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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10045898 #
Numero do processo: 12585.720028/2012-64
Data da sessão: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Aug 21 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2010 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÕES FÁTICAS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. A divergência jurisprudencial que autoriza a interposição de recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF caracteriza-se quando, em situações semelhantes, são adotadas soluções divergentes por colegiados diferentes, em face do mesmo arcabouço normativo PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Insumos para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas são todos aqueles bens e serviços pertinentes e essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, considerando como parâmetro o custo de produção naquilo que não seja conflitante com o disposto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. INSUMOS. UNIFORMES DE AERONAUTAS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os dispêndios com aquisição de uniformes para aeronautas é de responsabilidade do empregador, conforme determinação legal constante na Lei Federal nº 7.183, de 5 de abril de 1984. Ou seja, o fornecimento de peças de uniformes aos aeronautas não é uma liberalidade, mas sim decorre de obrigação legal, caracterizando então requisito sine qua non para que possa estar dentro das normas regulatórias de sua atividade. Dessarte, não há como dissociar este gasto do conceito de insumo, à medida que se enquadra como custo dos serviços prestados, claramente essencial para o exercício de suas atividades empresariais, gerando direito a crédito no regime de apuração não-cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS.
Numero da decisão: 9303-014.101
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, apenas no que se refere a uniformes, rechaçando o seguimento em relação ao rateio proporcional. No mérito, na parte conhecida, por unanimidade de votos, acordam em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Erika Costa Camargos Autran - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Semiramis de Oliveira Duro (Suplente convocada), Vinicius Guimaraes, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto (Suplente convocado) Erika Costa Camargos Autran e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: ERIKA COSTA CAMARGOS AUTRAN
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RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÕES FÁTICAS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. A divergência jurisprudencial que autoriza a interposição de recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF caracteriza-se quando, em situações semelhantes, são adotadas soluções divergentes por colegiados diferentes, em face do mesmo arcabouço normativo PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Insumos para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas são todos aqueles bens e serviços pertinentes e essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, considerando como parâmetro o custo de produção naquilo que não seja conflitante com o disposto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. INSUMOS. UNIFORMES DE AERONAUTAS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os dispêndios com aquisição de uniformes para aeronautas é de responsabilidade do empregador, conforme determinação legal constante na Lei Federal nº 7.183, de 5 de abril de 1984. Ou seja, o fornecimento de peças de uniformes aos aeronautas não é uma liberalidade, mas sim decorre de obrigação legal, caracterizando então requisito sine qua non para que possa estar dentro das normas regulatórias de sua atividade. Dessarte, não há como dissociar este gasto do conceito de insumo, à medida que se enquadra como custo dos serviços AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 58 5. 72 00 28 /2 01 2- 64 Fl. 1830DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.101 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12585.720028/2012-64 prestados, claramente essencial para o exercício de suas atividades empresariais, gerando direito a crédito no regime de apuração não-cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, apenas no que se refere a uniformes, rechaçando o seguimento em relação ao rateio proporcional. No mérito, na parte conhecida, por unanimidade de votos, acordam em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Erika Costa Camargos Autran - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Semiramis de Oliveira Duro (Suplente convocada), Vinicius Guimaraes, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto (Suplente convocado) Erika Costa Camargos Autran e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Trata-se de recurso especial de divergência, interposto pela Fazenda Nacional ao amparo do art. 67, Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, e alterações posteriores, em face do Acórdão nº 3402-005.331, de 20/06/2018, assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2010 Fl. 1831DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.101 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12585.720028/2012-64 PIS/COFINS. RATEIO PROPORCIONAL. CRÉDITOS. RECEITAS FINANCEIRAS. As receitas financeiras devem ser consideradas no cálculo do rateio proporcional entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês, aplicável aos custos, despesas e encargos comuns. As receitas financeiras não estão listadas entre as receitas excluídas do regime de apuração não cumulativa das contribuições de PIS/Pasep e Cofins e, portanto, submetem-se ao regime de apuração a que a pessoa jurídica beneficiária estiver submetida. Assim, sujeitam-se ao regime de apuração não cumulativa dessas contribuições as receitas financeiras auferidas por pessoa jurídica que não foi expressamente excluída desse regime, ainda que suas demais receitas submetam- se, parcial ou mesmo integralmente, ao regime de apuração cumulativa (Solução de Consulta Cosit nº 387/2017). RECEITAS. TRANSPORTE INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS.REGIME NÃO CUMULATIVO. Estão excluídas do regime não cumulativo as receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros no que concerne somente ao transporte em linhas regulares domésticas. A expressão "efetuado por empresas regulares de linhas aéreas domésticas" contida no inciso XVI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003 tem o claro objetivo de restringir o termo inicial "prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros”. A exclusão de algumas receitas da regra geral da incidência do regime não cumulativo, por se tratar de regra de exceção, comporta interpretação restritiva, de forma que as receitas decorrentes do transporte internacional de passageiros não foram excluídas do regime não cumulativo. PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS.CONCEITO. Insumos para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas são todos aqueles bens e serviços pertinentes e essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, considerando como parâmetro o custo de produção naquilo que não seja conflitante com o disposto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Fl. 1832DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-014.101 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12585.720028/2012-64 CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. DECLARAÇÕES. RETIFICAÇÕES.COMPROVAÇÃO. Para utilização de créditos extemporâneos é necessário que reste configurada a não utilização de tais créditos em períodos anteriores, mediante retificação das declarações correspondentes ou a apresentação de outra prova inequívoca nesse sentido. INSUMOS IMPORTADOS. FRETE NACIONAL. DESPESAS COM DESPACHANTES. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Por falta de previsão legal, incabível o creditamento das despesas relativas ao frete nacional e despesas com despachantes aduaneiros, eis que essas rubricas não integram a base de cálculo, estabelecida em lei, do crédito das contribuições relativo às importações. No caso de bem importado utilizado como insumo, o creditamento relativamente ao bem é feito com base no art. 15 da Lei nº 10.865/2004, que é a norma especial, que não prevê a inclusão dos gastos com frete nacional ou com despachantes aduaneiros, mas é a que prevalece em relação a outras normas gerais. Ainda que assim não fosse, não se vislumbraria a possibilidade de creditamento das contribuições de PIS/Cofins como "serviços utilizados como insumo", pois esses não são aplicados na prestação de serviços de transporte de passageiros e carga pela recorrente, nem tampouco juntamente com os "bens utilizados como insumo" em face de os bens importados não terem sido adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País. INSUMOS. UNIFORMES DE AERONAUTAS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os dispêndios com aquisição de uniformes para aeronautas é de responsabilidade do empregador, conforme determinação legal constante na Lei Federal nº 7.183, de 5 de abril de 1984. Ou seja, o fornecimento de peças de uniformes aos aeronautas não é uma liberalidade, mas sim decorre de obrigação legal, caracterizando então requisito sine qua non para que possa estar dentro das normas regulatórias de sua atividade. Dessarte, não há como dissociar este gasto do conceito de insumo, à medida que se enquadra como custo dos serviços prestados, claramente essencial para o exercício de suas atividades empresariais, gerando direito a crédito no regime de apuração não-cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS. Fl. 1833DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-014.101 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12585.720028/2012-64 Intimada a Fazenda Nacional apresentou Embargos de Declaração, que teve seu seguimento negado. conforme despacho de fls.1710 e seguintes. Intimada apresentou Recurso Especial suscitado divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária quanto as seguintes matérias: 1- Rateio proporcional 2- Conceito de Insumo 3- Uniforme O Recurso Especial da Fazenda foi admitido conforme despacho de fls. 1744 e seguintes. Intimado o Contribuinte apresentou contrarrazões requerendo o não conhecimento do Recurso Especial da Fazenda e caso conhecido que o mesmo seja negado. O Contribuinte também apresentou Embargos de Declaração que teve seu seguimento negado. conforme despacho de fls.1807 e seguintes. É o relatório em síntese. Voto Conselheira Érika Costa Camargos Autran, Relatora. Da Admissibilidade O Recurso Especial da Fazenda Nacional é tempestivo, devendo ser verificado se atende aos demais pressupostos formais e materiais ao seu conhecimento. Quanto a matéria Rateio proporcional, entendo que a mesma não deve ser conhecida pelos seguintes fundamentos. Fl. 1834DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-014.101 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12585.720028/2012-64 Foram indicados como acórdãos paradigmas para demonstrar e comprovar a divergência interpretativa o Acórdão nº 3302-01.146 e o Acórdão nº 3401-005.097. O Contribuinte alega em Contrarrazões que não há identidade fática entre os acórdãos paradigmas em face do acórdão recorrido, bem como, com fundamentos jurídicos distintos. Sustenta: 28. O primeiro paradigma apresentado pela Recorrente acerca da classificação das Receitas Financeiras assim decide: “Em relação às receitas financeiras, da mesma forma, não há como admitir sua inclusão na apuração do rateio proporcional para apuração dos créditos do mercado interno, uma vez que não se originam de insumos passíveis de creditamento. Inexiste, de fato, relação de causa e efeito que possa justificar tal pretensão”. 29. Vejam D. Julgadores, a questão aqui analisada refere-se ao rateio proporcional entre os créditos do mercado interno e aqueles vinculadas à receita de exportação passíveis de ressarcimento. 30. Nesse momento é importante distinguir os tipos de rateio em discussão. 31. O rateio proporcional em discussão nestes autos refere-se à proporção entre a Receita Bruta Não Cumulativa e a Receita Bruta Total. O percentual obtido após esse cálculo é aplicado sobre a base de créditos da Recorrida, para que se chegue ao valor dedutível da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins (insumos, energia elétrica, aluguéis, etc.). 32. Após a obtenção do montante de crédito passível de desconto, realiza-se novo rateio, a fim de verificar qual parte desse crédito está vinculado às receitas de vendas no mercado interno e qual parcela está vinculada às receitas de exportação (Receita de Exportação/Receita Bruta Total). 33. Obtido esse segundo percentual, o mesmo é aplicado sobre a base de créditos a fim de se verificar quais os créditos apurados são passíveis de ressarcimento. 34. Eis aqui a diferença crucial entre o presente caso e aquele analisado no paradigma apresentado. Fl. 1835DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-014.101 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12585.720028/2012-64 35. Enquanto, no paradigma, verificava-se a proporção de receitas de exportação (ou, a contrario sensu, as do mercado interno) para fins de apuração de créditos passíveis de ressarcimento, no caso ora analisado o rateio proporcional é distinto, ou seja, é aquele realizado com o objetivo de identificar os créditos passíveis de desconto da base de cálculo das contribuições sociais. 36. Vejam que muito embora ambos os rateios ocorram durante a apuração da contribuição ao PIS e da Cofins, os mesmos se dão em momentos diferentes e possuem objetivos diferentes, o que descaracteriza a similitude fática necessária para interposição de Recurso Especial. 37. Isso porque o rateio de receitas para fins de verificação de créditos passíveis de ressarcimento, está vinculado às exportações realizadas pelo contribuinte e, portanto, tem como objetivo devolver/ressarcir o dinheiro gasto com essas operações. O ressarcimento funciona como um incentivo às exportações de serviços e de bens. 38. O Rateio para fins de apropriação de créditos da não cumulatividade, por sua vez, tem como finalidade o impedimento da incidência em cascata da contribuição ao PIS e da COFINS, ou seja, ao contribuinte é dada a opção de efetuar o rateio de suas receitas para que possa verificar as contribuições já pagas quando da aquisição de insumos utilizados na geração de receitas não cumulativas. 39. E por terem natureza distinta, o fundamento jurídico também o é. 40. Enquanto o rateio de receitas para fins de apuração de créditos da não cumulatividade está disposto no inciso II, §8º, art. 3º da Lei nº 10833/2003, o rateio para fins de ressarcimento de créditos vinculados às receitas de exportação está disposto no §3º do art. 6º da mesma lei. 41. Estas diferenças ficam ainda mais latentes quando analisado o segundo paradigma apresentado, a dessemelhança fática é incontestável. Vejamos o que diz o acórdão acostado aos autos: “A fiscalização afirma que a contribuinte não efetuou o rateio entre as despesas sujeitas ao regime da cumulatividade e da não cumulatividade, e por haver custos e despesas comuns ao auferimento de receitas sujeitas a ambos os regimes os Fl. 1836DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-014.101 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12585.720028/2012-64 créditos devem ser determinados de acordo com os métodos de rateio/apropriação dos arts. 21 a 28 da IN SRF nº 404/2004. A Recorrente alega que estaria sujeita a tributação concentrada e não à tributação cumulativa como faz crer a autuação. E que no caso da tributação concentrada ou monofásica não há vedação à utilização de outros créditos vinculados a essas vendas, apresenta as soluções de consulta nº 141/2007 e 139/2010 para embasar seu entendimento. (...) Segundo a auditoria, o termo não compreenderia as receitas de vendas realizadas com isenção, não alcançadas pela contribuição ou com alíquota zero. Nessa última situação encontram-se as receitas decorrentes dos produtos submetidos à tributação monofásica. A contribuinte, por sua vez, repele o cálculo da proporcionalidade elaborado pela fiscalização, arguindo que a auditoria confunde regime cumulativo com tributação concentrada e reivindica créditos calculados também em relação aos custos com comercialização de óleo diesel e gasolina submetidos ao regime de incidência concentrada, conforme tabelas juntadas às fls. 29/32 da peça de defesa”. 42. Ora D. Julgadores, está nítido que a situação fática não é sequer semelhante! 43. O paradigma acostado sequer versa sobre receita financeira. A discussão ali exposta refere-se às receitas sujeitas à tributação monofásica, mais especificamente aquelas decorrentes da venda de óleo diesel e gasolina. 44. Acontece que, de forma incidental, o acórdão imputou na emenda o seguinte parágrafo: “As receitas decorrentes de vendas realizadas com isenção, alíquota zero, não alcançadas pela incidência, de bens do ativo permanente e as receitas financeiras por não integrarem ou estarem excluídas da base se cálculo de incidência e recolhimento da Contribuição para o PIS/Pasep, não integram também os respectivos montantes da receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e nem o da receita bruta total, auferidas em cada mês, utilizadas na determinação do percentual a ser aplicado no método do rateio proporcional para fins de aproveitamento de créditos relativos aos custos, despesas e encargos comuns”. Fl. 1837DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-014.101 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12585.720028/2012-64 45. Contudo, pela simples análise da situação fática exposta no acórdão constata-se que a discussão enfrentada não guarda relação com a classificação das receitas financeiras, mas sim com a aplicação ou não do rateio proporcional para empresas que possuem receitas submetidas ao regime monofásico de tributação dessas contribuições sociais 46. E se a situação fática do acórdão paradigma não envolve a classificação das receitas financeiras, o mesmo não pode ser admitido como paradigma. 47. Como se vê, nenhum dos acórdãos indicados como paradigmas apresentam a mesma situação fática destes autos, sendo posicionamento pacífico deste E. Conselho que a identidade fática é requisito de admissibilidade do Recurso Especial: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA. Não deve ser conhecido o recurso especial de divergência quando o dissídio jurisprudencial não resta demonstrado pela Recorrente, uma vez que inexistente a necessária similitude fática entre o acórdão recorrido e os acórdãos paradigmas por tratarem de fatos distintos. (Processo Administrativo nº 11070.001134/2004-72 – Sessão de 10 de abril de 2017 – Rel. Cons. Vanessa Marini Cecconello) Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DISSIMILITUDE FÁTICA. Não se conhece do Recurso Especial quando as situações fáticas e as normas consideradas nos acórdãos indicados como paradigmas são distintas da situação tratada no acórdão recorrido, não se prestando os arestos referenciados, por conseguinte, à demonstração de dissenso jurisprudencial. (Processo Administrativo nº 10600.720043/2014-11 – Sessão de 12 de junho de 2018 – Rel. Cons. Tatiana Midori Migiyama) Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2006 a 31/12/2009 Fl. 1838DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-014.101 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12585.720028/2012-64 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. REQUISITOS. INADMISSIBILIDADE O dissídio jurisprudencial apto a ensejar a abertura da via recursal consiste na interpretação divergente da mesma norma aplicada a fatos iguais ou semelhantes, o que implica a adoção de posicionamento distinto para a mesma matéria versada em hipóteses semelhantes na configuração dos fatos embasadores da questão jurídica. A dessemelhança nas circunstâncias fáticas sobre as quais se debruçam os acórdãos paragonados impede o estabelecimento de base de comparação para fins de dedução da divergência argüida. (Processo Administrativo nº 10315.720194/2011-34 – Sessão de 15 de maio de 2017 – Rel. Cons. Demes Brito) Com essas razões expostas pelo Contribuinte, com a devida vênia ao despacho de admissibilidade, entende-se que os acórdãos indicados como paradigmas não guardam semelhança fática com o presente feito, portanto, não restou comprovada a divergência interpretativa, condição necessária à admissibilidade do recurso. Do exposto, vota-se por conhecer parcialmente do Recurso Especial interposto pela Fazenda, somente com relação ao conceito de insumos e Uniformes. Do Mérito No presente caso, a matéria em discussão diz respeito as seguintes matérias: Conceito de Insumo e Uniformes Trata-se de pedido de ressarcimento (PER) de nº 21936.68156.130212.1.1.080467 ao qual foi vinculada a Declaração de Compensação (Dcomp) n° 24978.36162.160212.1.3.083040. O ressarcimento solicitado é de créditos de PIS/Pasep não cumulativo, apurados do 3º trimestre de 2010 em relação a suas operações de transporte aéreo internacional, no montante de R$ 4.956.141,10. No procedimento fiscal, em relação ao mesmo período de apuração, foram examinados os Pedidos de Restituição de pagamentos indevido ou a maior nos processos den°s 12585.720250/201267, 12585.720251/201210 e Fl. 1839DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-014.101 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12585.720028/2012-64 12585.720252/201256. O pedido de ressarcimento foi indeferido e a compensação não foi homologada pela autoridade administrativa. E quanto ao conceito de insumos e a glosa de uniformes o voto vencedor assim decidiu: Pois bem. Adotando o citado conceito para a aferição da legitimidade ou não da tomada de crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS, faz-se necessário analisar in casu a essencialidade dos insumos no processo formativo da receita. A Recorrente é concessionária de serviço público que se dedica à prestação de serviços de transporte aéreo regular de passageiros, de cargas, de malas e objetos postais, assim como à prestação de serviços de manutenção e reparação de aeronaves, motores, partes e peças de terceiros. Tendo em vista o citado objeto social, a Recorrente trouxe aos autos prova de seus dispêndios com vestuários e acessórios profissionais de seus funcionários. O custeio dessas vestimentas para os aeronautas é de responsabilidade do empregador, conforme determinação legal constante na Lei Federal nº 7.183, de 5 de abril de 1984 (com a redação mantida pela Lei n. 13.475/2017, a qual dispõe sobre o exercício da profissão de tripulante de aeronave, denominado aeronauta; e revoga a Lei no 7.183/1984), in verbis: Art. 46 O aeronauta receberá gratuitamente da empresa, quando não forem de uso comum, as peças de uniforme e os equipamentos exigidos para o exercício de sua atividade profissional, estabelecidos por ato da autoridade competente”. Ou seja, o fornecimento de peças de uniformes aos aeronautas não é uma liberalidade da Recorrente, mas sim decorre de obrigação legal, caracterizando então requisito sine qua non para que possa estar dentro das normas regulatórias de sua atividade. Dessarte, não há como dissociar este gasto do conceito de insumo, à medida que se enquadra como custo de produção dos serviço prestados pela Recorrente, claramente essencial para o exercício de suas atividades empresariais. Assim tem se manifestado esse Conselho em casos análogos, à medida que o fornecimento de uniformes decorre de imposição de lei específica do setor Fl. 1840DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-014.101 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12585.720028/2012-64 econômico da empresa. Citamos como exemplo o caso dos uniformes utilizados pelos funcionários em redes de supermercado, conferindo direito ao crédito das Contribuições, haja vista que para cada setor específico das lojas a legislação trabalhista brasileira prevê a obrigatoriedade do fornecimento de equipamentos de proteção individual bem como de uniformes para os seus funcionários (Acórdão n. 3301004.483). Por tudo quanto exposto, voto pela reversão das glosas de créditos pautados em "despesas com vestuário e acessórios profissionais" dos aeronautas, relativo ao transporte aéreo de cargas e internacional de passageiros. Recordo que esta Turma julgou Recurso Especial em tudo semelhante a este, da mesma empresa, em 15/09/2021, ao qual foi conhecido e por unanimidade não foi dado provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, Acórdão nº 9303-011.946, de relatoria do Ilustre Ex-Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, senão vejamos a emenda: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 RATEIO PROPORCIONAL DE CRÉDITOS. CÔMPUTO DAS RECEITAS FINANCEIRAS NA RECEITA BRUTA TOTAL A s receitas financeiras, submetidas à alíquota zero, integram o montante da receita bruta total, para fins do cálculo do percentual de rateio dos créditos entre os que podem ser ressarcidos/compensados e os que apenas se prestam a deduzir o valor a pagar, porque o art. 3º, § 8º, II, da Lei nº 10.833/2003 não fala em receita bruta sujeita ao pagamento da contribuição, não cabendo ao intérprete criar distinção onde a lei não o faz, além do que sujeitam-se ao regime de apuração não cumulativa da contribuição as receitas financeiras auferidas por pessoa jurídica que não foi expressamente excluída desse regime, ainda que suas demais receitas submetam-se, parcial ou mesmo integralmente, ao regime de apuração cumulativa (Solução de Consulta Cosit nº 387/2017). CONCEITO DE INSUMO PARA FINS DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA. Fl. 1841DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-014.101 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12585.720028/2012-64 Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, interpretado pelo Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não- cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda, tais como os uniformes dos aeronautas exigidos por disposição legal. Transcrevo abaixo as razões de decidir do referido Acórdão, que adoto como razões de decidir, in verbis: No mérito: (...) 2.1) Uniformes. Vejamos o que diz a Lei nº 13.475/2017: Art. 66. O tripulante receberá gratuitamente da empresa, quando não forem de uso comum, as peças de uniforme e os equipamentos exigidos, por ato da autoridade competente, para o exercício de sua atividade profissional. O direito ao crédito das vestimentas exigidas por imposição legal está expresso no próprio Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, que trata dos Equipamentos Proteção Individual – EPI, também expressamente contemplados na decisão do STJ: 168. Como características adicionais dos bens e serviços (itens) considerados insumos na legislação das contribuições em voga, destacam-se: (...) i) não são considerados insumos os itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada pela pessoa jurídica em qualquer de suas áreas, inclusive em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida, etc., ressalvadas as hipóteses em que a utilização do item é especificamente exigida pela legislação para viabilizar a atividade de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades, como no caso dos equipamentos de proteção individual (EPI); Fl. 1842DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-014.101 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12585.720028/2012-64 À vista do exposto, voto por negar provimento ao Recurso interposto pela Fazenda Nacional. Do dispositivo: Do exposto, vota-se por conhecer parcialmente do Recurso Especial interposto pela Fazenda, apenas no que se refere a uniformes, rechaçando o seguimento em relação ao rateio proporcional. No mérito, na parte conhecida, voto por negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. É como voto. (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran Fl. 1843DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12861.000066/2009-95
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 13 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Aug 25 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2007 RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Súmula CARF nº 103.
Numero da decisão: 2402-011.560
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício interposto, já que a parcela do crédito exonerado correspondente a tributo e encargo de multa situa-se abaixo do limite de alçada estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.480, de 13 de junho de 2023, prolatado no julgamento do processo 15504.721986/2018-99, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Rodrigo Rigo Pinheiro (Relator), Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudio Borges de Oliveira, José Marcio Bittes, Diogo Cristian Denny e Wilderson Botto (suplente convocado).
Nome do relator: FRANCISCO IBIAPINO LUZ
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LIMITE DE ALÇADA. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Súmula CARF nº 103. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício interposto, já que a parcela do crédito exonerado correspondente a tributo e encargo de multa situa-se abaixo do limite de alçada estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.480, de 13 de junho de 2023, prolatado no julgamento do processo 15504.721986/2018-99, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Rodrigo Rigo Pinheiro (Relator), Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudio Borges de Oliveira, José Marcio Bittes, Diogo Cristian Denny e Wilderson Botto (suplente convocado). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 86 1. 00 00 66 /2 00 9- 95 Fl. 748DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.560 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12861.000066/2009-95 Trata-se de recurso de ofício interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente/parcialmente procedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, com a consequente exoneração/exoneração parcial do crédito tributário lançado. Em consequência dessa decisão, foi interposto recurso de ofício, tendo em vista a exoneração em valor acima do limite de alçada estabelecido pela Portaria nº 63, de 09 de fevereiro de 2017. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Como é cediço, recentemente (mais especificamente, em 17/1/2023), foi publicada a Portaria MF nº 2, que aumentou o limite de alçada para conhecimento do Recurso de Ofício. O teto, que antes era de R$2.500.000,00, passou para o importe de R$15.000.000,00 (quinze milhões de reais). É o que se depreende do seu conteúdo normativo, conforme transcrição abaixo: “Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). (grifo nosso) § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo”. Ainda nessa linha, e como forma de instrumentalizar e outorgar segurança jurídica ao texto supramencionado, a Súmula CARF nº 103 veio ao encontro desse dispositivo para determinar o seguinte: “Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância”. Firmada essa premissa, é de se verificar que o valor do crédito tributário ora combatido, via Recurso de Ofício, tem o importe total menor que aquele previsto na Portaria supramencionada, conforme se depreende do: (i) auto de infração; (ii) relatório fiscal; (iii) e documentos que a tais compõem. A conclusão que se chega, portanto, da regra aplicável deste caso em concreto é, justamente, daquela prevista no artigo 1º e seu parágrafo 1º, da Portaria MF n°2/23, em conjunto com a Súmula CARF nº 103. Fl. 749DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.560 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12861.000066/2009-95 Ante o exposto, não conheço do recurso de ofício interposto, em razão do crédito exonerado na decisão recorrida situar-se abaixo do limite de alçada vigente. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do recurso de ofício interposto, já que a parcela do crédito exonerado correspondente a tributo e encargo de multa situa-se abaixo do limite de alçada estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Fl. 750DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13116.720338/2013-59
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 09 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2009, 2010 ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE - SÚMULA CARF 02 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade/ilegalidade de lei vigente. O CARF falece de competência para se pronunciar sobre a alegação de ilegalidade de ato normativo vigente, uma vez que sua competência resta adstrita a verificar se o fisco utilizou os instrumentos legais de que dispunha para efetuar o lançamento. Nesse sentido, art. 62, do Regimento Interno do CARF, e o art. 26-A, do Decreto 70.235/72. Isso porque o controle efetivado pelo CARF, dentro da devolutividade que lhe compete frente à decisão de primeira instância, analisa a conformidade do ato da administração tributária em consonância com a legislação vigente. Nesse sentido, compete ao Julgador Administrativo apenas verificar se o ato administrativo de lançamento atendeu aos requisitos de validade e observou corretamente os elementos da competência, finalidade, forma e fundamentos de fato e de direito que lhe dão suporte, não havendo permissão para declarar ilegalidade ou inconstitucionalidade de atos normativos. REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. Com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, em 24/02/2016, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, bem como sua aplicação retroativa, não havendo que se falar em obtenção de prova ilícita na Requisição de Movimentação Financeira às instituições de crédito. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Vez que todos os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e tendo a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos requisitos do Decreto nº 70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há de falar em nulidade do auto de infração. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. REDUÇÃO AO PISO LEGAL. Não demonstrados nos autos que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se nas hipóteses tipificadas nos art. 71, 72, 73 da Lei nº 4.502, de 1964, não se justifica-se a imposição da multa qualificada de 150%. A omissão de rendimentos e a contabilização incorreta, por si só, não se mostra suficiente para comprovar a fraude e a simulação dolosas praticadas, ou mesmo o intento à sonegação, suficientes à qualificadora da multa. Aplicação da Súmula CARF nº 14. EMPRÉSTIMOS/MÚTUOS COM TERCEIROS. Para comprovar o recebimento de empréstimos realizados com terceiros, pessoa física ou jurídica, além de estarem consignados nas declarações de imposto de renda do mutuante e do mutuário, devem estar comprovados, por meio de documentação hábil e idônea, a sua contratação, a efetiva transferência de numerário do credor para o tomador, coincidente em datas e valores, e a quitação pelo devedor da dívida contraída. Para serem oponíveis a terceiros, mormente quando este terceiro é a Fazenda Pública e a finalidade é a comprovação de operação sobre a qual não incide tributos, os contratos de empréstimos devem ser registrados. É o que dispõe o art. 221 do Código Civil Brasileiro ( Lei n.° 10.406, de 10 de janeiro de 2002): A informalidade dos negócios entre as partes não pode eximir o contribuinte de apresentar prova da efetividade das transações. A informalidade diz respeito apenas a garantias mútuas que deixam de ser exigidas em razão da confiança entre as partes - entre familiares, por exemplo, mas não se pode querer aplicar a mesma informalidade ou vínculo de confiança na relação do contribuinte com a Fazenda Pública. A relação entre Fisco e contribuinte é de outra natureza: é formal e vinculada à lei, sendo a lei firme ao exigir, no caso dos depósitos bancários, que a comprovação seja feita por meio de “documentação hábil e idônea”.
Numero da decisão: 2202-010.204
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto quanto à matéria relativa à inconstitucionalidade, e, na parte conhecida, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso para afastar a qualificadora da multa, reduzindo-a a 75%, vencidos os Conselheiros Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Christiano Rocha Pinheiro e Gleison Pimenta Sousa que negavam provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Leonam Rocha de Medeiros e Eduardo Augusto Marcondes de Freitas (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros:, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Gleison Pimenta Sousa e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2009, 2010 ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE - SÚMULA CARF 02 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade/ilegalidade de lei vigente. O CARF falece de competência para se pronunciar sobre a alegação de ilegalidade de ato normativo vigente, uma vez que sua competência resta adstrita a verificar se o fisco utilizou os instrumentos legais de que dispunha para efetuar o lançamento. Nesse sentido, art. 62, do Regimento Interno do CARF, e o art. 26-A, do Decreto 70.235/72. Isso porque o controle efetivado pelo CARF, dentro da devolutividade que lhe compete frente à decisão de primeira instância, analisa a conformidade do ato da administração tributária em consonância com a legislação vigente. Nesse sentido, compete ao Julgador Administrativo apenas verificar se o ato administrativo de lançamento atendeu aos requisitos de validade e observou corretamente os elementos da competência, finalidade, forma e fundamentos de fato e de direito que lhe dão suporte, não havendo permissão para declarar ilegalidade ou inconstitucionalidade de atos normativos. REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. Com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, em 24/02/2016, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, bem como sua aplicação retroativa, não havendo que se falar em obtenção de prova ilícita na Requisição de Movimentação Financeira às instituições de crédito. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Vez que todos os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e tendo a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos requisitos do Decreto nº 70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há de falar em nulidade do auto de infração. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. REDUÇÃO AO PISO LEGAL. Não demonstrados nos autos que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se nas hipóteses tipificadas nos art. 71, 72, 73 da Lei nº 4.502, de 1964, não se justifica-se a imposição da multa qualificada de 150%. A omissão de rendimentos e a contabilização incorreta, por si só, não se mostra suficiente para comprovar a fraude e a simulação dolosas praticadas, ou mesmo o intento à sonegação, suficientes à qualificadora da multa. Aplicação da Súmula CARF nº 14. EMPRÉSTIMOS/MÚTUOS COM TERCEIROS. Para comprovar o recebimento de empréstimos realizados com terceiros, pessoa física ou jurídica, além de estarem consignados nas declarações de imposto de renda do mutuante e do mutuário, devem estar comprovados, por meio de documentação hábil e idônea, a sua contratação, a efetiva transferência de numerário do credor para o tomador, coincidente em datas e valores, e a quitação pelo devedor da dívida contraída. Para serem oponíveis a terceiros, mormente quando este terceiro é a Fazenda Pública e a finalidade é a comprovação de operação sobre a qual não incide tributos, os contratos de empréstimos devem ser registrados. É o que dispõe o art. 221 do Código Civil Brasileiro ( Lei n.° 10.406, de 10 de janeiro de 2002): A informalidade dos negócios entre as partes não pode eximir o contribuinte de apresentar prova da efetividade das transações. A informalidade diz respeito apenas a garantias mútuas que deixam de ser exigidas em razão da confiança entre as partes - entre familiares, por exemplo, mas não se pode querer aplicar a mesma informalidade ou vínculo de confiança na relação do contribuinte com a Fazenda Pública. A relação entre Fisco e contribuinte é de outra natureza: é formal e vinculada à lei, sendo a lei firme ao exigir, no caso dos depósitos bancários, que a comprovação seja feita por meio de “documentação hábil e idônea”.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto quanto à matéria relativa à inconstitucionalidade, e, na parte conhecida, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso para afastar a qualificadora da multa, reduzindo-a a 75%, vencidos os Conselheiros Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Christiano Rocha Pinheiro e Gleison Pimenta Sousa que negavam provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Leonam Rocha de Medeiros e Eduardo Augusto Marcondes de Freitas (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros:, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Gleison Pimenta Sousa e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).

