencionado no Recurso permanece em tramitação no Congresso Nacional, não se tratando, portanto, de norma vigente. Quanto à alegação de que a multa aplicada teria caráter confiscatório, cabe reproduzir o entendimento consolidado na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória no julgamento dos Recursos: Fl. 47DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-003.962 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.729750/2015-58 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 48DF CARF MF Documento nato-digital

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8185158 #
Numero do processo: 11516.723893/2015-66
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Apr 01 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2002-002.787
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 38 93 /2 01 5- 66 Fl. 44DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-002.787 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.723893/2015-66 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, onde se apurou a Multa por Atraso na Entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Cientificado do acórdão de primeira instância, o interessado ingressou com Recurso Voluntário com os argumentos a seguir sintetizados. - Alega a ocorrência de denúncia espontânea, conforme entendimento da Receita Federal constante da IN 971/09 e do Manual da GFIP/SEFIP. - Aduz que a multa em exame deveria observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. - Sustenta que não houve intimação do contribuinte omisso, como determina expressamente o art. 32-A da Lei 8.212/91, nem tampouco a imposição da multa no momento do recebimento da GFIP em atraso ou nos anos seguintes, tendo o fisco efetuado o lançamento nos estertores da decadência tributária. - Entende que a suposta infração de natureza acessória alcançou seu objetivo de forma plena e eficaz ante o pagamento integral do tributo consignado na GFIP antes de qualquer iniciativa fiscal. - Expõe que, ainda que tenha obedecido à regra da competência legislativa e tenha respeitado o processo legislativo, a lei será inconstitucional se atentar contra o princípio da razoabilidade. - Suscita o caráter confiscatório da multa aplicada. - Afirma que houve violação ao art. 146 do CTN. - Ressalta que não houve prejuízo ao erário, considerando que os encargos foram devidamente recolhidos. - Assevera que as multas aplicadas contrariam a jurisprudência administrativa e judicial. Fl. 45DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-002.787 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.723893/2015-66 Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. No que concerne à ausência de intimação prévia ao lançamento, aplica-se o disposto na Súmula CARF nº 46, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O previsto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 não contraria este entendimento. A intimação prévia somente será realizada quando for necessária, ou seja, quando a autoridade fiscal não dispuser de elementos suficientes para efetuar o lançamento, o que não se verifica no caso em tela, uma vez que se trata de multa pelo atraso na entrega de GFIP sem apuração de incorreções em seu conteúdo. Relativamente à alegação de denúncia espontânea, deixo de tecer maiores considerações haja vista o entendimento consolidado na Súmula CARF n° 49, também vinculante em relação à Administração Tributária Federal: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto à infração apurada, equivoca-se o recorrente ao entender que a mesma poderia ser afastada em razão do pagamento integral do tributo consignado na GFIP. De acordo com o art. 32-A, II, da Lei 8.212/91, a multa incide sobre o montante das contribuições previdenciárias informadas no documento ainda que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte. A exigência da penalidade independe de sua capacidade financeira ou da existência de danos causados à Fazenda Pública. Também não há que se falar em alteração nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa e violação do art. 146 do Código Tributário Nacional - CTN. A alteração na sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP ocorreu com a inclusão do art.32-A da Lei Fl. 46DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-002.787 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.723893/2015-66 8.212/91 pela Lei 11.941/09, ou seja, anteriormente ao ano calendário que aqui se examina. Vale lembrar que, segundo o art. 142 do CTN, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, não cabendo discussão sobre a aplicação das determinações legais vigentes por parte das autoridades fiscais. Quanto aos questionamentos acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, importa reproduzir o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros no julgamento dos Recursos: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cabe mencionar, por fim, que as decisões trazidas pelo recorrente somente vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, não podendo ser estendidas genericamente a outros casos. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 47DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 18108.002295/2007-09
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Mar 27 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2006 MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 32, I DA LEI 8.212/91. Caracteriza infração punida com multa deixar o contribuinte de preparar folhas-de-pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social. Todos os valores pagos ou devidos aos empregados devem ser lançados em folha de pagamento de apresentação mensal, inclusive, as parcelas não integrantes da remuneração.
Numero da decisão: 2402-008.218
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Mazzer de Oliveira Ramos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Gregório Rechmann Júnior, FranciscoIbiapino Luz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Rafael Mazzer de Oliveira Ramos.