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O CARF falece de competência para se pronunciar sobre a alegação de ilegalidade de ato normativo vigente, uma vez que sua competência resta adstrita a verificar se o fisco utilizou os instrumentos legais de que dispunha para efetuar o lançamento. Nesse sentido, art. 62, do Regimento Interno do CARF, e o art. 26-A, do Decreto 70.235/72. Isso porque o controle efetivado pelo CARF, dentro da devolutividade que lhe compete frente à decisão de primeira instância, analisa a conformidade do ato da administração tributária em consonância com a legislação vigente. Nesse sentido, compete ao Julgador Administrativo apenas verificar se o ato administrativo de lançamento atendeu aos requisitos de validade e observou corretamente os elementos da competência, finalidade, forma e fundamentos de fato e de direito que lhe dão suporte, não havendo permissão para declarar ilegalidade ou inconstitucionalidade de atos normativos. REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. Com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, em 24/02/2016, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, bem como sua aplicação retroativa, não havendo que se falar em obtenção de prova ilícita na Requisição de Movimentação Financeira às instituições de crédito. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Vez que todos os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e tendo a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos requisitos do Decreto nº 70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há de falar em nulidade do auto de infração. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. REDUÇÃO AO PISO LEGAL. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 11 6. 72 03 38 /2 01 3- 59 Fl. 688DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 Não demonstrados nos autos que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se nas hipóteses tipificadas nos art. 71, 72, 73 da Lei nº 4.502, de 1964, não se justifica-se a imposição da multa qualificada de 150%. A omissão de rendimentos e a contabilização incorreta, por si só, não se mostra suficiente para comprovar a fraude e a simulação dolosas praticadas, ou mesmo o intento à sonegação, suficientes à qualificadora da multa. Aplicação da Súmula CARF nº 14. EMPRÉSTIMOS/MÚTUOS COM TERCEIROS. Para comprovar o recebimento de empréstimos realizados com terceiros, pessoa física ou jurídica, além de estarem consignados nas declarações de imposto de renda do mutuante e do mutuário, devem estar comprovados, por meio de documentação hábil e idônea, a sua contratação, a efetiva transferência de numerário do credor para o tomador, coincidente em datas e valores, e a quitação pelo devedor da dívida contraída. Para serem oponíveis a terceiros, mormente quando este terceiro é a Fazenda Pública e a finalidade é a comprovação de operação sobre a qual não incide tributos, os contratos de empréstimos devem ser registrados. É o que dispõe o art. 221 do Código Civil Brasileiro ( Lei n.° 10.406, de 10 de janeiro de 2002): A informalidade dos negócios entre as partes não pode eximir o contribuinte de apresentar prova da efetividade das transações. A informalidade diz respeito apenas a garantias mútuas que deixam de ser exigidas em razão da confiança entre as partes - entre familiares, por exemplo, mas não se pode querer aplicar a mesma informalidade ou vínculo de confiança na relação do contribuinte com a Fazenda Pública. A relação entre Fisco e contribuinte é de outra natureza: é formal e vinculada à lei, sendo a lei firme ao exigir, no caso dos depósitos bancários, que a comprovação seja feita por meio de “documentação hábil e idônea”. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto quanto à matéria relativa à inconstitucionalidade, e, na parte conhecida, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso para afastar a qualificadora da multa, reduzindo-a a 75%, vencidos os Conselheiros Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Christiano Rocha Pinheiro e Gleison Pimenta Sousa que negavam provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Leonam Rocha de Medeiros e Eduardo Augusto Marcondes de Freitas (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros:, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Gleison Pimenta Sousa e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Fl. 689DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 645 e ss) interposto em face da R. Acórdão proferido pela 7ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro I (fls. 608 e ss) que julgou improcedente a impugnação à constituição de crédito tributário, em razão da omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, nos anos-calendário de 2009 e 2010. Segundo o Acórdão recorrido: O presente processo trata de exigência constante de Auto de Infração relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física dos Exercício de 2010 e 2011, anos-calendário de 2009 e 2010, no qual se apurou crédito tributário no valor total de R$ 2.451.573,56 (dois milhões, quatrocentos e cinquenta e um mil, quinhentos e setenta e três reais e cinquenta e seis centavos), assim composto: (...) A descrição e o enquadramento legal da infração, da multa de ofício qualificada e dos juros de mora, bem como os demonstrativos de apuração do Imposto de Renda Pessoa Física constam do Auto de Infração, às fls. 472/484 e 503/504, observado, ainda, o Termo de Verificação Fiscal de fls. 485/498, com Fluxo Financeiro / Demonstrativo de Variação Patrimonial às fls. 499/502. No presente caso, após traçar um resumo do procedimento fiscal e transcrever a legislação e as jurisprudência/decisões administrativas de amparo ao Auto de Infração, a autoridade autuante, no Termo de Verificação Fiscal de fls. 485/498, mais especificamente no item V - “Análise dos Fatos”, às fls. 492/497 -, narra que, depois de examinar a documentação apresentada pelo contribuinte em resposta ao Termo de Constatação e de Intimação Fiscal nº 593 (fls. 418/419), o interessado só obteve êxito em comprovar o recebimento de R$ 330.000,00 a título de distribuição de lucro, ressaltando, entretanto, que tal valor não foi suficiente para que o contribuinte tivesse suporte financeiro para formar R$ 327.000,00 de saldo em espécie no ano-calendário de 2008. Nesse sentido, a fiscalização demonstra, com transcrição do informado na Declaração de Ajuste Anual – DAA/2009, que o contribuinte desembolsou R$ 1.186.569,87 para aumento de seu patrimônio, enquanto a receita declarada, com transcrição de tabela especificando a renda auferida no ano-base de 2008, totalizou R$ 1.204.084,29, sendo frisado que, apesar de o contribuinte declarar o recebimento de R$ 582.900,24 a título de distribuição de lucros da empresa Vitapan, só comprovou R$ 330.000,00. Assim sendo, a fiscalização concluiu pela impossibilidade de o contribuinte conseguir formar uma reserva em espécie no ano-calendário de 2008, sem contar com outros gastos que são inerentes ao dia a dia, tais como cartão de crédito, energia elétrica, água, combustível e etc, de forma que a fiscalização não incluiu o valor em espécie de R$ 327.000,00 no fluxo financeiro para apuração da Variação Patrimonial a Descoberto para o ano-calendário subsequente, de 2009, por falta de comprovação. Ainda, é destacado no Termo de Verificação Fiscal que a operação de redução de participação na empresa Vitapan tratou-se de mera operação contábil, ou seja, sem disponibilização financeira, tendo em vista que houve a troca de uma possível dívida por participação na empresa. A fiscalização também salienta que em relação à comprovação do efetivo recebimento dos empréstimos declarados nos anos-calendário de 2009 e 2010 em suas Declarações Fl. 690DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 de Ajuste Anual - DAA, não obstante ter o contribuinte solicitado prazo de mais de trinta dias para a comprovação de alguns empréstimos, até o momento da lavratura do Termo de Verificação Fiscal não apresentou fatos novos que corroborassem suas alegações, frisando a autoridade fiscal que os extratos bancários foram colocados à disposição do interessado, sendo que o mesmo não os solicitou. Inclusive, ressalta a autoridade fiscal que numa mera análise das DAA do dr. Roldão Aprígio de Souza (CPF 020.181.521-49), que teria realizado empréstimos ao contribuinte, constata-se que o mesmo não possuía renda declarada para suportar tais operações, seguindo no mesmo sentido o exame dos valores dos créditos bancários do sr. Roldão, conforme Declaração de Informação de Movimentação Financeira apresentada pelas instituições à Receita Federal do Brasil no ano-base de 2010, onde os valores movimentados pelo sr. Roldão são bem aquém dos empréstimos que o mesmo teria cedido ao contribuinte, que vem a ser seu filho. Por fim, a fiscalização destaca que também as DAA do contribuinte Carlos Augusto de Almeida Ramos (CPF 284.844.521.15), bem como sua movimentação financeira, nem de perto daria suporte à realização de empréstimos de tal monta. Ainda, a autoridade fiscal aponta a sra. Suzany Lopes Aprígio, esposa do contribuinte, como responsável solidária juntamente com seu marido, com fulcro no art. 124 do Código Tributário Nacional – CTN, tendo sido lavrado o correspondente Termo de Sujeição Passiva Solidária (fls. 505/506). No referido Termo, é informado que o contribuinte é casado com a responsável solidária no regime de comunhão parcial de bens e ambos apresentaram DAA em separado, sendo que o acréscimo patrimonial de um cônjuge beneficia o outro, sendo natural que ambos usufruam tais benefícios. Assim sendo, procedeu-se à lavratura do Auto de Infração, fundado em Acréscimo Patrimonial a Descoberto – Omissão de Rendimentos Tendo em Vista a Variação Patrimonial a Descoberto, com consequente imposto suplementar de R$ 894.138,31, observados os Demonstrativos de Apuração de fls. 477/480, os Demonstrativos de Apuração Detalhados e de Multa e Juros de Mora (fls. 481/483 e 484, respectivamente) e o Termo de Verificação Fiscal de fls. 485/498, com Fluxo Financeiro / Demonstrativo de Variação Patrimonial às fls. 499/502. Da Multa Qualificada e da Representação Fiscal Para Fins Penais No que tange à multa qualificada de 150%, a fiscalização expõe que o contribuinte vem reiteradamente inserindo em sua Declaração de Ajuste Anual – DAA a existência de empréstimos que não existiram efetivamente, com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador, com o único intuito de sonegar os tributos devidos, configurando-se indício de crime contra a ordem tributária. Nesse sentido, e pelas razões descritas, foi aplicada a multa de ofício qualificada de 150% sobre o valor do imposto apurado (ver fl. 484), tendo a autoridade fiscal formalizado Representação Fiscal para Fins Penais (ver processo apensado, de nº 13116.720583/2013- 66, com Termo de Apensação à fl. 543). Cientificados o contribuinte e sua esposa, na qualidade de responsável solidária, em 26/03/2013 (AR às fls. 539/542), ingressaram ambos, por seu procurador (fls. 401/403), em 24/04/2013, com sua impugnação (fls. 551/581), e respectiva documentação. Em síntese: - faz um resumo do narrado no relatório fiscal; - em preliminar, alega nulidade do lançamento, por violar a reserva constitucional de jurisdição para o afastamento do sigilo bancário do contribuinte, com transcrição de trecho constante do relatório fiscal; Fl. 691DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 - destaca que a autoridade fiscal entende que a omissão ocorreu por falta de congruência entre os valores aferidos nos referidos depósitos e o recolhimento de débitos tributários no período correspondente, não tendo a obtenção dos dados referentes aos depósitos ocorrido por ato de entrega das informações pelo contribuinte, tendo se dado por ato forte da autoridade fazendária; - alega que apenas o magistrado pode afastar o sigilo bancário, com transcrição das palavras dos ministro Marco Aurélio Mello, do Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 601.341, em 15 de outubro de 2009, ressaltando que o caso concreto não se trata de inquérito policial ou mesmo ação penal, mas apenas procedimento administrativo de lançamento tributário; - faz referência, para amparar seus argumentos, ao artigo 5º, X, da Constituição Federal do Brasil, e a ensinamento de Roque Antônio Carrazza; - salienta que, recentemente, em acórdão publicado em 11 de maio de 2011, ou seja, ainda no curso da autuação fiscal, o STF, corte guardiã da Constituição, disse ser inconstitucional a quebra de sigilo bancário, por parte da autoridade fazendária, sem a determinação judicial, com transcrição da ementa do referido julgado; - quanto às razões de direito, transcreve o art. 148 do Código Tributário Nacional - CTN e conclui que, diante de atos jurídicos do contribuinte, cujos documentos probatórios não mereçam – a sentir da autoridade fiscal – fé, deverá esta instaurar processo regular, arbitrando o valor ou o preço devido, ressaltando que o processo regular não seria o lançamento fiscal; - defende que para bem obedecer ao art. 148 do CTN, deveria a autoridade fazendária instaurar processo diverso, para atestar a invalidez dos documentos que lhes foram apresentados e só assim, ao cabo do referido processo, realizar o lançamento fiscal; - argumenta que nada exime o nascimento do devido processo regular para se afastar a idoneidade dos documentos prestados ou para suprir a omissão da apresentação, com transcrição de ementa de julgado do Superior Tribunal de Justiça - STJ; - entende que no caso dos autos houve a desconsideração de inúmeros documentos, representativos de atos jurídicos, sem que, para tanto ou previamente, fossem instaurados os processos administrativo-fiscais, com o referido escopo; - com referência ao contrato de mútuo devidamente assinado e com firma reconhecida à época, alega que a fiscalização não considerou, nas planilhas de fluxos financeiros mensais, vários recursos e origens do impugnante, os quais, se inseridos nas planilhas, como deveriam ser, cancelam os alegados acréscimos a descoberto; - defende que devem ser incluídos na planilha de fluxo financeiro os valores recebidos através de empréstimos concedidos, com transcrição do artigo 585 do Código de Processo Civil – CPC, cujas exigências teriam sido atendidas pelos contratos de empréstimos (mútuos) apresentados à fiscalização (fls. 272/277 e 335/342), tornando-os título executivo, o mesmo em relação à nota promissória de fl. 352; - afirma que os empréstimos foram devidamente declarados pelas partes, tanto pelo mutuário, ora peticionário, como pelo mutuante, o que reforçaria a existência dos mesmos; - conclui que a desconsideração dos referidos documentos se deu à margem do art. 148 do CTN, o que ensejaria a nulidade do lançamento; - quanto à desconsideração do saldo em espécie no ano-calendário de 2008, transcreve trecho da autuação e faz menção a Informes de Rendimentos em anexo à peça de defesa, inclusive o da empresa Vitapan Indústria Farmacêutica Ltda., em que é informado e Fl. 692DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 devidamente declarado o valor de R$ 582.900,22, sendo que tal distribuição constaria dos autos, às fls. 424 a 433, informado no Razão da referida empresa, além de tudo ter sido declarado e comprovado nas próprias Declarações de Imposto de Renda do autuado, com menção a recibos devidamente assinados; - afirma que no mesmo ano de 2008 houve a cessão de cotas da empresa Vitaplan Indústria Farmacêutica Ltda., e alega que não houve transação bancária, mas sim a devolução de notas promissórias garantidoras do direito e que foram prontamente resgatadas/inutilizadas pelo devedor, bem como um pagamento adicional de R$ 460.000,00, que foi feito em espécie, finalizando a transação, destacando que todas estas operações teriam sido devidamente documentadas e declaradas pelo contribuinte e também pelo contribuinte outro antes mencionado, ressaltando que haveria microfilmagens se houvesse a utilização de instituição bancária, o que de fato não houve, com menção a recibo em anexo; - informa que foi efetuado empréstimo junto ao Banco do Brasil no valor de R$ 60.653,04, em 31.12.2008, sem contar os recebimentos obtidos no ano de 2008, tais como recebimento pela venda de imóvel, redução do saldo em conta bancária, cessão de cotas, devolução de adiantamento para aumento de capital, que estaria demonstrado na DIRPF do autuado; - conclui que a desconsideração dos referidos documentos se deu à margem do art. 148 do CTN, o que ensejaria a nulidade do lançamento; - na parte atinente à majoração da multa para 150%, transcreve os artigos 71 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, e afirma que o que caracteriza a fraude do ponto de vista fiscal é o dolo, discorrendo sobre os dolos civil e penal, institutos que não se confundem e nem se complementam, sendo a fraude e o dolo civil duas espécies distintas do gênero defeitos dos negócios jurídicos, com alusão ao artigo 138 do Código Civil; - conclui que o dolo presente na definição de fraude é aquele definido pelo direito penal, e necessariamente a fraude fiscal é aquela caracterizada pela prática de uma ação ou omissão intencionalmente criminosa, tendente a impedir a ocorrência do fato gerador do tributo, com identificação de exemplos na peça de defesa; - defende que a conduta do contribuinte, no caso da autuação, não almejou o impedimento da ocorrência do fato gerador (por exemplo, falsificar o valor dos cheques ou dos aditivos dos contratos de factoring), sendo a acusação que lhe é feita é a de omitir dados da movimentação financeira, que pode ser aferida mediante programa da Receita Federal; - transcreve ementa e trecho de julgado do antigo Conselho de Contribuintes, bem como ensinamento de Alberto Xavier, para amparar a sua tese; - argumenta que não se pode falar em fraude à lei sem que exista dolo e não se pode falar em dolo onde não ocorra uma especial direção subjetiva da consciência e vontade do agente, que possa caracterizar-se como “intenção fraudulenta”; não se pode, por sua vez, se falar em “intenção fraudulenta” toda vez em que a autoridade fazendária tiver a possibilidade de rever as declarações prestadas pelo contribuinte, pois, assim, seria impossível a consumação da suposta conduta, ante a eterna vigilância desta autoridade; - depois da transcrição do trecho do Acórdão 201-73945, conclui que o contribuinte não agiu com o intuito de impedir, retardar, excluir ou modificar as características essenciais do tributo, tendo ocorrido a desconsideração dos empréstimos tomados pela autuada, por entender a fiscalização que não restou comprovada a transferência bancária, sendo que, acaso fossem considerados, inexistiria a suposta omissão da receita; - ressalta que todas as apurações foram devidamente declaradas na DIRPF do autuado, salientando que o caso de a declaração de rendimentos não conter nenhum valor não Fl. 693DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 impede a autoridade fazendária de a obter por outros meios, o que, por si só, descaracterizaria o conceito de fraude, evitando a majoração da multa, da forma como foi realizada pela autoridade fazendária; - na hipótese de se manter a autuação, defende que a multa aplicada (150%) é inconstitucional, pois se afigura confiscatória, com transcrição de ementa de julgado do STF e trechos do voto do relator, extraída do acórdão proferido no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551; - por fim, pede-se o cancelamento do Auto de Infração. O Colegiado de 1ª instância proferiu decisão, com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2010, 2011 Ementa: PROCEDIMENTO FISCAL. A autoridade autuante procedeu de acordo com a legislação de regência da matéria, possibilitando ao interessado, por meio de intimações, manifestar-se no curso da ação fiscal para fins de acolhimento de suas alegações, não havendo que se falar em irregularidade no procedimento administrativo que implique nulidade. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. ILEGALIDADE INEXISTENTE. Não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal, tendo em vista que é lícito à autoridade fiscal, especialmente após a edição da Lei Complementar nº 105/2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Constitui rendimento tributável, na Declaração de Ajuste Anual, o valor correspondente ao acréscimo patrimonial não justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis, isentos, tributados exclusivamente na fonte ou de tributação definitiva. Somente a apresentação de provas inequívocas é capaz de elidir uma presunção legal de omissão de rendimentos invocada pela autoridade lançadora. ÔNUS DA PROVA. Por força de presunção legal, cabe ao contribuinte o ônus de provar as origens dos recursos que justifiquem o acréscimo patrimonial. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. SALDO EM ESPÉCIE DO ANO ANTERIOR. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Na apuração de variação patrimonial a descoberto, a alegação de saldo em dinheiro decorrente do ano anterior só pode ser aceita se houver informação na Declaração de Ajuste Anual do contribuinte e se houver comprovação da existência do valor declarado. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. EMPRÉSTIMOS. COMPROVAÇÃO. Fl. 694DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 A alegação de recebimento de recursos provenientes de empréstimos realizados com terceiros deve vir acompanhada de provas inequívocas da efetiva transferência dos numerários emprestados, não bastando a simples apresentação de contratos de mútuo / recibos. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. LUCROS DISTRIBUÍDOS. COMPROVAÇÃO. Para fins de justificar acréscimo patrimonial, a informação de lucros distribuídos na Declaração de Ajuste Anual de que decorra saldo de caixa em exercício subsequente deve ser comprovada por meio de escrituração contábil demonstrando a apuração do resultado e a efetiva transferência do valor distribuído. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Por expressa determinação legal, a multa de ofício de 75% é aplicável em casos de omissão de rendimentos, devendo a multa ser qualificada quando constatado que o contribuinte agiu com intuito doloso de impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência de fato gerador do IRPF. LEGALIDADE/CONSTITUCIONALIDADE. Não cabe a órgão administrativo apreciar arguição de legalidade ou constitucionalidade de leis ou atos normativos, prerrogativa esta reservada ao Poder Judiciário, sendo a autoridade fiscal mera executora de leis e a atividade de lançamento vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas, mesmo as proferidas por Conselhos de Contribuintes / Câmara Superior de Recursos Fiscais, e as decisões judiciais, excetuando-se as proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificados da decisão de 1ª Instância, aos 23/12/2013 (fls. 643 e 644), o contribuinte e o responsável solidário apresentaram recurso voluntário em 21/01/2014 (fls. 645 e ss), alegando, em breve síntese: 1 – nulidade do lançamento, face à quebra do sigilo bancário; 2 – nulidade do lançamento por ofensa ao art. 148, do CTN; 3 – nulidade do lançamento, decorrente da desconsideração do contrato de mútuo apresentado e do saldo em espécie no ano-calendário de 2008, de forma arbitrária; 4 – ilegalidade da majoração da multa pela inexistência de dolo ou fraude; 5 – inconstitucionalidade da multa, por confiscatória. Esse, em síntese, o relatório. Fl. 695DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 Voto Conselheira Sonia de Queiroz Accioly, Relatora. Sendo tempestivo, conheço parcialmente do recurso e passo ao seu exame. Cumpre ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, sendo vedado ainda ao órgão julgador administrativo negar a vigência a normas jurídicas por motivo de alegada ilegalidade de lei, salvo nos casos previstos no art. 103-A da CF/88 e no art. 62 do Regimento Interno do CARF ,consoante Súmula CARF nº 2: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Isso porque o controle de legalidade efetivado pelo CARF, dentro da devolutividade que lhe compete frente à decisão de primeira instância, analisa a conformidade do ato da administração tributária em consonância com a legislação vigente. Também ressalta-se que este Colegiado falece de competência para se pronunciar sobre a alegação de ilegalidade de ato normativo vigente, uma vez que sua competência resta adstrita a verificar se o fisco utilizou os instrumentos legais de que dispunha para efetuar o lançamento. Nesse sentido, art. 62, do Regimento Interno do CARF, e o art. 26-A, do Decreto 70.235/72. Isso porque o controle efetivado pelo CARF, dentro da devolutividade que lhe compete frente à decisão de primeira instância, analisa a conformidade do ato da administração tributária em consonância com a legislação vigente. Nesse sentido, compete ao Julgador Administrativo apenas verificar se o ato administrativo de lançamento atendeu aos requisitos de validade e observou corretamente os elementos da competência, finalidade, forma e fundamentos de fato e de direito que lhe dão suporte, não havendo permissão para declarar ilegalidade ou inconstitucionalidade de atos normativos. Assim, não cabe conhecer da insurgência apresentada no Recurso relativa à inconstitucionalidade da multa, por confiscatória. Das Nulidades O Impugnante alega existência de vícios que levam a nulidade do lançamento. Antes de examinar as teses trazidas pela defesa, impõe-se destacar o artigo 142 do Código Tributário Nacional e os artigos 10 e 11 do Decreto 70.235/72, que estabelecem os requisitos de validade do lançamento, além daqueles previstos para os atos administrativos em geral: Código Tributário Nacional Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a Fl. 696DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Decreto 70.235/72 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. Também importa ressaltar os casos que acarretam a nulidade do lançamento, previstos no art. 59, do Decreto nº 70.235/72, que regula o Processo Administrativo Fiscal: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.(...) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Fl. 697DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Da leitura dos dispositivos legais transcritos, depreende-se que ensejam a nulidade do lançamento os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Analisando o tema nulidades, a Professora Ada Pellegrini Grinover (As Nulidades do Processo Penal, 6° ed., RT, São Paulo, 1997, pp.26/27) afirma que o “princípio do prejuízo constitui, seguramente, a viga mestra do sistema de nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão somente um instrumento para correta aplicação do direito”. No mesmo sentido, Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa M. Lopez (Processo Administrativo Federal Comentado, Dialética, São Paulo, 2002, pp. 413, 426) afirmam que “é inútil, do ponto de vista prático, anular-se ou decretar a nulidade de um ato, não tendo havido prejuízo da parte”. E, ao examinar este dispositivo do Decreto 70.235/72, continuam: “É preciso (...) examinar, no caso concreto, se o vício defensivo prejudica a ampla defesa como um todo, ou não. Para Ada Pellegrini Grinover (na obra citada), “há nulidade absoluta quando for afetada a defesa como um todo; nulidade relativa com prova de prejuízo (para a defesa) quando o vício do ato defensivo não tiver esta consequência”. Neste caso, o vício pode ser sanado. Segundo a autora, “o vício ou inexistência do ato defensivo pode não levar, como consequência necessária, à vulneração do direito de defesa, em sua inteireza, dependendo a declaração de nulidade da demonstração do prejuízo à atividade defensiva como um todo.”(p 425). Da fase oficiosa do Procedimento Fiscal. É de se observar que o procedimento fiscal é uma fase oficiosa em que a fiscalização atua com poderes amplos de investigação, tendo liberdade para interpretar os elementos de que dispõe para efetuar o lançamento. Nessa fase, o Fisco submete-se à regra geral do ônus da prova prevista no Processo Civil – que serve como fonte subsidiária ao processo administrativo fiscal. Como, ainda, não há processo instaurado, mas tão-somente procedimento, não cabe falar em direito de defesa. Antes da impugnação não há litígio, não há contraditório ou direito à ampla defesa e o procedimento é levado a efeito, de ofício, pelo Fisco. O ato do lançamento é privativo da autoridade, e não uma atividade compartilhada com o sujeito passivo (CTN, art.142). Nesse sentido, a Autoridade Fiscal pode valer-se de algumas peças processuais e sobrepô-las, sem que com isso advenha qualquer irregularidade, arbitrariedade ou nulidade ao feito. Soma-se a isso, o entendimento sumulado do CARF: Súmula CARF nº 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 698DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 A Decisão de Piso bem considerou que: No presente caso, o contribuinte, no curso da ação fiscal, foi devidamente intimado a apresentar documentos e esclarecimentos para fins de justificar os valores informados nas Declarações de Ajuste Anual – DAA objetos de fiscalização, como se observa do Termo de Início de Procedimento Fiscal (fls. 22/23), documento este que retornou com o anotação de “recusado”, como se observa às fls. 24/29 dos autos, o que, inclusive, motivou a Solicitação de Emissão de Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira (fls. 30/32), necessária para fins de continuidade ao procedimento fiscal, como já exposto. Em prosseguimento, e já com a devida ciência do contribuinte, foram expedidos o Termo de Intimação Fiscal nº 0488 (fls. 102/103), o Termo de Constatação Fiscal nº 0555 (fl. 370) e o Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 0578 (fls. 373/374), este último com constatação / justificativa atinente à documentação trazida aos autos pelo fiscalizado e acompanhado de Demonstrativo de Variação Patrimonial / Fluxo de Caixa Financeiro (fls. 375/396), contendo os acréscimos patrimoniais a descoberto mensais, atinentes aos anos calendário de 2009 e 2010. Em decorrência dos documentos / esclarecimentos apresentados pelo contribuinte (fls. 399/417) foi lavrado novo Termo de Constatação e Intimação Fiscal, de nº 0593 (fls. 418/419), no qual a fiscalização deu prosseguimento ao seu trabalho, solicitando ao interessado a comprovação de suas alegações, em especial quanto ao efetivo recebimento dos valores declarados a título de distribuição de lucros no exercício de 2009, ano-calendário de 2008 da empresa Vitapan, por meio de cópias de cheque nominal, transferência bancária, etc., bem como quanto à origem do valor de R$ 327.000,00 em espécie. Depois de nova resposta e da documentação juntada (fls. 422/433), foi lavrado o Termo de Diligência Fiscal nº 021 para a esposa do interessado, Suzany Lopes Aprígio (fls. 437/438), com Demonstrativo de Variação Patrimonial às fls. 439/460, tendo sido o esclarecimentos prestados por esta última por meio do documento de fl. 463. Portanto, o procedimento administrativo fiscal seguiu os trâmites previstos na legislação de regência da matéria, inclusive com as devidas justificativas para a rejeição de documentos apresentados. Assim, não há que se falar, no caso, em instauração de processo regular para fins de arbitramento (art. 148 do CTN), por não se aplicar tal procedimento ao caso concreto, já que não se trata de estipular preço para bem, serviço ou ato jurídico. Correta a Decisão de Piso, acolhidos seus fundamentos como razão de decidir. De fato, não se trata de aplicação do regramento inserto no art. 148, do CTN, na medida em que não se está diante de procedimento relativo a arbitramento de valores ou preços, e sim em processo administrativo fiscal decorrente da constatação de omissão de rendimentos por acréscimo patrimonial a descoberto. Afastada a alegação de arbitrariedade, e observando que as demais afirmações de desconsideração documental guardam relação com o mérito do recurso, resta afastada a alegação de nulidade. Multa qualificada O Recorrente alega a ilegalidade da multa e nulidade da autuação por falta de comprovação de dolo ou fraude. Fl. 699DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 Extrai-se do TVF, aplicação da qualificada, com aplicação do art. 44, §1ª, da Lei 9430/96, sob o argumento de comportamento reiterado, com intuito de sonegar tributos (fls. 497). De fato, a questão não diz respeito à matéria de nulidade, mas ao mérito da qualificação da multa. A respeito da alegação, o Colegiado de piso considerou que: O impugnante pretende o afastamento da multa de ofício qualificada, alegando que sua conduta não almejou o impedimento da ocorrência do fato gerador, sendo a acusação que lhe foi feita, que teria sido a de omitir dados da movimentação financeira, poderia ser aferida mediante programa da Receita Federal. Argumenta que não se pode falar em “intenção fraudulenta” toda vez em que a autoridade fazendária tiver a possibilidade de rever as declarações prestadas pelo contribuinte, pois, assim, seria impossível a consumação da suposta conduta, ante a eterna vigilância desta autoridade, ressaltando que as apurações foram devidamente declaradas nas suas DIRPF. Defende que não agiu com o intuito de impedir, retardar, excluir ou modificar as características essenciais do tributo, tendo ocorrido a desconsideração dos empréstimos tomados, por entender a fiscalização que não restou comprovada a transferência bancária, sendo que, acaso fossem considerados, inexistiria a suposta omissão da receita. Transcreve ementa e trecho de julgado do antigo Conselho de Contribuintes, bem como ensinamento de Alberto Xavier, para amparar a sua tese. Não há como acolher a sua pretensão. Pois bem. A multa de ofício, afeiçoada ao Direito Penal, destina-se a punir o infrator da legislação tributária que teve sua(s) irregularidade(s) apuradas em procedimento fiscalizatório conduzido pela autoridade tributária; ou seja, a penalidade recai, apenas, sobre aqueles contribuintes que não cumpriram, espontaneamente, suas obrigações fiscais. Assim, uma vez instaurado o procedimento de ofício e constatada infração à legislação tributária, o crédito tributário apurado pela autoridade fiscal somente pode ser satisfeito com os encargos do lançamento de ofício (multa de 75%). No caso da infração inserir- se nas hipóteses previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, o percentual da multa será duplicado. Nesse sentido, cabe transcrever o inciso I, do artigo 44, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, bem como o parágrafo 1º do mesmo artigo: (...) O enquadramento acima consta do Demonstrativo de Multa e Juros de Mora (fl. 484), parte integrante do Auto de Infração. No que tange ao conceito de sonegação, fraude ou conluio, cuja caracterização pressupõe a constatação do dolo, assim dispõem os referidos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64: (...) Há que se destacar que os conceitos previstos nos artigos acima transcritos não tratam apenas de atos comissivos; incluem também procedimentos tendentes a impedir ou a retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal ou a reduzir o montante do imposto devido de modo a evitar ou diferir o seu pagamento. Com efeito, o conceito de dolo, estampado no inciso I do art. 18 do Decreto-lei 2.848/40 - Código Penal, dispõe ser o crime doloso aquele em que o agente quis o resultado ou Fl. 700DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 assumiu o risco de produzi-lo. A doutrina afirma, ainda, que o dolo é composto de dois elementos: o cognitivo, que é o conhecimento do agente do ato ilícito; e o volitivo, que é a vontade de atingir determinado resultado ou em assumir o risco de produzi-lo. A aplicação da multa de ofício duplicada foi devidamente motivada no Termo de Verificação Fiscal, à fl. 497, em que a fiscalização expôs que o contribuinte vem reiteradamente inserindo em sua Declaração de Ajuste Anual – DAA a existência de empréstimos que não existiram efetivamente, com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador, com o único intuito de sonegar os tributos devidos, configurando-se indício de crime contra a ordem tributária, disto decorrendo a formalização de Representação Fiscal para Fins Penais (processo apensado, de nº 13116.720583/2013-66, com Termo de Apensação à fl. 543). No caso, não se pode imputar à conduta do contribuinte a mera consequência de “declaração inexata”. A simples ausência de comprovação de um empréstimo, dentro de certos casos, e observado o valor envolvido, pode não ser, de fato, elemento suficiente a duplicar a penalidade ora tratada. Entretanto, esta não é a situação que se observa dos autos, em que devem ser feitos os devidos destaques: 1) A informação de empréstimos na Declaração de Ajuste Anual – DAA trata-se de prática reiterada adotada pelo contribuinte, envolvendo familiares / afins; 2) os alegados negócios envolvem sempre quantias significativas, cujo repasse se dá em espécie, ou seja, sempre à margem do sistema bancário nacional, sem uma comprovação efetiva da movimentação de tais valores, conduta que, embora possível, causa estranheza, diante dos montantes envolvidos, sabendo-se que, inclusive, por questões de segurança e comodidade, deduzidos a partir da ordinária experiência, seria razoável que tais operações fossem efetivadas por meio de cheques ou transferência bancária, o que não restou em momento algum comprovado, indicando que estamos diante de operações simuladas; 3) consoante destacado pela autoridade fiscal, os valores informados nas Declarações de Ajuste Anual - DAA dos alegados mutuantes, senhores Roldão Aprígio de Souza, pai do contribuinte, e Carlos Augusto de Almeida Ramos, que fora casado com a irmã do contribuinte, não seriam suficientes para suportarem a realização de empréstimos de tais montas, o que restou confirmado por pesquisas efetuadas por este julgador, junto aos sistemas da RFB. (...) Em verdade, e em sentido contrário ao defendido pelo impugnante, é justamente por meio das informações de empréstimos fictícios nas Declarações de Rendimentos que se torna possível impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, conduta esta passível de multa qualificada. (...) Portanto, no caso concreto, assiste razão à fiscalização. Pois bem, consta do lançamento a aplicação da multa qualificada de 150%, prevista no §1º, do art. 44 da Lei nº 9.430/1996. Como se percebe, nos casos de lançamento de ofício, a regra é aplicar a multa de 75%, estabelecida no inciso I do artigo acima transcrito. Excepciona a regra a comprovação do intuito fraudulento, a qual acarreta a aplicação da multa qualificada de 150%, prevista no § 1º , do artigo 44, da Lei nº 9.430 de 1996, com a redação dada Lei nº 11.488, de 15/06/2007. Fl. 701DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 A fraude ou a simulação fiscal pode se dar em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à Fazenda Pública, um propósito deliberado de se subtrair, no todo ou em parte, a uma obrigação tributária. Nesses casos, deve sempre estar caracterizada a presença do dolo, um comportamento intencional, específico, de causar dano à Fazenda Pública, onde se utilizando subterfúgios escamoteiam a ocorrência do fato gerador ou retardam o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária. Assim não fosse, todas as omissões de rendimentos ensejariam multa qualificada. Na aplicação da multa qualificada de 150%, a autoridade fiscal deve subsidiar o lançamento com elementos probatórios que mostrem de forma irrefutável a existência destes dois elementos formadores do dolo, elemento subjetivo dos tipos relacionados nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, aos quais o § 1º, do artigo 44, da Lei nº 9.430 de 1996 faz remissão. É, pois, esta comprovação nos autos requisito de legalidade para aplicação desta multa qualificada. No presente caso, observa-se a inexistência de descrição mínima de ação simulatória/fraudulenta ou de dolo De fato, nem o relato fiscal, nem a instrução processual demonstram estes comportamentos ensejadores da qualificadora. Ora, a omissão de rendimentos, por si só, mesmo que reiterada, não se mostra suficiente para comprovar a simulação, o conluio e o dolo, ou mesmo o intento à sonegação, suficientes à qualificadora da multa. Doutro lado, os artifícios de defesa também não ensejam o aumento da penalidade. Em recente julgamento no CARF, o Conselheiro Relator (Acórdão n.º 1201- 003.590 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, julgado em 12/02/2020, Processo nº 10280.723086/2009-43 54) considerou que: Como se vê, tanto na sonegação quanto na fraude há uma ação ou omissão dolosa por parte do contribuinte vinculada ao fato gerador da obrigação principal. Tal conduta visa impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autorizada fazendária, no caso da sonegação, ou da ocorrência do próprio fato gerador, no caso da fraude. No conluio tem-se a pratica tanto da fraude ou de sonegação mediante ajuste entre duas ou mais pessoas. Importante observar, porém, que para a caracterização da sonegação, não basta uma simples conduta para impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. Faz-se necessária uma conduta qualificada por evidente intuito de fraude. Ademais, os fatos devem estar minuciosamente descritos no lançamento tributário (Termo de Verificação Fiscal) e acompanhado de robusto lastro probatório. Em resumo, para a qualificação multa são necessários os seguintes requisitos: i) conduta qualificada por evidente intuito de fraude do sujeito passivo, tais como, documentos inidôneos, informações falsas, interposição de pessoas, declarações falsas, atos artificiosos, dentre outros; ii) conduta típica minuciosamente descrita no lançamento tributário (Termo de Verificação Fiscal); Fl. 702DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 iii) conjunto probatório robusto da conduta praticada pelo sujeito passivo e demais envolvidos, se for o caso. 55. O CARF tem se posicionado na linha do racional exposto acima, inclusive com a edição de súmulas, no sentido de que para fins de qualificação da multa não basta a simples omissão de receita ou rendimentos, faz-se necessário a comprovação do evidente intuito de fraude na conduta do sujeito passivo. ´ A propósito, veja-se a inteligência das Súmulas CARF nº 14, 25 e 34: Súmula CARF nº 14 A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Súmula CARF nº 25 A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de14/07/2010) Súmula CARF nº 34 Nos lançamentos em que se apura omissão de receita ou rendimentos, decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada, é cabível a qualificação da multa de ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de interpostas pessoas. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de14/07/2010) Não pode o julgador presumir o elemento doloso na conduta do agente, tampouco aplicar a qualificadora em sentido amplo, daí a importância de se observar o teor das citadas Súmulas CARF nºs 14, 25 e 34. As provas precisam materializar condutas adicionais perpetradas pelo contribuinte com o intuito de ocultar a omissão de rendimentos, como é o caso da emissão de notas subfaturadas, apresentação de documentos falsos, interposição de pessoas, dentre outras. A C. CSRF, em recente julgado (Acórdão nº 9202-009.488, de 28/04/2021), observou que: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEDUÇÕES INDEVIDAS. MULTA QUALIFICADA No caso de omissão de rendimentos e deduções indevidas, a reiteração da infração, por si só, não enseja a qualificação da penalidade, ausente a prova de ocorrência de uma das hipótese dos artigos 71, 72 ou 73 da Lei 4.502/64. No mesmo sentido, o Acórdão 9202-007.639, de 27/02/2019. Da fundamentação deste julgado, extrai-se que: Já a aplicação da multa de lançamento de ofício qualificada, decorrente do art. 44, § 1º, da Lei n° 9.430, de 1996, deve obedecer toda cautela possível e ser aplicada, tão somente, nos casos em que ficar nitidamente caracterizado o evidente intuito de fraude, respeitando assim o princípio da legalidade e a vontade do legislador. Uma vez que a literalidade do dispositivo legal ressaltou expressamente que para que a multa de lançamento de ofício se transforme de 75% em 150% é imprescindível Fl. 703DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 que se configure o evidente intuito de fraude. Este mandamento se encontra no inciso II do artigo 957 do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999. Ou seja, para que ocorra a incidência da hipótese prevista no dispositivo legal referendado, é necessário que esteja perfeitamente caracterizado o evidente intuito de fraude. Para tanto, se faz necessário sempre ter em mente o princípio de direito de que a “fraude não se presume”, devem existir, sempre, dentro do processo, provas evidentes do intuito de fraude. Como se vê o art. 957, II, do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999, que representa a matriz da multa qualificada, reporta-se aos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502/64, que prevêem o intuito de se reduzir, impedir ou retardar, total ou parcialmente, o pagamento de uma obrigação tributária, ou simplesmente, ocultá-la. Pensar diferente levaria a ideia de que toda omissão de rendimentos, ou que a simples reiteração em anos subsequentes seriam caso de aplicação de multa qualificada, e se assim fosse, o próprio dispositivo legal deveria trazer essa previsão, contudo não o fez, justamente por que a simples realização da conduta “omissão de rendimentos” não caracteriza o intuito de fraudar. E ainda, como bem salientou o acórdão recorrido, a qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma infração fiscal de omissão de rendimentos, detectável pela fiscalização através da confrontação e analise das Declarações de Ajuste Anual, às infrações mais graves, em que seu responsável surrupia dados necessários ao conhecimento da fraude. A qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma prática identificada de omissão de rendimentos por presunção legal, aos fatos delituosos mais ofensivos à ordem legal, nos quais o agente sabe estar praticando o delito e o deseja, a exemplo: da adulteração de comprovantes, da nota fiscal inidônea, movimentação de conta bancária em nome fictício, movimentação bancária em nome de terceiro (“laranja”), movimentação bancária em nome de pessoas já falecidas, da falsificação documental, do documento a título gracioso, da falsidade ideológica, da nota fiscal calçada, das notas fiscais de empresas inexistentes (notas frias), das notas fiscais paralelas, do subfaturamento na exportação (evasão de divisas), do superfaturamento na importação (evasão de divisas), etc. E aqui peço vênia para me utilizar dos exemplos utilizados pelo relator do Acórdão 2102-01.296, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, o qual exemplifica que "não se pode reconhecer na simples omissão de rendimentos / receitas, a exemplo de omissão no registro de compras, omissão no registro de vendas, passivo fictício, passivo não comprovado, saldo credor de caixa, suprimento de numerário não comprovado, acréscimo patrimonial a descoberto ou créditos bancários cuja origem não foi comprovada, tratar-se de rendimentos / receitas já tributadas ou não tributáveis, embora clara a sua tributação, que justifique a imposição de multa qualificada". Isso ocorre por uma resposta muito simples. É porque existe a presunção de omissão de rendimentos, por isso, é evidente a tributação, mas não existe a prova da evidente intenção de sonegar ou fraudar. O motivo da falta de tributação é diverso. Pode ter sido, omissão proposital, equívoco, lapso, negligência, e até mesmo desorganização, etc. Se a premissa da autoridade fiscal lançadora fosse verdadeira, ou seja, que a simples omissão de receitas ou de rendimentos; a exemplo da simples declaração inexata de receitas ou rendimentos; da classificação indevida de receitas / rendimentos na Declaração de Ajuste Anual; da falta de inclusão de algum valor / bem / direito na Declaração de Bens ou Direitos, da inclusão indevida de algum valor / bem / Fl. 704DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 direito na Declaração de Bens ou Direitos, da simples glosa de despesas por falta de comprovação ou da falta de declaração de algum rendimento recebido, através de crédito em conta bancária, pelo contribuinte, daria por si só, margem para a aplicação da multa qualificada, não haveria a hipótese de aplicação da multa de ofício normal, ou seja, deveria ser aplicada a multa qualificada em todas as infrações tributárias, a exemplo de: passivo fictício, saldo credor de caixa, declaração inexata, falta de contabilização de receitas, omissão de rendimentos relativo ganho de capital, depósitos bancários não justificados, acréscimo patrimonial a descoberto, rendimento recebido e não declarado e glosa de despesas, etc. Assim, tomando como base os dispositivos legais atinentes a fraude fiscal, tenho que salientar que foi escorreito o acórdão recorrido ao citar que seu conceito esta delineado na leitura conjunta da Lei 4.502/64 nos arts 71,72 e 73, Lei 9430/96 em seu artigo 44, e Decreto 3000/99, art. 957. Disso se depreende que juridicamente, entende-se por má-fé todo o ato praticado com o conhecimento da maldade ou do mal que nele se contém. É a certeza do engano, do vício, da fraude. O intuito de fraudar referido não é todo e qualquer intuito, tão somente por ser intuito, e mesmo intuito de fraudar, mas há que ser intuito de fraudar que seja evidente, pois, quando a lei se reporta à evidente intuito de fraude é óbvio que a palavra intuito não está em lugar de pensamento, pois ninguém conseguirá penetrar no pensamento de seu semelhante. A palavra intuito, pelo contrário, supõe a intenção manifestada exteriormente, já que pelas ações se pode chegar ao pensamento de alguém. Há certas ações que, por si só, já denotam ter o seu autor pretendido proceder, desta ou daquela forma, para alcançar, tal ou qual, finalidade. Intuito é, pois, sinônimo de intenção, isto é, aquilo que se deseja, aquilo que se tem em vista ao agir. Considero que o intuito de fraude aparece de forma clarividente em casos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, conta bancária em nome fictício, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc. É de se ressaltar, que não basta que atividade seja ilícita para se aplicar à multa qualificada, deve haver o evidente intuito de fraude, já que a tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. E ainda que restassem dúvidas quanto ao sentido a ser atribuído à disposição legal, em reforço argumentativo, deve destacar o art. 112 do CTN, que impõe interpretações mais benéfica aos infratores da lei tributária: (...) Tomando o art. 112 do CTN como diretriz da aplicação de penalidades tributárias, insta salientar que a aplicação da multa agravada não deve ser tida como regra, mas sim como exceção nos casos de exclusiva comprovação fraude Conforme se observa, o relato fiscal não descreve suficientemente uma conduta qualificada por evidente intuito doloso e ação simulatório praticada pelo Recorrente. Os fatos não demonstram a utilização dolosa de documentos fraudulentos, interposição de pessoas ou atos artificiosos. Apenas indicam a omissão de rendimentos e a variação patrimonial a descoberto. Não descrito o concluio, a fraude, o dolo ou a simulação relativamente à infração tributária, e aplicada a Súmula CARF nº 14, entendo procedente a pretensão deduzida na defesa Fl. 705DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 no que toca a redução da multa ao patamar mínimo, relativamente à omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica. Súmula CARF nº 14 A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Do Sigilo Fiscal - Lei Complementar n° 105/2001 O Recorrente sustenta a impossibilidade de quebra do seu sigilo bancário através de requisição do Fisco às instituições financeiras. Com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, em 24/02/2016, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da constitucionalidade da LC 105/2001, bem como sua aplicação retroativa: RE 601.314 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6° DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1°, do Código Tributário Nacional. Fl. 706DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6° da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1". do CTN”. Recurso extraordinário a que se nega provimento. A decisão do STF e a Súmula CARF n° 35 são de observância obrigatória pelos integrantes deste Conselho, nos termos do arts. 45, VI e 62, § 2° do RICARF (Portaria MF 343/2015). Neste sentido, o Colegiado de Piso bem considerou que: Da legislação acima transcrita nota-se ser condicionante para a emissão de Requisição de Movimentação Financeira (RMF) a existência de procedimento fiscal em curso devidamente deflagrado por mandado, a essencialidade do exame dos documentos assim obtidos, bem como a tentativa frustrada de obtenção destes elementos das mãos do contribuinte fiscalizado. No caso em exame, verifica-se que, instaurado o procedimento fiscal pelo Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) nº 0120100.2012.00242, identificado à fl. 22, o interessado foi intimado (fls. 22/23), entre outros, a apresentar documentação comprobatória de todos os valores lançados a título de Dívidas e Ônus Reais, respaldado em documentação bancária (cópia de extrato, de cheque e/ou depósito), bem como sua quitação (no caso de empréstimo recebido de pessoas jurídicas, apresentar também a documentação contábil). Ocorre que, consoante narrado no item II do Termo de Verificação Fiscal (Do Procedimento Fiscal – fl. 485/486), não obstante o encaminhamento do referido termo para o domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, o mesmo retornou com o aviso de “recusado” (ver fls. 24/29). Tendo em vista a recusa do interessado, foi solicitada (fls. 30/32) a emissão de Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira (RMF), com a seguinte justificativa, constante do Relatório: “O contribuinte por duas vezes se negou em receber o Termo de Início do Procedimento Fiscal. Da análise de sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física 2009 e 2010, verifica-se que o contribuinte terá uma Variação Patrimonial a Descoberto, ou seja, realizou gastos superiores à renda disponível, caso não consiga comprovar o recebimento dos empréstimos declarados. Como o contribuinte está se negando a receber o Termo de Início do Procedimento Fiscal, é de suma importância a transferência do sigilo fiscal para esta Fiscalização, para continuação do procedimento fiscal.” Por consequência, tendo a autoridade fiscal concluído que o contribuinte se enquadrou na hipótese autorizativa para requisição, acesso e uso por parte da RFB, das informações referentes às operações e serviços prestados por instituições financeiras, foram expedidas as correspondentes Requisições de Informação sobre Movimentação Financeira (RMF), às fls. 33/34, 78/79 e 88/89. Portanto, a insurgência do contribuinte é descabida, uma vez que a obtenção de seus extratos bancários, efetivada por via de requisição direta às instituições financeiras, como previsto no artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e no Decreto nº 3.724/2001, deu-se após a omissão em apresentá-los espontaneamente. Ou seja, a medida fiscal está expressamente prevista em atos legais regularmente editados. Fl. 707DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 Cumpre esclarecer que o sigilo bancário tem por finalidade a proteção contra a divulgação ao público dos negócios das instituições financeiras e de seus clientes. Assim, no repasse de informações das instituições financeiras à autoridade tributária não houve quebra do sigilo bancário, mas apenas a transferência à responsabilidade da autoridade administrativa e dos agentes fiscais que a elas tenham acesso, no restrito exercício de suas funções, os quais têm o dever de sigilo destas informações (art. 198 do Código Tributário Nacional – CTN). Desta forma, tendo sido atendidas todas as exigências legais para a correta emissão do RMF, concluo que o acesso da autoridade fiscal às informações bancárias do contribuinte foi perfeitamente legítimo, restando improfícuas as arguições do interessado, não cabendo a preliminar de nulidade suscitada. Assim é que, diferentemente do alegado, não há qualquer irregularidade na requisição da movimentação financeira, não procedendo o inconformismo recursal. Das nulidades alegadas Assim, uma vez que todos os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e tendo a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos requisitos do Decreto nº 70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há de falar em nulidade do auto de infração. Do Mérito Pois bem, a desproporção entre os recursos financeiros declarados e o patrimônio adquirido é chamada, no direito tributário, de Acréscimo Patrimonial a Descoberto (APD), fato caracterizador de omissão de rendimentos. A presunção legal do Acréscimo Patrimonial a Descoberto (APD) é uma das formas indiretas de apuração de omissão de rendimentos, a qual se considera ocorrida quando a aquisição de bens e direitos e a realização de gastos são incompatíveis com a renda disponível do contribuinte (considera-se renda disponível do contribuinte os rendimentos auferidos diminuídos das deduções admitidas na legislação e do imposto de renda pago). Pela análise do fluxo financeiro mensal verifica-se se o contribuinte tinha disponibilidade financeira, mês a mês, para realizar os dispêndios que realizou, com base em rendimentos tributáveis, isentos ou não sujeitos à tributação. Deve-se considerar como recursos ou origens: os seus rendimentos líquidos auferidos, somados aos do cônjuge e de seus dependentes; os valores obtidos da alienação de bens ou direitos; os empréstimos obtidos; as doações recebidas; os saques de caderneta de poupança e os resgates de aplicações financeiras; os saldos bancários e o dinheiro em caixa no início do período a ser considerado. Como dispêndios ou aplicações, devemos considerar: as despesas médicas e de educação, inclusive dos cônjuges e dependentes; pagamentos efetuados a terceiros; impostos e taxas pagos; as aquisições de bens e direitos; os empréstimos e doações concedidos; a quitação de dívidas; gastos com viagens; gastos com cartões de crédito; depósitos em caderneta de poupança; as aplicações financeiras e os saldos bancários no final do período considerado. Fl. 708DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 A renda disponível corresponde à diferença entre os recursos ou origens e os dispêndios ou aplicações. No caso de os recursos ou origens não forem suficientes para cobrir os dispêndios ou aplicações, significa que ocorreu um acréscimo patrimonial a descoberto, ou seja, a variação positiva do patrimônio do contribuinte ocorreu com a utilização de recursos financeiros além daqueles declarados. No caso em que os cônjuges são casados sob o regime da comunhão universal de bens, ou até mesmo na comunhão parcial de bens, mesmo que as declarações de ajuste anual sejam feitas em separado, é necessário que os recursos e dispêndios de ambos os cônjuges sejam levados em consideração na apuração mensal da variação patrimonial o que foi feito nos presentes autos. O Recorrente alega que não foram considerados mútuos recebidos, bem como saldo em espécie no ano-calendário de 2008. A respeito da temática, o R. Acórdão Recorrido bem considerou que: O impugnante defende que devem ser incluídos na planilha de fluxo financeiro os valores recebidos através de empréstimos concedidos, com transcrição do artigo 585 do Código de Processo Civil – CPC, cujas exigências teriam sido atendidas pelos contratos de empréstimos (mútuos) apresentados à fiscalização (fls. 272/277 e 335/342), tornando-os título executivo, o mesmo em relação à nota promissória de fl. 352. Afirma, ainda, que os empréstimos foram devidamente declarados pelas partes, tanto pelo mutuário (que seria o impugnante), como pelo mutuante, o que reforçaria a existência dos mesmos. Dos autos constam os seguintes documentos: Ano-base de 2009: dois contratos de mútuo, um no valor de R$ 1.250.000,00 e outro no valor de R$ 337.488,20, ambos firmados com Carlos Augusto de Almeida Ramos, durante o ano-base de 2009 (maio e agosto, respectivamente - fls. 274/277). Há, também, à fl. 273, um Demonstrativo de Dívidas e Ônus Reais, expedido pela CEF, com saldo, em 31/12/2009, no valor de R$ 59.383,74. Ano-base de 2010: contrato de mútuo, com disponibilização de R$ 160.000,00, firmado com Roldão Aprígio de Souza em 14 de janeiro de 2010 (fls. 336/338); Demonstrativo de Dívidas e Ônus Reais, expedido pela Caixa Econômica Federal - CEF, com saldo, em 31/12/2010, de R$ 0,00, tendo em vista a quitação do empréstimo anteriormente tomado, de R$ 59.383,74 (fl. 339); contrato de mútuo no valor de R$ 850.000,00, firmado em 10 de fevereiro de 2010, com Carlos Augusto de Almeida Ramos (fls. 340/342); e nota promissória de dívida contraída junto a Carlos Augusto de Almeida Ramos, no valor de R$ 80.000,00, emitida em 09 de julho de 2010 (fl. 352). Não há como dar razão ao contribuinte. Isto porque a pretensão do interessado deveria estar baseada em outros documentos que não deixassem margem à dúvida quanto à consistência das operações, ou seja, recebimento das quantias que afirma terem sido emprestadas, como é o caso de transferências bancárias do numerário ou cópias de cheques emitidos e comprovadamente sacados ou creditados. Não consta dos autos a comprovação, seja da saída do numerário do patrimônio dos mutuantes seja da quitação efetuada pelo mutuário, não socorrendo ao contribuinte a alegação de que os empréstimos foram declarados por ambas as partes. Inclusive, a própria fiscalização, por meio do Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 0578 (fls. 373/374), esclareceu ao contribuinte, mais especificamente no item 1.1, que os empréstimos informados na Declaração do Imposto de Renda somente seriam Fl. 709DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 considerados com a comprovação do efetivo recebimento dos mesmos, não sendo suficientes a mera apresentação de notas promissórias e/ou contratos particulares Não obstante ter o interessado requerido, por meio dos esclarecimentos às fls. 399/400, 30 (trinta) dias de prazo para a comprovação, nos termos exigidos pela fiscalização, não apresentou a documentação pertinente, fato este destacado no Termo de Verificação Fiscal, mais exatamente à fl. 497. Note-se que o contrato de mútuo, classificado pela doutrina como contrato real, tem como aspecto essencial a entrega da coisa pelo mutuante. Nesse sentido, ao tecer considerações sobre o art. 586 do Código Civil (que conceitua o mútuo) na obra “Código Civil Comentado”, Editora Saraiva, 2002, 8ª edição, pág. 619, o Desembargador Jones Figueiredo Alves assim expõe: “O mútuo é empréstimo de consumo, mediante o qual é transferida a outrem coisa móvel fungível, obrigando-se este a restituir a coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade. (...) O contrato de mútuo é real, condizendo, para sua perfeição, a tradição da coisa; unilateral, por constituir obrigações apenas para o mutuário (...). O mútuo tem por objeto quantia certa e líquida.” Além do mais, é de causar estranheza que a movimentação de quantias tão significativas venham sendo reiteradamente realizadas em espécie, ou seja, à margem do sistema bancário nacional, sem uma comprovação efetiva da ocorrência de tais empréstimos. A comprovação de empréstimos trata-se matéria já extensamente examinada pelos tribunais administrativos e a jurisprudência firmou-se mansa e pacificamente no sentido de não acolher as alegações de empréstimos não acompanhadas das provas que irrefutavelmente demonstrem a transferência do efetivo numerário, com indicação de valor e data coincidentes. Abaixo seguem alguns acórdãos do 1° Conselho de Contribuintes: (...) Quanto à alegação de que os empréstimos foram devidamente declarados pelas partes, tanto pelo mutuário (que seria o impugnante), como pelos mutuantes, o que reforçaria a existência dos mesmos, é de se esclarecer que os fatos devem ser devidamente comprovados com elementos que não deixem margem à dúvida quanto à consistência da operação, em especial frente a matérias que cominem ao contribuinte o ônus probatório, como nos casos de presunções legais, sendo certo que tudo que é informado na declaração está sujeito à comprovação, por documento hábil, tendo a fiscalização a atribuição legal para verificar a autenticidade de todos os fatos declarados. Assim, por não estar respaldada em documentos que comprovem a transferência de numerário, não há como acatar a alegação do interessado acerca do ingresso de recursos provenientes dos mencionados empréstimos. A destacar, quanto ao empréstimo realizado junto à CEF, que a fiscalização o considerou como origem, em agosto de 2009, aproximando o valor para R$ 60.000,00, como se observa do Demonstrativo de Variação Patrimonial (fl. 500, observadas, também, as fls. 83, 376 e 384). Correta a fundamentação do R. Acórdão, e afastada a alegação. Relativamente aos mútuos ou empréstimos com terceiros, insta considerar que as alegações não foram devidamente comprovadas. Fl. 710DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 Empréstimos são negócios jurídicos que pressupõem a devolução do bem fungível tomado emprestado. O caráter essencial do empréstimo é sua temporalidade que deve estar devidamente consignada no contrato para a devida caracterização do negócio subjacente. Para comprovar os empréstimos realizados com terceiros, pessoa física ou jurídica, além de estarem consignados nas declarações de imposto de renda do mutuante e do mutuário, devem estar comprovados, por meio de documentação hábil e idônea, a sua contratação, a efetiva transferência de numerário do credor para o tomador, coincidente em datas e valores, e a quitação pelo devedor da dívida contraída. Para serem oponíveis a terceiros, mormente quando este terceiro é a Fazenda Pública e a finalidade é a comprovação de operação sobre a qual não incide tributos, os contratos de empréstimos devem ser registrados. É o que dispõe o art. 221 do Código Civil Brasileiro ( Lei n.° 10.406, de 10 de janeiro de 2002): Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. O Código Civil também disciplina o limite da presunção de veracidade dos documentos particulares e seus efeitos sobre terceiros: Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem- se verdadeiras em relação aos signatários. Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. A informalidade dos negócios entre as partes não pode eximir o contribuinte de apresentar prova da efetividade das transações. A informalidade diz respeito apenas a garantias mútuas que deixam de ser exigidas em razão da confiança entre as partes - entre familiares, por exemplo, mas não se pode querer aplicar a mesma informalidade ou vínculo de confiança na relação do contribuinte com a Fazenda Pública. A relação entre Fisco e contribuinte é de outra natureza: é formal e vinculada à lei, sendo a lei firme ao exigir, no caso dos depósitos bancários, que a comprovação seja feita por meio de “documentação hábil e idônea”. Ademais, em razão de, na pessoa física, o recebimento de empréstimo não ser considerado como rendimento do beneficiário, o Fisco deve tomar certas precauções e exigir provas confirmatórias do empréstimo alegado, tornando-se crucial a demonstração do fluxo financeiro dos recursos, pois seria muito fácil para o contribuinte receber diversos rendimentos sujeitos à tributação e declará-los como oriundos de mútuo com intuito de elidir a cobrança do imposto. Esse tem sido o entendimento das decisões administrativas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme ementas abaixo transcritas: OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. CONTRATOS DE MÚTUO. FORMALIDADES CONTRATUAIS. REGISTRO DO CONTRATO. As operações de mútuo, para serem opostas ao Fisco, requerem o registro do instrumento de manifestação de vontades. Operações de mútuo entre partes Fl. 711DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 relacionadas, especialmente entre pessoa jurídica e respectivos sócios, requerem formalidades mínimas. A ausência de cláusula de devolução do valor mutuado e a falta de comprovação do pagamento do empréstimo descaracterizam a operação de mútuo. ( Acórdão 2301-006.006 de 11/04/2019) OPERAÇÃO DE MÚTUO. REQUISITOS DE PROVA. Para comprovação da operação de mútuo, além do registro público do contrato, é indispensável documentação hábil e idônea que demonstre a efetiva ocorrência do pactuado, o cumprimento das cláusulas acertadas, como pagamentos em datas e valores convencionados; a simples apresentação de documentos particulares e/ou seu lançamento na contabilidade, por si sós, são insuficientes para opor a operação a terceiros e, principalmente, para afetar a tributação.(Acórdão 2201-004.781, de 08/11/2018) OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS –EMPRÉSTIMO NÃO COMPROVADO. Na comprovação de empréstimos é imprescindível: (1) que haja a apresentação do contrato de mútuo assinado pelas partes; (2) que o empréstimo tenha sido informado tempestivamente na declaração de ajuste; (3) que o mutuante tenha disponibilidade financeira (4) que seja comprovada a efetiva transferência do numerário entre credor e devedor (na tomada do empréstimo), com indicação de valor e data coincidentes como previsto no contrato firmado; e (5) expirado o prazo contratual, a comprovação da quitação do empréstimo ou de aditivo contratual alterando a data do vencimento. No caso de empréstimos entre pessoa jurídica e pessoa física (sócio), necessária a apresentação dos livro contábeis com a correspondente escrituração do fato .(Acórdão 2301-005.926, de 13/03/2019) Desta feita, por não ter sido demonstrado com documentos hábeis o recebimento de empréstimo e pelo fato de os instrumentos não se encontrarem revestidos das formalidades legais, mantém-se o lançamento como omissão de rendimentos com acréscimo patrimonial a descoberto. Relativamente à insurgência pela alegada desconsideração de saldo em espécie, extrai-se da Decisão de Piso que: Inicialmente, há que se esclarecer que a alegação de saldo em espécie em 01.01.2009, decorrente do ano anterior, só pode ser aceita se houver informação na Declaração de Ajuste Anual do contribuinte e se houver comprovação da existência do valor declarado. Nesse sentido, há diversos julgados dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda (atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF): (...) No caso, as provas constantes dos autos não socorrem ao contribuinte, como se demonstrará a seguir. 1. Da Alegada Distribuição de Lucros O interessado pretende que seja considerado o saldo em espécie, que teria sido obtido no ano-base de 2008 e transportado para o início do ano de 2009, no valor de R$ 327.000,00, para cuja formação teria contribuído o recebimento de R$ 582.900,22 da empresa Vitapan a título de distribuição de lucros e não apenas os R$ 330.000,00 acatados pela fiscalização. Como documentos de prova, apresenta os Comprovantes de Rendimentos (fls. 591/593) e faz menção ao informado no Razão da referida empresa (fls. 424/433). Afirma, ainda, que tal operação foi declarada e comprovada nas próprias Declarações de Imposto de Renda, com menção a recibos devidamente assinados. Não há como acolher as suas alegações. Fl. 712DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 A isenção sobre a distribuição dos lucros apurados a partir de janeiro de 1996 foi introduzida por meio da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, que assim dispôs, em seu art. 10: (...) No caso, no que tange à distribuição de lucros advindos da empresa Vitapan Indústria Farmacêutica Ltda., o contribuinte apenas comprovou o recebimento de R$ 330.000,00, consoante esclarecimentos prestados pelo próprio às fls. 422/423 e documentos de fls. 424/433 (extrato bancário da Vitapan, recibos e cópia de folha do Livro Razão), apresentados em resposta ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 0593 (fls. 418/419), total este que, como se pode observar do Termo de Verificação Fiscal, mais exatamente às fls. 495/496 dos autos, foi considerado pela fiscalização quando da elaboração da receita auferida no ano-calendário de 2008, para fins de verificar a procedência do saldo de caixa de R$ 327.000,00, informado na DAA do ano-calendário subseqüente, qual seja, ano-base de 2009, exercício de 2010 (“dinheiro em espécie” - fl. 06), não tendo sido suficiente para justificar tal disponibilidade, conforme narrado pela fiscalização no referido Termo de Verificação. Quanto à diferença de R$ 252.900,22 (R$ 582.900,22 pretendidos menos R$ 330.000,00 previamente acatados), a mesma não se encontra comprovada pelos documentos de fls. 424/433, que não identificam tal quantia, sendo que o próprio interessado, na ocasião (fl. 422), fez menção à comprovação de apenas R$ 330.000,00. No que diz respeito ao Comprovante de Rendimentos anexado à fl. 591, emitido pela empresa Vitapan Indústria Farmacêutica Ltda., é de se destacar, inicialmente, que o mesmo se encontra ilegível. Entretanto, mesmo que se pudesse extrair de tal documento o valor atinente à distribuição dos lucros, a sua simples apresentação não se constitui, por si só, prova hábil a respaldar tal operação, fazendo-se necessária a escrituração contábil demonstrando a apuração do resultado e a efetiva transferência do valor distribuído, como ocorrido em relação aos R$ 330.000,00, principalmente no caso concreto, em que se verifica o vínculo societário entre a pessoa beneficiária dos rendimentos e a empresa que o forneceu. Não consta dos autos a escrituração da empresa e nem a transferência do numerário que justifiquem o acatamento dos R$ 252.900,22 para fins de formação do saldo de caixa no ano-base subseqüente, não bastando também, para tanto, a simples informação na Declaração da Ajuste Anual, já que todos os dados declarados devem ser devidamente corroborados por meio de outros documentos, como exposto anteriormente neste Voto, o que definitivamente não ocorreu. 2. Da Cessão de Cota / Pagamento Adicional de R$ 460.000,00 O impugnante afirma, ainda, que no ano de 2008 houve a cessão de cotas da empresa Vitaplan Indústria Farmacêutica Ltda., não tendo havido transação bancária, mas sim a devolução de notas promissórias garantidoras do direito, que teriam sido resgatadas/inutilizadas pelo devedor, com menção, também, a um pagamento adicional de R$ 460.000,00, feito em espécie, finalizando a transação. Destaca que todas estas operações teriam sido devidamente documentadas e declaradas por ele, contribuinte, e também pelo contribuinte outro, ressaltando que haveria microfilmagens se houvesse a utilização de instituição bancária, o que de fato não teria havido, com menção a recibo juntado aos autos. Também não assiste razão ao interessado. Na DAA/2009, juntada às fls. 582/590, mais especificamente no quadro “Declaração de Bens e Direitos”, à fl. 585, consta que em 31.12.2007 a participação do contribuinte no capital social da empresa Vitapan Indústria Farmacêutica Ltda. era de R$ 3.120.000,00, participação esta que constou como reduzida para R$ 260.000,00 em 31.12.2008 (R$ Fl. 713DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 2.860.000,00 de diferença). Por sua vez, no quadro “Dívidas e Ônus Reais”, à fl. 589, foi informada a quitação, em 30/07/2008, de uma dívida com Andrea Aprígio de Souza, no valor de R$ 2.400.000,00. No que tange a tal questão, a fiscalização frisa, no Termo de Verificação Fiscal (especialmente fl. 496), que a operação de redução de participação na empresa Vitapan tratou-se de mera operação contábil, ou seja, sem disponibilização financeira, tendo em vista que houve a troca de uma possível dívida por participação na empresa. Nesse sentido, consta dos autos o Termo Aditivo de fls. 595/597, em que está consignado que o contribuinte, na qualidade de outorgante promitente vendedor, se compromete a vender (devolução pela compra não paga no prazo estabelecido) para sua irmã, Andréa Aprígio de Souza, 55% (cinquenta e cinco por cento) das quotas de capital da empresa Vitapan Indústria Farmacêutica Ltda., no valor de R$ 2.860.000,00 (sendo R$ 2.400.000,00 mediante a devolução de notas promissórias e R$ 460.000,00 que teriam sido pagos em espécie, observado também o recibo datado de 01º de agosto de 2008 (fl. 598), e a 21ª Alteração Contratual de fls. 599/602. No que diz respeito à diferença de R$ 460.000,00 (R$ 2.860.000,00 menos R$ 2.400.000,00), que teria sido recebida pelo contribuinte a título de complemento do pagamento pela devolução das cotas da empresa Vitapan, segundo recibo de fl. 598, a referida documentação, a exemplo dos contratos de mútuo, não comprova tal operação, não se prestando para tanto o aludido recibo. Isto porque o recibo, em princípio, trata-se de uma declaração particular, com efeito apenas entre as partes. Não é válido, porém, em si mesmo, contra terceiros, como prova dos fatos que atesta, competindo ao interessado, se necessário for, comprovar a veracidade do fato através de provas materiais. É o que estabelece o artigo 368 do Código de Processo Civil: (...) No caso, trata-se de operação de valor expressivo, que envolve negócio jurídico de igual natureza, já que se trata de significativa operação de venda (devolução pela compra não paga no prazo estabelecido) de quotas de capital da empresa Vitapan Indústria Farmacêutica Ltda., causando estranheza a opção pelo pagamento em espécie, quando, em regra, operações desta monta são efetuadas por meio de cheque ou comprovantes / extratos bancários atestando a efetiva transferência do numerário. Ainda, segundo a fiscalização destaca, no Termo de Verificação Fiscal, a operação de redução de participação na empresa Vitapan tratou-se de mera operação contábil, ou seja, sem disponibilização financeira, tendo em vista que teria havido a troca de uma possível dívida por participação na empresa, de forma que, se de fato houve o recebimento da quantia de R$ 460.000,00, caberia a demonstração por documentação irrefutável comprobatória de tal operação, como abordado no parágrafo anterior, o que definitivamente não ocorreu. 3. O contribuinte ainda informa que foi efetuado empréstimo junto ao Banco do Brasil no valor de R$ 60.653,04, em 31.12.2008, sem contar os recebimentos obtidos no ano de 2008, tais como recebimento pela venda de imóvel, redução do saldo em conta bancária, cessão de cotas, devolução de adiantamento para aumento de capital, que estariam demonstrados na sua DIRPF. No que tange ao empréstimo obtido junto ao Banco do Brasil, no valor de R$ 60.653,04, é de se destacar que a autoridade autuante (a exemplo do montante de R$ 330.000,00 recebido a título de distribuição de lucros), considerou a referida quantia quando da elaboração dos quadros demonstrativos das receitas auferidas e dos desembolsos realizados no ano-base de 2008, para fins de verificar a procedência do saldo de caixa de R$ 327.000,00, informado na DAA/2009 (fl. 06), não tendo sido suficiente para Fl. 714DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 justificar tal disponibilidade, como se pode observar do Termo de Verificação Fiscal, mais exatamente às fls. 495/496 dos autos. O mesmo pode ser afirmado no que diz respeito ao recebimento por vendas de imóvel (R$ 165.000,00), redução de saldo em conta bancária (R$ 29.520,87), cessão de cotas (R$ 127.260,00) e devolução de adiantamento para aumento de capital (R$ 170.138,24). Desta forma, não havendo nos autos documentação que lastreie a pretensão do contribuinte de que seja considerado o saldo em espécie, informado como obtido no ano-base de 2008 e transportado para o início do ano de 2009, no valor de R$ 327.000,00, não há como acolhê-la. Por conseqüência, não há reparos a se fazer ao procedimento fiscal, devendo ser mantida a infração apurada, qual seja, omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, cujo imposto suplementar apurado foi de R$ 894.138,31 Correta a conclusão do Colegiado de 1ª Instância, em absoluta coerência com a instrução processual. Ademais, o Recorrente alega mas não comprova suas afirmações e nem afasta as conclusões da autoridade lançadora e do colegiado de piso. Alegar e não provar é o mesmo que não alegar. Acolhidos os fundamentos da decisão de 1ª instância como razão de decidir, resta mantida a autuação nesse aspecto. CONCLUSÃO. Pelo exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso, exceto quanto à matéria relativa à inconstitucionalidade, e, na parte conhecida, por DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para afastar a qualificadora da multa reduzindo-a a 75%,. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly Fl. 715DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2202-010.204 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13116.720338/2013-59 Fl. 716DF CARF MF Original

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10048739 #
Numero do processo: 10880.747585/2019-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 01 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Aug 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. RECLASSIFICAÇÃO DE RECEITA TRIBUTADA NA PESSOA JURÍDICA PARA RENDIMENTOS DE PESSOA FÍSICA. Demonstrado que os rendimentos recebidos pelo contribuinte por meio de pessoa jurídica se referem a verdadeiros rendimentos decorrentes de trabalho, tais rendimentos devem ser tributados conforme legislação do Imposto de Renda das Pessoas Físicas. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. COMPROVAÇÃO DA CONDUTA ENSEJADORA. Comprovada nos autos a ocorrência de fatos que evidenciam ação deliberada do contribuinte, mediante atos simulados, tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, com redução indevida do imposto que estava sujeito, correta a aplicação da multa qualificada no percentual de 150%. RECLASSIFICAÇÃO DA RECEITA TRIBUTADA NA PESSOA JURÍDICA PARA RENDIMENTOS DE PESSOA FÍSICA. APROVEITAMENTO DE TRIBUTOS PAGOS NA PESSOA JURÍDICA. Na apuração do crédito tributário, devem ser compensados os valores eventualmente recolhidos pela pessoa jurídica, relativos a receita reclassificada e reconhecida como rendimentos de pessoa física, base de cálculo do lançamento de ofício. MULTA ISOLADA DO CARNÊ­LEÃO E MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. SÚMULA CARF nº 147. Após o advento da MP nº 351/07, é aplicável a multa isolada por falta de recolhimento de carnê­leão em concomitância com a multa de ofício sobre diferenças no IRPF devido, apurada em procedimento fiscal, por tratar-se de duas condutas distintas.
Numero da decisão: 2202-010.169
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para que sejam deduzidos do crédito tributário lançado os valores recolhidos pela pessoa jurídica HM&A, a título de tributos federais calculados sobre o faturamento e o lucro decorrentes das receitas que foram reclassificadas, vencidos os Conselheiros Christiano Rocha Pinheiro, Gleison Pimenta Sousa e Sônia de Queiroz Accioly, que negavam provimento. As Conselheiras Sônia de Queiroz Accioly e Ludmila Mara Monteiro de Oliveira manifestaram interesse em apresentar declarações de votos. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Gleison Pimenta Sousa, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes Freitas, Martin da Silva Gesto e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: SARA MARIA DE ALMEIDA CARNEIRO SILVA
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RECLASSIFICAÇÃO DE RECEITA TRIBUTADA NA PESSOA JURÍDICA PARA RENDIMENTOS DE PESSOA FÍSICA. Demonstrado que os rendimentos recebidos pelo contribuinte por meio de pessoa jurídica se referem a verdadeiros rendimentos decorrentes de trabalho, tais rendimentos devem ser tributados conforme legislação do Imposto de Renda das Pessoas Físicas. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. COMPROVAÇÃO DA CONDUTA ENSEJADORA. Comprovada nos autos a ocorrência de fatos que evidenciam ação deliberada do contribuinte, mediante atos simulados, tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, com redução indevida do imposto que estava sujeito, correta a aplicação da multa qualificada no percentual de 150%. RECLASSIFICAÇÃO DA RECEITA TRIBUTADA NA PESSOA JURÍDICA PARA RENDIMENTOS DE PESSOA FÍSICA. APROVEITAMENTO DE TRIBUTOS PAGOS NA PESSOA JURÍDICA. Na apuração do crédito tributário, devem ser compensados os valores eventualmente recolhidos pela pessoa jurídica, relativos a receita reclassificada e reconhecida como rendimentos de pessoa física, base de cálculo do lançamento de ofício. MULTA ISOLADA DO CARNÊ-LEÃO E MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. SÚMULA CARF nº 147. Após o advento da MP nº 351/07, é aplicável a multa isolada por falta de recolhimento de carnê-leão em concomitância com a multa de ofício sobre diferenças no IRPF devido, apurada em procedimento fiscal, por tratar-se de duas condutas distintas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 74 75 85 /2 01 9- 39 Fl. 7698DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para que sejam deduzidos do crédito tributário lançado os valores recolhidos pela pessoa jurídica HM&A, a título de tributos federais calculados sobre o faturamento e o lucro decorrentes das receitas que foram reclassificadas, vencidos os Conselheiros Christiano Rocha Pinheiro, Gleison Pimenta Sousa e Sônia de Queiroz Accioly, que negavam provimento. As Conselheiras Sônia de Queiroz Accioly e Ludmila Mara Monteiro de Oliveira manifestaram interesse em apresentar declarações de votos. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Gleison Pimenta Sousa, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes Freitas, Martin da Silva Gesto e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório Trata-se de exigência de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) suplementar dos anos-calendário de 2013 a 2016, apurada em decorrência de omissão de rendimentos tributáveis recebidos de pessoa jurídica, omissão de rendimentos recebidos de fonte no exterior e falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnê-leão. O Termo de Verificação Fiscal está às fls. 24 a 111. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório proferido pelo julgador de primeira instância (fls. 7148 e seguintes): Contra o interessado foi lavrado o auto de infração de fls. 2 a 22 com exigência de crédito tributário no valor de R$ 250.964.348,30 a título de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF), juro de mora, multa proporcional de 150% e multa isolada de 50%. O lançamento decorre das seguintes infrações: omissão de rendimentos do trabalho recebidos de pessoa jurídica, omissão de rendimentos recebidos de fonte no exterior e falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnê-leão. O procedimento fiscal está descrito de forma minudente no Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 24 a 111. No referido TVF, a autoridade lançadora traz as informações adiante resumidas: O Sr. Henrique de Campos Meirelles foi selecionado para fiscalização do cumprimento de suas obrigações legais referentes ao imposto sobre a renda da pessoa física (IRPF) dos anos-calendário de 2013 a 2016, em razão de sinais do recebimento de rendimentos do trabalho como alto executivo disfarçados de pagamentos por serviços de consultoria prestados por pessoa jurídica por ele controlada à empresa J&F Investimentos S.A., CNPJ: 00.350.763/0001-62, doravante denominada "J&F". A J&F, sociedade anônima de capital fechado cuja principal atividade é a de participação em outras sociedades (holding), foi submetida a procedimento fiscal determinado pelo TDPF n° 0819000-2016-00945-1. No curso dessa fiscalização, a J&F prestou informações sobre várias empresas que lhe prestaram serviços no período de 2012 a 2016. Uma dessas empresas é a HM&A Administração de Bens Próprios S.A., CNPJ: 14.124.500/0001-40 (doravante denominada "HM&A”), da qual nessa época o Sr. Henrique de Campos Meirelles detinha 99,95% das quotas. Os documentos apresentados pela J&F à fiscalização referentes aos serviços de consultoria que teriam sido prestados levantaram, porém, suspeitas quanto à veracidade do seu conteúdo. Fl. 7699DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 Em virtude de tais suspeitas, em agosto de 2019 foram feitas entrevistas com dois executivos que ocuparam o cargo de presidente do Banco Original S.A. durante o período em que teriam sido prestados os alegados serviços de consultoria da HM&A à J&F. As declarações dos executivos confirmaram plenamente as suspeitas de irregularidades. Foi aberto então procedimento de diligência fiscal concernente à HM&A. Os documentos e informações apresentados pela empresa durante esse procedimento em nada refutaram os indícios e provas de irregularidades. Tornou-se, pois, imperioso abrir esta fiscalização. No TVF a autoridade autuante descreveu as diversas intimações, documentos e esclarecimentos apresentados pelo contribuinte e pelas empresas J&F e HM&A. A Fiscalização traz uma reportagem de capa da revista Piauí de novembro de 2017, intitulada "A Política do Banqueiro - Um liberal à brasileira", onde a repórter Malu Gaspar traçou um alentado perfil do então ministro da Fazenda, o Sr. Henrique de Campos Meirelles, contando, na sua elaboração, com a colaboração do próprio contribuinte, que lhe concedeu entrevistas no Brasil e em Nova Iorque (fls. 1.954 a 1.982). Em seguida reproduz cláusulas do contrato realizado em 14/2/12 entre a J&F e a HM&A em que ‘caberiam exclusivamente à J&F "os poderes e competências sobre todas as decisões tomadas" e "a responsabilidade pela implementação e execução dessas decisões"; à HM&A caberia tão-somente "prestar seus serviços de consultoria", e nunca jamais "a tomada, implementação e execução de decisões", muito menos assumiria "quaisquer responsabilidades" por essas decisões’ (fl. 53). Assevera, no entanto, a Fiscalização, que causou estranheza o contribuinte não ter apresentado, em resposta à intimação, documento escrito relativo a alguma das consultas por que havia sido contratado (fl. 55). As cláusulas do contrato fornecem um escopo limitado para o trabalho da contratada, HM&A: “a atuação da HM&A seria absolutamente passiva, sempre no aguardo de dados e informações que lhe seriam fornecidos ao alvedrio da J&F, a qual se responsabilizaria integralmente pela veracidade, higidez e adequação de tais dados e informações” (fl. 59). Veremos, contudo, que essa olímpica distância da HM&A em relação a qualquer ato de execução de suas valiosas sugestões não ocorria na realidade. Com efeito, pelas provas e indícios que coletamos, é certo que o Sr. Henrique de Campos Meirelles não ficava aguardando passivamente ser consultado pela J&F acerca das questões prementes do Banco Original (...) Sobre os itens que compuseram o pacote de remuneração previsto no contrato, a autoridade fiscalizadora vê “claramente relação direta com a atuação do contribuinte como principal executivo do Banco Original”. Em 6/11/15 o contrato firmado em 14/2/12 foi rescindido amigavelmente, com quitação recíproca das obrigações decorrentes, sendo nesse mesmo dia celebrado novo contrato, com conteúdo semelhante ao contrato original. O novo contrato foi rescindido amigavelmente, também com quitação das obrigações, em 10/5/16, tendo o contribuinte assumido o cargo de Ministro da Fazenda no dia 12/5/16. Com relação ao novo contrato celebrado entre a J&F e a HM&A, convém observar que a principal mudança em relação ao contrato original se refere à busca de sanear a incompatibilidade que teria surgido entre o pretendido escopo "limitadíssimo do contrato e a eleição em 18/06/2014 do Sr. Henrique de Campos Meirelles como presidente do conselho de administração da J&F. De fato, como se comentou anteriormente, a atuação da HM&A (e por extensão do Sr. Henrique de Campos Meirelles prevista no contrato original consistia tão-somente na emissão de opiniões (que poderiam ser ou não acatadas), sempre por provocação da J&F, vedada expressamente toda e qualquer tomada de decisão por parte da HM&A (e do Sr. Henrique de Campos Meirelles). Ora, como se sabe, o conselho de administração de uma companhia é um órgão por excelência de tomada de decisões. Tanto é assim que a Lei das S/A (n° 6.404/76) em seu artigo 138 reza que o estatuto duma companhia pode dispor que sua administração Fl. 7700DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 competirá não só à diretoria, mas também ao conselho de administração (era exatamente este o caso da J&F nessa época); e que, além disso, o conselho de administração é órgão de deliberação colegiada (i.e., decisório). Já o artigo 142 da mesma lei enumera as várias competências do conselho de administração, todas ou quase todas elas envolvendo a tomada de importantes decisões, v.g.: a fixação da orientação geral dos negócios da companhia; a eleição e destituição dos diretores da companhia e a fixação de suas atribuições; a convocação de assembléia-geral; a autorização da emissão de ações; a autorização da alienação de bens ou a assunção de ônus; a escolha e destituição dos auditores independentes. Em princípio, havia, pois, total incongruência entre a nova condição do Sr. Henrique de Campos Meirelles como presidente do conselho de administração da J&F e as cláusulas do contrato original que regulavam sua atuação como consultor da empresa. No item seguinte deste relatório veremos, contudo, que em verdade a atuação do Sr. Henrique de Campos Meirelles em assuntos da J&F que não dissessem respeito diretamente ao Banco Original foi esporádica e de caráter sobretudo simbólico (isto é, relacionado à imagem do grupo J&F) e que, especificamente quanto ao seu trabalho como presidente do conselho de administração, foi na melhor das hipóteses "meramente formal" A Fiscalização discorre a respeito da atuação do contribuinte, tendo em vista o contrato entre a J&F e a HM&A, concluindo que seus trabalhos concentravam-se no Banco Original e de forma simbólica e esporádica relacionando-se à imagem do grupo J&F, mas sempre na condição de alto executivo e representante da J&F. Outrossim, como exemplos de detalhes da agenda de trabalho foram apresentados pela HM&A e pelo Sr. Henrique de Campos Meirelles dezenas de e-mails profissionais. Entre esses e mails não localizamos nenhum que não se referisse a assuntos do Banco Original (geralmente reuniões dos comitês do banco) ou em que não fossem mencionados diretores do Banco Original. A par disso tudo, as notícias publicadas na imprensa apresentadas nas respostas a intimações fiscais seja pela J&F, seja pela HM&A, seja pelo Sr. Henrique de Campos Meirelles, versam em sua grande maioria sobre o seu trabalho no Banco Original. […] Vimos, portanto, que, nos cerca de quatro anos em que vigoraram os contratos da HM&A com a J&F, o tempo do Sr. Henrique de Campos Meirelles foi quase todo dedicado a seu labor no Banco Original, e que sua atuação em outros assuntos do grupo empresarial se deu de forma esporádica, mas sempre na condição de alto executivo e representante da J&F [...] Especificamente sobre a prestação de serviços para as empresas Lazard e KKR, assim concluiu a autoridade fiscal: De qualquer forma, é certo que os serviços prestados pelo contribuinte à J&F no período fiscalizado foram em escala muito superior, se comparados áqueles prestados às duas empresas estrangeiras, bem como é evidente que demandaram tempo incomparavelmente maior. E, como era de esperar, essas diferenças se refletiram nas respectivas remunerações: em 2012, por exemplo, da receita total no mercado interno declarada na DIPJ do exercício de 2013 entregue pela HM&A (no montante de RS 45.691.995,52), RS 44.611.036,28 foram pagos pela J8F. Já os pagamentos efetuados pelo Lazard e pela KKR presumivelmente estariam incluídos na seguinte rubrica da DIPJ, referente aos recebimentos do exterior, cujo importe total foi de somente RS 1.774.831,42: Em suma, não há como comparar o trabalho realizado pelo Sr. Henrique de Campos Meirelles no Banco Original e na J&F com os serviços prestados ao Lazard e á KKR. Nos pouco mais de quatro anos em que prestou os alegados serviços de consultoria à J&F, a HM&A recebeu por eles a imensa quantia de R$ 327.962.786,60. Qualquer Fl. 7701DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 pessoa que lesse atentamente as cláusulas dos contratos celebrados entre as duas empresas ficaria, portanto, intrigado com a aparente discrepância entre a atuação de escopo "limitadíssimo" prevista para a HM&A (i.e., Henrique de Campos Meirelles) e a descomunal remuneração dessa limitadíssima atuação. De fato, por que razão a J&F remuneraria tão regiamente um mero consultor, se este nunca atuaria motu proprio, antes se limitaria a aguardar passivamente que um grupo restrito de altos executivos da J&F e do Banco Original o consultasse, para que só então proferisse "sugestões" (das quais, ressalte-se, não há um único registro escrito), as quais seriam implementadas ao arbítrio exclusivo da J&F e, se o fossem, sem nenhuma participação desse consultor? Especificamente, por que a J&F concordaria em pagar a esse consultor 10% do valor do patrimônio líquido da holding J&F Participações Financeiras Ltda. (a qual, como se viu, tinha como principal investimento a totalidade do capital do Banco Original) a título de performance fee? Ou seja, por que a J&F pagaria essa comissão por desempenho (em tese, portanto, relacionada à influência do trabalho do Sr. Henrique de Campos Meirelles nos resultados do Banco Original) a um consultor que nunca tomava decisões, mas só atuava em atendimento a demandas específicas de executivos da J&F e do Banco Original, e sempre de maneira limitadíssima? A resposta a estas indagações é que o Sr. Henrique de Campos Meirelles nunca foi esse consultor de atuação com escopo limitadíssimo. E para provar nada melhor do que o depoimento das duas pessoas que, na época em que o contribuinte trabalhou no Banco Original, ocuparam oficialmente (mas não de facto) o topo da hierarquia do banco, na função de presidente. Por tudo que se comentou nos parágrafos anteriores, ficou demonstrado que os pagamentos feitos pela J&F (e pela J&F Holding GmbH) à HIM&A no período de 2013 a 2016 não decorreram de nenhum serviço de consultoria que teria sido prestado à J&F, mas eram na verdade pagamentos à pessoa física do Sr. Henrique de Campos Meirelles, em razão sobretudo de seu trabalho como principal executivo do Banco Original, mas também, de forma muito secundária, pelo seu trabalho como executivo representante (verdadeira face pública) da J&F em eventos esporádicos (ocorridos sobretudo no estrangeiro). Como ficou evidente nos parágrafos anteriores, o Sr. Henrique de Campos Meirelles recebeu pagamentos por seu trabalho de executivo mediante a simulação da prestação de serviços de consultoria por pessoa jurídica a ele ligada. Por conseguinte, em virtude do disposto no parágrafo § 4° do artigo 150 do Código Tributário Nacional não poderá ocorrer homologação tácita no caso em apreço, antes se deverá aplicar a regra do artigo 173,1, segundo a qual o prazo decadencial se vence após cinco anos, contados do "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado". A respeito deste assunto, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) já editou duas súmulas: Os dispositivos legais infringidos constam na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, conforme folhas de continuação anexas do referido feito fiscal. Irresignado, tendo sido cientificado em 4/12/19 (fl. 3.760), o contribuinte impugnou o feito fiscal em 2/1/20, apresentando o arrazoado de fls. 3.766/3.851, acompanhado dos documentos de fls. 3.852/7.141, com as suas razões de defesa a seguir transcritas sucintamente. O impugnante constituiu a sociedade HM&A Administração de Bens Próprios S/A (inicialmente denominada Nova Catenária Assessoria Empresarial Ltda.) para atuar no setor privado, prestando serviços de consultoria e assessoria financeira entre 2011 e maio/2016 para diversos grupos empresariais nacionais e estrangeiros (Doc. 03). Entre os serviços prestados, interessa ao objeto da presente impugnação os contratos celebrados com a J&F Investimentos S/A (J&F), anteriormente denominada J&F Participações S/A, sendo o primeiro em fevereiro de 2012 (objeto de posteriores aditamentos, com vigência até 06/11/2015) e o segundo em novembro/2015, com vigência até maio/2016. Referida contratante é holding de grupo empresarial com atuação nos setores de proteínas, laticínios, financeiros, vestuário, higiene/limpeza e Fl. 7702DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 outros segmentos. Era controladora da J&F Participações Financeiras Ltda. (“J&F Financeira”), que, por sua vez, era detentora das participações societárias do Banco Original e do Banco Original do Agronegócio. Em síntese, a J&F teria contratado a HM&A, de forma absolutamente regular e legítima, inclusive com amparo no art. 129 da Lei nº 11.196/2005, para a prestação de serviços de consultoria empresarial estratégica, independente, sem qualquer subordinação ou exclusividade (Doc. 04). Ao longo da execução das atividades entre fevereiro/2012 e novembro/2015, a HM&A recebeu os honorários pelos serviços prestados, os quais, pelo primeiro contrato e respectivos aditamentos, seriam divididos em diferentes categorias e critérios, com valores fixos e variáveis, abarcando: engagement fee, retainer fee, retainer fee adicional, performance fee e success fee. Mais à frente o impugnante detalha esses valores, concluindo pela razoabilidade da remuneração, tendo em vista o porte do grupo empresarial contratante, o impacto econômico-financeiro resultante da consultoria e o grau de prestígio da parte contratada (fl. 3.822). Da leitura do Termo de Verificação Fiscal que fundamenta o lançamento, o sujeito passivo entende que a autuação está baseada na equivocada premissa de que ele teria exercido a função de “Presidente de fato” do Banco Original e alto executivo da J&F, utilizando-se da aparência de contratação de serviços de consultoria e assessoria da HM&A para receber seus rendimentos correspondentes ao cargo de executivo. A lei elenca (art. 50 do CC/02) procedimento específico para que a desconsideração da personalidade jurídica seja válida, com requisitos que devem ser cabalmente demonstrados pela Autoridade Fiscal. Caberia à Fiscalização, para imputar os valores recebidos pela HM&A como rendimentos de seu sócio/acionista, pessoa física, e afastar o tratamento tributário de pessoa jurídica legalmente permitido pela Lei nº 11.196/2005, demonstrar de forma objetiva o cabimento da desconsideração da personalidade jurídica no caso, mediante fundamentação e demonstração cabal que (i) a sociedade foi constituída com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos (desvio de finalidade) ou que (ii) não havia separação entre o patrimônio do sócio e o da pessoa jurídica (confusão patrimonial). No entanto, em nenhum momento a autuação fiscal fundamentou o lançamento perpetrado nos dispositivos legais dispostos acima, quais sejam os arts. 50 do CC/02 e 129 da Lei nº 11.196/2005, tendo se limitado a mencionar o art. 167 do CC/02, que trata da simulação de negócio jurídico, o que não se mostra sequer suficiente para que a exigência tributária fosse formalizada mediante desconsideração da pessoa jurídica, seja pelo fato da negociação realizada entre as pessoas jurídicas HM&A e J&F ser plenamente válida e amparada na Lei nº 11.196/2005, seja pela total ausência de argumentação e prova capaz de permitir a desconsideração da personalidade jurídica. Vale repetir, inclusive, que não houve menção a tais dispositivos na fundamentação legal que acompanhou a descrição da conduta autuada ou mesmo no relatório fiscal que acompanhou o Auto de Infração, de modo que a desconsideração da personalidade jurídica não restou legalmente fundamentada ou mesmo motivada, o que torna a autuação insubsistente também por este motivo. Ou seja, não tendo a DEMAC/BHE justificado as razões que a levaram a afastar a aplicação do art. 129 da Lei 11.196/2005 e a consequente desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 50 do Código Civil de 2002, o Auto de Infração violou a obrigação de elencar expressamente a disposição legal infringida, nos termos do art. 10 do Decreto nº 70.235 de 1972: [...] Por todo o exposto, é imperioso que esta Delegacia de Julgamento da RFB reconheça a nulidade do Auto de Infração por ausência de fundamentação legal e por insuficiência da motivação da suposta infringência, uma vez que não poderia a DEMAC/BHE ter desconsiderado a personalidade jurídica da HM&A no caso em apreço sem haver fundamentado e motivado expressamente a aplicação dos arts. 129 da Lei 11.196/2005 Fl. 7703DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 e do art. 50 do CC/02, sendo que a mera invocação do art. 167 do CC/02 se mostra insuficiente para tanto. [...] Veja-se que o CARF apenas admite a desconsideração da personalidade jurídica se (i) devidamente comprovados os requisitos previsto no art. 50 do Código Civil ou se (ii) houver a comprovação do vínculo trabalhista entre o prestador e o tomador do serviço, sendo que esta segunda questão, o Fisco, por óbvio, não menciona na presente autuação: O defendente questiona a força probante das matérias jornalísticas (que considera de pouca expressão / de expressão duvidosa) contidas nos autos para “embasar a presunção de que o Sr. Henrique Meirelles teria sido, na verdade, o presidente do Banco Original e alto executivo da J&F e que a prestação dos serviços tributados teria sido realizada pela pessoa física”. Assevera que no mercado em que a HM&A está inserido é usual que uma consultoria estratégica, empresarial e financeira “não se presta através de relatórios ou pareceres! Não se trata de um serviço de entrega de respostas pontuais a cada pergunta formalizada, como ocorre em pareceres jurídicos.” Entende que a Fiscalização não traz prova suficiente capaz de demonstrar o “efetivo poder decisório do impugnante nas atividades de consultoria prestadas”. Nesse sentido, tece comentários sobre conclusões que a Fiscalização teria chegado com base na documentação carreada aos autos, concluindo que o procedimento fiscal não apontou “de forma fundamentada as provas que comprovam a ocorrência da conduta descrita na infração legal”. O impugnante contratou parecer (Doc. 05) do advogado Paulo de Barros Carvalho para analisar a estrutura contratual pretendida pela HM&A, tendo o jurista concluído “pela validade da contratação de pessoa jurídica e pela impossibilidade da desconsideração de sua personalidade”. A consulta a um tributarista de renome em momento anterior à intenção de prestar consultoria ao mercado e contratação com a J&F e demais empresas não tem o condão de levantar suspeitas acerca da intenção dos contratantes para fins de caracterização de fraude, mas - a contrario sensu - reforça a intenção e boa-fé das partes em resguardar a legalidade do negócio jurídico sob o aspecto tributário. Enfim, sob qualquer ângulo que se examine a questão, não há que se falar em atos conscientemente praticados com intuito de sonegar, fraudar ou mesmo simular operações, na medida em que as partes apenas executaram e formalizaram a contratação nos moldes previstos na legislação, inclusive chancelada por opinião legal dada por expert no assunto, sem omitir qualquer informação ou dado relevante do Fisco. [...] Inclusive, não há dúvidas quanto à existência da HM&A como pessoa jurídica, a qual possui estrutura física e organizacional, administradores e empregados próprios, funcionando de forma regular e coordenada para viabilizar a execução do seu objeto social. Sobre esse aspecto, na resposta à intimação entregue pelo Impugnante à DEMAC/BHE em 17/10/2019, foi apresentada a relação dos profissionais que atuam na sociedade, além do histórico de seus atos societários. Na oportunidade, apresenta-se adicionalmente os Contratos de Locação referentes à sede na qual a HM&A esteve estabelecida no período (Doc. 07.2). [...] Pelo exposto, ante a inexistência de provas já tratada na preliminar de nulidade e, conforme demonstrado acima, ante a completa improcedência dos rasos argumentos deduzidos no Termo de Verificação Fiscal, deve ser afastada a caracterização de dolo, fraude, simulação e conluio aventada pelo Fisco, bem como os seus efeitos sobre a autuação, quais sejam, a indevida aplicação do art. 173 do CTN (prazo decadencial), para incluir na cobrança do ano calendário de 2013[...] Ressalta que a HM&A, durante o período fiscalizado, e mesmo antes, era usualmente contratada por empresas diversas para prestar serviços de caráter intelectual, de Fl. 7704DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 consultoria e palestras, reunindo mais de quarenta clientes, conforme relação anexa (fl. 4.153). A partir de 2012, a HM&A celebrou contratos de prestação de serviços de consultoria estratégica com Lazard, KKR, Bedrock e com a J&F, holding de grupo empresarial da qual faz parte o Banco Original (controle indireto). Especificamente no que tange à prestação de serviço de consultoria à J&F, o foco, com o decorrer do tempo, passou a ser a viabilização da reestruturação do conglomerado financeiro controlado pela J&F e a transformação do Banco Original no primeiro banco brasileiro totalmente digital. Há que se ter em mente, no entanto, que ao contrário do que aduz a Fiscalização, o serviço de consultoria especializada prestada à J&F não se limitava a eventuais elaborações de pareceres formais acerca de determinada matéria ou a respostas a indagações pontuais, mas, tratava-se, em verdade, de atuação para trazer soluções eficientes ao Grupo. E foi justamente esse o trabalho prestado pela HM&A para a J&F. No presente caso, é indene de dúvida que a criação da HM&A possui propósito negocial, o que nem é objeto de questionamento na autuação, bem como que seu objeto social se amoldava perfeitamente aos de “serviços especializados de consultoria” e “sugestões estratégicas para a melhoria de organização empresarial” avençados com a J&F, conforme se depreende da cláusula 3ª da 2ª Alteração do Contrato Social da empresa vigente em 2012 (Doc. 07.1): [...] Ademais, não é razoável admitir que um Executivo de Banco, como classificado pelo Fiscal, seja remunerado para prestar serviços de caráter intelectual, tais como consultoria e palestras, principalmente para instituições financeiras concorrentes! Além de não ser razoável, é incompatível com o exercício de um Presidente ou de um alto executivo, cujas atividades devem ser exclusivamente atreladas aos interesses de seu Contratante. Dessa forma, não há qualquer subsídio para afastar a aplicação do regime jurídico estabelecido no art. 129 da Lei nº 11.196/2005, uma vez que não restou caracterizado o abuso da personalidade jurídica de que trata o art. 50 do Código Civil Brasileiro, seja em sua antiga redação vigente à época dos fatos geradores tratados na autuação ora combatida, seja na atual redação após o advento da Lei nº 13.874/201916, o que já restou exaustivamente comprovado em tópico precedente. [...] Inclusive são quase inexistentes, no CARF, julgados sobre o tema quanto a fatos geradores ocorridos após a vigência da Lei n° 11.196/05, certamente por ter sido suspensa a lavratura de autos de infração com este enfoque! [...] Ora, se o limite para a aplicação do art. 129 da Lei nº 11.196/2005, quando não restar configurado o abuso da personalidade jurídica de que trata o art. 50 do Código Civil Brasileiro, é a configuração da relação de emprego; nas hipóteses em que não estão presentes os elementos do vínculo empregatício não é possível aplicar a desconsideração da personalidade jurídica. Ou seja, se não há que se falar em relação trabalhista, como no presente caso em que sequer há menção a essa relação entre o Impugnante e a J&F e/ou o Banco Original, por serem inexistentes, não há que se falar na tributação do serviço como pessoa física, pois, em se tratando de serviço especializado e prestado em caráter personalíssimo, evidente que a prestação se dá através do sócio da pessoa jurídica prestadora do serviço e efetivamente contratada para tanto. Assim, no presente caso, há de ser aplicada a previsão do art. 129 da Lei nº 11.196/2005 e, consequentemente, mantida a tributação da renda recebida pela prestação dos serviços à J&F, na própria pessoa jurídica (HM&A). O contrato de consultoria foi firmado entre a Nova Catenária Assessoria Empresarial Ltda. (antiga denominação da HM&A) com a J&F Participações S.A., em fevereiro/2012, que vigorou até 06/11/2015, mediante aditivos anexos (Doc. 04.1). Fl. 7705DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 O mesmo escopo foi mantido no novo contrato celebrado entre as partes, para reger os serviços de consultoria entre novembro/2015 e maio/2016, contendo apenas previsão adicional sobre a participação do sócio da HM&A no Conselho de Administração da J&F ou empresas do grupo (órgão que, como será esclarecido oportunamente, não exerce atividades executivas) [...] Discorrendo a respeito dos contratos firmados, pontua em relação ao contrato assinado em 6/11/2015, sobre atividades do Sr. Henrique Meirelles excluídas das obrigações de não-concorrência (fl. 4.242): ... Com efeito, não há como se conceber a possibilidade do sócio da HM&A, ora Impugnante, ter atuado como “Presidente de fato” do Banco Original e/ou alto executivo da J&F (o que lhe demandaria dedicação exclusiva de um gestor executivo) e, ao mesmo tempo, ter prestado serviços consultivos pela sociedade que fazia parte, a diversas outras empresas sem qualquer vínculo com a J&F (tais como a Lazard, KKR e Bedrock). Essa hipótese, pressuposta nas alegações do Fisco, é inviável em termos práticos e contratuais, e sequer seria admitida no mercado. É certo, assim, que a prestação de serviços simultânea pela HM&A a diversos grupos empresariais somente é compatível para desenvolvimento de atividades de consultoria e assessoria, como de fato ocorreu. [...] Observando-se os serviços prestados pela HM&A a outros grupos empresariais de forma contemporânea à vigência do contrato com a J&F, percebe-se que os termos da contratação objeto da autuação impugnada são usuais e regulares no mercado, mantendo-se íntegra a condição de consultoria e assessoria empresarial. A título de exemplo, a contratação da HM&A pelas instituições financeiras Kohlberg Kravis Roberts (KKR) e Lazard Services International LLC (Lazard), citadas por diversas vezes no Relatório Fiscal, além da Bedrock Société Anonyme (Bedrock), demonstram similitude em vários pontos com o contrato da J&F. Sendo assim, conforme alega o sujeito passivo, não haveria situação atípica (ou simulada) na consultoria da HM&A prestada à J&F a justificar o lançamento. No entanto, sem qualquer justificativa plausível, a Fiscalização aceita a natureza consultiva dos contratos firmados entre a HM&A e a KKR, bem como entre a HM&A e a Lazard, mas afasta a patente semelhança entre eles e o contrato firmado com a J&F [...] Para corroborar o fato de que a HM&A realmente exercia funções consultivas na J&F, é importante esclarecer, comparativamente, que o serviço prestado pela HM&A à J&F é similar ao fornecido por grandes empresas de consultoria de renome internacional, como a MCKINSEY, que foi reconhecida pela Forbes como “a líder mundial no mercado de consultoria empresarial” e a Boston Consulting Group (BCG), a qual também figura entre “maiores empresas de consultoria estratégica do mundo”. Entende o autuado que a Fiscalização, ao mencionar no TVF várias passagens sobre as características e detalhes da contratação da HM&A com a J&F, estaria evidenciando “diversos elementos que corroboram a efetividade da prestação de serviços de consultoria pela sociedade, em escopo limitado ao assessoramento, sem responsabilidade pela implementação da execução de quaisquer decisões, ou seja, sem poder decisório”. Em relação às declarações de dois ex-presidentes do Banco Original, o contribuinte assegura que as “conclusões alcançadas pela Demac/BH se mostram inconclusivas e contraditórias, pois não há respostas suficientes para determinar que havia uma presidência pro forma do banco e uma presidência de facto, como sugere o Termo de Verificação Fiscal”. Entende que as declarações do Sr. Jackson Ricardo Gomes caminham em sentido diametralmente oposto ao da Demac/BH e que as declarações da Sra. Sandra Nunes da Cunha, embora possam sinalizar convergência com o entendimento da Fiscalização, carece de credibilidade, conforme se copia a seguir: Fl. 7706DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 Primeiramente, a Receita Federal não seguiu nenhum cautela procedimental para conferir às entrevistas natureza própria de depoimentos, tais como a indicação do objeto da ortiva na intimação expedida aos entrevistados (os ex-Presidentes do Banco sequer tinham (conhecimento prévio do motivo da entrevista), a designação de local/data/hora com a possibilidade de presença de advogado, bem como a gravação para analisarmos as perguntas feitas e em qual contexto foram dadas as declarações dos declarantes. Ou seja, nos termos em que colhidas as suposta declarações, de forma unilateral por parte do Fisco e sem transparência quanto à finalidade e o objeto do procedimento fiscalizatório, a diligência sequer pode ser reputada propriamente como depoimento. Como segundo elemento, a Fiscalização não incluiu, no documento do procedimento fiscalizatório que formaliza a oitiva, a lista dos questionamentos que foram formulados aos depoentes. A ausência da listagem dos quesitos, aliada ao teor das declarações, permite inferir que o Fisco deduziu perguntas de maneira parcial e enviesada, almejando chegar a respostas específicas para auxiliar no discurso previamente construído pela DEMACIBHE: a inverídica posição de - Presidente de fato do Impugnante no Banco Original ou de alto executivo da J8F. Cabe destacar ainda que, a depender da forma em que foram conduzidas as entrevistas e diante do desconhecimento prévio sobre a matéria e a finalidade da oitiva, é natural supor que as partes, tal como provavelmente ocorrido com a Sra. Sandra, no momento da coleta da declaração tenham se sentido acuadas a não discordar da narrativa suposta induzida pelo Fisco. A ausência de transparência no procedimento fiscalicatório nesses pontos, além da evidência de formulação de questionamentos de forma tendenciosa, coloca em cheque a imparcialidade da oitiva fiscal, bem como a sua legitimidade para servir de subsídio ao já frágil Auto de Infração. A respeito dos Conselhos Consultivo e Administrativo, destaquem-se as passagens: Em razão dos serviços de consultoria especializada prestados pela HM&A à J&F a partir do ano de 2012, e para demonstrar ao mercado que a HM&A, com toda expertise inerente ao Impugnante, estava atuando em prol do Grupo, foi criado o Conselho Consultivo da J&F, devido à sua inquestionável expertise empresarial e à capacidade de compartilhar seus conhecimentos em prol do direcionamento adequado aos negócios da empresa. Para tanto, não recebia qualquer remuneração, conforme verificado pela própria Fiscalização no Termo de Verificação Fiscal que acompanhou a presente autuação: [...] Posteriormente, em 2014, quando a HM&A já prestava serviços à J&F há mais de dois anos, o Impugnante foi convidado a integrar o Conselho de Administração da J&F, também sem o recebimento de qualquer remuneração para tanto. Inclusive, nenhum Conselheiro recebeu. Discorre-se, na peça impugnatória, a respeito das atribuições do Conselho Consultivo e do Conselho de Administração. Assim, em 18/06/2014, por meio de Assembleia Geral Extraordinária (Doc. 08), a J&F nomeou o Impugnante como Presidente do seu Conselho de Administração, criado apenas pro forma, sendo que o Impugnante permaneceu atuando apenas como consultor da J&F, no âmbito do contrato firmado entre HM&A e J&F. [... Sendo o Conselho de Administração o órgão deliberativo no plano de diretrizes amplas e orientações estratégicas gerais, cabe à Diretoria Executiva, da qual o Impugnante não fez parte, a implementação das ações diretas necessárias para o cumprimento dessas diretrizes. [...] As atribuições acima descritas seriam aplicáveis caso tal órgão tivesse exercido sua função na plenitude, contudo, vale lembrar que, uma vez que o plano de abertura de capital da J&F não prosseguiu, o Conselho de Administração acabou atuando em Fl. 7707DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 níveis básicos para aprovação de atividades de praxe (aprovação de contas, demonstrações financeiras, fixação de valores de alçada para operações, entre outras), como visto nas atas de reunião do órgão. Ou seja, em momento algum o Conselho criado sequer deliberou sobre quaisquer orientações gerais do negócio da Companhia. Assim, integrando ou não os Conselhos da J&F (a depender da época), o Impugnante nunca atuou como executivo da empresa contratante ou de qualquer outra do Grupo. [...] Elucidando o acima exposto, colaciona-se em anexo algumas atas da Diretoria da J&F e da Diretoria do Banco Original que foram possíveis de extrair junto à JUCESP (Docs. 09.2 e 09.3), sendo pois, públicas, nas quais, por óbvio, não se encontra arrolado o nome do Impugnante como parte integrante do corpo diretivo, de forma a reforçar e comprovar, documentalmente, que o Impugnante nunca atuou como alto executivo da J&F, nem como Presidente do Banco Original. Sobre o organograma do Banco Original apresentado pela Fiscalização considerando o contribuinte no topo da escala hierárquica (fl. 1.887), afirma-se que “o Impugnante constou no referido organograma como Presidente do referido Conselho de Administração, em razão do contrato de Consultoria firmado entre HM&A e a J&F, que o indicou para tal posição.”. Por fim, além do organograma do Banco demonstrar que o Impugnante não era alto executivo do Banco, nem da J&F, mas que figurava tão somente como Presidente do Conselho de Administração da J&F Investimentos, vale realçar que tal documento foi produzido em junho de 2015 e se reporta apenas a este momento, ao passo que o Contrato foi firmado em 2012, o que também reforça que a interpretação que norteou a autuação foi distorcida da realidade. Subsidiariamente, em atenção ao princípio da eventualidade, caso remanesça qualquer exigência referente à autuação, requer: 1- O parâmetro da base de cálculo para exigência de IRPF sobre rendimentos da pessoa física deve ser ajustado para o regime próprio aplicável à espécie, o qual está pautado na tributação pelos ingressos financeiros efetivamente auferidos, considerando o valor líquido correspondente a cada nota fiscal, sob pena de enriquecimento ilícito da Fazenda Pública e ofensa ao princípio da moralidade administrativa, previsto no art. 37 da Constituição Federal, bem como do art. 2º da Lei nº 9.784/99; 2- Devem ser abatidos os tributos recolhidos em nome da pessoa jurídica sobre a exigência fiscal formalizada contra o impugnante, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública e ofensa ao princípio da moralidade administrativa, previsto no art. 37 da Constituição Federal, bem como do art. 2º da Lei nº 9.784/99; ... 3- Deve ser reduzida a multa de ofício qualificada, de 150% para 75% (percentual ordinário), tendo em vista a inexistência de atos praticados com dolo, fraude, simulação ou conluio, eis que não houve a simulação da prestação de serviços de consultoria pela pessoa jurídica; ... 3- A multa isolada de 50% sobre o carnê-leão do suposto rendimento recebido do exterior deve ser afastada, ante a impossibilidade de concomitância com a multa de oficio sobre a mesma base, pela dupla penalização sobre o mesmo fato, conforme jurisprudência do Carf. 4- Para corroborar todo o entendimento anteriormente esposado, o defendente cita e transcreve por toda peça impugnatória legislação, doutrina e jurisprudência (administrativa e judicial) a respeito. DOS PEDIDOS Fl. 7708DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 Requer a nulidade do feito fiscal (art. 50 do CC/2002, art. 129 da Lei nº 11.196/05 e art. 10, inc. IV, do PAF). Uma vez afastada a caracterização de dolo, fraude ou simulação, seja reconhecida a decadência do direito de lançar os créditos tributários constituídos em relação ao ano- calendário de 2013. A improcedência do lançamento fiscal, vez que teria ficado demonstrado que os rendimentos sobre os quais recaiu o lançamento foram legalmente percebidos pela pessoa jurídica HM&A Administração de Bens Próprios S.A., com base no permissivo legal constante do art. 129 da Lei nº 11.196/2005. Subsidiariamente, requer a retificação da base de cálculo do IRPF, considerando o valor líquido correspondente a cada nota fiscal alvo da autuação, bem como o abatimento dos valores recolhidos pela HM&A a título IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. Asseverando a não ocorrência de sonegação, fraude ou conluio, impugna pela redução da multa de ofício para 75%, bem como o afastamento da multa isolada de 50%, sob pena de dupla penalização. E para que se esclareça quem eram os presidentes e altos executivos da J&F Investimentos S/A e do Banco Original no período lançado, bem como para a confirmação dos cálculos apresentados pelo defendente, requer-se a realização de diligência fiscal. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (DRJ/BHE), por unanimidade de voto, julgou a impugnação improcedente, em decisão que restou assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. A regra contida no § 4º do art. 150 do CTN é excepcionada nos casos em que se comprovar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, passando a prevalecer o prazo previsto no inc. I do art. 173, em que o prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que a constituição do crédito tributário poderia ter sido efetuada. Na constituição do crédito tributário pelo lançamento, a autoridade administrativa identificou o contribuinte, atribuindo a responsabilidade pela obrigação principal àquele que de fato teve relação pessoal e direta com a situação que constituiu o fato gerador do imposto de renda. Os rendimentos recebidos pelo sujeito passivo, decorrentes do trabalho, devem ser oferecidos à tributação na Declaração de Ajuste Anual. Está sujeita ao pagamento mensal do imposto a pessoa física que receber, de fontes situadas no exterior, rendimentos que não tenham sido tributados. É vedada a compensação de débitos do sujeito passivo, relativos a tributo administrado pela RFB, com créditos de terceiros. Por se tratarem de hipóteses legais distintas, são cabíveis, no lançamento de ofício, a aplicação de multa exigida isoladamente, por falta de recolhimento do carnê-leão, bem como a que se exige juntamente com o imposto apurado no procedimento fiscal. A qualificação da multa ocorre quando a Fiscalização provar de modo inconteste, por meio de documentação acostada aos autos, o dolo por parte do contribuinte, condição imposta pela lei. Fl. 7709DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 A autoridade julgadora de primeira instância determinará de ofício ou a requerimento do impugnante a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis. A atividade administrativa, sendo plenamente vinculada, não comporta apreciação discricionária no tocante aos atos que integram a legislação tributária. Recurso Voluntário O contribuinte foi cientificado da decisão de piso em (fls. 578) e, inconformado, apresentou o presente recurso voluntário em fls. 200 e ss), por meio do qual rebate os fundamentos do acórdão recorrida e pretende, em síntese: Preliminarmente: i. Decrete a nulidade do Auto de Infração nº 10880-747.585/2019-39, seja: (i) pelo fato do crédito tributário ter sido constituído em desfavor da pessoa física do Recorrente por recebimento de rendimentos pela pessoa jurídica da qual é sócio, sem a devida fundamentação legal da desconsideração da personalidade jurídica com base no art. 50 do Código Civil, em clara inobservância do permissivo legal contido no art. 129 da Lei 11.196/2005, violando o art. 10, inciso IV do Decreto 70.235 de 1972; (ii) em razão da ausência de comprovação, no relatório fiscal, da ocorrência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, requisitos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 50 do Código Civil, quando menos para efeitos de reclassificação dos efeitos tributários das operações no próprio procedimento administrativo, tampouco da existência de medida judicial prévia reconhecendo o abuso de personalidade jurídica; iii) em razão da ausência de conteúdo probatório válido para o lançamento fiscal, o qual está amparado apenas em elementos indiciários, que sequer amparavam a tese fiscal e, portanto, nem mesmo se prestavam como elementos indiciários negativos sobre a atividade do Recorrente. Portanto, a autuação está baseada em meras suposições e conjecturas do Fisco Federal, mas que não representam prova material de que o Recorrente exerceu as funções de Presidente de fato do Banco Original e/ou alto executivo da J&F; (iv) por ausência de prova da caracterização de conduta dolosa, fraudulenta ou simulada apontada na infração fiscal. ii. Se afastada a caracterização de dolo, fraude ou simulação, reconheça a decadência do direito de lançar os créditos tributários constituídos em relação ao ano-calendário de 2013, aplicando o art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, uma vez que o IRPF é imposto sujeito ao lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento no período, nos termos do recurso repetitivo nº 973.733/SC do Superior Tribunal de Justiça. Mérito: Na remota hipótese de serem ultrapassadas as nulidades apontadas na precedência, reconheça: i. A improcedência total do lançamento fiscal, uma vez que ficou demonstrado que os rendimentos sobre os quais recaiu o lançamento foram legalmente percebidos pela pessoa jurídica HM&A Administração de Bens Próprios S.A., com base no permissivo legal constante do art. 129 da Lei nº 11.196/2005, perfeitamente aplicável à espécie. Subsidiariamente ii. Na remota hipótese de manutenção de qualquer parcela do crédito tributário em tela, reconheça/defira, reitera os pedidos feitos quando da impugnação, ou seja: a) a recomposição da base de cálculo do IRPF supostamente devido pelo Recorrente, para que seja considerado o “valor líquido” correspondente a cada Nota Fiscal objeto da Fl. 7710DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 autuação, excluindo-se as retenções de tributo na fonte, que não podem ser consideradas para fins de tributação no regime próprio de pessoa física; b) o abatimento dos valores recolhidos a título de IRPJ, CSLL, contribuição ao PIS e COFINS pela HM&A Administração de Bens Próprios S.A. (CNPJ nº 14.124.500/0001- 40), referente ao período de janeiro de 2013 a maio de 2016, devidamente atualizados por SELIC, do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração; c) a desqualificação da multa de ofício para fixá-la no patamar de 75%, tendo em vista a ausência de comprovação das condutas de sonegação, fraude ou conluio; d) o afastamento da multa isolada de 50%, aplicada sobre o IRPF supostamente devido pelo pagamento da Antigua Investments (fonte no exterior), sob pena de dupla penalização do Recorrente, uma vez que já foi aplicada multa de ofício sobre o mesmo valor. Para fins de colaborar com os esclarecimentos de fato pertinentes à matéria tratada no feito, o Recorrente requer a realização de diligência fiscal, com base no art. 16, inciso IV do Decreto 70.235/1972, nos termos do tópico VI, para determinar a intimação da J&F Investimentos S/A e do Banco Original S/A, a fim de que esclareçam e comprovem, via apresentação de documentos, por amostragem, quem eram os Presidentes e alto executivos destas empresas no período autuado (janeiro de 2013 a maio de 2016). Visando ainda corroborar as alegações constantes no tópico IV.2.7, requer-se a intimação do Banco Central do Brasil, para que informe se, no período de 2013 a 2016, no âmbito de sua função regulatória, com fundamento na Lei nº 4.595/1964, foi identificada alguma irregularidade dos gestores e diretores do Banco Original S/A, incluindo a suposta existência de exercício de “Presidência de fato” por alguma pessoa diversa daquela nomeada para o cargo. O inteiro teor do recurso pode ser consultado às fls. 7389 a 7505. Após publicação da pauta, foram ofertados memoriais nos quais são reiteradas as alegações e que foram devidamente por mim apreciados. É o relatório. Voto Conselheira Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Relatora. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço e passo à sua análise. Conforme relatado, trata-se de Auto de infração lavrado em decorrência de omissão de rendimentos tributáveis recebidos de pessoa jurídica, omissão de rendimentos recebidos de fonte no exterior e falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnê-leão, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal de fls. 24 a 111. O lançamento se deu em razão de reclassificação das receitas recebidas pela Pessoa Jurídica HM&A Administração de Bens Próprios S/A (HM&A), da qual o recorrente é sócio majoritário e prestaria serviços de consultoria e assessoria financeira; foram reclassificadas as receitas recebidas pelos serviços prestados à empresa J&F investimentos (J&F), holding de grupo empresarial e controladora da J&F Participações Financeiras Ltda. (“J&F Financeira”), que, por sua vez, era detentora das participações societárias do Banco Original e do Banco Original do Agronegócio. Fl. 7711DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 Entendeu a autoridade fiscal que, embora formalmente o recorrente prestava serviços de consultoria por meio da HM&A à J&F, atuava de fato como alto executivo da mesma e Presidente de fato do Banco Original controlado pela J&F, de forma que o negócio jurídico pactuado entre as partes teria sido simulado para ocultar a real condição do recorrente de alto executivo com atribuições de gestão, representação tomada de decisões em nome da J&F. Dessa forma, reclassificou os pagamentos feitos pela J&F à HM&A como pagamentos efetuados à pessoa física do recorrente, lançando o imposto na pessoa física com multa agravada de 150%. A lide se resume a saber se o Recorrente atuou de fato como alto executivo da J&F e como “Presidente de fato” do Banco Original, hipótese em que os rendimentos recebidos pela pessoa jurídica são na realidade rendimentos da pessoa física, ou se os serviços prestados pela HM&A foram efetivamente de consultoria e assessoria estratégica de forma personalíssima, hipótese em que deve ser aplicado o art. 129 da Lei nº 11.1196, de 2005, sendo correta a tributação na pessoa jurídica. DOS PLEITOS PRELIMINARES Inicia o recorrente seu recurso alegando preliminarmente nulidade do lançamento, pelos seguintes motivos: (i) Preliminarmente, a presença de nulidades por: i.1) Ausência total de fundamentação legal e de adequada motivação do lançamento fiscal, na medida em que a mera acusação de simulação não é suficiente para que a DEMAC/BHE desconsidere a pessoa jurídica que figurou como contratada da J&F, imputando os pagamentos à pessoa física acionista da sociedade contratada; i.2) Ausência total de comprovação de confusão patrimonial ou desvio de finalidade, únicos fatores aptos a ensejar a desconsideração da personalidade jurídica (ainda que apenas para efeitos de reclassificação do tratamento tributário de operações); i.3) Ausência total de conteúdo probatório válido para lastrear o lançamento, o qual se pautou essencialmente em matérias jornalísticas, que em nada corroboram a narrativa fiscal. Neste Capítulo, resume ainda o recorrente: i.1) DRJ: Inexistência de nulidade da autuação, pois a legislação do processo administrativo fiscal “não arrolou o cerceamento do direito de defesa entre os vícios que ensejam a declaração de nulidade de ato ou termo.” Recorrente: Notar-se-á que a decisão, quanto à Nulidade, tratou de matéria estranha ao processo, pois em nenhum momento o Recorrente arguiu cerceamento de direito de defesa, mas sim a nulidade do lançamento por outras razões (ausência de fundamentação legal e de adequada motivação do lançamento fiscal; ausência de comprovação de confusão patrimonial ou desvio de finalidade, aptos a ensejar a desconsideração da personalidade jurídica; ausência de conteúdo probatório mínimo para legitimar o lançamento); A leitura da íntegra da decisão recorrida nesse ponto conduz a conclusão diferente da que alega o recorrente; no voto, inicialmente o julgador de piso apresenta as causas ensejadoras de nulidade do lançamento previstas no Decreto nº 70.235, de 1972, que regulamenta o processo administrativo fiscal, para demonstrar que o lançamento não incorreu em nenhuma delas. Já quanto às alegações de nulidade trazidas pelo recorrente, quais sejam, ausência de fundamentação legal e de adequada motivação do lançamento fiscal; ausência de comprovação de confusão patrimonial ou desvio de finalidade, aptos a ensejar a desconsideração Fl. 7712DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 da personalidade jurídica; ausência de conteúdo probatório mínimo para legitimar o lançamento, assim se manifestou o julgador de piso: Pontos específicos levantados na peça impugnatória entendendo como motivação para a decretação de nulidade serão tratados no decorrer deste voto. De fato os pontos acima levantados como capazes de anular o lançamento foram tratados no decorrer do voto condutor do acórdão recorrido, notadamente na análise do mérito da impugnação, pois de fato com este se confundem, de forma que não vejo a nulidade alegada neste particular. Essas mesmas alegações foram novamente apresentadas em recurso, ou seja: 1 – Da ausência de fundamentação legal e de adequada motivação do lançamento fiscal: alega que a tributação na pessoa física do recorrente teria se dado em razão do entendimento de que o negócio jurídico pactuado entre as partes teria sido simulado para ocultar a real condição do recorrente de alto executivo com atribuição de gestão e tomada de decisões em nome da J&F e presidente de fato do banco Original por ela controlada, o que teve por consequência a extensão da obrigação tributária à pessoa diversa daquela que praticou o negócio pactuado, e teria causado consequentemente a própria desconsideração da personalidade jurídica da HM&A para atribuir a obrigação tributária ao seu sócio/acionista pessoa física; passa então a tratar sobre a desconsideração da personalidade jurídica da HM&A para concluir que tal procedimento não era possível diante da ausência de decisão judicial e comprovação do abuso de personalidade, de forma que é nulo o lançamento. Inicialmente, ressalte-se que o fato de não concordar com os termos e motivos ensejadores do lançamento não o tornam nulo; pode sim levar a conclusão diversa daquela a que chegou a autoridade fiscal e julgadora de primeira instância, mas não a nulidade, pois o lançamento está fundamentado em conjunto probatório constituído por vários indícios convergentes, que constituíram-se em prova indireta, que é meio idôneo para referendar exigências tributárias, estando ainda devidamente motivado, conforme se verá ao longo deste voto, de forma que não acato a alegação de nulidade neste particular. O recorrente passa então a tratar do tema desconsideração da personalidade jurídica, alegando em síntese que a simples acusação de simulação não é suficiente para ultrapassar a distinção de personalidade jurídica da HM&A, para atingir o patrimônio da pessoa física acionista/sócia, pois a lei elenca exigências específicas (exige decisão judicial e comprovação de que houve abuso de personalidade jurídica caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial, o que não teria ocorrido no presente caso), acrescentando que nessa mesma linha vai o art. 129 da Lei nº 11.196, de 2005, que ressalvou justamente o art. 50 do Código Civil quanto à possibilidade de prestação de serviços intelectuais prestados de forma personalíssima. Vejamos como se posicionou o julgador de piso sobre o tema: Desde que fundamentado em elementos de prova, a autoridade lançadora pode afastar as relações jurídicas meramente formais ou artificiais, dolosas ou não, objetivando identificar o sujeito passivo da obrigação, independentemente de consentimento judicial para tanto, sendo da própria razão de ser (ratio essendi) do lançamento a atribuição de identificar o verdadeiro contribuinte ou responsável. É irrelevante, para esse fim, se a pessoa jurídica envolvida foi constituída anteriormente e foram cumpridas as formalidades legais a que estaria em tese obrigada, uma vez que a emissão de notas fiscais, a contabilização dos rendimentos, o cumprimento de obrigações fiscais acessórias e a tributação na pessoa jurídica ocorreriam justamente com o objetivo de afastar a correta tributação dos rendimentos pela pessoa física. Fl. 7713DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 Cabe observar que Hamilton Dias de Souza e Hugo Funaro (in Desconsideração da Personalidade Jurídica e a Responsabilidade Tributária dos Sócios e Administradores, Revista Dialética, nº 137, pp 38-64) destacam que nos casos de utilização de pessoa jurídica em proveito de um dos sócios, como forma de dissimulação dos atos praticados por um deles, não há necessidade de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica e o Fisco pode atingir diretamente o real sujeito passivo, desprezando o negócio aparente, por dissimulado: 5.1. Interposição de pessoas Aqueles que utilizam pessoas jurídicas para a prática de determinados atos podem ser alcançados diretamente, sem a necessidade de norma que preveja expressamente a sua responsabilidade. A questão é de identificação do contribuinte, à luz do art 121 do Código Tributário Nacional. A atuação da pessoa jurídica em nome de terceiros não é vedada, em princípio. A própria legislação tributária admite que se atue por intermédio de representantes (mandatários, comissários), cabendo ao representado responder pelas obrigações assumidas. Há casos, porém, em que a pessoa jurídica é utilizada como fachada para encobrir atos de terceiros. Trata-se dos casos em que a pessoa jurídica não tem finalidade própria. É mera casca. O terceiro age efetivamente e usa o nome da pessoa jurídica, que nada faz. Nesses casos, o que ocorre é interposição fraudulenta de pessoas. Constatada a fraude, pode o Fisco atingir diretamente o real sujeito passivo, desprezando o negócio aparente, por ser simulado. O fundamento legal para esse procedimento encontra-se no art. 149, VII, do Código Tributário Nacional, que autoriza a revisão do lançamento "quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo. fraude ou simulação” . ... Por seu turno, em nenhum momento a Fiscalização questionou a existência da HM&A como pessoa jurídica, com utilização de estrutura física, existência de empregados e funcionamento de forma regular. Não houve desconsideração da personalidade jurídica, tampouco considerou-se a HM&A uma empresa de fachada. A personalidade jurídica da empresa permanece hígida, produzindo todos os efeitos que lhe são de estilo, tal como no momento da sua constituição. O que houve e já tratado neste voto, foi a desconsideração do negócio jurídico específico na relação contratual específica entre a J&F e a HM&A, havendo abuso da personalidade jurídica nessa situação. O serviço prestado foi de pessoa física (impugnante) para pessoa jurídica (Banco Original e J&F), não existindo a caracterização da empresa HM&A prestando realmente esse serviço, ou seja, o trabalho foi feito por pessoa física, e não, por pessoa jurídica. Repise-se que o julgador de piso em nenhum momento se refere à desconsideração da personalidade jurídica da HM&A. Houve sim a desconsideração dos termos contratuais de prestação de serviços de consultoria prestados à J&F, o que não implica desconsiderar a personalidade jurídica da HM&A, mesmo porque o fato de alguém ser sócio de uma empresa não impede que o mesmo preste serviço como pessoa física a outra, como entendeu o fisco ter ocorrido no presente caso. A desconsideração da personalidade jurídica não foi o fundamento para o lançamento ora em discussão, como se pode notar pela leitura do Termo de Verificação Fiscal. Conforme afirma o próprio recorrente, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem a finalidade de alcançar o patrimônio dos sócios, em decorrência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Seria esse o caso se a obrigação tributária fosse da empresa e a responsabilidade pelo recolhimento tivesse sido atribuída aos sócios em razão da desconsideração. Mas outra é a situação que se examina, onde o tributo é exigido do Autuado como contribuinte de fato, por ter atuado como alto executivo das instituições já citadas, tendo relação pessoal e direta com a situação que constituiu o respectivo fato gerador da obrigação Fl. 7714DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 tributária, o que, diante da reclassificação de rendimentos, atrairia a tributação na pessoa física nos termos da legislação (Regulamento do Imposto de Renda): Art. 43. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos, tais como (Lei nº 4.506, de 1964, art. 16, Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 4º, Lei nº 8.383, de 1991, art. 74, e Lei nº 9.317, de 1996, art. 25, e Medida Provisória nº 1.769-55, de 11 de março de 1999, arts. 1º e 2º): [...] XIII - as remunerações relativas à prestação de serviço por: [...] c) diretores ou administradores de sociedades anônimas, civis ou de qualquer espécie, quando decorrentes de obrigação contratual ou estatutária; [...] Nesses termos, não há como prosperar a afirmação de que o Fisco se valeu da desconsideração da personalidade jurídica para tributar a pessoa física do recorrente. Por conseguinte, o apontamento de irregularidades no procedimento de desconsideração da personalidade jurídica não tem qualquer repercussão na presente análise, não ensejando a nulidade do lançamento. No caso concreto, conforme apontado pelo julgador de piso, aplicou-se o princípio da primazia da realidade que assegura que os aspectos meramente formais dos contratos quando contrários aos fatos não venham se sobrepor a estes. Ou seja, ainda que as partes tenham pactuado ou mesmo expressado em documentos relação diversa da ocorrida na realidade, deverá prevalecer apenas a realidade encontrada. O recorrente traça ainda extensas considerações sobre a não observância do art. 129 da Lei 11.196, de 2005, que assim disciplina: Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. (Vide ADC 66) Alegou o recorrente que tanto no lançamento, quando na decisão recorrida teria se negado vigência a tal dispositivo, sendo ausentes as razões que levaram à sua não aplicação. A leitura do relato fiscal e da decisão recorrida permite perceber que não houve tal negativa, pois se assim o fosse, a totalidade dos serviços prestados pela HM&A (para as mais de 40 empresas, conforme informa o recorrente) teriam sido desconsideradas e todas as receitas recebidas reclassificadas; entretanto, a reclassificação se deu tão somente em relação àquelas recebidas da holding J&F, em relação à qual teria a fiscalização comprovado, por diversos indícios convergentes, a real função desenvolvida pelo recorrente junto àquela holding. Sobre o tema assim se posicionou o julgador de piso: Ora, como será demonstrado mais à frente, em realidade o contribuinte foi, durante o período objeto de lançamento, alto executivo, e não, consultor do Banco Original e da J&F. Dessa feita, a tributação deve recair sobre a pessoa física do contribuinte. Portanto, não há sequer falar em eventual aplicação do art. 129 da Lei nº 11.196, de 2005. Exatamente por isso não constou no enquadramento legal do auto de infração menção a referido artigo. Em que pese isso, algumas considerações serão feitas a esse respeito, em tópico próprio. ... Assim preceitua o art. 129: Fl. 7715DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art50 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art50 http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5794122 Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. ... Fato é que o trabalho intelectual pode ser desenvolvido de três formas: (i) por pessoa física mediante contrato de trabalho; b) por profissional autônomo prestador de serviço e c) por pessoa jurídica prestadora de serviço. ... Ou seja, o art. 129 deve ser aplicado para situações tão específicas as quais não se amoldariam às relações de empregado ou de autônomo. Compreender de forma diferente seria despropositado, afinal as legislações que contemplam tanto o profissional autônomo quanto o empregado seguem vigentes, não tendo havido revogação dessas relações de trabalho de pessoa física no ordenamento jurídico. Desse modo, o objetivo do art. 129 da Lei nº 11.196, de 2005, não foi o de extinguir as formas de trabalho já existentes na legislação, mas de deixar clara a possibilidade de as empresas suprirem suas demandas específicas e provisórias, não atendidas por um empregado ou por um trabalhador autônomo. Neste ponto, vale lembrar que a situação aqui constatada não é a de um consultor, hipótese em que se poderia aplicar, em tese, a inteligência do mencionado art. 129, mas sim, a caracterização de um presidente de fato de um banco, o que nada tem a ver com serviços transitórios, esporádicos, únicos, especiais, não permanentes; ao contrário, o cargo faz parte da estrutura própria de uma instituição financeira. Como se vê, as razões para a não aplicação do dispositivo foram declinadas, o que afasta a pretensão de nulidade invocada pelo recorrente. Ademais, entendo que o dispositivo legal em comento permite que serviços intelectuais prestados com pessoalidade por pessoa jurídica contratada por outra pessoa jurídica possam ter o tratamento tributário conferido a pessoas jurídicas. Entretanto, a aplicação do referido dispositivo encontra limite quando há constatação, pelo Auditor-Fiscal, ainda que de forma indireta (e não tem como ser diferente, pois o que se busca é a realidade fática, que culmina na desconsideração dos aspectos meramente formais dos contratos quando contrários aos fatos apurados), que, como no caso concreto, os serviços prestados pelo recorrente não foram de fato de consultoria prestada pela pessoa jurídica HM&A, mas sim que assumiu de fato o papel de alto executivo da J&F e, principalmente, do Banco Original, desenvolvendo papeis de gestão, representação e execução, situação em que poderá haver requalificação do negócio jurídico. Conforme dito alhures, ser sócio de uma empresa não impede que se preste serviço como pessoa física a outra; no caso, o fato de a HM&A prestar serviços de consultoria estratégica a outras empresas de forma personalíssima pelo seu sócio majoritário não comprova por si só que, no caso sob comento, houve o mesmo tipo de prestação de serviço à J&F; no caso, foi comprovado o contrário, à luz da comprovação trazida aos autos pela autoridade lançadora, composta por um conjunto de indícios convergentes, de forma que o lançamento foi fundamentado no que dispõe o art. 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional, que permite que sejam desconsiderados, para fins tributários, atos ou negócio jurídico com abuso de forma ou de direito, ou seja: Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: Fl. 7716DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 [...] Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Sobre tal dispositivo o recorrente alega ser este de eficácia limitada por falta de lei ordinária que lhe dê aplicação. Entretanto, em recente julgado da ADI 2.446/DF, publicado em 11/4/2022, o STF se pronunciou pela constitucionalidade do dispositivo como norma antielisa que pode ser aplicada quando se detecte evasão fiscal. Transcrevo a ementa do julgado, cujo inteiro teor pode ser consultado no link https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15350819319&ext=.pdf: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 104/2001. INCLUSÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO AO ART. 116 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL: NORMA GERAL ANTIELISIVA. ALEGAÇÕES DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA LEGALIDADE ESTRITA EM DIREITO TRIBUTÁRIO E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO CONFIGURADAS. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE. Assim, desde que fundamentado em elementos de prova (ainda que composta por uma série de indícios, como já se disse), a autoridade lançadora pode afastar as relações jurídicas meramente formais, dolosas ou não, objetivando identificar o verdadeiro contribuinte da obrigação, sendo essa a própria razão de ser do lançamento. Frise-se que no caso concreto não há necessidade de demonstrar a relação empregatícia pelos critérios pessoalidade, onerosidade, habitualidade (presentes, sem dúvida, no caso em análise), e subordinação, porque não se trata de um alto executivo contratado numa relação empregatícia, mas sim de verificar que no caso concreto o recorrente atuou de fato como um alto executivo da J&F e Presidente de fato do Banco Original, com poderes de gestão, representação e decisão, o que atrairia a tributação pelo IRPF. Por fim, frise-se que quanto ao Parecer emitido por renomado jurista, que concluiu pela possibilidade de aplicação do art. 129 ao caso apresentado, adiro às razões declinadas pelo julgador de piso no sentido de que: ... deixe-se claro que o mencionado parecer anexado aos autos, além de não ser vinculante (não consta no rol do art. 100 do CTN), tratou de tema diverso constante dos autos: “atividades de assessoria e consultoria nas áreas econômica e financeira que se pretendem desenvolver” (fl. 4.294). O lançamento fiscal, conforme demonstrado anteriormente, versou acerca da prestação de serviços por alto executivo. Portanto, mesmo que fosse vinculante tal parecer, a conclusão que ali se chegou não poderia aplicar-se ao presente processo, eis que o questionamento repassado ao parecerista era de que se trataria de uma consultoria, ao passo que, como visto, tratou-se, no caso concreto, repita-se, de serviços prestados por alto executivo. Em conclusão, afasto a preliminar de nulidade do lançamento. 2 - DO CONJUNTO PROBATÓRIO Em resumo, a alegação do recorrente é que não haveria provas nos autos que demonstrem que o Sr. Henrique Meirelles teria sido, na verdade, o presidente de fato do Banco Original e alto executivo da J&F. Afirma que a execução dos serviços contratados da HM&A pela J&F é integralmente condizente com o que foi pactuado formalmente entre as partes, inexistindo qualquer divergência entre substância e forma; que não há qualquer prova da alegada simulação (dissimulação de negócio jurídico real); que as notícias jornalísticas usadas pela acusação fiscal nunca assinalaram que o recorrente teria poder de gestão, nem que atuava como Fl. 7717DF CARF MF Original https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15350819319&ext=.pdf Fl. 21 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 “Presidente de fato” do Banco Original e “alto executivo” da J&F, mas assinalaram que ele exercia funções consultivas e atuava como Presidente de Conselho Consultivo. Inicialmente, quanto à composição do conjunto probatório baseado em indícios, comungo com o julgador de piso quando fundamenta seu voto, ou seja: ... as autoridades do Estado desvendam o que realmente aconteceu, produzindo provas lícitas, baseadas em uma série de indícios convergentes e harmônicos entre si, para o entendimento de que ocorreu o fato gerador que se pretendia encobrir. Na situação sob análise, constata-se que a Fiscalização alicerçou seu entendimento de que houve omissão de rendimentos por parte do contribuinte com fundamento em um robusto conjunto probatório. A respeito de provas, cabe trazer à colação considerações extraídas do livro Processo Administrativo Tributário, de Lídia Maria Lopes Rodrigues Ribas, às fls. 185 e 186 (2º edição, Malheiros Editora Malheiros, 2003): No Direito Brasileiro constituem-se meios de prova a confissão, as testemunhas, os documentos, a perícia, a inspeção judicial e as presunções e indícios. São instrumentos considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a verdade ou não da existência e verificação de fato tido como jurídico. [...] Importante distinguir as provas diretas e indiretas. A prova direta refere-se ao fato em si, e a indireta a outro fato, por meio do qual se alcança o fato que se quer provar. A prova indireta configura-se em presunção e indício. Quanto à forma, a prova pode ser testemunhal, documental ou material. No âmbito do processo administrativo fiscal é possível a utilização da prova indiciária para demonstrar a ocorrência da infração, desde que apoiada não em um indício isolado, mas no encadeamento lógico de indícios convergentes da ocorrência do fato gerador. Portanto, a prova indireta, resultante da soma de indícios convergentes, é meio idôneo para referendar exigências tributárias. A utilização de indícios como método de construção da base fática do lançamento é há muito admitida pela jurisprudência administrativa. Indícios são fatos conhecidos e comprovados que se ligam a outro fato que se tem de provar. São a base objetiva do raciocínio ou da atividade mental, por via dos quais se pode chegar ao fato desconhecido, prestando-se como ponto de partida para as presunções relativas, gerando o efeito de inverter o ônus da prova. A omissão de rendimentos pode ser constatada por todos os meios de provas admitidos em direito, inclusive presuntiva com base em indícios veementes, sendo livre a convicção do julgador, a teor do art. 29 do Decreto nº 70.235, de 1972 Posto isso, vejamos em que se constituiu o conjunto probatório: 1 - Das matérias jornalísticas: Alega o recorrente que o lançamento foi alicerçado em matérias jornalísticas, refutando tal prova, alegando que as notícias usadas pela acusação fiscal nunca assinalaram que o recorrente teria poder de gestão, nem que atuava como “Presidente de fato” do Banco Original e “alto executivo” da J&F. Pelo contrário, assinalaram que ele exercia funções consultivas e atuou como Presidente de Conselho Consultivo (que não possui caráter de gestão, mas visa oferecer opiniões técnicas, e sua finalidade foi comprovada pela J&F quando intimada pela fiscalização) e do Conselho de Administração (órgão colegiado para orientações estratégicas em geral, cabendo à diretoria executiva, da qual o recorrente não faz parte, implementá-las ou não), funções essas que não tem qualquer similitude com a função de Presidente, Alto Executivo, Dirigente de uma empresa, como aparentemente se “confundiu” a Fiscalização. Colaciona então alguns trechos das citadas reportagens que confirmariam suas alegações, no sentido de que não teria o recorrente exercido qualquer cargo de gestão, trazendo vários trechos que contêm informações como: - Revista Piauí: (demonstra que o recorrente teria atuado como Conselheiro): Fl. 7718DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 “A contratação do ex-presidente do Banco Central como conselheiro da J&F... “A contratação do ex-presidente do Banco Central como conselheiro da J&F...”, “presidente do conselho consultivo da J&F” - Revista Exame (demonstra que o recorrente teria atuado como Conselheiro ou prestou consultoria a outras empresas) “... indicação de Henrique Meirelles para o cargo de conselheiro sênior. Essa é quarta companhia privada que o ex-presidente do Banco Central assume uma cadeira no ano.” “...presidente do conselho consultivo da J&F”...” - Valor Econômico: “... presidir o conselho consultivo do grupo J&F”...” - Folha de São Paulo: “ ... presidente do conselho do grupo J&F”...” Inicialmente é de se ressaltar que sendo formalmente o recorrente contratado como consultor pela J&F, e que formalmente fazia parte (em alguns períodos) dos conselhos de administração e consultoria, nada mais lógico do que ser assim chamado nas reportagens jornalísticas, como de fato o foi, o que não pode ser negado. Entretanto, o recorrente não pode negar também que nas entrevistas realizadas com ele (ou com seus representantes) houve afirmações em sentido contrário, com destaque para as seguintes: “...dinheiro mais gordo, a missão também era apetitosa. “Joesley encontrou uma coisa que o dr. Henrique ainda não tinha feito, que era criar um banco do zero”, afirmou, durante um almoço em Brasília. (fl. 51). Conforme apontou o julgador de piso (fl. 7167), essa informação estaria em conformidade com a prestada pelo próprio contribuinte, ou seja: O principal foco das minhas atividades, no entanto, foi o planejamento do primeiro banco totalmente digital no país, o Banco Original, um pioneiro global pelo alcance estratégico da sua concepção.(fl. 458) - Em revista de jornal estrangeiro (fl. 81), conforme apontou o julgador de piso: se era Presidente do Conselho Consultivo (de acordo com o impugnante) ou Presidente do Conselho de Administração (conforme menciona a Fiscalização e pela tradução literal do termo), fato é que a reportagem refere-se ao contribuinte como executivo (el ejecutivo), e não, como consultor. Em reportagens em revistas nacionais de grande alcance, - EXAME “...O principal nome da instituição entre 2012 e 2016, era o agora ministro da Fazenda, Henrique Meirelles. O executivo deixou o banco pouco mais... Passado mais de um ano após sua saída, a instituição não encontrou outro nome de peso para o seu lugar (Meirelles era a figura pública que cativava funcionários e dava visibilidade nacional ao banco) e da lá para cá ainda sofreu com a debandada de pelo menos 10 diretores executivos. O estrelato do banco começou a ganhar força quando Henrique Meirelles se juntou ao grupo dos irmãos Batista, ... sua função, na época, foi descrita por Joesley Batista como Fl. 7719DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 a de profissionalizar toda a J&F e fazer com que as companhias dependessem cada vez menos da família Batista. ...No Original, o executivo ganhou carta branca para montar toda a diretoria e garantir sua independência da holding. Meirelles levou para o banco um grupo de ex-colegas do Bankboston...” Passado mais de um ano após a sua saída, a instituição não encontrou um nome de peso para o seu lugar (Meirelles era a figura pública que cativava funcionários e dava visibilidade ao banco) e de lá para cá ainda sofreu com a debandada de pelo menos 10 diretores executivos. Sobre essa reportagem, conforme pontuou a DRJ: Como um consultor, por maior que seja o seu quilate, ao deixar de sê-lo, ato contínuo leva a empresa, na qual prestava as alegadas consultorias, a ter “uma debandada de pelo menos 10 diretores executivos”? Não é crível que isso pudesse acontecer a não ser que esse consultor não fosse, é claro, o mais alto executivo dessa empresa, no caso, o Banco Original. Nesse sentido, a próxima reportagem: Apesar de nunca ter tido um cargo na diretoria executiva do banco, EXAME Hoje ouviu de ex-funcionários do Original que Meirelles era não só o idealizador do projeto de criar um banco 100% digital como também tomava grande parte das decisões. No papel, o cargo de Meirelles era de presidente do conselho consultivo da J8F. Na prática, o executivo tinha um escritório no banco e participava das principais reuniões e decisões. “Para nós o dono do banco era o Meirelles, a gente fazia prestação de contas para os acionistas, claro, mas todo o resto do nosso contato para fins de decisões era sempre com ele. Um banco precisa ser comandado por um grande banqueiro, o Meirelles era essa pessoa no Original, quando ele saiu eu vi que não tinha mais porque continuar", diz um ex-executivo do banco que deixou a instituição após a saída do ministro. Procurada, a assessoria do ministro disse, por meio de nota que Meirelles "orientou a construção da plataforma digital do banco Original, acompanhando o andamento das etapas do processo de criação e das principais decisões relativas ao projeto." A nota afirma ainda que, como costuma acontecer em trabalhos feitos em conselhos, "o ministro teve participação ativa no trabalho." Sobre essa última, assim alega o recorrente: Sobre a notícia acima, usada como suposta prova pela Fiscalização e aceita como tal pela DRJ, é evidente que a redação está mal escrita e contraditória, uma vez que, ao mesmo tempo que assinala que o Recorrente não era Diretor, afirma que ele tomava parte das decisões. Que tipo de decisão? Qual alcance, e em qual seara? Não se sabe nem mesmo quem é dito ex-funcionário, qual a noção ele tinha sobre quem de fato possuía poderes de gestão no Banco, já que ele ficou no anonimato. Qual a força probatória dessa notícia se nem mesmo há identificação do cargo que a pessoa ocupava no banco, para se aferir o grau de conhecimento da situação investigada pelo Fisco? Nenhuma. Porém, conforme apontou o julgador de piso: Ora, poder-se-ia concordar com a tese levantada pela defesa, caso essa fosse a única reportagem que caminhasse nesse sentido, ou que se tratasse de matéria jornalística parcial e de realmente pouca credibilidade. Afinal, se houvesse o entrevistado declarado/permitido que o seu nome fosse divulgado, a matéria agora teria mais credibilidade? Acredita-se que não. Faz parte da defesa desacreditar tudo o que contradiga a tese levantada desde o começo, qual seja: a prestação de serviços teria acontecido no âmbito de consultoria/assessoria por intermédio da empresa HM&A. Como já se está evidenciando e será adiante cabalmente ratificado, essa tese não se sustenta. Por oportuno, transcreve-se trecho do TVF a respeito da matéria anterior: Fl. 7720DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 Salientem-se no trecho acima transcrito as afirmações de que "Meirelles tomava grande parte das decisões" e de que, para os ex-funcionários entrevistados, "o dono do banco era o Meirelles" e que "Meirelles era o grande banqueiro que comandava o banco". É escusado dizer que tais afirmações estão em total contradição com qualquer noção de que teria havido somente uma atuação de escopo limitadíssimo do "consultor" Henrique de Campos Meirelles no Banco Original. Ademais, tal atuação, como comentado à farta neste relatório, de acordo com os contratos seria absolutamente passiva, pois somente ocorreria em resposta a consultas feitas sempre por iniciativa da J&F. Tendo a própria assessoria do então ministro Henrique de Campos Meirelles afirmado que ele teve "participação ativa no trabalho" da construção da plataforma digital do banco, torna-se ainda mais inverossímil a idéia de que o que se previra nos contratos celebrados entre a J&F e a HM&A correspondeu ao que efetivamente ocorreu no dia-a-dia do Banco Original. “De todos os problemas do Original, o maior é a falta de tempo para alcançar seus objetos sem seu principal nome – o ministro Henrique Meirelles. Enfim, como o principal nome de um banco pode ser um seu consultor, via empresa da qual é sócio, e não, o seu mais alto executivo - Estadão “Apesar de nunca ter tido um cargo na diretoria executiva do banco, EXAME Hoje ouviu de ex-funcionários do Original que Meirelles era não só o idealizador do projeto de criar um banco 100% digital como também tomava grande parte das decisões.” Sobre a reportagem da revista Piauí, na qual informa o recorrente que “o advogado que assessorou o Sr. Henrique Meirelles na contratação com a J&F declarou que o âmbito de atuação da HM&A, teria escopo limitado (“limitadíssimo”, nos dizeres do entrevistado, segundo a revista), o que foi refutado pela Fiscalização para justificar que a atuação da pessoa física teria sido “tudo menos limitada”, explica que o “o escopo “limitadíssimo” a que se fez alusão diz respeito tão somente à natureza consultiva dos serviços prestados, que não envolviam poder decisório, por óbvio, de forma coerente com o que se pactuou entre a HM&A e a J&F. Ou seja, a HM&A estava limitada a emitir opiniões e prestar assessoria, dado que o poder decisório cabia tão somente à J&F. Entretanto, não se pode negar que pelos termos contratuais caberia à HM&A tão-somente "prestar seus serviços de consultoria", e nunca jamais "a tomada, implementação e execução de decisões", muito menos assumiria "quaisquer responsabilidades" por essas decisões (cláusula 1.7). Porém, demonstrou a fiscalização que a atuação do recorrente não se limitou a esse escopo limitadíssimo de prestação de consultoria, pelo contrário, o recorrente era responsável pela tomada de decisões e gestão do negócio, qual seja a fundação do banco original. OUTROS INDÍCIOS COMPROBATÓRIOS De fato, as notícias na imprensa por si só não permitem concluir que o recorrente era alto executivo responsável pela tomada das decisões mais importantes do Banco Original no período em que lá atuou; porém, além das notícias jornalísticas, que realmente constituem-se em apenas um dos indícios apontados pela fiscalização, esta apurou outros indícios que apontam que o recorrente não atuava nos limites dos termos contratais como consultor, mas sim que assumia o papel de alta gestão, ou seja: 1 - Em relação aos termos contratuais, conforme já apontado alhures, teria o recorrente uma atuação limitadíssima na J&F. Entretanto, apurou a fiscalização que o recorrente participava ativamente de todas as decisões a serem tomadas em relação à implementação do banco original. Nesse aspecto, reproduzo inicialmente os excertos do contrato apresentados pelo recorrente em seu recurso: Fl. 7721DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 Premissas: A Contratante pretende, por meio da contratação, de serviços especializados de consultoria externa, identificar, avaliar e, possivelmente, implementar sugestões estratégias para a melhoria de sua organização empresarial, admitindo-se, para tanto, a possibilidade de implementar eventual reorganização corporativa de suas atividades principais de proteína animal, de produtos lácteos, (...) e financeiras, com vistas a atingir patamar de gestão e governança corporativa que permita, para seus negócios no Brasil e no exterior, alcançar um nível maior de eficiência e, por consequência, maior credibilidade no mercado nacional e internacional, a fim de possibilitar a expansão e crescimento pretendidos desses negócios, mediante, inclusive e principalmente, a captação de recursos e investimentos, nos mercados financeiros e de capitais nacional e internacional, bem como de consolidar-se como corporação global diversificada. (...) 1.7 A Contratante, por fim, pretende reservar sempre e exclusivamente para si, para seus acionistas, administradores e funcionários os poderes e competências sobre todas as decisões tomadas em todos os âmbitos da gestão do grupo de que faz parte, bem como a responsabilidade pela implementação e execução dessas decisões. 1.8 A Contratada, de seu lado, deseja prestar seus serviços de consultoria à Contratante, de acordo com as premissas descritas acima, e concorda que esses serviços não implicarão a tomada, implementação e execução de decisões estratégicas, financeiras, comerciais, administrativas e/ou de gestão, muito menos a assunção de quaisquer responsabilidades pelas mesmas, que continuarão sob o âmbito da discricionariedade dos órgãos sociais e decisórios da Contratante. 2. OBJETO 2.2 Descrição dos Serviços. Os Serviços consistirão na análise pela Contratada de consultas formuladas pelos representantes da Contratante, com base em conhecimento próprio do mercado acumulado pela Contratada ou que possa vir a adquirir ou desenvolver para o escopo específico deste Contrato e de dados e informações dos negócios da Contratante e do grupo do qual faz parte que por aquelas vierem a ser fornecidos, produzidos e verificados. A partir de tal análise, a Contratada apresentará à Contratante, por escrito ou verbalmente, determinadas avaliações de cenários, alternativas e dará suas opiniões e sugestões, a serem avaliadas de maneira independente pela Contratante e, a executivo critério da Contratante, implementadas ou não, sob a responsabilidade integral e exclusiva da Contratante. Tipos de Serviços. Os serviços de consultoria poderão consistir em análise e opiniões a respeito de reorganização societárias, desenvolvimento de novas áreas, expansão de atividades, estrutura administrativa ou de gestão, aquisições e alienações, mecanismos de financiamento, emissões de valores mobiliários, sejam eles títulos de dívida ou de participação, investimentos, parcerias comerciais ou societárias estratégicas, desenvolvimento de ativos financeiros, securitização de ativos financeiros e a análise da conveniência da implementação de um serviço de internet banking. Inicialmente, conforme apontou o julgador de piso É irrelevante, para esse fim, se a pessoa jurídica envolvida foi constituída anteriormente e foram cumpridas as formalidades legais a que estaria em tese obrigada, uma vez que a emissão de notas fiscais, a contabilização dos rendimentos, o cumprimento de obrigações fiscais acessórias e a tributação na pessoa jurídica ocorreriam justamente com o objetivo de afastar a correta tributação dos rendimentos pela pessoa física. Pretende o recorrente comprovar pelos textos grifados que à HM&A caberia apenas prestar serviços de consultoria, mas nunca e jamais a assunção, por ela ou pelo Fl. 7722DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 recorrente, de poderes decisórios ou de responsabilidade pelas decisões, que ficariam reservados sempre e exclusivamente à J&F, por meio de seus acionistas, administradores e gestores. Entretanto, conforme apurou o Auditor-Fiscal, o recorrente não apresentou, ao longo de 4 (quatro) anos em que atuou como ‘consultor’, nem uma só consulta a que teria respondido. Não há nada escrito. Questionado, limitou-se a afirmar que as consultas eram diárias e feitas oralmente (fl. 54), o que é de se estranhar, conforme apontou a fiscalização, “diante do extremo cuidado com que foi redigido o contrato”. Ainda conforme apontou o julgador de piso a empresa HM&A teria sido contratada para prestar consultoria, mas não há consultas escritas comprovando essa prestação de serviços. Para contra-argumentar, o defendente afirma que consultoria como o caso em tela “não se presta através de relatórios ou pareceres! Não se trata de um serviço de entrega de respostas pontuais a cada pergunta formalizada, como ocorre em pareceres jurídicos.” (fl. 3.783); No recurso, contrasta as consultorias tradicionais com as consultorias modernas (estratégicas), de inovação, estabelecendo um paralelo entre a MCKINSEY, a FALCONI e aquela desenvolvida pela HM&A, destacando trechos como “Nós não entregamos somente relatórios, mas trabalhamos de forma conjunta com a equipe do cliente na implementação das ações para atingir o resultado.” Veja a partir do próprio texto que é dito que “não entregamos somente relatórios”, ou seja, há outras entregas, além de relatórios. No caso concreto não existe nada documentado. O item 2.2 do contrato reza que haverá “análise pela Contratada de consultas formuladas pelos representantes da Contratante, com base em conhecimento próprio do mercado acumulado pela Contratada... e de dados e informações dos negócios da Contratante e do grupo do qual faz parte que por aquelas vierem a ser fornecidos, produzidos e verificados”. Entretanto não há nada registrado nesse sentido. 2 - arquivo apresentado pela J&F denominado "reembolso de despesas", no qual constam e-mails, faturas de hotel e de restaurantes, bem como autorizações de pagamentos referentes a reembolsos, por parte da J&F, de despesas efetuadas pelo Sr. Henrique de Campos Meirelles em viagens ao estrangeiro a trabalho, viagens de razões honoríficas ou institucionais (solenidade "Homem do Ano" da Câmara de Comércio Brasil - Estados Unidos; palestra na bolsa de valores de Nova Iorque; conferência no FMI em Washington), ou referentes a eventos promocionais (road shows) destinados à captação de investimentos em títulos de dívida (bonds) emitidos pela J&F ou pela empresa controlada Eldorado Celulose) nas quais certamente o recorrente não exercia o papel de consultor, conforme previsto em contrato, pois não era condizente tal papel com tais solenidades, mas seu papel era “de verdadeira public face (cara da empresa para os mercados) da J&F, atuando nesse mister como alto executivo e representante da companhia, com as funções seja de lhe melhorar a imagem institucional participando de eventos importantes, seja de lhe atrair investidores estrangeiros”; conforme concluiu o Auditor-Fiscal, “é impossível imaginar que, nas solenidades ou nas reuniões com investidores, o Sr. Henrique de Campos Meirelles desempenhava o papel passivo descrito no contrato, necessariamente sempre ao lado de pelo menos um dos três representante da J&F citados na resposta ao termo de início de fiscalização como formuladores das "consultas" (Joesley Batista, Antônio da Silva Barreto Júnior ou Demilton Antônio de Castro), só emitindo suas "sugestões" se um desses representantes se dignasse a consultá-lo”. Além disso, conforme apontou a autoridade fiscal, se o contrato é entre as empresas HM&A e J&F, os pagamentos deveriam ser feitos diretamente da J&F para a HM&A e não ao recorrente, como aconteceu. Fl. 7723DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 3 – existência de sala de reunião no Banco Original que tinha o nome do próprio contribuinte, onde eram tratados assuntos do Comitê Executivo do Banco Original e aconteciam as reuniões (o local era sempre J&F Sala de Reuniões do Sr. Henrique – ver vastos exemplos às fls. 380 a 453 onde sempre aconteciam as reunião para tratar dos assuntos do Banco na sala do Sr. Henrique e com sua presença. 4 – montante de 50 milhões de dólares recebidos que se referiu a parcela pertinente à performance fee (fl. 3.768). Conforme apontou o julgador de piso, Acontece que esse valor contratual remete a um percentual de 10% do patrimônio líquido da J&F Participações Financeiras Ltda., que por sua vez é a detentora do Banco Original. Um alto executivo ser remunerado tendo como base de cálculo o patrimônio líquido do banco para o qual preside pode ser razoável; um consultor, por intermédio de sua empresa, nem tanto. Ainda quanto à remuneração, recebeu inicialmente a quantia de R$ 35 milhões em contraprestação à sua vinculação contratual, o que, conforme afirma a fiscalização, “parece plausível a alegação constante no contrato segundo a qual a vultosa soma recebida pela HM&A a título de engagement fee (comissão por contratação) decorreu tanto da imediata melhora da imagem da J&F decorrente de sua associação com a respeitabilíssima figura pública do Sr. Henrique de Campos Meirelles, como da necessária compensação pelo custo de oportunidade para o contribuinte advindo dessa associação, tendo em vista que seus serviços eram muito demandados no mercado empresarial (neste caso, a engagement fee faria as vezes de luvas)”. Entretanto, recebia ainda o recorrente remuneração fixa e mensal (retainer fee – honorários pelo serviço de consultoria), além de duas parcelas variáveis (performance fee - comissão por desempenho - 10% do patrimônio líquido contábil da J&F Participações Financeiras, com valor mínimo de R$ 17,5 milhões/ano) e success fee (comissão por êxito – 3% de todo e qualquer investimento ou aporte na J&F Financeira), ou seja, as duas últimas guardavam relação direta com o Banco Original, pois o principal investimento da holding J&F Participações Financeiras Ltda. era sua participação no Banco Original (R$ 1,77 bilhão, conforme DIPJ), que correspondia a 100% do capital do banco; conforme afirmou o julgador de piso, ” Um alto executivo ser remunerado tendo como base de cálculo o patrimônio líquido do banco para o qual preside pode ser razoável; um consultor, por intermédio de sua empresa, nem tanto.” Nesse sentido, conforme apurou o Auditor-Fiscal: 6.3) A ATUAÇÃO DO SR. HENRIQUE DE CAMPOS MEIRELLES COMO PRESIDENTE DE FATO DO BANCO ORIGINAL Nos pouco mais de quatro anos em que prestou os alegados serviços de consultoria à J&F, a HM&A recebeu por eles a imensa quantia de R$ 327.962.786,60. Qualquer pessoa que lesse atentamente as cláusulas dos contratos celebrados entre as duas empresas ficaria, portanto, intrigado com a aparente discrepância entre a atuação de escopo "limitadíssimo" prevista para a HM&A (i.e., Henrique de Campos Meirelles) e a descomunal remuneração dessa limitadíssima atuação. De fato, por que razão a J&F remuneraria tão regiamente um mero consultor, se este nunca atuaria motu proprio, antes se limitaria a aguardar passivamente que um grupo restrito de altos executivos da J&F e do Banco Original o consultasse, para que só então proferisse "sugestões" (das quais, ressalte-se, não há um único registro escrito), as quais seriam implementadas ao arbítrio exclusivo da J&F e, se o fossem, sem nenhuma participação desse consultor? Especificamente, por que a J&F concordaria em pagar a esse consultor 10% do valor do patrimônio líquido da holding J&F Participações Financeiras Ltda. (a qual, como se viu, tinha como principal investimento a totalidade do capital do Banco Original) a título de performance fee? Ou seja, por que a J&F pagaria essa comissão por desempenho (em tese, portanto, relacionada à influência do trabalho do Sr. Henrique de Campos Meirelles nos resultados do Banco Original) a um consultor que nunca tomava decisões, Fl. 7724DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 mas só atuava em atendimento a demandas específicas de executivos da J&F e do Banco Original, e sempre de maneira limitadíssima? 5 - o período em que vigoraram os contratos entre a HM&A e a J&F, de fevereiro de 2012 a maio de 2016, a atuação do Sr. Henrique de Campos Meirelles consistiu quase exclusivamente em seu trabalho no Banco Original, o que foi confirmado por várias informações e documentos coletados seja na fiscalização da J&F, seja na diligência fiscal relativa à HM&A, seja na própria fiscalização. Nesse sentido, em resposta à intimação feita pelo fisco (fl.48) ele informa que “o contribuinte, então designado pela HM&A concentrou imediatamente todos os seus esforços no estudo, na concepção da ideia, na implementação e na realização do projeto, reformulando, completamente, todos os aspectos relevantes do conglomerado financeiro controlado pela J&F”; ora, este não pode ser o papel de era um mero consultor, mas de alguém que está à frente da companhia. No item 6.2 do relato fiscal o contribuinte informa ainda que “sua presença física diária quase ininterrupta... em interlocução permanente com o conglomerado J&F, especificamente os do seu braço financeiro...” (fl. 49). Conforme apurou a fiscalização, os e- mails apresentados como exemplos de agenda de trabalho referiam-se todos ao banco original, além das notícia na imprensa o ligarem sempre ao banco original, com poucas exceções; tais e- mails demonstram que o recorrente tomava todas as decisões na fundação do banco, ou seja, não ficava aguardando passivamente ser consultado pela J&F acerca das questões prementes do Banco Original, mas atuava ativamente, emitindo ordens que não estavam sujeitas à aprovação ou não dos executivos nomeados formalmente, mas que deveriam ser cumpridas de pronto; Anotou ainda a fiscalização que ‘Vimos, portanto, que, nos cerca de quatro anos em que vigoraram os contratos da HM&A com a J&F, o tempo do Sr. Henrique de Campos Meirelles foi quase todo dedicado a seu labor no Banco Orginal, e que sua atuação em outros assuntos do grupo empresarial se deu de forma esporádica, mas sempre na condição de alto executivo e representante da J&F.” O recorrente alega que sua classificação como alto executivo das empresas contratantes não seria possível já que fazia parte dos Conselhos consultivo e de administração das mesmas; porém, conforme apurou a fiscalização, ele mesmo asseverou que suas funções como presidente do conselho de administração da J&F "permaneceram no nível mínimo exigido pela legislação e foram, do ponto de vista prático, meramente formais e burocráticas". A nota oficial é concluída com a afirmação de que "a qualificação como um Conselho de Administração meramente formal é mais precisa e correta". Já no que tange ao conselho consultivo, não há nem sequer registros acerca de qualquer reunião que tivesse sido realizada, conforme a já mencionada declaração da J&F. Diante das constatações, concluiu a fiscalização que no período fiscalizado o único membro do conselho consultivo da J&F teria sido o Sr. Henrique de Campos Meirelles, sendo fortíssimos os indícios de que tal conselho consultivo nunca existiu de fato. Tudo indica, portanto, que ele nada mais era que uma fachada criada para justificar, sobretudo para o público externo à J&F e ao Banco Original, o que em princípio era algo insólito, ou seja, que o Sr. Henrique de Campos Meirelles atuasse como alto executivo do grupo, mas oficialmente se apresentasse como mero consultor”. 6 - O recorrente apresenta como tese de sua defesa o fato de a HM&A prestar consultoria a outras empresas, conforme comprovado nos autos. Nesse sentido, comprovou a fiscalização que as atividades de consultoria prestadas a outras empresas não são parâmetro de Fl. 7725DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 comparação com as atividades desenvolvidas junto ao Banco Original devido a sua falta de representatividade frente àquelas. Conforme relata o Auditor-Fiscal Recorde-se, por fim, que, no período sob fiscalização o Sr. Henrique de Campos Meirelles foi membro dos conselhos de administração da Seara Alimentos Ltda. e da JBS Foods S.A., ambas empresas do grupo J&F. Por tal função o contribuinte recebeu uma remuneração específica (que foi declarada nas DIRPFs respectivas como rendimento tributável), em montante, porém, infinitamente menor do que os valores pagos à HM&A. Logo, em princípio essa atuação específica do contribuinte dentro do grupo J&F esteve fora do âmbito do contrato de prestação de serviços de consultoria. 7 - Apurou ainda o Auditor-Fiscal, em depoimentos dos dois então diretores nomeados do Banco Original no período do lançamento: - conforme depoimento de Sandra Nunes da Cunha, ela foi contratada por Henrique Meirelles, que era de fato o presidente do Banco Original (afirmação da depoente), e que decidiu por sua contratação como diretora estatutária, e que também decidia pela contratação de todos os diretores e ao qual todos respondiam e prestavam contas; - também foi ouvido Jackson Ricardo Gomes, também convidado pelo recorrente para trabalhar no banco original, que também prestava contas ao recorrente e que deixou o banco em razão da saída do recorrente, uma vez que, conforme afirmou o depoente, o banco ficara "carente de um intermediário com os controladores (i.e., com a família Batista) com amplo conhecimento da prática bancária"; informou ainda que o recorrente ocupava oficialmente o cargo de presidente do conselho de administração da J&F, mas fazia o papel extra-oficial de conselho administrativo do banco. Assim, concluiu a fiscalização que “as ações descritas são aquelas tipicamente executadas pelo principal executivo de um banco. O Sr. Henrique de Campos Meirelles era, pois, o presidente de fato do Banco Original, o que, por sinal, foi dito pelos dois declarantes: Sandra Cunha afirmou-o com esses exatos termos; Jackson Gomes utilizou-se do eufemismo “conselho administrativo extra-oficial do Banco Original" Ademais, apurou ainda a fiscalização que em Reportagem da revista Exame datada de 03/07/201716, intitulada "Após escândalo de corrupção, banco da J&F está sem rumo" e com o subtítulo "De todos os problemas do Original, o maior é a falta de tempo para alcançar seus objetivos sem seu principal nome - o ministro Henrique Meirelles", mostra que essa saída provocou uma debandada de diretores do banco. Outras afirmam que "Meirelles tomava grande parte das decisões" e de que, para os ex-funcionários entrevistados, "o dono do banco era o Meirelles" e que "Meirelles era o grande banqueiro que comandava o banco", de forma que não se pode dizer que tais afirmações estão em total contradição com qualquer noção de que teria havido somente uma atuação de escopo limitadíssimo do "consultor" Henrique de Campos Meirelles no Banco Original. A própria assessoria do então ministro Henrique de Campos Meirelles afirmou que ele teve "participação ativa no trabalho" da construção da plataforma digital do banco, o que contraria frontalmente os termos contratuais entre a J&F e a HM&A, que correspondem ao que efetivamente ocorreu no dia-a-dia do Banco Original. 