Nome do relator: RAFAEL MAZZER DE OLIVEIRA RAMOS
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2006 MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 32, I DA LEI 8.212/91. Caracteriza infração punida com multa deixar o contribuinte de preparar folhas-de-pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social. Todos os valores pagos ou devidos aos empregados devem ser lançados em folha de pagamento de apresentação mensal, inclusive, as parcelas não integrantes da remuneração.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Mazzer de Oliveira Ramos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Gregório Rechmann Júnior, FranciscoIbiapino Luz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Rafael Mazzer de Oliveira Ramos.

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VIOLAÇÃO AO ART. 32, I DA LEI 8.212/91. Caracteriza infração punida com multa deixar o contribuinte de preparar folhas-de-pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social. Todos os valores pagos ou devidos aos empregados devem ser lançados em folha de pagamento de apresentação mensal, inclusive, as parcelas não integrantes da remuneração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Mazzer de Oliveira Ramos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Rafael Mazzer de Oliveira Ramos. Relatório Tratou-se de Auto de Infração lavrado em virtude do descumprimento da obrigação acessória prevista no artigo 32, inciso I da Lei 8.212/91 combinado com o art. 225, I, §9° do Decreto 3.048/99 e alterações posteriores, uma vez que, de acordo com o Relatório Fiscal da Infração (fls. 169-171), a empresa deixou de preparar folhas de pagamento de todas as remunerações pagas ou creditadas aos contribuintes individuais a seu serviço: (i) deixando de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 10 8. 00 22 95 /2 00 7- 09 Fl. 243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-008.218 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18108.002295/2007-09 incluir nas folhas de pagamento das competências 03/2003 a 05/2003 e 01/2004 a 03/2004 os valores pagos a título de pró-labore apurados em sua contabilidade; e, também, (ii) a remuneração paga aos contribuintes individuais que lhe prestaram serviços (exceto pró-labore), conforme “Relação de pagamentos efetuados a contribuintes individuais”. Em decorrência do descumprimento da obrigação acessória prevista em lei foi aplicada a multa no montante de R$ 1.195,13 (um mil, cento e noventa e cinco reais e treze centavos), prevista no artigo 283, I, alínea “a” do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, com valor atualizado pela Portaria MPS n° 142/2007, pertinente à infração, sem ocorrência de agravantes ou atenuantes, conforme Relatório Fiscal da Multa (fls. 169-171). Com o lançamento, a Contribuinte apresentou impugnação tempestivamente, alegando, inicialmente, que deve ser observada a ocorrência de conexão entre o presente lançamento e os autos referentes à Notificação n° 37.079.918-6 a fim de se evitar conflito de decisões, conforme previsto no artigo 103, do Código de Processo Civil, vigente naquela época. No mérito, discorre sobre a obrigação acessória (art. 113, §2° do CTN) e contesta a autuação sob o argumento de que os lançamentos realizados não constituem fato gerador da incidência previdenciária ou tiveram seu recolhimento efetivado, assim como outros argumentos de competência legal. Em julgamento pela DRJ, o lançamento foi mantido, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2006 Origem: AI n° 37.079.926-7, de 04/12/2007 AUTO DE INFRAÇÃO. Constitui infração deixar a empresa de preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social. Art. 32, I da Lei 8.212/91 combinado com o art. 225, I, §9° do Decreto 3048/99. INTIMAÇAO DIRIGIDA EXCLUSIVAMENTE AO PATRONO DA EMPRESA NO ENDEREÇO DAQUELE. IMPOSSIBILIDADE. É descabida a pretensão de intimações, publicações ou notificações dirigidas ao Patrono da Impugnante em endereço diverso do domicílio fiscal do contribuinte tendo em vista o § 4° do art. 23 do Decreto 70.235/72. Lançamento Procedente. Intimada, a Contribuinte interpôs recurso voluntário protestando pela reforma da r. decisão atacada. Sem contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Relator. Fl. 244DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-008.218 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18108.002295/2007-09 Conhecimento O recurso voluntário é tempestivo e estão presentes os demais requisitos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Do Mérito Julgado procedente o lançamento realizado pelo Auditor Fiscal, mantendo o crédito tributário exigido, a multa foi imposta por infração ao artigo 32, I da Lei 8.212/91 combinado com o artigo 225, I parágrafo 9° do Decreto 3.048/99. Foi considerado que a empresa deixou de preparar folhas de pagamento de todas as remunerações pagas ou creditadas aos contribuintes individuais a seu serviço, deixando de incluir nas folhas de pagamento das competências 03/2003 a 05/2003 e 01/2004 a 03/2004 os valores pagos a título de pró-labore apurados em sua contabilidade e também a remuneração paga aos contribuintes individuais que lhe prestaram serviços. Alega em recurso a inconstitucionalidade da previsão legal, assim como a nulidade do lançamento, visto que na obrigação principal tais valores não foram apurados, como destaco: “(...) No caso do presente Auto de Infração, a multa é aplicada por deixar a Recorrente de preparar folhas de pagamentos para contribuintes individuais a seu serviço. Segundo o Auditor Fiscal a Recorrente ao remunerar segurados individuais não lançou folha de pagamento e que tal fato caracteriza infração as normas da RFB. Entendeu, ainda, o Auditor fiscal que tem provas robustas de suas alegação ao trazer livro diário, folha de pagamento e relações por ele produzidas. Ocorre que a matéria acima descrita foi Recorrida administrativamente, especificadamente para cada NFLD e protocolizada tempestivamente. Portanto suspenderam a exigibilidade das contribuições e até o presente momento NÃO FORAM CONSIDERADOS COMO LANÇAMENTOS CORRETOS. No entender da Recorrente, todos os lançamentos realizados pela Auditora Fiscal não constituem fato gerador da incidência previdenciária. (...) Simplesmente os valores levantados pelo Auditor Fiscal não formam base de cálculo para o salário-de-contribuição, pois não houve prova de identificação das alegações trazidas, face a grande divergência de apontamentos realizados, pelo que, a referida multa encontra-se totalmente segregada de seu caráter sancionatório.” A Recorrente, todavia, não contestou que tenha realizado pagamentos a titulo de pró-labore - objeto de lançamento em notificações fiscais distintas, a saber: NFLD n° 37.079.922-4 e 37.079.923-2 - e, tampouco, impugna as cópias de documentos juntados aos autos (Livro Razão, resumos das folhas de pagamento, Diário, etc). Isso porque, segundo o art. 32 da Lei nº 8.212/91, além das demais obrigações previstas, deverá a empresa preparar folhas-de-pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social. A norma regulamentar é o Decreto nº 3.048/99 que aprovou o Regulamento da Previdência Social, mais especificamente no que nos interessa vale citar o art. 225, inciso I, §9º: Fl. 245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-008.218 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18108.002295/2007-09 Art. 225. A empresa é também obrigada a: I - preparar folha de pagamento da remuneração paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu serviço, devendo manter, em cada estabelecimento, uma via da respectiva folha e recibos de pagamentos; ... §9º A folha de pagamento de que trata o inciso I do caput, elaborada mensalmente, de forma coletiva por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente totalização, deverá: I - discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço prestado; II - agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual; III - destacar o nome das seguradas em gozo de salário-maternidade; IV - destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais; e V - indicar o número de quotas de salário-família atribuídas a cada segurado empregado ou trabalhador avulso. Percebe-se, portanto, que todos os valores pagos ou devidos aos segurados, integrantes ou não da remuneração, devem ser lançados na folha de pagamento de apresentação mensal. Assim, haverá a obrigação de informar à Previdência Social os valores desses respectivos custos. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rafael Mazzer de Oliveira Ramos Fl. 246DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.727416/2015-59
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 18 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Apr 02 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 DECADÊNCIA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. O dispositivo legal a ser aplicado na avaliação da decadência do direito de a Fazenda Pública lançar a multa por atraso na entrega da GFIP é o art. 173, I, do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66). INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL Por se tratar a ação fiscal de procedimento de natureza inquisitória, a intimação do contribuinte prévia ao lançamento não é exigência legal (Súmula CARF nº 46), e desta forma a sua falta não caracteriza cerceamento de defesa, a qual poderá ser exercida após a ciência do auto de infração. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. NÃO OCORRÊNCIA. Conforme já sumulado pelo CARF, a denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração (Súmula CARF nº 49).
Numero da decisão: 2001-001.798
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10380.730319/2015-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Honório Albuquerque de Brito, Marcelo Rocha Paura, André Luis Ulrich Pinto e Fabiana Okchstein Kelbert.
Nome do relator: HONORIO ALBUQUERQUE DE BRITO
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 DECADÊNCIA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. O dispositivo legal a ser aplicado na avaliação da decadência do direito de a Fazenda Pública lançar a multa por atraso na entrega da GFIP é o art. 173, I, do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66). INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL Por se tratar a ação fiscal de procedimento de natureza inquisitória, a intimação do contribuinte prévia ao lançamento não é exigência legal (Súmula CARF nº 46), e desta forma a sua falta não caracteriza cerceamento de defesa, a qual poderá ser exercida após a ciência do auto de infração. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. NÃO OCORRÊNCIA. Conforme já sumulado pelo CARF, a denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração (Súmula CARF nº 49).