8 – Ainda um outro indício é a citação no organograma do banco como sendo o seu principal executivo, no topo da cadeia; embora sendo nomeado “Presidente do Conselho J&F investimentos”, sendo que oficialmente era apenas consultor com escopo limitadíssimo, aparece no topo da pirâmide como o principal nome do Banco, sendo que após sua saída em 2016 o cargo de Presidente do Conselho J&F não mais aparece no organograma da empresa, o que indica que o Banco Original somente colocou o Sr. Henrique de Campos Meirelles no cume de Fl. 7726DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 sua pirâmide hierárquica porque ele na prática atuava como seu presidente .... (organogramas às fls. 101 e 102). Concluiu a fiscalização que Por tudo que se comentou nos parágrafos anteriores, ficou demonstrado que os pagamentos feitos pela J&F (e pela J&F Holding GmbH) à HM&A no período de 2013 a 2016 não decorreram de nenhum serviço de consultoria que teria sido prestado à J&F, mas eram na verdade pagamentos à pessoa física do Sr. Henrique de Campos Meirelles, em razão sobretudo de seu trabalho como principal executivo do Banco Original, mas também, de forma muito secundária, pelo seu trabalho como executivo representante (verdadeira face pública) da J&F em eventos esporádicos (ocorridos sobretudo no estrangeiro). O recorrente rebate ainda alguns dos demais fundamentos do voto condutor do acórdão recorrido, como por exemplo: DRJ: da leitura dos contratos, depreende-se que a HM&A não assume riscos do negócio. Ora, em um contrato entre empresas, devem-se comungar riscos (Contratos e aditivos, fls. 136 a 205). Se a responsabilidade não é da contratada, mas da própria contratante, depreende-se que não se contratou pessoa jurídica, mas se contratou pessoa física. Pessoas físicas não assumem riscos pelo empreendimento, não são entidades empresariais sujeitas a lucros ou a prejuízos, ou sujeitas à responsabilidade civil quando da contratação laboral; DRJ: Em contratos firmados entre duas pessoas jurídicas deve haver compartilhamento de riscos, ao passo que na relação entre a HM&A e a J&F o risco era exclusivo da Contratante J&F, o que supostamente corroboraria a narrativa fiscal de que a atividade executada era própria de pessoa física. Recorrente: Em atividade de consultoria, a empresa prestadora do serviço e o seu consultor não assumem o risco sobre a decisão tomada pelo Contratante, eis que não são eles quem decidem e executam. A empresa de consultoria e o seu consultor apenas orientam; Nos autos restou comprovado que o recorrente não agia como mero consultor, mas que tomava as decisões no que diz respeito à criação do Banco Original; de fato a conclusão foi baseada em uma séria de indícios, sobre os quais alega o recorrente Deve-se reiterar, contudo, que “indícios” e “provas indiretas” são impressões (em juízo subjetivo) e meros sinais, mas não se confundem com evidências ou provas. ... Entretanto, conforme já transcrito alhures, quanto à composição do conjunto probatório baseado em indícios, comungo com o julgador de piso quando fundamenta seu voto, ou seja: ... as autoridades do Estado desvendam o que realmente aconteceu, produzindo provas lícitas, baseadas em uma série de indícios convergentes e harmônicos entre si, para o entendimento de que ocorreu o fato gerador que se pretendia encobrir. ... A respeito de provas, cabe trazer à colação considerações extraídas do livro Processo Administrativo Tributário, de Lídia Maria Lopes Rodrigues Ribas, às fls. 185 e 186 (2º edição, Malheiros Editora Malheiros, 2003): No Direito Brasileiro constituem-se meios de prova a confissão, as testemunhas, os documentos, a perícia, a inspeção judicial e as presunções e indícios. São instrumentos considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a verdade ou não da existência e verificação de fato tido como jurídico. [...] Importante distinguir as provas diretas e indiretas. A prova direta refere-se ao fato em si, e a indireta a outro fato, por meio do qual se alcança o fato que se quer provar. A prova indireta configura-se em presunção e indício. Quanto à forma, a prova pode ser testemunhal, documental ou Fl. 7727DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 material. No âmbito do processo administrativo fiscal é possível a utilização da prova indiciária para demonstrar a ocorrência da infração, desde que apoiada não em um indício isolado, mas no encadeamento lógico de indícios convergentes da ocorrência do fato gerador. Portanto, a prova indireta, resultante da soma de indícios convergentes, é meio idôneo para referendar exigências tributárias. A utilização de indícios como método de construção da base fática do lançamento é há muito admitida pela jurisprudência administrativa. Indícios são fatos conhecidos e comprovados que se ligam a outro fato que se tem de provar. São a base objetiva do raciocínio ou da atividade mental, por via dos quais se pode chegar ao fato desconhecido, prestando-se como ponto de partida para as presunções relativas, gerando o efeito de inverter o ônus da prova. A omissão de rendimentos pode ser constatada por todos os meios de provas admitidos em direito, inclusive presuntiva com base em indícios veementes, sendo livre a convicção do julgador, a teor do art. 29 do Decreto nº 70.235, de 1972 Diante do grande conjunto comprobatório apresentado, composto por todos os indícios apontados acima, que convergem para um mesmo ponto, qual seja, que o recorrente atuou como verdadeiro e principal executivo do Banco Original, desenvolvendo atividades, de gestão, execução e representação, atividades estas incompatíveis com a alegada prestação de serviços de consultoria por pessoa jurídica, me convenço do acerto do lançamento e da decisão recorrida, que devem, neste capítulo, ser mantidos. Por fim, em relação a Parecer do renomado jurista Eurico Marcos Diniz de Santi, que concluiu no sentido de ser impossível ser “presidente de fato” de uma instituição financeira ou “executivo de fato” de uma empresa, cabe registrar que se tratam de expressões utilizadas pela fiscalização tributária para externar a demonstração dos atos simulados encontrados, ou seja, que o recorrente não agia de fato como consultor, como previsto em contrato, mas como verdadeiro principal executivo do Banco Original (Presidente de fato) e alto executivo (executivo de fato) da J&F. A demonstração cabal das funções realmente exercidas pelo recorrente não deixa dúvidas da procedência do lançamento, independentemente das expressões utilizadas e questionadas. 4 – Da qualificação da multa aplicada. Conforme se extrai do TVF, a fiscalização entendeu que a J&F e o Sr. Henrique Meirelles estavam "plenamente conscientes de que celebrariam um contrato fraudulento de consultoria”, de forma que caberia a aplicação da multa qualificada, lastreada no art. 44, §1ª, da Lei 9430/96, e nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964). Transcrevo os termos do TVF (fls. 108/109): No presente caso, por tudo que se disse nos parágrafos anteriores, ficou patente a intenção tanto do contribuinte como da J&F de sonegar a verdadeira natureza dos pagamentos feitos: rendimentos do trabalho do Sr. Henrique de Campos Meirelles como alto executivo. Também é inegável a ocorrência de fraude no modus operandi eleito pelas partes - simulação da prestação de serviços de consultoria por pessoa jurídica (os quais na realidade nunca ocorreram, como se demonstrou cabalmente). E é também evidente o conluio entre a J&F e o contribuinte nessa maquinação. Saliente-se que num dos pólos do falso contrato de prestação de serviços de consultoria estava um dos maiores grupos empresariais do Brasil; no outro pólo, um dos mais respeitados executivos do país. Por esta razão, antes de assinarem o contrato ambos certamente foram assessorados por advogados de escol. Ou seja, tanto a J&F como o Sr. Henrique de Campos Meirelles estavam plenamente conscientes de que celebrariam um contrato fraudulento de consultoria, pois tal consultoria, "de limitadíssimo escopo", jamais correspondeu ao trabalho que o Sr. Henrique de Campos Meirelles de fato exerceu como alto executivo do Banco Original e da própria J&F. Estavam ambas as partes cientes também de que incorreriam em ilícitos tributários, previdenciários e Fl. 7728DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 trabalhistas, mas, seguramente tendo em vista a vultosa economia que haveria em despesas com impostos, contribuições e encargos trabalhistas, decidiram assim mesmo firmar o contrato e, ao longo da sua vigência, em nenhum momento se arrependeram. Sob o prisma do Sr. Henrique de Campos Meirelles, haveria decerto um ganho tributário considerável, pois, em vez de se sujeitar ao pagamento de imposto de renda da pessoa física à alíquota de 27,5% caso recebesse como alto executivo do grupo J&F, com o contrato de consultoria os pagamentos recebidos da J&F seriam considerados receitas da empresa HM&A (da qual, recorde-se, o Sr. Henrique de Campos Meirelles detinha 99,95% das quotas), sujeitos a uma carga tributária total de pouco mais de 19% (ISS paulistano, IRPJ-Lucro Presumido, CSLL, COFINS e PIS não cumulativos). Já do ponto de vista da J&F o ganho seria muito maior, pois se contratasse o Sr. Henrique de Campos Meirelles como alto executivo, incidiriam sobre a remuneração paga inúmeros encargos previdenciários e trabalhistas (INSS, FGTS, SAT/RAT/Salário Educação, 13º Salário, Férias etc), que certamente montariam a bem mais da metade dos valores pagos. Ao longo do contrato foram pagos cerca de R$ 328 milhões à HM&A; dificilmente a J&F teria concordado em pagar igual montante ao Sr. Henrique de Campos Meirelles na forma de rendimentos do trabalho como executivo. Por conseguinte, em virtude dos fatos anteriormente narrados neste relatório, que demonstraram de forma irrefragável a burla praticada, aplicar-se-á a multa qualificada sobre o imposto de renda incidente sobre os rendimentos tributáveis recebidos da J&F (e da J&F Holding GmbH) como pessoa física e omitidos pelo contribuinte. Ademais, diante de tudo o que foi demonstrado no decorrer deste voto, entendo estar cabalmente demonstrado o planejamento tributário abusivo pela utilização indevida de pessoa jurídica, da qual o recorrente era sócio majoritário, para prestação de serviços de pessoa física, com a finalidade de redução do pagamento de tributos devidos pela pessoa física, conduta característica da evasão fiscal. Conforme apontou o julgador de piso, no que o acompanho, Não ficou comprovado qualquer propósito negocial que justificasse a celebração do contrato entre a HM&A e a J&F. Ficou comprovado, pelo contrário, o interesse pela J&F relativo ao trabalho do contribuinte, Sr. Henrique Meirelles, que o desempenhou de forma direta junto à contratante, não havendo vestígios de participação, financeira ou operacional, da contratada. Nesse diapasão, conclui-se que o impugnante utilizou-se conscientemente de contrato de prestação de serviços para receber remuneração pelo seu trabalho diretamente junto à J&F, mas indevidamente, por meio da empresa da qual era sócio majoritário. A situação, aqui verificada, é de negócio jurídico simulado, conforme bem leciona o mestre civilista Sílvio de Salvo Venosa, em Direito Civil, Parte Geral, São Paulo, Atlas, 2007: As partes não pretendem originalmente o negócio que se mostra à vista de todos; objetivam tão-só produzir aparência. Trata-se de declaração enganosa de vontade. A característica fundamental do negócio simulado é a divergência intencional entre a vontade e a declaração. Há, na verdade, oposição entre o pretendido e o declarado. As partes desejam mera aparência do negócio e criam ilusão de existência. Os contraentes pretendem criar aparência de um ato, para assim surgir aos olhos de terceiros. A circunstância foi retratada no presente acórdão, inclusive sendo observado que o art. 129 da Lei nº 11.196, de 2005, bem como o parecer contratado não se aplicam ao caso. Se houvesse realmente ocorrido a prestação de serviços de consultoria e a Fiscalização eventualmente entendesse que mesmo nesse caso a tributação deveria recair sobre a pessoa física do contribuinte, aí sim, tendo em vista o parecer do renomado jurista, anterior aos fatos narrados, poder-se-ia aventar mero erro do contribuinte para não majorar a multa de ofício. Como, entretanto, ficou comprovada a prestação de serviço na qualidade de alto executivo, o parecer não tem o condão de afastar a multa qualificada, como bem gostaria o impugnante, pois, repita-se, mencionado parecer foi Fl. 7729DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 confeccionado tendo como pressuposto quesitos referentes à atividade de consultoria, sabidamente diferente da atividade realmente prestada pelo contribuinte. Oportuno mencionar que, para efetivamente se obter segurança jurídica, há procedimento próprio no PAF, detalhado nos seus arts. 46 a 58. No caso de tributos federais é a RFB a responsável pela solução de dúvidas pertinentes à legislação tributária federal. A consulta tributária é um meio idôneo de dar ao consulente esclarecimentos quanto à interpretação da legislação tributária. A resposta favorável ao contribuinte vincula o Fisco. Assim, não há necessidade de se contratar um parecerista para esse desiderato. Basta que o contribuinte formule por escrito a consulta nos termos dos artigos mencionados, detalhando exatamente a situação em que precisamente se encontrará, para que a Administração Tributária forneça-lhe uma resposta com força vinculante e que proporciona a devida segurança jurídica ao consulente. Para que se deixe mais claro ainda: a situação deflagrada foi utilizada com o intuito de mascarar a real relação jurídica entre a HM&A e a J&F; melhor dizendo, entre o contribuinte e a J&F, com o intuito de um planejamento tributário ao arrepio da legislação ou, reportando aos termos utilizados pela Fiscalização, seguramente tendo em vista a vultosa economia que haveria em despesas com impostos. (fl. 108) No caso em discussão, consoante as razões até aqui expostas, deve ser mantida a qualificação da multa de ofício aplicada, pois a materialidade da conduta do contribuinte ajusta-se perfeitamente à norma contida no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. A Fiscalização não presumiu o intuito doloso, sendo que as circunstâncias que legitimam e determinam a aplicação da multa qualificada estão, em verdade, suficientemente comprovadas. Assim, refutam-se os argumentos contrários ao emprego da multa qualificada. Julgar, no entanto, se houve ou não crime, extrapola a competência deste foro, competência essa atribuída ao Poder Judiciário. Em conclusão, demonstrado que a conduta adotada pelo contribuinte em conluio com a J&F teve a intenção de dissimular a verdadeira natureza dos rendimentos por ele recebidos e assim reduzir o montante dos tributos devidos, o que caracteriza conduta dolosa nos termos dos art. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964, mantém-se a multa aplicada de 150%. 5 - Da decadência no ano de 2013 Posto isso, não há que se falar em decadência do lançamento em relação aos fatos geradores de 2013. As regras para a contagem do prazo decadencial, previstas no CTN, estão nos art. 150, § 4º, e 173, inciso I, que assim disciplinam: Art. 150. ... § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. ... Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Conforme se depreende, a aplicação de uma ou de outra regra deve considerar se houve antecipação de pagamento e ainda a ocorrência de fraude dolo ou simulação. Ausência de pagamento antecipado ou presença de dolo, fraude ou simulação atrai a aplicação da regra prevista no art. 173, inciso I, acima transcrito. Fl. 7730DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 Sobre o tema, este Conselho editou a seguinte Súmula: Súmula CARF nº 101 Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Conforme exposto, uma vez configurada a ocorrência de simulação, aplica-se a regra do art. 173, I, do CTN, para fins de contagem do prazo decadencial para efetuar o lançamento. Conforme fl. 120, o recorrente foi notificado do lançamento em 1º/10/2019, de forma que para o ano de 2013 (o mais antigo), o início da contagem do prazo decadencial se deu em 1º/1/2015 (primeiro dia do exercício seguinte ao ano 2014, ano em que o lançamento poderia ter sido efetuado), encerrando-se assim o direito de lançar em 31/12/2019, de forma que não há que se falar em decadência. 6 - Da multa isolada Neste capítulo a discussão diz respeito à possibilidade de convivência simultânea da multa pela falta de pagamento do carnê-leão com a multa regulamentar pela omissão de rendimentos quando do ajuste anual. Discute-se no presente fatos geradores de 2013 a 2016, portanto já na vigência da alteração introduzida no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Lei nº 11.488, de 2007. Esse dispositivo instituiu uma penalidade nova e específica pela falta de recolhimento do carnê-leão, senão vejamos: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano- calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. São penalidades distintas e em percentuais diferentes: 50% e 150% por ter sido a multa agravada. Assim, se o contribuinte deixou de recolher antecipadamente o imposto devido a título de carnê-leão e, da mesma forma, omitiu esses rendimentos quando do ajuste anual, estará sujeito a ambas as penalidades, uma para cada infração. A matéria já foi inclusive sumulada por este conselho nos seguintes termos: Somente com a edição da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, passou a existir a previsão específica de incidência da multa isolada na hipótese de falta de pagamento do carnê-leão (50%), sem prejuízo da penalidade simultânea pelo lançamento de ofício do respectivo rendimento no ajuste anual (75%). Nesse mesmo sentido, colaciono excertos do Acórdão 2202-004.849, relatado pelo Conselheiro Ronnie Soares Anderson, cujos fundamentos adoto, transcrevendo-os: Fl. 7731DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 Por fim, no que diz respeito à aventada impossibilidade de aplicação da multa isolada tem-se que, consoante giza o artigo 8º da Lei 7.713/88, c/c os arts. 4º e 6º da Lei nº 8.134/90, o rendimento do trabalho sem vínculo empregatício e o ganho de capital, recebido de pessoa física ou do exterior, quando em valor superior ao limite mensal de isenção, fica sujeito ao carnê-leão mensal, a título de antecipação do que vier a ser apurado na Declaração de Ajuste Anual. Constatado pela fiscalização tributária que não ocorreu o recolhimento do carnê-leão mensal em conformidade as normas de regência, verifica-se a infração de multa isolada sobre o respectivo imposto apurado mensalmente, nos termos previstos no art. 44 da Lei nº 9.430/96. Esse artigo, em sua redação original, assim versava sobre essa multa: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II — de cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito defraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...) § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: I — juntamente com o imposto, quando não houver sido anteriormente pago; (...) III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8° da lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste. Tal enunciado legal padecia de uma melhor redação, por não deixar claro se as hipóteses constantes dos incisos I e III do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 eram prescrições a incidirem de forma alternativa ou concomitante. Em decorrência, reiteradas decisões da segunda instância administrativa reconheceram que a leitura mais adequada desses preceitos é a de que se tratam de situações alternativas, por não ser concebível a aplicação simultânea de duas multas sobre os mesmos fatos. Entre outros argumentos, tais como ocorrência de bis in idem e falta de proporcionalidade, também foi considerado que tais incisos se referem, na verdade, a duas formas distintas de cobrança da multa. Ainda que não partilhe de uma forma mais ampla dos diversos óbices levantados à concomitância das multas, dos quais apenas se vislumbrou um estreito quadro, é forçoso reconhecer que tais empecilhos justificam a controvérsia instaurada, face à já mencionada precariedade redação dos dispositivos em tela. Diverso, porém, é o arcabouço legal instaurado a partir da edição do art. 14 da Medida Provisória nº 351/07, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/07, que modificou o art. 44 da Lei nº 9.430/96 nos seguintes termos: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: Fl. 7732DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; A partir de 2007, então, ficaram claramente apartadas no texto legal as hipóteses de incidência que motivam cada uma das multas. Para o imposto de renda de pessoa física, a multa proporcional é aplicada caso haja diferença a pagar decorrente do ajuste anual; já a multa isolada é cabível no descumprimento da obrigação de fazer o recolhimento das antecipações mensais a título de carnê-leão. São hipóteses de fato distintas, cujo descumprimento gera sanções jurídicas também distintas; descabido, portanto, falar em bis in idem, dado que os fatos antecedentes às respectivas exigências tributárias são diversos, sob os aspectos temporal e quantitativo. ... Acrescente-se que a edição da Súmula 105 pelo CARF, em 08/12/2014, não mudou esse panorama, pelo contrário; o exame cuidadoso de seus precedentes revela que todos, sem exceção, concernem a anos-calendário bem anteriores à mudança legislativa acima explicitada, época na qual, conforme demonstrado, careciam os dispositivos legais de adequada precisão. ... Sem embargo - e a despeito da existência de respeitáveis entendimentos sobre o tema em âmbito judicial, em sentido contrário - tem-se que, na linha do mais acima arrazoado, vêm a 1ª e a 2ª Seções da CSRF esclarecendo com lucidez dito alcance e a distinção necessária a ser realizada, sendo importante destacar, nessa senda, os Acórdãos nº 9202-004022 (j. 10/05/2016), nº 9101-002502 (j. 12/12/2016) e nº 9101-002.251 (j. 1º/03/2016), sendo que deste último trago o seguinte trecho de ementa: MULTA ISOLADA. LEI Nº 11.488, DE 2007. BASE DE CÁLCULO. O artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007, preceitua que a multa isolada deve ser calculada sobre o valor do pagamento mensal apurado sob base estimada ao longo do ano, materialidade que não se confunde com a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. LEI Nº 11.488, DE 2007. CUMULATIVIDADE. Em face da nova redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Lei nº 11.488, de 2007, é cabível a exigência cumulativa da multa de ofício sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, não recolhida, e da multa isolada sobre o valor do pagamento mensal apurado sob base estimada ao longo do ano, não efetuado, relativamente aos anos-calendário a partir de sua vigência. Nessa mesma decisão, os olhares atentos do relator discerniram que "não se aplica ao presente caso o contido na Súmula CARF nº 105 por se referir, esta, expressamente, à redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, anterior ao advento da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007". Recentes acórdãos da CSRF reforçam esse entendimento, valendo citar, dentre outros, os de nos 9202-006.906 e 9202-006.897, ambos julgados na sessão de 24/05/2018. Isso posto, deve ser mantida a multa isolada aplicada. 5 – Da dedução dos tributos já recolhidos com base nos rendimentos do ano de 2013. Neste capítulo requer, caso não prevaleça as razões apontadas nos capítulos anteriores, que os tributos recolhidos pela H&M, ainda que por retenção na fonte, sejam Fl. 7733DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 deduzidos do IRPF apurado no lançamento, uma vez que teriam sido pagos sobre o mesmo rendimento, de modo a evitar a bitributação, afastando-se ainda a multa correspondente. São duas as pretensões trazidas neste Capítulo, ou seja: V.1.1. Necessidade de consideração do valor efetivamente recebido pela pessoa física Alega que a base de cálculo do IRPF considerou o valor bruto das notas fiscais emitidas pela H&M, porém houve diversas retenções pela contratante (J&F) quando dos pagamentos realizados, quais sejam IRRF, CSLL, PIS e COFINS, de forma que deveria ser conspirado o valor líquido recebido. Neste capítulo o pleito não poderá ser atendido. A contratante é pessoa jurídica distinta do recorrente (contratado). Eventuais pagamentos indevidos pela contratante, se existentes, devem ser por ela pleiteados. V.1.2. Do abatimento dos tributos recolhidos pela pessoa jurídica (diretamente ou por retenção) na exigência fiscal da pessoa física O tema não é estranho a este Conselho, que vem firmando sólida jurisprudência no sentido de que devem ser deduzidos, na apuração do crédito tributário, os valores arrecadados sob códigos de tributos federais exigidos da pessoa jurídica, cuja receita foi reclassificada e reconhecida como rendimentos de pessoa física. Dessa forma, o pleito deve ser atendido e os valores recolhidos pela pessoa jurídica H&M a título a título de tributos federais calculados sobre o faturamento e o lucro decorrentes das receitas que foram reclassificadas e consideradas como rendimentos do sujeito passivo da presente autuação deverão ser deduzidos do IRPF apurado no presente lançamento, porém, frise-se, somente aqueles relativos à suposta ‘consultoria’ relativa ao objeto do presente lançamento, ou seja, sobre os mesmos rendimentos utilizados como base de cálculo para o presente lançamento, de forma que, caso haja recolhimentos relativos a consultorias efetivamente prestadas a outras empresas, esses não poderão ser deduzidos do presente crédito tributário. Consequentemente, a multa de oficio (150%) também deverá incidir sobre os valores remanescentes. Nesse mesmo sentido cito diversos precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais: Acórdão nº 9202-010.441, de 29/09/2022 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2011, 2012 RECEITA TRIBUTADA NA PESSOA JURÍDICA. RECLASSIFICAÇÃO. RENDIMENTOS DE PESSOA FÍSICA. COMPENSAÇÃO. Na apuração do crédito tributário, devem ser compensados os valores eventualmente recolhidos pela pessoa jurídica, relativos a receita reclassificada e reconhecida como rendimentos de pessoa física, base de cálculo do lançamento de ofício Acórdão nº 9202-009.957, de 24/09/2021 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2011, 2012 RECEITA TRIBUTADA NA PESSOA JURÍDICA. RECLASSIFICAÇÃO. RENDIMENTOS DE PESSOA FÍSICA. COMPENSAÇÃO. Fl. 7734DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 Na apuração do crédito tributário, devem ser compensados os valores eventualmente recolhidos pela pessoa jurídica, relativos a receita reclassificada e reconhecida como rendimentos de pessoa física, base de cálculo do lançamento de ofício. Acórdão nº 9202-008.619, de 19/02/2020 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 SIMULAÇÃO. RECLASSIFICAÇÃO DE RECEITA TRIBUTADA NA PESSOA JURÍDICA PARA RENDIMENTOS DE PESSOA FÍSICA. APROVEITAMENTO DOS TRIBUTOS PAGOS NA PESSOA JURÍDICA. A compensação dos tributos já pagos sobre os rendimentos lançados, ainda que pela pessoa jurídica, constitui consequência direta do próprio lançamento, e pode ser determinada de ofício pela autoridade julgadora, se não tiver sido implementada pela Fiscalização. Acórdão nº 9202-007.392, de 29/11/2018 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DEDUÇÃO. IMPOSTO PAGO LANÇADO NA PESSOA FÍSICA DOS SÓCIOS. Uma vez que a receita bruta declarada pelas interpostas pessoas jurídicas, utilizadas no esquema fraudulento, foi atribuída às pessoas físicas dos sócios, os tributos recolhidos, calculados sobre o faturamento e o lucro, devem ser deduzidos do imposto sobre a renda das pessoas físicas dos sócios, apurado pela fiscalização. Acórdão nº 9202-004.548, de 23/11/2016 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2000, 2001, 2002, 2003 (...) COMPENSAÇÃO DOS TRIBUTOS PAGOS NA PESSOA JURÍDICA COM AQUELE LANÇADO NA PESSOA FÍSICA EM DECORRÊNCIA DOS RENDIMENTOS/RECEITAS RECLASSIFICADOS. Em respeito ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que foram reclassificados os rendimentos da pessoa jurídica para a pessoa física do sócio, deve-se adotar o mesmo procedimento em relação aos tributos pagos na pessoa jurídica vinculados aos rendimentos/receitas reclassificados, ou seja, apurado o imposto na pessoa física, deste devem-se abater os tributos pagos na pessoa jurídica, antes dos acréscimos legais de oficio. Acórdão nº 9202-02.112, de 09/05/2012 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2003, 2004, 2005 (...) RENDIMENTOS ORIGINARIAMENTE TRIBUTADOS NA PESSOA JURÍDICA. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO DOS TRIBUTOS PAGOS PELA PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. A compensação dos tributos já pagos sobre os rendimentos lançados, ainda que pela pessoa jurídica, constitui consequência direta do próprio lançamento, e pode ser determinada de ofício pela autoridade julgadora, se não tiver sido implementada pela Fiscalização. Agir de modo diverso, acarretaria ou a) na movimentação desnecessária da máquina administrativa, que deveria restituir o imposto pago pela pessoa jurídica, sendo mais racional realizar o procedimento no curso deste processo; ou b) enriquecimento Fl. 7735DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 ilícito da Administração Pública, que terá recebido duas vezes pelo mesmo fato gerador (bis in idem), caso se considere impossível o pedido de restituição, por já ter se passado cinco anos do fato gerador. Transcrevo ainda excertos de votos proferidos por esta Turma, quais sejam: Acórdão 2202-004.869, da lavra do Conselheiro Ronnie Soares Anderson, Presidente desta Turma, que se pronunciou sobre pedido semelhante: No que tange à possibilidade de dedução dos valores pagos pela... a título de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins do montante de IRPF lançado, assiste razão ao recorrente. Partilha-se do entendimento já consolidado no âmbito do CARF conforme o qual, em casos similares ao ora enfrentado, devem ser aproveitados os tributos já pagos pela pessoa jurídica verificada como sendo mera interposta pessoa do verdadeiro titular dos rendimentos de pessoa física. Trata-se da uma única capacidade contributiva, e as receitas oneradas pelos tributos da legislação atinente às pessoas jurídicas consubstanciam-se de fato, em rendimentos e proventos da pessoa física do recorrente, consoante a reclassificação promovida pela autoridade lançadora verificou, e que já foram parcialmente onerados por tributos federais. Tendo em vista tais constatações, a não consideração desses tributos como compensáveis constituiria-se em locupletamento indevido da Fazenda Pública, caso de todo denegada no âmbito administrativo. E, se condicionada à posterior formulação de pedido de restituição por parte da pessoa jurídica, possivelmente implicaria violação ao princípio da eficiência e da duração razoável do processo, podendo acarretar, inclusive, em decadência do direito creditório correspondente. Tem-se por bastante felizes e pertinentes as seguintes considerações do relator do Acórdão nº 9202-002764, j. 06/08/2013, Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, as quais peço a devida vênia para transcrever: Entendo que, tendo sido desconsiderada a validade de um ato simulado, devem ser também desconsiderados todos seus efeitos e buscados os efeitos do ato dissimulado. Ora, a imputação dos valores pagos pela pessoa jurídica, referentes à atividade que de acordo com a própria fiscalização não teria sido por ela exercida, é uma mera conseqüência lógica e necessária ao lançamento. De outra forma, penso que não realizar a imputação dos valores pagos pela pessoa jurídica aos valores devidos pela pessoa física, decorrentes da mesma atividade, seria uma incoerência interna, desconsiderando- se somente uma parte do ocorrido. Na mesma senda, tem-se, dentre vários outros, os Acórdãos nos 9202-002451, . 08/11/2012, 9202-002451, j. 08/11/2012, 106-14244 (j. 20/10/2004), 9202-003.665 (j. 09/12/2015), 9202¬004.458 (j. 23/11/2016), 2402-005.703 (j. 15/03/2017), e 2202- 004.008 (j. 04/07/2017). Nesse mesmo sentido os Acórdãos 2202-008.694, de minha relatoria e 2202- 009.632, de relatoria do Conselheiro Mario Hermes Soares Campos, de 3 de fevereiro de 2023. DAS DILIGÊNCIAS REQUERIDAS Quanto a tal pedido, comungo com o julgador de piso pela sua desnecessidade, por estar presente nos autos os elementos necessários para a convicção do julgador, salientando que, conforme verbete sumular editado por este Conselho: Súmula CARF nº 163 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. CONCLUSÃO Fl. 7736DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 Ante o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso, para que sejam deduzidos do crédito tributário lançado os valores recolhidos pela pessoa jurídica HM&A, a título de tributos federais calculados sobre o faturamento e o lucro decorrentes das receitas que foram reclassificadas e consideradas como rendimentos do sujeito passivo da presente autuação. (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Sonia de Queiroz Accioly. Parabenizo a Ilustre Conselheira Sara Maria de Almeida Carneiro Silva , relatora destes autos, pela técnica com que expôs e fundamentou seu voto didático e bem articulado. Entretanto, apresento motivos pelos quais divergi do seu entendimento, partindo de algumas premissas. 1 - Em processos de lançamento fiscal, a atuação do julgador administrativo, seja em 1ª ou 2ª instâncias, consiste na promoção do controle de legalidade do ato de constituição do crédito tributário, respeitados os estritos limites estabelecidos pelo contencioso administrativo. A meu ver, o litígio instaurado limita o exercício deste controle, e o limite decorre do cotejamento das matérias trazidas na defesa que guardam relação direta e estrita com a autuação. As alegações de defesa que extrapolarem a lide não deverão ser conhecidas pelos julgadores administrativos. Como exemplo, pedidos de compensação, ressarcimento e restituição ou revisão de declaração, veiculados em impugnação de autuação por infração tributária, não dizem respeito diretamente aos elementos da regra matriz de incidência tributária descrita no ato de constituição do crédito tributário, e, portanto, extrapolam a lide administrativa. Assim é que a atuação do julgador administrativo no contencioso tributário deve restar adstrita aos limites da peça de defesa que tiverem relação direta com a autuação ou despacho decisório, sobretudo, nas matérias conhecidas e tratadas nos votos e acórdãos, excetuadas, apenas, as matérias de ordem pública. 2 - Segundo Candido Rangel Dinamarco: São de ordem pública ( processuais ou substanciais) referentes a relações que transcendam a esfera de interesses dos sujeitos privados, disciplinando relações que os envolvam mas fazendo-o com atenção ao interesse da sociedade, como um todo, ou ao interesse público. Existem normas processuais de ordem pública e outras, também processuais que não o são. Como critério geral, são de ordem pública, as normas processuais destinadas a assegurar o correto exercício da jurisdição (que é uma função pública, expressão do poder estatal), sem a atenção centrada de modo direto ou primário nos interesses das partes conflitantes. Não o são aquelas que tem em conta os interesses das partes em primeiro plano, sendo relativamente indiferente ao correto exercício da jurisdição a submissão destas ou eventual disposição que venham a fazer em sentido Fl. 7737DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 diferente”. (DINAMARCO, Candido Rangel. (Instituições de direito processual civil. 4. Ed. ver. Atual. São Paulo: Malheiros. 2004, v. I, p. 69-70). Neste sentido, a ordem pública processual objetiva assegurar o correto exercício da jurisdição. No contexto ordem pública do contencioso administrativo tributário, encontram-se aspectos de legalidade e legitimidade do ato, como, por exemplo, verificação da impossibilidade de lançar pela decadência, ausência de liquidez e certeza do crédito tributário constituído, além de outros vícios que tragam a nulidade absoluta do ato. Estes podem e devem ensejar exame de ofício, independentemente de provocação do interessado. Doutro lado, quando o interesse por dada determinação legal da forma é exclusivamente da parte, observa-se situação ensejadora de nulidade relativa, que poderá ser decretada mediante provocação do interessado prejudicado. Neste sentido, observo entendimento de que a aplicação de penalidade/retroatividade benéfica não é matéria de ordem pública. Uma vez aplicada multa regulamentar, conforme legislação vigente na época da ocorrência do fato gerador e lançamento, compete ao interessado, ante a superveniência de norma com penalidade mais branda, pleitear à autoridade competente, a aplicação do normativo benéfico, na medida em que o assunto diz respeito à matéria vinculada ao direito patrimonial disponível do contribuinte, que necessariamente deve ser alegada sob pena de preclusão. O interesse em cena é o interesse particular e não o público. O dever de autotutela deve ser exercido de ofício, sempre, para preservação do interesse público. 3 - Também é preciso ponderar que a imparcialidade do julgador administrativo não tem o mesmo alcance daquela que conduz a atividade judicante. Para o Poder Judiciário, o caráter de imparcialidade constitui elemento do órgão de jurisdição, como condição para que o Juiz possa exercer sua função dentro do processo, de forma a colocar a Autoridade entre e acima das partes, como pressuposto de validade dos seus atos. Já os julgadores administrativos são conduzidos pela imparcialidade mitigada, na medida em que não se encontram em posição superior a da autoridade autuante e do contribuinte, e nem tem como finalidade a promoção de justiça tributária ou fiscal (a promoção da justiça está umbilicalmente ligada à imparcialidade conferida ao Judiciário). Atuação imparcial no julgamento administrativo diz respeito a ausência de interesse no objeto do processo, ou de favorecimento de qualquer das partes. Desta forma, sob a minha ótica, o dever de imparcialidade no julgamento administrativo resta jungido às questões afetas à suspeição e impedimento para o julgamento, e à ética na produção do ato. 4 - Além destas, há mais uma premissa a ressaltar: a de que os princípios de direito tem a finalidade de nortear os legisladores e juízes de direito na análise da constitucionalidade ou lacuna de lei. Não obstante, esta finalidade não alcança os julgadores administrativos, adstritos à legalidade. Assim é que o conhecido princípio da verdade material não tem o condão de derrogar ou revogar artigos do PAF enquanto vigentes, nem tão pouco permite o exame de Fl. 7738DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 matérias não impugnadas ou não afetas ao contencioso administrativo em detrimento do comando legal. Delimitadas as premissas, observo que a compensação tributária tem natureza de direito subjetivo do contribuinte com rito procedimental e normativo próprios diversos dos afetos aos processos administrativos que tratam de autuação fiscal, submetendo-se ao exame do julgador administrativo nas hipóteses previstas na IN RFB 2025/2001 (art. 140 e ss). Talvez por esta razão, ou seja, pelo fato de os julgadores administrativos terem familiaridade com a temática, e terem competência para julgar processos de compensação sempre que há manifestação de inconformidade de decisão seguida de recurso ao CARF, alguns julgadores administrativos conhecem da matéria compensação em processos decorrentes de autuação fiscal. Entretanto, sob a minha ótica, há nesta situação julgamento de assuntos alheios à lide, e que, portanto, não estão na competência daquela autoridade naquele processo e momento processual. Mesmo que assim não fosse, insta considerar que no processo instaurado a partir de autuação fiscal, a temática compensação não é matéria de ordem pública que possa ser examinada de ofício pelo julgador administrativo, na medida em que o pedido de compensação tem em conta os interesses da parte em primeiro plano, de forma assemelhada ao que ocorre com o exemplo dado de aplicação de penalidade mais benéfica, e não o interesse público, como ocorre com a decadência, Poder-se-ia afirmar que não se trata de examinar ou deferir pedido de compensação, mas de aproveitamento de valores pagos pela pessoa jurídica, na autuação lavrada em face de pessoa física, ante a reclassificação de receita tributária. Assim, digamos que o termo “compensação” represente o aproveitamento, no cálculo de créditos tributários devidos pela pessoa física, em decorrência de reclassificação/desclassificação de receitas que haviam sido tributadas e pagas por pessoa jurídica, na qualidade de contribuinte. Mas o que é o aproveitamento de tributo senão método de compensação, na forma dos art. 170 e ss do CTN? A compensação dá-se pelo aproveitamento de tributo, sendo difícil tratar desse fora do instituto da compensação. Mesmo que a terminologia tenha sido inapropriada, e caso se entenda que os institutos são distintos e independentes, observo, mais uma vez, que a matéria não é de ordem pública, na medida em que o interesse patrimonial da parte encontra-se em primeiro plano. Poder-se-ia alegar que objetivo é corrigir o lançamento, excluindo tributos recolhidos antes da reclassificação de rendimentos que resultou na apuração de créditos tributários devidos (destaque-se: requalificação de negócio jurídico e não de pagamento). Entretanto, como já indicado, o julgador administrativo não pode agir senão dentro dos contornos da legalidade, e não detém atribuição para promover justiça fiscal, em razão da mitigação da imparcialidade. Assim, por absoluta falta de previsão normativa no sentido proposto, o aproveitamento de valores da PJ na autuação da PF não poderia ser autorizado administrativamente, a meu ver e com todo respeito ao entendimento da I. Relatora e à jurisprudência do CARF. Fl. 7739DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 Somam-se a estes argumentos o fato de que nem mesmo a Autoridade Lançadora poderia aproveitar os pagamentos no momento da constituição do crédito tributário, em razão da natureza jurídica distinta dos tributos, da mesma forma que a Administração Tributária também não poderia deferir pedido de compensação, pelo fato de serem contribuintes diferentes. Se a Autoridade Lançadora não pode aproveitar pagamentos de natureza distintos, a decisão do julgador administrativo, no sentido do aproveitamento de pagamentos, extrapola sua competência, afeta ao controle de legalidade. Nem mesmo sob o manto da aplicação dos princípios constitucionais poder- se-ia autorizar administrativamente o aproveitamento de valores de PJ na PF. Ademais, observo que à pessoa jurídica foram conferidos mecanismos de restituição de valores pagos indevidamente, e nestes casos de reclassificação de rendimentos/negócio jurídico, compete ao interessado discutir em procedimento apresentado à Autoridade da Administração Tributária na RFB, a aplicação do instituto, inclusive levando a temática da contagem prescricional iniciar-se a partir da reclassificação do rendimento. Eis minha declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira. Congratulo a em. Relatora pelo primoroso voto, cujo entendimento acompanho em sua integralidade. Registro ainda o recebimento dos memoriais gentilmente ofertados, tanto pela parte recorrente, quanto pela recorrida, os quais mereceram a minha atenciosa leitura. Apenas de modo a melhor aclarar e diferenciar situações tratadas como análoga pelo recorrente, peço licença para tecer alguns apontamentos. Em sede de memoriais, apontada a similitude da situação ora sob escrutínio com a apreciada no bojo do processo de nº 12448.730776/2014-91, julgado por esta eg. Turma em composição ligeiramente distinta da que ora se configura. Dito que [a] análise atenta dos Acórdãos deste Conselho proferidos após dezembro/2020 mostra, primeiramente, que há julgado do CARF cujo contexto guarda semelhanças com o presente feito e, como era de se esperar, houve julgamento em favor do contribuinte, com o cancelamento integral da autuação fiscal. Trata-se do Acórdão de n° 2202-008.531, oriundo desta mesma 2ª TO/2ª Câmara/2° Seção, pelo qual se afastou a exigência de IRPF lançado pela equivocada reclassificação de pagamentos recebidos por meio de pessoa jurídica (sociedade profissional), pela prestação de serviços de arbitragem: (...) Assim como ocorre no presente processo, estava em debate se os pagamentos feitos pelos serviços deveriam ser reconhecidos como receitas da pessoa jurídica, ou, como havia entendido o Fisco incialmente, rendimentos de um profissional autônomo/contribuinte individual. Não se cogitou da existência de relação de emprego, mas o fato de os serviços terem sido prestados em caráter pessoal por um sócio da pessoa jurídica contratada ensejou a acusação fiscal no sentido de se tratar de valores Fl. 7740DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 que supostamente seriam tributáveis pela pessoa física. (f. 15/16 dos memoriais do recorrente) Com a devida vênia, não podem situações destoantes serem tratadas como iguais fossem. Diferentemente do que ocorrera nesta assentada, na qual comprovado o esforço da fiscalização em demonstrar que houve “recebimento de rendimentos do trabalho como alto executivo disfarçados de pagamentos por serviços de consultoria prestados por pessoa jurídica, como já fartamente relatado no voto da em. Relatora, no precedente citado, não logrou a autoridade fazendária em fazê-lo. Como pontuei naquele julgado, partiu a fiscalização de duas premissas, ambas, ao meu sentir, equivocadas: A primeira delas se assentaria no fato de que os serviços de árbitro seriam prestados de forma personalíssima por uma pessoa física, que sequer necessita deter bacharelado em Direito para o desenvolvimento de tal mister, de forma que a tributação não poderia se dar no âmbito da pessoa jurídica (escritório de advocacia). A segunda decorreria da interpretação do disposto no art. 129 da Lei nº 11.196/05 (Lei do Bem), no sentido de que para ocorrer a tributação na pessoa jurídica o serviço deveria ser por ela prestado, o que não aconteceria no caso do exercício da atividade de árbitro, levada a cabo por pessoa natural. (CARF. Acórdão nº 2202-008.531, Rel. Ricardo Chiavegatto de Lima, Redatora designada Ludmila Mara Monteiro de Oliveira) De maneira distinta do que ora ocorrido, naquela outra oportunidade, a fiscalização não apurou, e estão carentes evidências nos autos, de estar-se diante de estruturação de pessoa jurídica de cariz meramente formal, a ensejar a percepção por existência de simulação ou dissimulação; na espécie, constam funcionários a ela vinculados, ainda que em equipe de pequeno porte, tem sede própria e demonstrativos contábeis, emite notas fiscais, etc, etc. (cf. declaração de voto do Cons. Ronnie Soares Anderson em: CARF. Acórdão nº 2202-008.531, Rel. Ricardo Chiavegatto de Lima, Redatora designada Ludmila Mara Monteiro de Oliveira) Acrescento, por derradeiro, que no julgamento da ADC nº 66/DF chancelada a constitucionalidade do art. 129 da Lei do Bem, reforçando aquilo que previsto em sua parte final: inexiste legitimação à constituição de pessoas jurídicas para prestação de serviços intelectuais em ao arrepio da legislação trabalhista e fiscal. Por não existirem direitos ou garantias absolutas, constatado o abuso da personalidade jurídica, há de ser a legalidade avaliada seja em âmbito administrativo, seja em âmbito judicial. Trazendo a autoridade lançadora robustos elementos que comprovam a ausência de higidez da pessoa jurídica constituído, há de ser a autuação mantida, nos exatos termos do irretocável voto da em. Relatora, a qual mais uma vez parabenizo. (documento assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira Fl. 7741DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 2202-010.169 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.747585/2019-39 Fl. 7742DF CARF MF Original

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10045951 #
Numero do processo: 10950.720466/2010-20
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jun 22 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Aug 21 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. REGIME NÃO CUMULATIVO. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. Em razão da ampliação do conceito de insumos, para fins de reconhecimento de créditos da COFINS, decorrente do julgado no REsp STJ n. 1.221.170/PR (essencialidade e a relevância do bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica exercida), na sistemática de recursos repetitivos, adotam-se as conclusões do Parecer COSIT n. 5/2018 e da Nota SEI n. 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF. NÃO CUMULATIVIDADE. BENS E SERVIÇOS. INSUMOS. AGROINDÚSTRIA. FASES AGRÍCOLA E INDUSTRIAL. PRODUÇÃO DE CANA DE AÇÚCAR PARA PRODUÇÃO DE AÇÚCAR E DE ÁLCOOL. No caso da agroindústria, admite-se o creditamento da COFINS não só dos bens e serviços qualificados como insumos na própria industrialização, mas também os insumos utilizados na fase agrícola (no caso em análise, no processo produtivo de cana de açúcar para produção de açúcar e álcool - etanol).
Numero da decisão: 9303-014.128
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Semiramis de Oliveira Duro (Suplente convocada), Vinicius Guimaraes, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto (Suplente convocado) Erika Costa Camargos Autran e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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AÇÚCAR E ÁLCOOL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. REGIME NÃO CUMULATIVO. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. Em razão da ampliação do conceito de insumos, para fins de reconhecimento de créditos da COFINS, decorrente do julgado no REsp STJ n. 1.221.170/PR (essencialidade e a relevância do bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica exercida), na sistemática de recursos repetitivos, adotam- se as conclusões do Parecer COSIT n. 5/2018 e da Nota SEI n. 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF. NÃO CUMULATIVIDADE. BENS E SERVIÇOS. INSUMOS. AGROINDÚSTRIA. FASES AGRÍCOLA E INDUSTRIAL. PRODUÇÃO DE CANA DE AÇÚCAR PARA PRODUÇÃO DE AÇÚCAR E DE ÁLCOOL. No caso da agroindústria, admite-se o creditamento da COFINS não só dos bens e serviços qualificados como insumos na própria industrialização, mas também os insumos utilizados na fase agrícola (no caso em análise, no processo produtivo de cana de açúcar para produção de açúcar e álcool - etanol). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 72 04 66 /2 01 0- 20 Fl. 555DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.128 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10950.720466/2010-20 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Semiramis de Oliveira Duro (Suplente convocada), Vinicius Guimaraes, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto (Suplente convocado) Erika Costa Camargos Autran e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, contra a decisão consubstanciada no Acórdão n o 3301-011.160, de 23/09/2021, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara, da Terceira Seção de julgamento do CARF, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Breve síntese do processo O processo trata de análise e acompanhamento de PER/DCOMP, por meio dos quais o Contribuinte pretendeu compensação de valores credores de COFINS não-cumulativa, referente ao segundo trimestre de 2008, vinculados à receita do mercado externo, com débitos da mesma contribuição. A DRF/Maringá/PR prolatou Despacho Decisório em que deferiu parcialmente o Pedido de Ressarcimento da COFINS não-cumulativa (exportação) apurado. Cientificado da decisão, o Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, defendendo, em síntese, que: (a) aplica-se o método de apropriação direta, utilizado no ano-calendário 2008, em detrimento do método do rateio proporcional; (b) há direito à apropriação de créditos em relação aos custos e encargos para a produção da cana-de-açúcar (fase agrícola), que é o principal insumo para a fabricação do açúcar exportado e do álcool, tendo sido apresentado ao Fisco um “laudo técnico” informando as fases de produção (“tratos culturais”, fertirrigação, queima, corte, carregamento e transporte da cana de açúcar); (c) como consequência, devem ser aceitos todos os custos, despesas e encargos vinculados aos serviços que foram utilizados como insumos, classificadas sob as seguintes rubricas: Aplicações Áreas Agrícolas, Aplicações Destilaria, e Aplicações Equipamentos Agrícolas, garantindo-se o direito ao crédito sobre tais dispêndios; e (d) o conceito de insumo é mais amplo que o utilizado pela fiscalização. Por fim, demanda-se ainda diligência. O recurso foi apresentado à DRJ - Porto Alegre/RS, que proferiu o Acórdão n o 10-52-856, de 25/11/2014, rejeitando o pedido de diligência/perícia e considerando improcedente a Manifestação apresentada, sob os seguintes fundamentos: (a) para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade, insumos devem ser entendidos como os bens ou serviços aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação de bens e na prestação de serviços; (b) os bens e serviços empregados no cultivo de cana-de-açúcar não se classificam como insumos na fabricação de açúcar, por se tratarem de processos produtivos diversos (as despesas com tais itens não geram direito à apuração de créditos na determinação da contribuição devida sobre as receitas auferidas com vendas de açúcar produzido); (c) na determinação dos créditos da não-cumulatividade passíveis de utilização na modalidade compensação, inexistindo apropriação direta, há de se fazer o rateio proporcional entre as Fl. 556DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.128 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10950.720466/2010-20 receitas obtidas com operações de exportação e mercado interno; e (d) não há previsão legal para o aproveitamento dos créditos calculados em relação à depreciação ou amortização de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado que não sejam utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Cientificado do Acórdão da DRJ, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, repisando os argumentos expendidos na sua Manifestação de Inconformidade, e reiterando o direito de aplicação do método de apropriação direta no ano-calendário 2008 e o direito de apropriação de créditos em relação aos custos e encargos da produção da cana-de-açúcar (fase agrícola), principal insumo para a fabricação do açúcar exportado. Os autos, então, vieram ao CARF para julgamento do Recurso Voluntário e foram submetidos à apreciação da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara, da Terceira Seção de Julgamento do CARF, que exarou a decisão consubstanciada no Acórdão n o 3301-011.160, de 23/09/2021, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reconhecer o direito à apropriação de créditos de PIS e COFINS em relação aos custos e encargos da produção da cana-de-açúcar, insumo para produção de açúcar, afastando a aplicação do método de apropriação direta no ano- calendário 2008. Da matéria submetida à CSRF Cientificada do Acórdão n. 3301-011.160, de 23/09/2021, a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial apontando divergência jurisprudencial que diz respeito “...à possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o custo incorrido na fase agrícola do processo produtivo”. Os Acórdãos indicados como paradigma são os de n. 9303-006.344 e 9303-006.876. Argumenta a Fazenda Nacional que no Acórdão recorrido a Turma julgadora entendeu que, a partir das explicações constantes de laudo apresentado pelo contribuinte, há “...direito à apropriação de créditos de PIS e COFINS em relação aos custos e encargos da produção da cana-de-açúcar, principal insumo para a fabricação do açúcar”, referindo-se aos gastos com: tratos culturais, fertirrigação, queima, corte, carregamento e transporte. De outro lado, no Acórdão paradigma n. 9303-006.344, decidiu-se em sentido contrário: “...Não há previsão legal para creditamento sobre a aquisição de itens e serviços que não sejam utilizados diretamente no processo de produção do produto destinado a venda. Nessa linha de entendimento não é possível o aproveitamento de créditos em relação 1) insumos utilizados na fase agrícola - insumos de insumos; e....)”. No paradigma n. 9303-006.876, o Colegiado concluiu que “...por se tratar de gastos (custos/despesas) que não integram o custo dos produtos industrializados pelo contribuinte, as glosas dos créditos da contribuição, efetuadas pela autoridade administrativa, ou seja, sobre o custeio agrícola da produção da cana-de-açúcar (centro de custos), citados e discriminados neste voto, devem ser mantidas”. No Exame de Admissibilidade, no cotejo dos arestos confrontados (recorrido e paradigmas), entendeu-se que há, entre eles, a similitude fática mínima para que se possa estabelecer uma base de comparação para fins de dedução da divergência arguida. Com efeito, os acórdãos indicados como paradigma laboraram diante de processos produtivos verticalizados, com fases agrícola e industrial bem distintas. E, enquanto a decisão recorrida admitiu o creditamento sobre gastos incorridos na fase agrícola, os paradigmas rechaçaram tal hipótese. Fl. 557DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-014.128 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10950.720466/2010-20 Com essas considerações, em 03/02/2022, conforme Despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção de julgamento do CARF, foi dado seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Cientificado do Despacho acima, o Contribuinte apresentou suas Contrarrazões, requerendo que fosse negado provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, conservando o teor do Acórdão recorrido na sua integralidade. O processo, então, foi distribuído, por sorteio, a este Conselheiro, em 17/11/2022, para dar seguimento à análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, Relator. Do Conhecimento O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, conforme consta do Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, que deu seguimento ao Recurso Especial interposto, pelo que cabe endossar a admissibilidade, nos seus termos e fundamentos. Restou cristalinamente comprovada a divergência, uma vez que os acórdãos indicados como paradigma laboraram diante de processos produtivos verticalizados, com fases agrícola e industrial bem distintas. E, enquanto a decisão recorrida admitiu o crédito sobre gastos incorridos na fase agrícola, os paradigmas rechaçaram tal hipótese. Portanto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Do Mérito A matéria trazida à cognição deste Colegiado uniformizador de jurisprudência cinge-se “...à possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o custo incorrido na fase agrícola do processo produtivo”. O debate passa pelo conceito de insumo, objetivando a possibilidade de aproveitamento de créditos da não cumulatividade da COFINS, sobre os bens e serviços utilizados antes do início do processo produtivo. Os aludidos créditos das contribuições foram tratados de modo taxativo no art. 3 o das Leis n. 10.637/2003 e 10.833/2003: Fl. 558DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-014.128 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10950.720466/2010-20 “Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, (...)” (Redação dada pela Lei n. 10.865, de 2004) (grifo nosso) Assim, ao se analisar o conceito de insumo para fins de reconhecimento de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, na sistemática não-cumulativa, não são, necessariamente, alcançados todos os gastos da empresa, sendo indispensável verificar a essencialidade e a relevância do bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica exercida pelo Contribuinte. Para tanto, cabe invocar o Parecer Cosit RFB n. 5, de 17/12/2018, que buscou assento no julgado do Recurso Especial do STJ n. 1.221.170/PR, consoante procedimento para recursos repetitivos. Do voto da Ministra Ministra Regina Helena Costa para aquele acórdão, extrai-se: (...) o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço.” (grifo nosso) Sobre esse tema, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional editou a Nota SEI n. 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, na qual aponta que o STJ, no referido julgamento. teria assentado as seguintes teses: (a) “é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003”; e (b) “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. (grifo nosso) O referido Parecer Cosit n. 5/2018 estabelece importantes diretrizes para a interpretação do precedente judicial vinculante, revelando que o critério utilizado para legislação do IPI não mais é absoluto para definir os insumos para as contribuições, e, assim sendo, o fundamento utilizado nos acórdãos paradigmas, de aplicação direta dos critérios da legislação do IPI, refletidas em instruções normativas da RFB para matéria, restaria prejudicado. Feitas essas observações preliminares, passa-se à análise da matéria cuja glosa do crédito foi revertida pela decisão recorrida, à luz do conceito de insumo calcado em essencialidade e relevância. Fl. 559DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-014.128 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10950.720466/2010-20 Importa salientar que o Contribuinte exerce atividade agroindustrial, associando sua atividade agrícola, destinada a produção de matéria prima (cana-de-açúcar), processada em sua atividade industrial na fabricação de açúcar e de álcool anidro. No recurso especial, a Fazenda Nacional aduz que cabe conclusão em sentido diverso daquele encampado pelo recorrido, ressaltando que os bens e serviços ali considerados como ensejadores do direito ao crédito não podem ser enquadrados no conceito de insumo para gerar crédito de COFINS não-cumulativa, “...pois relacionados de maneira remota com o processo produtivo, não se podendo afirmar que foram ‘consumidos’ no decorrer desse processo”. Consultando o Despacho Decisório. verifica-se que foram glosados os seguintes itens como custos/despesas relativas à produção de cana de açúcar: tratos culturais, fertirrigação, queima, corte, carregamento e transporte. No Laudo Técnico apresentado (Produção de Cana de Açúcar - Matéria Prima principal e essencial e da Produção do Açúcar e do Álcool anidro) são explicadas as fases na produção da cana de açúcar. Em síntese: “Tratos culturais: análise de solo onde verifica a necessidade de utilização de adubação utilizando caminhões para levar os insumos até o campo; Fertirrigação: utilização da vinhaça proveniente da própria cana de açúcar, também utilizada no preparo da terra; Queima: utilizada quando proximidade do período de corte da cana Corte: utilizando trabalhadores rurais para efetuar o corte; Carregamento e transporte: Após o corte a cana será carregada utilizando-se carregadeiras para deposita-las em tratores acoplados em carretinhas, após a cana será levada até o guindaste que a colocara nos caminhões maiores. Relaciona, a seguir, todos os equipamentos utilizados na produção da cana de açúcar, seguida da relação de peças de manutenção”. Cabe destacar que no Despacho Decisório, o Fisco concluiu que os desembolsos na atividade de plantio e cultivo da cana de açúcar não são considerados insumos, para fins de geração de créditos de COFINS não cumulativa (fl. 206): “Constata-se que todos os procedimentos acima relatados, na produção da cana de açúcar, não se enquadram como insumos, dos quais seria possível descontar créditos, uma vez que a interessada efetivamente utiliza a cana de açúcar para produzir o açúcar e o álcool, produtos esses efetivamente vendidos. Como a determinação da norma legal especifica que, somente dará direito, a descontar créditos, os insumos aplicados na produção ou fabricação de bens destinados à venda e que neste processo sofram desgaste ou perda de propriedades físicas ou químicas decorrente do contato com o produto. Portanto todos os gastos efetuados no processo de produção da cana de açúcar devem ser desconsiderados como passiveis de descontar créditos das contribuições do PIS e da COFINS”. (grifo nosso) Por outro lado, na decisão recorrida o Colegiado concluiu que o custeio agrícola da cana de açúcar (matéria-prima) utilizada nas atividades do Contribuinte - tais como os tratos culturais, fertirrigação, queima, corte, carregamento e transporte da cana - são essenciais ao processo produtivo de açúcar e álcool, intrinsicamente atrelados ao faturamento da empresa, assegurando a possibilidade de utilizar os créditos. Isso porque, uma vez rechaçado o conceito de insumo advindo da legislação do IPI, cai por terra a separação entre a fase agrícola e a industrial das agroindústrias, admitindo-se o creditamento também na fase pré-industrial. Fl. 560DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-014.128 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10950.720466/2010-20 No presente caso, que trata de empresa agroindustrial, que se dedica ao cultivo da “cana de açúcar” para a fabricação do “açúcar e do álcool (etanol)”, conforme seu estatuto social, a fase agrícola compõe o processo produtivo da empresa, e os custos e despesas incorridos com os bens e serviços da fase agrícola geram direito ao crédito. Ou seja, no caso da agroindústria, admite-se o creditamento não só dos bens e serviços qualificados como insumos na própria industrialização, mas também daqueles insumos utilizados na fase agrícola que lhe precede. Esse entendimento é perfeitamente alinhado ao conceito de insumos aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância (considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço) para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. Isso porque, em relação aos gastos relativos ao plantio da cana-de açúcar e manutenção da lavoura, vê-se que, aplicado o teste de subtração (essencialidade e relevância), revela-se a essencialidade na atividade desempenhada pelo Contribuinte. Também nessa linha o posicionamento da própria RFB no citado Parecer Normativo COSIT RFB n. 5/2018. Portanto, não há reparos a serem feitos na conclusão externada no Acórdão recorrido, sendo aptos a gerar crédito das Contribuições os bens e serviços aplicados na atividade da agroindústria, seja na fase agrícola (produção a cana de açúcar) ou na fase industrial, essenciais ao processo produtivo. O custeio agrícola da cana de açúcar (matéria- prima) utilizada nas atividades do Contribuinte - tais como os tratos culturais, fertirrigação, queima, corte, carregamento e transporte da cana - são, no caso, essenciais ao processo produtivo de açúcar e álcool, assegurando à empresa a possibilidade de utilizar créditos de COFINS em relação a tais itens. Conclusão Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Fl. 561DF CARF MF Original

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10045699 #
Numero do processo: 10880.953695/2015-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 20 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Aug 21 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2011 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.
Numero da decisão: 1401-006.602
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 1401-006.600, de 20 de julho de 2023, prolatado no julgamento do processo 10880.900350/2017-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, André Severo Chaves, Ailton Neves da Silva (suplente convocado), André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 1401-006.600, de 20 de julho de 2023, prolatado no julgamento do processo 10880.900350/2017-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, André Severo Chaves, Ailton Neves da Silva (suplente convocado), André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Pedidos de Restituição e Declarações de Compensação – PER/DCOMPs, que indicaram como crédito saldo negativo de CSLL/IRPJ. O despacho decisório foi fundamentado na insuficiência do crédito, reconhecido apenas parcialmente, para a compensação dos débitos informados nas PER/DCOMPs. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 95 36 95 /2 01 5- 12 Fl. 867DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.602 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.953695/2015-12 Em sua manifestação de inconformidade, a Recorrente defendeu, em apertadíssima síntese, a existência do direito creditório compensado. Abaixo reproduzo a síntese das alegações constantes do referido recurso, conforme o relatado na decisão recorrida:  Atua na área de prestação de serviços de recursos humanos, assim como seleção, contratação e destinação de pessoas para os clientes tomadores de serviços;  Em razão das atividades prestadas, quando da emissão de faturas e notas fiscais, os clientes realizam retenções de tributos federais;  Informou em PerDcomp todos os CNPJs, com os valores exatos retidos pelas fontes pagadoras;  Contudo, para sua surpresa, simplesmente não foi homologada a compensação sob o entendimento que o saldo confirmado foi inferior;  A empresa que apura saldo negativo tem o direito a se utilizar de tal direito creditório para compensar débitos próprios;  Não possui todos os comprovantes de rendimentos e retenções sofridas pelas fontes pagadoras, mas juntou diversos documentos que atestam o crédito;  A responsabilidade da emissão dos comprovantes de rendimentos e retenções na fonte é obrigação da fonte pagadora e não pode ser prejudicado se as mesmas não cumprem com as obrigações acessórias;  O fisco deve responsabilizar aquele que não deu cumprimento a Lei;  Se houve divergência entre os valores recolhidos e retidos não foi responsabilidade da manifestante;  Considerando que a soma das parcelas de composição do crédito informadas em PerDcomp é suficiente para comprovar a quitação do imposto devido e a apuração do saldo negativo, o direito creditório deve ser reconhecido integralmente, com homologação total da compensação;  Há necessidade da busca da verdade material;  Não concorda com a exigência de multa e juros de forma totalmente confiscatória. Recebida a manifestação de inconformidade, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento deferiu parcialmente o recurso. O fundamento adotado pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento para deixar de reconhecer a totalidade do crédito pretendido, foi de que não se vislumbraria nos autos, qualquer documento que pudesse comprovar as retenções de CSLL/IRPJ. Dentre os documentos Fl. 868DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.602 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.953695/2015-12 apresentados, não constaria nenhum comprovante de rendimentos e de retenção na fonte emitido pelas fontes pagadoras em nome do interessado, documentos hábeis para comprovar a retenção alegada, conforme o disposto no art. 55 da Lei nº 7.450/1985. Ainda inconformada com a decisão retro, a Contribuinte apresentou recurso voluntário, através do qual argui o seguinte, em aditamento ao já alegado na manifestação de inconformidade: 1) “O exame do presente caso deve ser pautado a partir do princípio da verdade material que permeia todo o Direito Administrativo Tributário, o qual preza pela representação formal da realidade factual no que se refere aos fatos e direito da RECORRENTE, de igual modo que devem ser sanadas as falhas, omissões e enganos eventualmente cometidos pelo próprio Fisco”; 2) Assim, todas as alegações afirmadas por meio do recurso acerca da PER/DCOMP, que demonstraria a integralidade do crédito, aliadas à documentação já apresentada, não poderiam constituir óbice ao reconhecimento do seu direito creditório; 3) Repete os argumentos já expendidos quanto à ausência de responsabilidade da Recorrente pela comprovação do recolhimento efetuado pelas fontes pagadoras; 4) Alega que lhe compete tão somente a demonstração de prova constitutiva do seu direito, o que teria feito “a partir da documentação que dispõe e expõe a regularidade das retenções que efetivamente sofreu, enquanto que o não recolhimento do tributo em si deve ser questionado às fontes pagadoras”; 5) Roga, ainda pela insubsistência da multa aplicada, em virtude de seu caráter confiscatório, não guardando qualquer proporcionalidade ou razoabilidade com a realidade dos fatos. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e sua matéria se enquadra na competência deste Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos. Como vimos no Relatório, o crédito que foi submetido pelo contribuinte à análise de liquidez e certeza por parte da Autoridade Administrativa da Delegacia da Receita Federal do Brasil, derivava de saldo negativo de CSLL apurado no ano calendário de 2012. A Autoridade Administrativa Fl. 869DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.602 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.953695/2015-12 deferiu parcialmente o pedido em função da insuficiência do crédito apurado para fazer frente aos débitos declarados. A manifestação de inconformidade centrou suas alegações na correção dos dados informados na PER/DCOMP, arguindo que eles seriam incontroversos. Com a manifestação de inconformidade foram apresentados tão somente os documentos de e-fls. 22/23, nominado de Laudo Pericial Contábil, e as planilhas de e-fls. 29/54. Em sede de manifestação de inconformidade a Recorrente já alegava a responsabilidade das fontes pagadoras pela retenção, recolhimento e declaração à Receita Federal dos valores retidos. Pugnava, também, pela aplicação do princípio da verdade material, argumentando que caberia à Autoridade Administrativa considerar todos os dados, informações e documentos a respeito da matéria tratada. Finalmente, se insurgiu contra a aplicação da multa e dos juros de mora, que entende serem confiscatórios. Já a decisão recorrida deferiu apenas em parte o recurso da Contribuinte. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento deixou de reconhecer a totalidade do crédito pretendido, pois os documentos juntados ao recurso não seriam hábeis à comprovação das retenções da CSLL. Também não teriam sido juntados os comprovantes de rendimentos e de retenção na fonte emitido pelas fontes pagadoras em nome do interessado, considerado como o documento hábil para comprovar a retenção alegada, conforme o disposto no art. 55 da Lei nº 7.450/1985. Ainda assim, a Autoridade Julgadora de primeira instância reconheceu um crédito adicional à Recorrente, no importe de R$49.042,59, ao efetuar o confronto entre as informações constantes da DIPJ/2013, apresentada pela Contribuinte, e os dados constantes dos sistemas informatizados da Receita Federal, mais especificamente o programa DW DIRF (v. e-fls. 270/748). Como visto no Relatório, as alegações da Recorrente no presente recurso voluntário são praticamente as mesmas já aventadas quando da manifestação de inconformidade. Não agregou ao recurso nenhum outro documento, a par do que já havia juntado à manifestação de inconformidade. Sem razão a Recorrente. Nota-se facilmente que o recurso voluntário deixou de abordar o ponto principal sobre o qual a decisão recorrida se escorou, justamente a falta de provas hábeis à comprovação do crédito pleiteado. Ademais, analisando conjuntamente a manifestação de inconformidade e o recurso voluntário, pois repercutem as mesmas matérias de fato e de direito, verifiquei algumas inconsistências. Não foram juntados aos autos uma nota fiscal sequer por parte da Recorrente. A planilha apresentada sequer indicou os elementos mínimos Fl. 870DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.602 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.953695/2015-12 necessários à verificação dos pagamentos efetuados pelos tomadores dos serviços (nº da NF, data de emissão etc). Necessário se faz vincular tais informações com os registros contábeis. O mesmo se pode dizer do citado “Laudo Pericial Contábil”, que não possui nenhum valor probatório quando apartado dos documentos que, em tese, lhe dariam suporte. Tem razão a Recorrente em um único ponto: conforme já sobejamente decidido no âmbito deste Conselho (vide Súmula CARF nº 143), os informes de rendimentos (comprovantes de retenção) não são os únicos documentos capazes de comprovar o imposto retido na fonte por parte dos tomadores dos serviços prestados pela Contribuinte. Esta Turma tem decidido, rotineiramente, que tal prova pode ser suprida, ou substituída, pela apresentação dos documentos fiscais acompanhados da escrituração contábil que evidencie a realização dos serviços prestados e o seu pagamento com os devidos descontos relativos ao IRRF incidente sobre as respectivas receitas. Em relação às receitas, referidos documentos devem também evidenciar o seu oferecimento à tributação, condição sine qua non para o aproveitamento do respectivo imposto retido. Em verdade, o presente processo foi muito mal instruído por parte da Recorrente, gerando inconsistências insuperáveis neste momento processual. Não é demais lembrar que incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. E são tantas as inconsistências do processo, motivadas única e exclusivamente pela inação da Contribuinte, que as arguições de aplicação do princípio da verdade material perdem todo e qualquer sentido prático. Como dito, a responsabilidade primeira em demonstrar a liquidez e certeza do crédito requerido é da própria Recorrente, não cabendo sua transferência à Administração Tributária, mormente quando o direito alegado carece do mínimo de plausibilidade. Em relação à multa de mora, cobrada sobre os débitos cuja compensação não foi homologada, não há muito o que se dizer além do já fundamentado pela decisão recorrida, que tomo a liberdade de reproduzir abaixo: 37 A incidência da multa de mora sobre os débitos tributários com a União, está prevista na Lei 9.430/96, em seu art. 61, que reza: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de Fl. 871DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.602 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.953695/2015-12 trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Lei nº 9.716, de 1998) 38 À Administração Tributária cabe executar a lei, em estrita observância aos seus mandamentos, sob pena de responsabilidade funcional. As arguições de ofensa aos princípios constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e não confisco não são passíveis de apreciação por esta instância administrativa, conforme sobejamente evidenciado na Súmula CARF nº 02: Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Os documentos juntados aos autos, às e-fls. 801/819 (LALUR, Razão Analítico e Balancete), após, inclusive, à indicação do processo à pauta de julgamento, não devem ser conhecidos por esta Turma. Não se concebe que depois de tanto tempo da propositura do recurso voluntário (neste caso, quase sete anos), venha a Recorrente requerer sejam apreciados novos documentos que, a par de não ajudarem em nada à resolução da pendenga, foram anexados aos autos sem qualquer explicação, razão ou demonstração de sua utilidade para o deslinde do processo. Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 872DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.602 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.953695/2015-12 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Fl. 873DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11080.721810/2019-95
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 27 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Aug 25 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2015 PAF. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se como não impugnada a parte do lançamento com a qual o contribuinte concorda ou não a contesta expressamente, portanto incontroversas, tem os créditos tributários a elas correspondentes definitivamente consolidados na esfera administrativa. DESPESAS MÉDICAS. REQUISITOS LEGAIS. São admitidas as deduções de despesas médicas com a observância da legislação tributária e que estejam devidamente comprovadas nos autos.
Numero da decisão: 2002-007.813
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para restabelecer despesas médicas no valor de R$ 5.409,31. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Thiago Alvares Feital, Marcelo Freitas de Souza Costa e Marcelo de Sousa Sáteles (Presidente).
Nome do relator: MARCELO DE SOUSA SATELES
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MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se como não impugnada a parte do lançamento com a qual o contribuinte concorda ou não a contesta expressamente, portanto incontroversas, tem os créditos tributários a elas correspondentes definitivamente consolidados na esfera administrativa. DESPESAS MÉDICAS. REQUISITOS LEGAIS. São admitidas as deduções de despesas médicas com a observância da legislação tributária e que estejam devidamente comprovadas nos autos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para restabelecer despesas médicas no valor de R$ 5.409,31. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Thiago Alvares Feital, Marcelo Freitas de Souza Costa e Marcelo de Sousa Sáteles (Presidente). Relatório Contra o contribuinte acima qualificado foi emitida a Notificação de Lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF, referente ao exercício 2016, ano-calendário 2015, onde foram apuradas as infrações de: 1. Dedução Indevida com Dependentes de R$ 2.275,08 2. Dedução Indevida de Despesas Médicas de R$ 23.278,04; Depois da ciência da Notificação de Lançamento, o contribuinte impugna o lançamento e apresenta documentos comprobatórios. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 18 10 /2 01 9- 95 Fl. 207DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-007.813 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.721810/2019-95 A decisão de primeira instância julgou a impugnação precedente em parte, um vez que restabeleceu parcialmente a dedução de despesas médicas no valor de R$ 16.594,73 e restabeleceu integralmente a dedução com dependentes no valor de R$ 2.275,08. Cientificado da decisão de primeira instância, em 23/07/2019, inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, em 23/08/2019, onde alega, em apertada síntese, que anexa os comprovantes das despesas médicas com plano de saúde IPE Saúde (R$ 4.137,56) e despesas com assistência médica IPERGS (R$ 1.271,75). É o relatório. Voto Conselheiro Marcelo de Sousa Sáteles, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço Primeiramente, esclareça-se que o contribuinte não impugnou parcialmente dedução indevida de despesas médicas (R$ 245,00), RRMG Clínica de Vacina, logo foi considerada matéria não impugnada pela decisão de piso, tornando-se essa matéria incontroversa e definitiva administrativamente, nos termos dos arts. 17 e 21 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Por outro lado, decisão de piso julgou a impugnação apresentada pelo contribuinte parcialmente procedente, um vez que restabeleceu parcialmente a dedução de despesas médicas no valor total de R$ 16.594,73 e restabeleceu integralmente a dedução com dependentes no valor de R$ 2.275,08. Em sede de recurso voluntário, o contribuinte recorre da glosa das seguintes despesas médicas mantidas pela decisão de piso: despesas médicas com plano de saúde IPE Saúde (R$ 4.137,56) e despesas com assistência médica IPERGS (R$ 1.271,75). Constata-se, então, que o contribuinte deixa de recorrer parcialmente da glosa de despesas médicas no valor total de R$ 1.029,00, logo considera-se essa matéria incontroversa e definitiva administrativamente, nos termos dos arts. 17 e 21 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Portanto, o litígio recai sobre a infração de dedução indevida de despesas médicas parcialmente, no valor de R$ 5.409,31. Os documentos juntados pelo Recorrente comprovam as despesas médicas com plano de saúde IPE Saúde (e-fl. 198 - R$ 4.137,56) e despesas com assistência médica IPERGS (e-fl. 197 - R$ 1.271,75), logo devem ser restabelecidas ambas as deduções de despesas médicas. Conclusão Fl. 208DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-007.813 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.721810/2019-95 Ante o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer despesas médicas no valor de R$ 5.409,31 (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles Fl. 209DF CARF MF Original

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10053863 #
Numero do processo: 10830.723642/2016-37
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 13 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Aug 25 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/06/2012 a 31/12/2013 RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Súmula CARF nº 103.
Numero da decisão: 2402-011.533
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício interposto, já que a parcela do crédito exonerado correspondente a tributo e encargo de multa situa-se abaixo do limite de alçada estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.480, de 13 de junho de 2023, prolatado no julgamento do processo 15504.721986/2018-99, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Rodrigo Rigo Pinheiro (Relator), Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudio Borges de Oliveira, José Marcio Bittes, Diogo Cristian Denny e Wilderson Botto (suplente convocado).
Nome do relator: FRANCISCO IBIAPINO LUZ
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício interposto, já que a parcela do crédito exonerado correspondente a tributo e encargo de multa situa-se abaixo do limite de alçada estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.480, de 13 de junho de 2023, prolatado no julgamento do processo 15504.721986/2018-99, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Rodrigo Rigo Pinheiro (Relator), Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudio Borges de Oliveira, José Marcio Bittes, Diogo Cristian Denny e Wilderson Botto (suplente convocado).

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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-08-24T00:35:42Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-08-24T00:35:42Z; Last-Modified: 2023-08-24T00:35:42Z; dcterms:modified: 2023-08-24T00:35:42Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-08-24T00:35:42Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-08-24T00:35:42Z; meta:save-date: 2023-08-24T00:35:42Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-08-24T00:35:42Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-08-24T00:35:42Z; created: 2023-08-24T00:35:42Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2023-08-24T00:35:42Z; pdf:charsPerPage: 1905; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-08-24T00:35:42Z | Conteúdo => S2-C 4T2 Ministério da Fazenda Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10830.723642/2016-37 Recurso De Ofício Acórdão nº 2402-011.533 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 13 de junho de 2023 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado IRMANDADE DA SANTA CASA DE VINHEDO ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/06/2012 a 31/12/2013 RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Súmula CARF nº 103. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício interposto, já que a parcela do crédito exonerado correspondente a tributo e encargo de multa situa-se abaixo do limite de alçada estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.480, de 13 de junho de 2023, prolatado no julgamento do processo 15504.721986/2018-99, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Rodrigo Rigo Pinheiro (Relator), Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudio Borges de Oliveira, José Marcio Bittes, Diogo Cristian Denny e Wilderson Botto (suplente convocado). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 36 42 /2 01 6- 37 Fl. 638DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.533 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723642/2016-37 Trata-se de recurso de ofício interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente/parcialmente procedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, com a consequente exoneração/exoneração parcial do crédito tributário lançado. Em consequência dessa decisão, foi interposto recurso de ofício, tendo em vista a exoneração em valor acima do limite de alçada estabelecido pela Portaria nº 63, de 09 de fevereiro de 2017. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Como é cediço, recentemente (mais especificamente, em 17/1/2023), foi publicada a Portaria MF nº 2, que aumentou o limite de alçada para conhecimento do Recurso de Ofício. O teto, que antes era de R$2.500.000,00, passou para o importe de R$15.000.000,00 (quinze milhões de reais). É o que se depreende do seu conteúdo normativo, conforme transcrição abaixo: “Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). (grifo nosso) § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo”. Ainda nessa linha, e como forma de instrumentalizar e outorgar segurança jurídica ao texto supramencionado, a Súmula CARF nº 103 veio ao encontro desse dispositivo para determinar o seguinte: “Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância”. Firmada essa premissa, é de se verificar que o valor do crédito tributário ora combatido, via Recurso de Ofício, tem o importe total menor que aquele previsto na Portaria supramencionada, conforme se depreende do: (i) auto de infração; (ii) relatório fiscal; (iii) e documentos que a tais compõem. A conclusão que se chega, portanto, da regra aplicável deste caso em concreto é, justamente, daquela prevista no artigo 1º e seu parágrafo 1º, da Portaria MF n°2/23, em conjunto com a Súmula CARF nº 103. Fl. 639DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.533 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723642/2016-37 Ante o exposto, não conheço do recurso de ofício interposto, em razão do crédito exonerado na decisão recorrida situar-se abaixo do limite de alçada vigente. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do recurso de ofício interposto, já que a parcela do crédito exonerado correspondente a tributo e encargo de multa situa-se abaixo do limite de alçada estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Fl. 640DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10680.011270/89-84
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Jun 22 00:00:00 UTC 1992
Data da publicação: Mon Jun 22 00:00:00 UTC 1992
Ementa: CORREÇÃO DE INSTÂNCIA Inovada a fundamentação, com no va descrição dos fatos em decisão de primeira Instância, o apelo dirigido ao Conselho de Contribuintes deve ser considerado como impugnação . apenas quanto a essa questão, cabendo a sua apreciação e julgamento à Autoridade da Instância singular.
Numero da decisão: 103-12.371
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, determinará a remessa dos autos à repartição de origem para que a petição de fls. 912/915, seja apreciada como impugnação na parte inovada pela decisão a quo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JUNIOR
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-03T11:53:19Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-03T11:53:18Z; Last-Modified: 2009-08-03T11:53:19Z; dcterms:modified: 2009-08-03T11:53:19Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-03T11:53:19Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-03T11:53:19Z; meta:save-date: 2009-08-03T11:53:19Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-03T11:53:19Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-03T11:53:18Z; created: 2009-08-03T11:53:18Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2009-08-03T11:53:18Z; pdf:charsPerPage: 1262; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-03T11:53:18Z | Conteúdo => PROCESSO N 2 10680/011.270/89-84 'Cobo, :,gt ,e:tdrVot".. MINISTÉRIO DA ECONOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENTO. AND Sendo de 22 de junho de/9 92 ACORDAONV 103-12.371 Ruunont 99.527 - IRPJ - EXS: DE 1985 a 1988 Recorrem*: MINAS IMPRESSOS LTDA %comida: DRF EM BELO HORIZONTE - MG CORREÇÃO DE INSTÂNCIA Inovada a fundamentação, com no va descrição dos fatos em deci- são de primeira Instância, o apelo dirigido ao Conselho de Contribuintes deve ser conside- rado como impugnação . apenas quant:o a essa questão, cabendo' a sua apreciação e julgamento à Autoridade da Instância singu - lar. Vistos, relatados •e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MINAS IMPRESSOS LTDA., ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Coo selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, determinará are messe dos autos à repartição de origem para que a petição de fls. 912/915, seja apreciada como impugnação na parte inovada pe la decisão a quo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Sala das Sessões, em 22 de junho de 1992 AleIrdirr,:te-. ~. -"gr .N0 :10 .o' ET IIBER - PRESIDENTE t. 9 as' PAULO AFFBNSECA D r; FARIA JúNIOR - RELATOR r"- f VISTO EM ZAINIT0.1 AND :R A - PROCURADOR 119 SESSÃO DE: 2 7 A601992 FAZENDA SA • 3 CIONAL V. V DAMEFP/DF- SECOS N 4 084/90 sr.) Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: Luiz Henrique Barros de Arruda, Victor Luis de Salles Freire, Maria de Fátima Pessoa de Mello Cartaxo, Sonia Nacinovic e Ilcenil Franco.Au- sente, justificedamente, 1 0 Conselheiro Dicler de Assunção. kik • Ir - SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO NE 10680/011.270/89-84 RECURSO NE: 99.527 ACORDAONE : 103-12.371 RECORRENTE: MINAS IMPRESSOS LTDA RELATÓRIO_ Por A.I lavrado em 17.11.89 foi lançado crédito tribu tário pelos seguintes fatos: 1)0aissão de Receita - Passivo fictício - falta de comprovação do saldo da conta Fornecedores NCz$ Exercício 1986 29,24 Exercício 1987 69,13 - Aquisição de bens do imobilizado, imóvel, não conta bilizado Exercício 1986 60,00 - Integralização de capital em moeda corrente, cuja origem dos recursos bem como a efetiva entrada no Caixa não fo- ram comprovados Exercício 1985 16,00 Exercício 1988 37,65 - Empréstimos de sócio A empresa, cujos recursos não tiveram a origem e a efetiva entrada no Caixa comprovados Exercício 1987 400,00 Exercício 1988 260,00 Enquadramento legal arts. 157, §1 2 , 180 e 181 do RIR. L DAMEFP/DF • SECO. Ne 065/ 90 J.14. snivIco PUBLICO FEDERAL Processo n 2 10680/011.270/89-84 03. Acórdão n g 103-12.371 2) Glosa de despesas operacionais - Despesa com veículos e conservação de bens face a empre sa possuir um só veículo e grande parte dos documentos apresentados serem inidaneos Exercício 1986 106,89 Exercício 1987 198,40 - Despesas com viagens e estadias comprovadas com documen tação inidOnea Exercício 1986 15,86 Exercício 1987 10,82 - Despesas classificadas como material de consumo, mate - rial de escritório e material de expediente comprovadas com documen- tação inidOnea Exercício 1986 12,20 Exercício 1987 15,28 - Despesas de comissão e corretagem tendo em vista a ine- xistencia da empresa prestadora do serviço Exercício 1986 320,22 Exercício 1987 760,72 Enquadramento legal arte. 19l .e §§, 197 e 387, I do RIR 3)Despesas indedutíveis - Despesas desnecessárias As atividades da empresa classi ficadas como gastos diversos, material de consumo e brindes Exercício 1986 1,06 Exercício 1987 75,69 - Valores ativáveis referentes a aquisição de materiaisde. construçOes Exercício 1986 53,99 Exercício 1987 386,87 Enquadramento legal arte. 191 e §§, 193 e 387, I, do RIR 4)0missão de receita de correção monetária - Referente à correção monetária do imóvel não contabili- ~manam' serenco "Muco FEDERAL Processo n2 10680/011.270/89-84 04. Acórdão n 2 103-12.371 zado cuja receita da correção foi conseqüentemente omitida Exercício 1986 25,45 Exercício 1987 61,17 Exercício 1988 486,32 Enquadramento legal arts. 347,,348,e 349:d0 RIR Valores:aributáveis Exercício 1985 16,00 1986 624,91 1987 1978,08 1988 783,97 Esse crédito tributário importa, no total, em 74.009,11 BTNF, incluindo o IRPJ, juros de mora e multa, essa estribada,- no art. 728, II do RIR. Na impugnação tempestiva alega em essencia: O Fisco deixou a escrita regular para se basear em pre- sunções. Embora não tenha conseguido provar o saldo da conta For necedores, considera injusta a tributação por basear-se em presun- ção de omissão de receitas. E se ela for mantida, pede que se faça compensação no exercício seguinte do valor considerado passivo fic tício no exercício anterior. Quanto ao imóvel não contabilizado diz que houve' lapso contábil ao não ativá-lo o que não gerou prejuízo ao Erário e não pode ser seu valor tido como receita. Da mesma maneira que é inválida a tributação sobre a correção monetária do imóvel uma vez que a fiscalização não calculou ás cotas: de depreciação, bem como as correções das depreciações nem da parcela de Lucros Acumulados' correspondentes às variações monetárias tributadas neste Processo. Com referencia à integralização do capital, diz que não foi efetuado em moeda corrente mas pela conferencia de máqui - imprimaMadorna umco pumxumum Processo n 2 10680/011.270/89-84 05. Acórdão n o 103-12.371 e nas de escrever usadas dos sócios e para comprovar a subscrição em dinheiro anexa cópias do Diário,afirmando ainda que os valores tive ram origem nas retiradas dos sócios. Relativamente às despesas glosadas alega que eram neces- sárias e indispensáveis às atividade normais da empresa cuja ativi- dade principal é a confecção de material gráfico para Prefeituras do interior do Estado, o que obriga a gastos com viagens e estadas,com bustíveis, manutenção em veículos. Para pequenas despesas é usual o fornecimento de Notas Simplificadas o que não invalida a procedeu - cia do dispendio. O mesmo raciocínio deve ser aplicado às despesas' com material de consumo. Os empréstimos tidos como receitas omitidas foram eles feitos nos bancos em nome dos sócios e repassados à empresa, atra- vés de pagamento de diversos títulos. As despesas com comissões e corretagens foram pagas à empresa existente pois a proprietária do imóvel onde esta estaria' estabelecida era sócia da mesma, o que prova funcionar a CODECON na quele endereço contido nas notas fiscais. Os dispêndios com brindes foram donativos às Prefeituras sendo gastos com ornamentação, brindes simples, úteis e necessários como forma da agilizar os procedimentos empresariais. Não concorda com as glosas das despesas com a conserva - çâo de bens, por se tratar de reparos em imóveis, cujos valores uni tários são inferiores aos estabelecidos no art. 193 do RIR e sendo a vida útil inferior a um ano. Pede a compensação da matéria tributável do exercício de 1988 pelo prejuízo fiscal apurado pela empresa. Requer a juntada oportuna de documentos e a realização de perícia simples se restar dúvidas quanto a suas alegações e pede o arquivamento do Processo. j) Inerina %dant ummorosuconum Processo n 2 10680/011.270/89-84 06. Acórdão n 2 103-12.371 A decisão da Autoridade de 1 2 Instância (fls. 894 a 905) assevera que, segundo o art. 180 do RIR, o fato de a escrituração indicar a manutenção no passivo de obrigações já-pagas autoriza a prescrição de whissão de receitas, ressalvada ao contribuinte a pro va em contrário. Essa manutenção é um indício veemente da omissão. A fiscalização não se baseou em presunção uma vez que foi.'a própria contabilidade a fornecedora dos indícios quando deixa ram de ser apresentados os documentos probantes dos saldos das con- tas de fornecedores. A compensação, no exercício seguinte do valor tido como passivo fictício no exercício anterior não e possível, pois o saldo de um não influencia o do outro; as duplicatas quitadas são debita- das na conta Fornecedores, só nela ficando as não pagas. É indevida,, assim, a compensação do passivo fictício de um período base poste - rior com o anterior, visto serem distintos os indícios de cada ,um deles. Essa compensação pode ser admitida desde que as parcelas integrantes do exercício sejam exatamente as mesmas que compõem o passivo fictício do exercício dos períodos base anteriores. A falta de escrituração da aquisição de bens de ativo ai tera o resultado do exercício. Ela autoriza a presunção de que hou- ve pagamento com recursos oriundos de receitas omitidas na apuração do resultado, citando o Acórdão n 2- 101-74.521/83 nesse sentido. O art. 347 do RIR dispõe estarem sujeitas à correção mo netária as contas do ativo permanente e respectiva depreciação,amor tização ou exaustão,e das provisões para atender a perdas prováveis na realização do valor de investimentos. A IN-SRF 71/78 diz que é vedado à pessoa jurídica deixar de corrigir quaisquer das contas a que se refere este item ou cor- rigir outras que nele não estejam prevista. Assim é passível de tri (-) Imprena Nacional stinnço n/auco FEDERAL Processo n 2 10680/011.270/89-84 07. Acórdão n 2 103-12.371 butação a correção credora de parte do Ativo Permanente não incluí- da no cômputo da correção. Esse é o entendimento do Acórdão 103-8.953/89. Quanto A correção monetária da conta Lucros Acumulados,' esta será calculada somente sobre os valores nela adequadamente re gistrados, citando o Acórdão n! 105-2.794/88. O direito A dedução das depreciações pressupõe o exerci cio de uma faculdade pelo contribuinte, não cabendo o seu reconheci mento no curso do procedimento fiscal. Os suprimentos de recursos por sócios para integralizar' capital ou a título de empréstimos devem ser provados não por mero lançamento contábil mas através de documentação hábil da efetiva entrega e da origem do numerário. Não foi comprovada nem que ELS máquinas de escrever integram o ativo permanente. Só são dedutíveis os dispêndios que além de preencherem' os requisitos de necessidade, normalidade e usualidade, apresentem -se com a devida comprovação, com documentos hábeis e idôneos (art. 174, 4 1 2 do RIR). O acórdão SINIEF determina, nos seus art. 18 e 50 que o documento previsto para cobertar saídas de mercadorias é a nota fiscal dotada dos mesmos elementos materiais constantes das notas destinadas a saídas de produtos sujeitos ao IPI. A fiscalização cconcordou com a necessidade A atividade' da empresa dos gastos com veículos, viagens e estadas e material de consumo desde que amparados em documentos indOneos que identifiquem tanto o adquirente como as mercadorias adquiridas, possibilitando a análise da procedência do dispêndio. As despesas glosadas encontram -se baseadas em notas simplificadas,que-não são aceitas como docu - mentos hábeis para provar a saída da mercadoria. São indedutíveis as despesas com veículos não pertencen- tes A empresa ou que não constem de contrato para uso dos mesmos. umnommmomem. Processo n 2 10680/011.270/89-84 08. Acórdão n 2 103-12.371 Dedutíveis são as despesas com brindes que possuem cará- ter promocional da empresa. Não o possuindo, mesmo sendo de pequeno valor, não são aceitas. As despesas com prestação de serviços pela firma CODECON não tem evidenciado a procedência do dispêndio, quando se vê pelo conjunto dos elementos dos Autos que eles não pódetiam ser presta - dos não existindo sequer a prova do efetivo pagamento dos mesmos. Quando as notas foram emitidas a empresa não funcionava' no endereço citado, conforme documento de fls. 858, havendo sérios indícios de que se encontrava desativada, face à separação judicial do casal que constituia a sociedade. Não se encontra comprovação de os serviços terem sido prestados e efetivamente pagos, mormentequan do está confirmada a existência de documentos falsos. Pelos documentos juntados a fls. 766 a 777 infere-se que as reformas efetuadas terão vida útil superior a um ano, não se tra tando de mera conservação e reparos correntes, não podendo seus va- lores gerem levados às contas de resultado. Quanto à compensação do prejuízo apresentado no exerci - cio de 1988, diz que não tendo as autuantes efetuado . a recomposição do Lucro Real desse exercício,e, sim, tributado toda a receita omi- tida apurada, deve ser admitida tal compensação de acordo com a Con ta Corrente- Compensação de Prejuízos 'dessa forma: Base tributável' apurada 783.973.87 - Prejuízo Fiscal 268.108,00 e Base Tributável re manescente 515.865,87. É prescindível a perícia pleiteada uma vez que o litígio está consubstanciado na interprestação dos textos legais e não em matéria fática que possua características de especialização técnica que exigia perito para seu deslinde. Deu _provimento parcial ao Recurso, fixando o novo va- lor do crédito tributário em demonstrativo de fls. 894. SERVIÇO PI3BLICO FEDERAL Processo n 2 10680/011.270/89-84 09. Acórdão n 2 103-12.371 Em Recurso tempestivo (fls. 912 a 915) ratifica os termos da impugnação, e o leio em Sessão. Afirma que os passivos fictícios de 1986 e 1985 devem ser compensados a tributação da correção monetária do imóvel não contabi lizado não é procedente, citando o Acórdão 103-07.878 e que as despe sas glosadas por serem ativáveis não foram consideradas para efeito' de correção monetária. Quanto aos serviços prestados pela CODECON não era objeto de consideração a realidade dos serviços e sem pagamento mas tão só a existencia da firma. Houve mudança na fundamentação, e está tudo provado, não tendo sido questionada a sua necessidade, e pede o can- celamento do feito. É o relatório. Myren.* NaClonel . , SUIVIÇO POILICO FEDERAL Processo n 2 10680/011.270/89-84 10. Acórdão n 2 103-12.371 VOTO Conselheiro PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR, 'relator Conheço do Recurso, por tempestiva. Quanto A despesa de comissão e corretagem .a atuação se deu por alegar a fiscalização a inexistência da empresa prestadora' dos serviços. Todavia a Autoridade de 1 8 Instância ao prolatar sua de cisão, afirma que "a ausência de comprovação de que os serviços fo ram realmente prestados &Empresa que os contabilizou e de que houve efetivo pagamento A prestadora dos serviços, justifica a glosa im - posta, mormente quando a diligência fiscill, e documentos anexados aos autos confirmem a emissão de documentos ideológicamente falsos"— Ocorreu, portanto, nova fundamentação e novos fatos adu- zidos para justificar essa glosa de despesas operacionais. Face ao exposto, devem estes Autos retornar A Reparti - ção de origem para que este Recurso seja apreciado como impugnação, apenas com relação a esta glosa, em observância ao duplo grau de ju risdição, prolatando-se, então, nova decisão. Brasília-7,y 22 junho d. 1992 10PAULO AFFONSECA DE BARR S RIA JÚNIOR - RELATOR . Imprensa 14~ Page 1 _0061300.PDF Page 1 _0061400.PDF Page 1 _0061600.PDF Page 1 _0061800.PDF Page 1 _0062000.PDF Page 1 _0062200.PDF Page 1 _0062400.PDF Page 1 _0062600.PDF Page 1 _0062800.PDF Page 1 _0063000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10480.720863/2015-90
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 08 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Aug 25 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 NULIDADE. INEXISTÊNCIA. REQUISITOS DO LANÇAMENTO. DIREITO DE DEFESA. Preenchidos os requisitos do lançamento, não há que se falar em nulidade, nem em cerceamento do direito de defesa. SALÁRIO CONTRIBUIÇÃO. Os valores legalmente considerados como salário-de-contribuição para fins previdenciários , compõem a base de cálculo das contribuições devidas a seguridade social. ABONO PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. Incidem contribuições sociais sobre o abono quando se verifica que não houve um pagamento único. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. O processo administrativo não é via própria para a discussão da constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade.