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10380.730319/2015-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Honório Albuquerque de Brito, Marcelo Rocha Paura, André Luis Ulrich Pinto e Fabiana Okchstein Kelbert.

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MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. O dispositivo legal a ser aplicado na avaliação da decadência do direito de a Fazenda Pública lançar a multa por atraso na entrega da GFIP é o art. 173, I, do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66). INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL Por se tratar a ação fiscal de procedimento de natureza inquisitória, a intimação do contribuinte prévia ao lançamento não é exigência legal (Súmula CARF nº 46), e desta forma a sua falta não caracteriza cerceamento de defesa, a qual poderá ser exercida após a ciência do auto de infração. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. NÃO OCORRÊNCIA. Conforme já sumulado pelo CARF, a denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração (Súmula CARF nº 49). Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10380.730319/2015-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Honório Albuquerque de Brito, Marcelo Rocha Paura, André Luis Ulrich Pinto e Fabiana Okchstein Kelbert. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 72 74 16 /2 01 5- 59 Fl. 135DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-001.798 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.727416/2015-59 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2001-001.705, de 18 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de documento de lançamento emitido pela Receita Federal do Brasil no qual é exigido do contribuinte crédito tributário de multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O enquadramento legal foi o art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, com redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. Conforme se extrai do acórdão da DRJ, o contribuinte apresentou impugnação na qual alegou, em síntese, falta de intimação prévia e a ocorrência de denúncia espontânea. A turma julgadora da primeira instância administrativa concluiu pela total improcedência da impugnação e consequente manutenção do crédito tributário lançado. Cientificado, o interessado apresentou recurso voluntário onde, em síntese, alega prescrição/decadência, ocorrência de denúncia espontânea e falta de intimação prévia ao lançamento, invoca princípios constitucionais, cita jurisprudência. Requer ao final o cancelamento do crédito tributário lançado. É o relatório. Voto Conselheiro Honório Albuquerque de Brito - Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF Desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2001-001.705, de 18 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto dele conheço e passo à sua análise. PRELIMINARES Informação incorreta no documento de lançamento O contribuinte alega que ou a Caixa Econômica Federal ou a Previdência Social teriam perdido os dados, e que por isso teria sido orientado pelo Fiscal Previdenciário a nova transmissão da GFIP, dando a entender que teria transmitido a declaração original no prazo legal, em data anterior à apontada no documento de lançamento, que é a data constante dos sistemas internos da Receita Federal. O recorrente entretanto não acosta Fl. 136DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-001.798 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.727416/2015-59 aos autos qualquer documento que comprove que teria havido uma transmissão em data anterior. Conforme prevê o art. 36 da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da administração publica federal, cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Assim sendo, a alegação feita, por não comprovada, não merece ser acatada. Prescrição/decadência Uma vez que não definitivamente constituído o crédito tributário em questão no âmbito administrativo, com relação à fluência dos prazos processuais o instituto a se avaliar a ocorrência é o da decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito por meio do lançamento. Trata-se de lançamento de ofício de multa por atraso na entrega da GFIP, e nesse caso o dispositivo legal a ser aplicado é o disposto no CTN, art. 173, I, verbis: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue- se após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; O lançamento só poderia ter sido efetuado, para cada competência lançada, a partir da data limite para entrega da declaração. Desta forma, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial de 5 anos é o dia 1º de janeiro do ano seguinte ao da data limite para entrega no prazo da GFIP. Verifica-se no caso em questão, que a ciência pelo interessado do documento de lançamento se deu, de forma regular, para a competência mais antiga, antes da ocorrência da decadência do direito de a Fazenda Publica efetuar o lançamento do crédito. Se não ocorreu a decadência nem para a competência mais antiga, também não ocorreu para as demais. Intimação prévia ao lançamento A respeito da alegação do recorrente da inocorrência de intimação prévia ao lançamento, a mesma não procede e não tem o condão de afastar a multa aplicada. A ação fiscal é um procedimento de natureza inquisitória, onde o fiscal, ao entender que está em condições de identificar o fato gerador e demais elementos que lhe permitem formar sua convicção e constituir o lançamento, não necessita intimar o sujeito passivo para esclarecimentos ou prestação de informações. Não é a intimação