Numero da decisão: 2401-011.311
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Wilsom de Moraes Filho, Matheus Soares Leite, Marcelo de Sousa Sáteles (suplente convocado), Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: WILSOM DE MORAES FILHO
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INEXISTÊNCIA. REQUISITOS DO LANÇAMENTO. DIREITO DE DEFESA. Preenchidos os requisitos do lançamento, não há que se falar em nulidade, nem em cerceamento do direito de defesa. SALÁRIO CONTRIBUIÇÃO. Os valores legalmente considerados como salário-de-contribuição para fins previdenciários , compõem a base de cálculo das contribuições devidas a seguridade social. ABONO PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. Incidem contribuições sociais sobre o abono quando se verifica que não houve um pagamento único. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. O processo administrativo não é via própria para a discussão da constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 08 63 /2 01 5- 90 Fl. 2893DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.311 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720863/2015-90 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Wilsom de Moraes Filho, Matheus Soares Leite, Marcelo de Sousa Sáteles (suplente convocado), Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de crédito tributário, relativo às competências 01/2011 a 12/2011, envolvendo contribuições sociais incidentes sobre remunerações pagas a segurados empregados e não declaradas nas correspondentes Guias do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP do período. Neste sentido, foram constituídos os seguintes Autos de Infração - AI, sobre as diferenças de bases de cálculo nos moldes supracitados: - 51.056.740-1 - contribuições previdenciárias patronais; - 51.056.741-0 - contribuições previdenciárias dos segurados empregados; - 51.056.742-8 - contribuições destinadas a terceiros (FNDE, INCRA,SENAC, SESC, SEBRAE). Consoante relatório fiscal(fls.10/24), o lançamento se fez com base em diferenças apuradas entre folhas de pagamento X GFIP, da matriz e filiais, tendo o fisco identificado que: I - os valores registrados na folha como "Previdência Social - total da base empresa" eram menores que os declarados em GFIP, lançando, assim, a diferença (levantamento F1), consoante anexo I; II - havia, nas folhas de pagamento, parcelas pagas pela empresa aos referidos segurados e equivocadamente, segundo o fisco, não declaradas, nas citadas guias como tributáveis para fins previdenciários, compostas pelas seguintes rubricas: abono salarial, abono social, ajuda de custo, ajuda de custo transitória, diferença ajuda de custo e bônus, apuradas e lançadas (levantamento F2) consoante anexo II. O contribuinte apresentou impugnação dentro do prazo, às fls. 2489/2516, com base nos seguintes Tópicos: I-Da Tempestividade II-Resumo da Demanda III-Preliminares III.1- Do Erro na Construção do Lançamento.Ausência da Identificação dos Fatos Geradores e da Matéria Tributável III.2-Do Erro na Construção do Lançamento. Ausência de Fundamentação que autorize a tributação do abono, Gratificação e Ajuda de Custo. IV-Mérito IV.1-Inclusão Indevida de Verbas Indenizatórias na Base de Cálculo da Contribuição. IV.1.a) Do Aviso Prévio Indenizado IV.1 b) Auxílio-Doença pago pela empresa IV.1.c) Terço Constitucional de férias gozadas IV.2 Da Isenção do Abonos, Gratificações e Ajuda de Custo IV. 2 a)Abonos Fl. 2894DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.311 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720863/2015-90 IV.2b) Ajuda de Custo V-Do Lançamento em duplicidade de parte das contribuições previdenciárias. VI-Documentos VI- Dos pedidos O julgamento foi convertido em diligência para que o fisco explicitasse as condições em que foram pagas as verbas lançadas no levantamento F2, que ensejaram sua tributação, havendo a fiscalização se pronunciada às fls. 2711/2718, esclarecendo a matéria. Cientificada da diligência e da resposta fiscal em 13/09/2016 (fl. 2719), a empresa voltou, em 13/10/2016, a se manifestar nos autos, reiterando suas razões iniciais, acrescendo que: I - a informação da fiscalização não atendeu à diligência, pois, limitou-se a alegar de forma genérica que as bases de cálculo estariam demonstradas nas planilhas anexas ao AI, deixando de esclarecer como foram apurados os fatos geradores e bases de cálculo, nem quais e quanto de cada verba foram incluídos neste cômputo; II - a tabela do pagamento de ajuda de custo, elaborada no relatório aditivo do fisco, para evidenciar que os obreiros receberam tal rubrica mais de uma vez no mesmo ano (2011), foi feita por amostragem e contém erro em relação ao segurado Rafael Rodrigues da Silva, já que este só figura uma vez (mais precisamente, em 06/2011), devendo, assim, ser excluído da base de cálculo por não haver habitualidade; III - os valores pagos a título de ajuda de custo são, na verdade, diárias, por isso seu pagamento se processou, em algumas ocasiões, mais de uma vez, tratando-se, em consequência de parcela não tributável para fins previdenciários, já que não excederam a 50% da remuneração do empregado; IV - o uso da convenção coletiva de trabalho da Bahia, no pagamento dos bônus, refere-se a obreiros residentes naquele estado, contratados, especificamente, para serviços com a EMBASA - Empresa Baiana de Águas e Saneamento. Foi proferido Acórdão nº 11-56.028 - 7ª Turma da DRJ/REC, (e-fls. 2800/2808), a impugnação foi julgada procedente em parte por unanimidade. A seguir transcrevo as ementas da decisão recorrida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 ABONOS. NATUREZA SALARIAL. Para fins tributários, somente lei pode desvincular os abonos pagos aos segurados empregados de sua natureza salarial e, por extensão, do campo de incidência das contribuições previdenciárias. AJUDA DE CUSTO. INCIDÊNCIA. A ajuda de custo, somente quando paga em parcela única e em decorrência de mudança de local de trabalho, excepciona a incidência de contribuições sociais, fatos que não se evidenciaram no crédito em testilha. BÔNUS. CONVENÇÃO COLETIVA. O ônus de comprovar o pagamento de bônus aos segurados empregados, em decorrência de convenção coletiva, enseja demonstração da previsão no referido instrumento negocial e de subsunção da entidade patronal à norma coletiva invocada. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Fl. 2895DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.311 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720863/2015-90 Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 LANÇAMENTO. PROVAS. RETIFICAÇÃO. É passível de retificação o lançamento, uma vez devidamente comprovada a ocorrência de equívoco na constituição do mesmo. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Cientificado do acórdão conforme AR (fls. 2838/2839), em 15/08/2017 apresenta Recurso Voluntário em 13/09/2017 ,fls. 2852/2880, que contém as seguinte alegações, em síntese: I-Da Tempestividade II- Do Resumo da Demanda III –Da Informação Fiscal IV- Do Acórdão Recorrido V-Preliminarmente V.1. DO ERRO NA CONSTRUÇÃO DO LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DA IDENTIFICAÇÃO DOS FATOS GERADORES E DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL A Autoridade Fiscal não informou qual(is) fato(s) gerador(es) teriam sido omitidos na GFIP apresentada (pagamentos x beneficiários), tendo havido a descrição genérica e de forma consolidada da omissão atribuída à RECORRENTE. Em nenhum momento é explicitado como foram apurados os fatos geradores e bases de cálculo indicados pela Autoridade Fiscal, nem quais e quanto de cada verba foi incluído nesse cômputo. A Autoridade Fiscal simplesmente subtraiu os valores indicados em folhas de salário sob a rubrica “total da previdência empresa”, “valor do RAT” e “valor outras entidades” do montante registrado em GFIP como devido pela RECORRENTE a título de contribuições previdenciárias e de terceiros e, a diferença, lançou por meios dos Autos de Infração ora impugnados. O montante indicado como devido pela Autoridade Fiscal foi apontado de maneira consolidada, sem a correta identificação dos fatos geradores ou base de cálculo. A autuação se pautou em uma simples conta aritmética, sem que fossem explicitados os meios pelos quais o Fisco encontrou tais valores, como consta no Anexo I. No presente caso, os Autos de Infração impugnados estão eivados de nulidade, pois, no relato da infração, houve descrição genérica da infração supostamente cometida, sem a clara indicação da(s) conduta(s) que ensejou(aram) a cobrança e aplicação da penalidade em questão, prejudicando a defesa da RECORRENTE, pois esta sequer tem conhecimento de quais fatos geradores e respectivas bases de cálculos a Autoridade Fiscal entende como omitidos, nem em relação a quantos/quais segurados. Assim, não é possível à RECORRENTE sequer analisar os supostos erros e/ou omissões apuradas pela Autoridade Fiscal. A Autoridade Fiscal simplesmente indicou qual o montante que entendia ser remuneração dos empregados e contribuintes individuais contratados pela RECORRENTE, supostamente indicados nas folhas de salários do período de 01/2011 a 12/2011 (incluído o 13º mês), sem, no entanto, identificar quais e de que natureza seriam essas verbas. Assim, a Autoridade Fiscal apurou de forma presumida suposta omissão das contribuições previdenciárias Fl. 2896DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-011.311 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720863/2015-90 e das contribuições devidas a terceiros pela RECORRENTE, admitindo hipoteticamente a existência de ilícito, quando sua obrigação era, na verdade, analisar e identificar cada um dos fatos geradores de forma pormenorizada, viabilizando assim a defesa pela RECORRENTE. A Autoridade Fiscal descumpriu o disposto no art. 33 da Lei n° 8.212/1991, uma vez que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil fiscalizar o recolhimento das contribuições devidas a outras entidades e fundos, competindo-lhe demonstrar, de forma inequívoca, a contribuição porventura apurada de ofício, regra não observada no presente caso. Dessa forma, não merecem prosperar as alegações da autoridade julgadora, contidas no Acórdão recorrido, no sentido de que a RECORRENTE não teria justificado as razões da ausência de indicação em GFIP do total das verbas recebidas pelos empregados, que são exatamente estas: as verbas não incluídas se referem a verbas de caráter indenizatório. V. 2. DO ERRO NA CONSTRUÇÃO DO LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE AUTORIZE A TRIBUTAÇÃO DE ABONO, GRATIFICAÇÃO E AJUDA DE CUSTO No que concerne a “abono salarial”, “abono social”, “ajuda de custo”, “ajuda de custo tra provisória”, “bônus” e “dif ajuda de custo”, o art. 28, §9º, alínea “e”, “7”, e alínea “g”, da Lei nº 8.212/1991 isenta tais verbas da tributação por contribuições previdenciárias e, consequentemente, de terceiros. O lançamento impugnado funda-se exclusivamente na ilação de que essas rubricas “deveriam” ter sido tributadas, mas não explica quais os fundamentos jurídico-tributários que especificamente ensejaram o lançamento. Não foi estabelecida qualquer correlação entre as circunstâncias verificadas no lançamento e os dispositivos legais reputados como violados. No Relatório Fiscal, a Autoridade Fiscal não faz menção a nenhum dispositivo legal, nem indica por quais motivos os abonos, gratificações e ajuda de custo pagos pela RECORRENTE estariam dissociados da regra de isenção do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/1991. Ou seja, a RECORRENTE não tem como se defender contra o lançamento tributário nesse ponto porque desconhece as razões que ensejaram a tributação. Ao deixar de explicitar os elementos jurídicos que arrazoaram o lançamento, restou vulnerado o princípio constitucional da motivação, previsto no art. 37 da Constituição Federal, que deve nortear quaisquer atos administrativos, notadamente aqueles que impliquem prejuízo ao administrado, ora RECORRENTE. Como é cediço, a atividade administrativa não pode ser exercida sem fundamento legal que a suporte, mormente quando esta atinge a esfera patrimonial do administrado/contribuinte. As rubricas indicadas pela Autoridade Fiscal como tributáveis (abonos, gratificações e ajuda de custo) são isentas das contribuições previdenciárias e de terceiros por expressa disposição legal. A motivação dos atos administrativos decorre do próprio princípio do devido processo legal (que alberga a ampla defesa e o contraditório), assim como do princípio da legalidade, constitucionalmente instituídos pela Carta Magna, em seu art. 5º, incisos LIV e LV. Outrossim, o princípio da motivação vem assegurado como critério de estrita observância pela Administração no curso do processo administrativo através do art. 2º, incisos VII e VIII, e art. 50, ambos da Lei nº 9.784/1999. Dessa forma, também não merecem prosperar, com todo o respeito, as alegações da autoridade julgadora no sentido de que tais rubricas teriam sido tratadas, uma a uma, no relatório fiscal aditivo, com “ciência e oportunidade de defesa ao impugnante”, pois o que aqui se discute é quanto à ausência de fundamentação legal desta cobrança no lançamento, já que tais verbas são isentas. Fl. 2897DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-011.311 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720863/2015-90 VI. MÉRITO VI.1. INCLUSÃO INDEVIDA DE VERBAS INDENIZATÓRIAS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO As diferenças apontadas pela Autoridade Fiscal devem ser (ou pelo menos assim entende a RECORRENTE, mas fica impossível afirmar tal fato com certeza, pelas razões que levam à nulidade do auto, já expostas anteriormente) as rubricas que não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias por se tratarem de verbas de natureza indenizatória, razão pela qual não foram consideradas, pela RECORRENTE, como parte integrante do salário contribuição. A autoridade julgadora tenta atribuir à RECORRENTE a responsabilidade de comprovar que tais rubricas lançadas nos autos de infração se referem a verbas de natureza indenizatória. Uma coisa é indicar o total recebido pelos empregados no resumo de folhas de pagamento, que contém todas as rubricas que compõe esse valor – tanto as verbas de natureza remuneratória quanto as de caráter indenizatório –, outra coisa é deduzir que a empresa reconhece esse valor como devido à Seguridade Social, como fez crer a autoridade julgadora. Só é devido à Seguridade Social as veras remuneratórios, indicadas em GFIP. É por isso, inclusive, que os valores que estão em folha de salário muitas vezes não são compatíveis com os valores declarados em GFIP. Se o levantamento realizado pela autoridade autuante estivesse a contento, com a explicitação clara das rubricas que fazem parte do cálculo das contribuições previdenciárias ora exigidas, a autoridade fiscal poderia facilmente contrapor os argumentos da RECORRENTE, demonstrando não se tratar de tais verbas indenizatórias. Contudo, como o trabalho da fiscalização, com todo o respeito, não foi realizado de forma escorreita, tenta-se atribuir à contribuinte o dever de comprovar a que se referem tais verbas, e, não o fazendo, mantêm-se o lançamento, numa atitude ilegal e arbitrária. A remuneração para fins de incidência de contribuições previdenciárias e devidas a terceiros são aquelas verbas que visam retribuir o trabalho, quando se tratar de verbas indenizatórias não há que se falar em tributação por contribuições previdenciárias. Devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a terceiros o Aviso Prévio Indenizado, Auxílio doença pago pela empresa, terço constitucional de férias gozadas. VI.2 DA ISENÇÃO DOS ABONOS, GRATIFICAÇÕES E AJUDA DE CUSTO Em relação aos abonos, por expressa previsão legal do art. 28, §9º, alínea “e”, item 7 da Lei nº 8.212/1991, não integram o salário contribuição as importâncias recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário, verba essa normalmente vinculada por força de convenção coletiva. O STJ já vinha entendendo que o abono recebido sem habitualidade, previsto em convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, também com base no referido art. 28 da Lei nº 8.212/1991. Em virtude das múltiplas decisões em igual sentido, em 2011, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2114. Fl. 2898DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-011.311 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720863/2015-90 Mais recentemente, na esteira do entendimento do STJ e do parecer PGFN/CRJ/Nº 2114/2011, a Secretaria da Receita Federal reconheceu, através da IN RFB nº 1.453/2014, que alterou a redação da IN RFB nº 971/2009, que o abono previsto em Convenção Coletiva de Trabalho não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Da análise do Anexo II (integrante dos Autos de Infração), onde a Autoridade Fiscal elenca os empregados da RECORRENTE que receberam os abonos, é possível verificar que cada empregado recebeu o abono uma única vez, o que comprova a não habitualidade do pagamento dessa rubrica. Além disso, a Convenção Coletiva de Trabalho do Biênio 2010/2011 (DOC. 03 acostado à impugnação) celebrada entre o Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados, Informática e Tecnologia do Estado de Pernambuco e o Sindicato das Empresas de Processamento de Dados do Estado de Pernambuco prevê, no parágrafo 2º da Cláusula 4ª, que as empresas pagarão a seus empregados um abono. Alguns dos empregados da RECORRENTE tinham domicílio na Bahia, pois foram contratados especificamente para a execução de um contrato de prestação de serviços para a Empresa Baiana de Águas e Saneamento S.A. – Embasa. É por esse motivo que foi acostada aos autos a Convenção Coletiva SINDADOS/SINEPD, que deve reger a relação empregatícia de todos os trabalhadores com domicílio no Estado da Bahia. Os abonos e bônus pagos pela RECORRENTE estão previstos em Convenção Coletiva de Trabalho, os Autos de Infração ora impugnados devem ser julgados improcedentes quanto à parcela que consideram os valores de abonos, de qualquer natureza, como base de cálculo das contribuições previdenciárias e de terceiros. VI.2.b) Ajuda de custo A ajuda de custo não tem natureza salarial, trata-se de uma verba indenizatória, uma vez que, em sua essência, visa o ressarcimento de despesas feitas ou a se fazer em função do estrito cumprimento do contrato empregatício. Conforme destacado em petição de resposta à manifestação da autoridade autuante, a RECORRENTE dispôs que, na tabela de amostragem (de 12 nomes) colacionada pela autoridade fiscal, é possível verificar que, em relação ao empregado RAFAEL RODRIGUES DA SILVA, a ajuda de custo apenas foi paga uma única vez (junho/2011), e, por tal motivo, este valor não poderia integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias ora discutidas. Outrossim, ao não pormenorizar a apuração da base de cálculo das contribuições em questão, a RECORRENTE não tem como saber se este valor – ou outros pagamentos em parcela única realizados a título de ajuda de custo – foram excluídos ou não da base de cálculo das referidas contribuições. Tal fato corrobora, ainda mais, com a nulidade dos autos de infração em destaque. Outro ponto importante a ser destacado diz respeito ao fato de que, conforme informado pela RECORRENTE durante a fiscalização, a rubrica “ajuda de custo” está relacionada com a importância paga ao empregado quando o serviço é prestado na sede do cliente, seja na implementação de um sistema ou suporte do mesmo. Isso quer dizer que, sempre que um empregado precisa se deslocar para a sede do cliente, há o pagamento de uma ajuda de custo – em caráter indenizatório e compensatório. Por equívoco, a RECORRENTE classificou como ajuda de custo as diárias de viagem pagas aos seus funcionários, para deslocamento destes até a sede do cliente. É por tal Fl. 2899DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-011.311 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720863/2015-90 motivo que, em algumas situações, o pagamento foi realizado em mais de uma parcela, pois, a depender do serviço prestado, o empregado tinha que ir à sede do cliente em mais de uma ocasião. Importante frisar, nesse ponto, que a Lei nº 8.212/91 não exige que as diárias de viagem sejam pagas em uma única parcela. Para que seja caracterizada a isenção, a lei só impõe como requisito o pagamento em valor não superior a 50% da remuneração mensal. VII. Documentos VIII-Do Pedido (a) preliminarmente, ser declarada a nulidade total do lançamento que deu ensejo aos Autos de Infração DEBCADs nos 51.056.740-1, 51.056.741-0, 51.056.742-8, por erro na construção do lançamento: (i) em razão da ausência da identificação dos fatos geradores e da matéria tributável, em clara afronta ao art. 142 do CTN e, via de consequência, por impedir o pleno exercício do direito de defesa da RECORRENTE, em desrespeito ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988 e ao art. 59 do Decreto nº 70.235/72; (ii) em razão da ausência de fundamentação, em face da deficiência de fundamento da autuação, por clara afronta aos princípios da motivação e da ampla defesa, previstos no art. 37 e art. 5º, LV, ambos da Constituição Federal; (b) no mérito, para o caso de não ser declarada a nulidade, que seja reconhecida a improcedência da autuação, haja vista a inclusão no lançamento de verbas não sujeitas à tributação pelas contribuições previdenciárias e de terceiros, dada expressa isenção legal e/ou seu caráter indenizatório, que não é hipótese de incidência da norma tributária previdenciária. É o relatório. É o Relatório. Voto Conselheiro WILSOM DE MORAES FILHO, Relator. ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário foi oferecido no prazo legal, assim, deve ser conhecido. DA PRELIMINAR DE NULIDADE Consta no Relatório Fiscal(fls.12/13): Resultado da Fiscalização 3.1 Diferenças entre Resumo de Folha e GFIP 3.1.1 Foram apuradas diferenças, demonstradas no Anexo I, entre os totais das remunerações registrados nos resumos das folhas, sob o título “Previdência Social - total da base empresa”, menos o que foi informado nas GFIP (transmitidas antes do início da presente ação), nos estabelecimentos 09.831.033/0001-58 (competências 07/2011 e 13/2011), 09.831.033/0005-81 (competência 12/2011) e 09.831.033/0008-24 (competência 06/2011). 3.1.2 Sobre tais diferenças incidem contribuições destinadas à Previdência Social e a Terceiros, objeto dos autos de infração 51.056.740-1 (da empresa) e 51.056.742-8 (de terceiros), constitutivos do Processo 10480-720.863/2015-- 90. Fl. 2900DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-011.311 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720863/2015-90 3.2 Parcelas Remuneratórias Sujeitas à Tributação 3.2.1 Foram apuradas parcelas salariais com incidência de contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros, não reconhecidas como tributáveis pelo sujeito passivo, identificadas nas folhas de pagamento sob as rubricas “abono salarial”, “abono social”, “ajuda de custo”, “ajuda de custo tran provisória”, “bônus” e “dif ajuda de custo”, discriminadas no Anexo II. 3.2.2 Tais parcelas salariais, omitidas nas GFIP, foram lançadas nos autos de infração 51.056.740-1 (contribuição patronal), 51.056.741-0 (de segurados) e 51.056.742-8 (destinadas a terceiros), componentes do Processo 10480- 720.863/2015-90. 4.Dos Fatos Geradores 4.1 A obrigação de serem constituídas contribuições sociais, objeto dos autos ora lavrados, é determinada pelo pagamento de remuneração por serviços prestados pelos segurados empregados, como diferenciado a seguir. 4.2 Remuneração Paga Apurada em Resumo de Folha 4.2.1 Constitui fato gerador das contribuições lançadas nos autos (AI 51.056.740- 1 e 51.056.742-8) as diferenças de remunerações apuradas com base nos resumos de folhas sob o título “Previdência Social - total da base empresa” menos o informado nas GFIP. (...) Os fatos geradores foram apurados do confronto entre informações constantes em GFIP e folhas de pagamento, que são documentos que foram elaborados pela própria empresa e que ela tem pleno conhecimento. Consta no acórdão de piso: I - valores que compõem o levantamente F1 (subitem 4.2.1 do relatório), quais sejam: aqueles que o próprio impugnante reconheceu como remuneratórios, tanto que assinalou, nos resumos das citadas folhas de pagamento, como devidos à Seguridade Social, sob o título "Previdência Social - total da base empresa" e, no entanto, não os declarou, integralmente, nas correspondentes GFIP, sem justificar as razões de não o fazer. Sem comprovar eventuais erros em seus próprios cálculos, não pode a defesa imputar à fiscalização equívocos ou nulidade em seu proceder, dado que, identificadas contribuições sociais devidas, por divergência entre os valores declarados como devidos pela empresa em folha, não inclusos em GFIP e não recolhidos, nada mais restava ao fisco senão constituir o crédito pelas diferenças, cabendo o ônus em contrário à empresa, que dele, entretanto, não se desvencilhou. Soa paradoxal que, agora, a impugnante venha dizer que desconhece os fatos geradores e matéria imponível do referido levantamento F1, quando ela própria os reconheceu como "total da base da empresa" para fins previdenciários. Os valores foram devidamente assinalados no anexo I do relatório fiscal. II - valores que compõem o levantamento F2 (subitem 4.3.1 do relatório), quais sejam: conforme subitem 3.2.1 do relatório fiscal, são rubricas (abonos, bônus e ajuda de custo) não incluídas pela impugnante no título "Previdência Social - total da base empresa", em seu resumo de folhas de pagamento. É situação distinta do item I supra, dado que a empresa não reconheceu mencionadas rubricas como bases de cálculo de contribuições sociais, havendo o fisco as enquadrado como tributáveis. Mencionadas rubricas foram tratadas, uma a uma, no relatório fiscal aditivo (fls. 2.711/2.718), com ciência e oportunidade de defesa ao impugnante, de sorte a esclarecer as dúvidas inicialmente suscitadas sobre a motivação da inclusão das mesmas no presente crédito. Por sua vez, no anexo II do relatório fiscal, a fiscalização não apenas identificou as rubricas e os respectivos valores, Fl. 2901DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-011.311 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720863/2015-90 como também os segurados beneficiados pelos mesmos, de sorte que não prevalece o argumento da impugnante de que não sabe quais e quanto de cada verba foram incluídos no referido levantamento. Concordo com o acórdão de piso. Os valores que compõem o levantamento F1 são os que o próprio contribuinte reconheceu como remuneratórios, tanto que assinalou, nos resumos das citadas folhas de pagamento, como devidos à Seguridade Social, sob o título “Previdência Social-Total base da empresa”, mas não os declarou na correspondente GFIP sem justificar o motivo. Os valores se encontram devidamente descritos no Anexo I do relatório Fiscal. Ficou claro o meio como o Fisco encontrou os valores. Os valores que compõem o levantamento F2 são rubricas (abonos, bônus e ajuda de custo) não incluídas pela impugnante no título "Previdência Social - total da base empresa", em seu resumo de folhas de pagamento. A empresa não reconheceu mencionadas rubricas como bases de cálculo de contribuições sociais, tendo o fisco as considerado tributáveis. Essas rubricas foram tratadas uma a uma no relatório fiscal aditivo(fls. 2711/2718), com ciência e oportunidade de defesa ao Sujeito Passivo. O Anexo II do Relatório fiscal foram identificadas as rubricas, respectivos valores e os segurados beneficiados pelos mesmos. Com base nas informações constantes se chega a base de cálculo, que foram levantadas através de documentos do contribuinte. Ficou claro como foi apurado o fato gerador e a base de cálculo. A descrição dos motivos e da motivação, os dispositivos legais e normativos infringidos, bem como aqueles determinantes da penalidade aplicada, estão claramente indicados na Auto, no Relatório Fiscal e na informação fiscal. As informações constantes no auto de infração, no relatório fiscal e na informação fiscal permitem que o contribuinte identifique os dados nos documentos que apresentou e que foram considerados fatos geradores, bem como ter conhecimento de quais parcelas foram tomadas na base de cálculo. Ademais, ao contrário do que alega a recorrente, o lançamento foi constituído conforme determina o CTN, art. 142: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Toda a situação que determinou a ocorrência do fato gerador foi detalhadamente descrita no Relatório Fiscal, na informação fiscal e no auto de infração, com discriminação da base de cálculo, do montante devido, da fundamentação legal. O sujeito passivo foi identificado e regularmente intimado da autuação. Foram cumpridos os requisitos do Decreto 70.235/72, art. 10, não havendo que se falar em nulidade ou cerceamento do direito de defesa. Fl. 2902DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-011.311 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720863/2015-90 No caso, inexistentes qualquer das hipóteses de nulidade previstas no Decreto 70.235/72, art. 59. Da Inclusão indevida de verbas na base de cálculo das contribuições lançadas O artigo 28, inciso I, da Lei nº 8212/91 define o salário-de-contribuição, base de cálculo da contribuição previdenciária para o empregado e trabalhador avulso, como sendo o total da remuneração auferida em uma ou mais empresas assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, da convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Já o inciso III, define o salário de contribuição para o segurado contribuinte individual, como sendo a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo do salário de contribuição. A mesma lei define expressamente quais pagamentos não integram o salário de contribuição, conforme disposto no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991. No que se refere o levantamento F1 os valores estavam assinalados como remuneratórios nos resumos das citadas folhas de pagamento, como devidos à Seguridade Social, sob o título “Previdência Social-Total base da empresa”, mas não foram declarados em GFIP. Caberia ao Recorrente nesse momento demonstrar que as verbas consideradas nesses valores não integram a base de cálculo das contribuições lançadas. A insatisfação apresentada pelo recorrente foi genérica, não tendo apontado incorreção alguma no cálculo fiscal que pudesse dar substância a contestação feita. A propósito, a alegação genérica do contribuinte, sem mencionar quais valores não estavam sujeitos à incidência da contribuição previdenciária, impossibilita que o julgador verifique eventuais erros na metodologia de cálculo utilizada pela fiscalização, na apuração da obrigação tributária. O sujeito passivo sequer demonstrou, com clareza e exatidão, o montante que considera ter sido tributado, indevidamente, de modo que simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados. Passemos à análise do levantamento F2. Dos Abonos. A empresa alegou que a mesma é proveniente de acordo ajustado em convenção coletiva do Sindicato de Processamento de Dados do Estado de Pernambuco, com registro no MPE sob o nº. PE000166/2011, com o fim de quitar diferenças de salários pagos no período de maio/2010 a janeiro/2011, em duas parcelas, nas folhas de fevereiro e março de 2011 (vide anexo “Impugnação”, doc. 03 – Convenção Coletiva de Trabalho, Cláusula Quarta, Parágrafo Segundo, fls. 2559). No anexo II se confirma que o abono foi pago em fevereiro e em março. Nesse momento cabe mencionar o Ato Declaratório PFN nº 16/2011, in verbis: ATO DECLARATÓRIO N° 16, DE 20/12 /2011 Fl. 2903DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-011.311 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720863/2015-90 PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL – PGFN PUBLICADO NO DOU NA PAG. 00037 EM 22 /12 /2011 A PROCURADORA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2114/2011, desta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 09/12/2011, declara que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: "nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o abono único, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não há incidência de contribuição previdenciária". JURISPRUDÊNCIA: REsp nº 434.471/MG (DJ 14/2/2005), REsp nº 1.125.381/SP (DJe 29/4/2010), REsp nº 840.328/MG (DJ 25/9/2009) e REsp nº 819.552/BA (DJe 18/5/2009). ADRIANA QUEIROZ DE CARVALHO Como se percebe do texto acima a Fazenda abriu mão de insistir na cobrança de contribuições incidentes sobre abonos recebidos em parcela única. No presente caso o abono não foi pago em parcela única, além do mais ele é vinculado ao salário pela norma coletiva de trabalho, logo entendo que constitui base de cálculo da Contribuição Previdenciária. Da Ajuda de Custo. As verbas pagas pelo empregador a seus segurados, ainda que sob a denominação de “ajuda de custo”, mas sem correspondência à hipótese prevista nas alíneas ‘b’ e ‘g’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, independentemente da frequência e valor, terá natureza salarial, integrando a remuneração do empregado para todos os efeitos legais. Consta no acórdão de piso: No mérito, a impugnante acusa, em essência, a fiscalização de haver majorado a base de cálculo das contribuições sociais ora exigidas, por inclusão indevida de ajuda de custo, que diz serem, na verdade, verbas relativas à cobertura de despesas do obreiro para execução de serviços contratados pela empresa, que não se confundem com remuneração dos segurados em tela. Ocorre que para caracterizá-las como adiantamento de despesas, como alega a impugnante, mister restasse comprovada pelos respectivos beneficiários a sua utilização para o desempenho das atividades contratadas com a empresa, com correspondente prestação de contas. Sem isto, dado que, sem qualquer comprovação do dispêndio efetivado, não se sustenta a tese de que os referidos repasses financeiros sejam adiantamento ou cobertura de despesas. Ao contrário, representam ganhos pelo exercício do labor do obreiro e, em conseqüência, integram a remuneração para fins de tributação de contribuições previdenciárias, à luz do disposto no art. 28, I, da Lei n.º 8.212/91, não importando a denominação que a empresa ou o segurado lhes atribua (ajuda de custo; diária; transporte, etc) ou a frequência com que os mesmos sejam pagos, de forma habitual ou não. Por oportuno, ressalte-se que o §9º, do art. 28, da Lei 8.212/91 elenca, de forma exaustiva, as hipóteses em que verbas pagas aos segurados não integram o Fl. 2904DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-011.311 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720863/2015-90 salário-de contribuição, dentre elas: (a) a ajuda de custo, desde que paga em parcela única, em decorrência de mudança de local de trabalho, e (b) as diárias, destinadas a suprir despesas com alimentação, transporte e hospedagem, desde que não ultrapassem o montante de 50% do valor da remuneração. Ocorre que a impugnante não demonstrou que os valores pagos a título de ajuda de custo decorreram da mudança de local de trabalho. Tampouco que foram utilizados para suprir despesas com alimentação, transporte e hospedagem, não se caracterizando em diárias, como fez crer em seu aditivo de defesa. Resulta, por conseguinte, rejeitada a tese de que se trate de ajuda de custo ou diária, nos moldes definidos em lei, não se acolhendo, assim, sua irresignação na matéria. Essas são as razões de decidir do órgão de primeira instância, as quais estão muito bem fundamentadas, motivo pela qual, após análise minuciosa da volumosa demanda, compartilho das conclusões acima esposadas. O recorrente não demonstrou que os valores pagos a título de ajuda de custo decorreram de mudança de local de trabalho. Também não ficou demonstrado que foram utilizados para suprir despesas com alimentação, transporte e hospedagem, não se caracterizando diárias. Do Bônus. Consta no acórdão de piso: A fiscalização ressalta, em seu relatório aditivo, que identificou, nas folhas de pagamento, valores pagos aos obreiros a título de bônus e que, ao questionar a empresa sobre a origem dos mesmos, foi informada de que se tratava de verbas pagas em atenção à Convenção Coletiva do Sindicato de Processamento de Dados de Salvador / BA. Porém, segundo o fisco, a impugnante não possuía estabelecimentos na Bahia e, ainda, a convenção coletiva exibida refere-se ao período de 01/05/2012 a 30/04/2013, distinto, portanto, do abrangido no presente crédito (2011). De fato, quer na ocasião de sua impugnação inicial, quer, agora, em seu aditivo, a impugnante nada comprovou sobre a matéria. Sequer demonstrou que os obreiros beneficiados, elencados pelo fisco no anexo II, estavam abrangidos por convenções coletivas do Estado da Bahia e que havia previsão de pagamento de bônus para o período envolvido no processo ora em discussão. A convenção coletiva baiana trazida aos autos diz respeito, efetivamente, aos anos de 2012/2013. Embora, o aditivo, também colacionado pela defesa, seja relativo à convenção baiana de 2011/2012, o mesmo não trata, em nenhuma de suas cláusulas, do bônus em testilha. Sem provas em contrário, não há o que acolher na matéria, mantendo-se, em consequência, incólume a exigência fiscal. Essas são as razões de decidir do órgão de primeira instância, as quais estão muito bem fundamentadas, motivo pela qual, após análise minuciosa da volumosa demanda, compartilho das conclusões acima esposadas. DA INCONSTITUCIONALIDADE Quanto as alegações de inconstitucionalidade ou ilegalidade em relação aos dispositivos legais usados na autuação não há que se falar, pois a validade ou não da Lei, em face da suposta ofensa a princípio de ordem constitucional, escapa ao exame da administração, pois se a lei é demasiadamente severa, gerando injustiça, cabe ao Poder Legislativo fazer a sua Fl. 2905DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-011.311 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720863/2015-90 revisão, ou ao Poder Judiciário declarar a ilegitimidade de um texto legal em face da Constituição, quando o preceito nele inserido se mostre evidentemente em desconformidade com a Lei Maior. Nesse sentido, a inconstitucionalidade ou ilegalidade de uma lei não se discute na esfera administrativa. À fiscalização da RFB não assiste o direito de questionar a lei, tão somente, zelar pelo seu cumprimento, sendo o lançamento fiscal um procedimento legal a que a autoridade fiscal está vinculada. Ademais, o Decreto 70.235/72, dispõe que: Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) E a Súmula CARF nº 2 determina: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. CONCLUSÃO Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntário, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) WILSOM DE MORAES FILHO Fl. 2906DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25

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