prévia exigência legal para o lançamento do crédito. Nesse sentido a Súmula nº 46 deste CARF: Fl. 137DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-001.798 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.727416/2015-59 Súmula CARF nº 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. O art. 32-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, determina a necessidade da intimação apenas nos casos de não apresentação da declaração e a apresentação com erros ou incorreções. Na situação em comento, a infração de entrega em atraso da GFIP é fato em tese verificável de plano pelo auditor fiscal, a partir dos sistemas internos da Receita Federal, ficando a seu critério a avaliação da necessidade ou não de informação adicional a ser prestada pelo contribuinte. Não há aqui que se falar em cerceamento do direito de defesa ou ofensa ao princípio do contraditório. O contencioso administrativo só se instaura com a apresentação da impugnação pelo sujeito passivo, ocasião em que ele exerce plenamente sua defesa, o que lhe é facultado após a ciência pelo interessado do documento de lançamento, tudo na observância do devido processo legal. Ante o exposto, REJEITO as preliminares suscitadas no recurso e passo à apreciação do mérito. MÉRITO Denúncia espontânea Da Instrução Normativa RFB nº 971 de 2009: Art. 472. Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória. Parágrafo único. Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator que regularize a situação que tenha configurado a infração, antes do início de qualquer ação fiscal relacionada com a infração, dispensada a comunicação da correção da falta à RFB. O art. 472 da IN RFB nº 971/2009, estabelece, como regra geral, que não é aplicada multa por descumprimento de obrigação acessória, caso haja denúncia espontânea da infração. O parágrafo único do dispositivo esclarece o que se considera denúncia espontânea para tal fim: procedimento adotado pelo infrator, antes de qualquer ação do Fisco, que regularize a situação que tenha configurado a infração. No caso da multa por atraso, uma vez ocorrida a entrega da declaração fora do prazo, tem-se configurada a infração (entrega em atraso) em caráter irremediável. Já o art. 476 da mesma IN RFB nº 971/2009 trata especificamente da aplicação das multas por descumprimento da obrigação acessória prevista no inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, relativas à GFIP e, em Fl. 138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-001.798 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.727416/2015-59 seu inciso II, letra ‘b’, especificamente da multa aplicável, para a GFIP, no caso de “falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo”. Assim sendo, a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP é legal conforme especificamente regulada pelo art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, e art. 476 da IN RFB nº 971, de 2009. A matéria já foi inclusive sumulada pelo CARF: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Desta forma, não procede a pretensão do recorrente de exclusão da multa com base na denúncia espontânea. Da multa aplicada A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 do CTN, parágrafo único). Logo, constatada a infração, no caso o atraso na entrega da GFIP, a autoridade fiscal não só está autorizada como obrigada a proceder ao lançamento de ofício da multa prevista na legislação que rege a matéria, sem emitir juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou de eventual afronta em tese a princípios do direto administrativo e constitucional ou de outros aspectos de sua validade. No caso em comento, a multa é exigida em função do não cumprimento no prazo da obrigação acessória, e sua aplicação independe do cumprimento da obrigação principal, da condição pessoal ou da capacidade financeira do autuado, da existência de danos causados à Fazenda Pública ou de contraprestação imediata do Estado. A multa é aplicada, por meio do mesmo documento de lançamento, por cada GFIP entregue em atraso no período fiscalizado, não havendo que se falar em infração continuada. Os valores são aplicados conforme definidos na lei, verificados os limites mínimos os quais independem do valor da contribuição devida. Também não cabe no caso invocar alteração de critério de atuação do Fisco para afastar a multa imposta. A correspondente alteração legislativa ocorreu já no início de 2009, com a inserção do art.32-A da Lei nº 8.212, de 1991, no arcabouço jurídico pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, alterando a sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP, em especial com a previsão de aplicação da multa por atraso na entrega de GFIP, até então inexistente. A alteração em critérios do Fisco é legal se respaldada por correspondente alteração na legislação correlata. Jurisprudência Fl. 139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2001-001.798 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.727416/2015-59 No que se refere à jurisprudência citada, por falta de lei que lhe atribua eficácia normativa, não constitui norma geral de direito tributário decisão judicial ou administrativa que produz efeito apenas em relação às partes que integram o processo (art. 100 do CTN – Parecer Normativo CST nº 23, publicado no DOU de 9 de setembro de 2013). CONCLUSÃO: Por todo o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme acima descrito. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito Fl. 140DF CARF MF Documento nato-digital

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