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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4737716 #
Numero do processo: 13688.000122/2005-89
Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 06 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Jul 06 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2001 Ementa: SIMPLES — EXCLUSÃO — ATIVIDADE NÃO VEDADA. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E REPARAÇÃO DE MÁQUINAS E APARELHOS DE REFRIGERAÇÃO E VENTILAÇÃO DE USOS INDUSTRIAL E COMERCIAL - Não se enquadram nas atividades privativas de engenheiros ou de outras profissões cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, a atividade de reparação e manutenção de máquinas e aparelhos de refrigera cão e ventilação de usos industrial e comercial, exercida pela interessada.
Numero da decisão: 1103-000.248
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por Unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR
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Aloysio J EDITADO EM: Gervasio Nicolau Rec 0 11 u tiu tenvald - Relator. 1. • /0 ./ iit."0 0' SI-C1T3 Fl. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13688.000122/2005-89 Recurso n° 344.566 Voluntário Acórdão n° 1103-00.248 — la Camara / 3' Turma Ordinária Sessão de 6 de julho de 2010 Matéria SIMPLES Recorrente AUGUSTINHO SOARES DE LIMA ME Recorrida 2' Turma/DRJ/JFA Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2001 Ementa: SIMPLES — EXCLUSÃO — ATIVIDADE NÃO VEDADA. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E REPARAÇÃO DE MÁQUINAS E APARELHOS DE REFRIGERAÇÃO E VENTILAÇÃO DE USOS INDUSTRIAL E COMERCIAL - Não se enquadram nas atividades privativas de engenheiros ou de outras profissões cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, a atividade de reparação e manutenção de máquinas e aparelhos de refrigera cão e ventilação de usos industrial e comercial, exercida pela interessada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam o membros do colegiado, por Unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos te4osth relat1ório e voto que integram o presente julgado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Shigueo Takata, Eric Moraes de Castro e Silva, Hugo Correa Sotero, Mario Sergio Fernandes Barroso, Aloysio José Percinio da Silva e Gervasio Nicolau Recktenvald Relatório Cuida-se de exclusão do SIMPLES, determinada pelo Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Uberlândia, através do ADE DRF/UBE n° 508.305, de 02 de agosto de 2004 (fl. 04), do empresário individual Augustinho Soares de Lima ME, por este desenvolver, segundo a administração tributária, atividade econômica vedada em vista dos disposto no art. 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/96. A controvérsia teve inicio com a Solicitação de Revisão da Exclusão do Simples, formalizada pela interessada, encaminhada h. DRF de 'Uberlândia em 05 de março de 2005 (fl. 05), na qual pede seja revertida a exclusão do Simples. Analisado o pedido, a autoridade administrativa requerida negou provimento, arguindo ser correta a exclusão em face da empresa exercer atividade econômica impeditiva — instalação, reparação e manutenção de máquinas e equipamentos para a indústria alimentar, de bebidas e fumo — atividade econômica vedada ao SIMPLES, ao teor do disposto no inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317/96 (fl. 05). Ato continuo, a recorrente apresentou impugnação (fl. 01), aduzindo, em síntese: - que desde sua constituição pagou seus tributos e entregou sua declaração pelo Simples; - que suas declarações de rendimentos (DSPJ), caso não pudesse optar pelo Simples, deveriam ter acusado inconsistências por ocasião da transmissão; - que não presta serviços profissionais e que a natureza dos serviços prestados pode ser comprovada pelas, notas fiscais juntadas; - que, na hipótese de indeferimento, com exclusão para os anos de 2001, 2002 e 2003, seja ao menos aprovado reenquadramento no Simples, de oficio, retroativamente a 01/01/2005. A DRJ, apoiada no entendimento de que "as atividades desenvolvidas pela empresa, acima destacadas, são privativas dos profissionais de engenharia, sendo certo que tais profissionais, sejam eles técnicos, tecnólogos ou engenheiros, dependem de habilitação legalmente exigida para o exercício da profissão, conforme se depreende da leitura da Lei n° 5.194, de 24 de dezembro de 1966, que regula o exercício das profissões de engenheiro, do arquiteto e do engenheiro-agrônomo" (fl. 23), indeferiu o pedido. Tal decisão foi sintetizada na seguinte ementa: Não pode optar pelo Simples a pessoa jurídica que incidir em vedação expressa em lei. Solicitação Indeferida (fl. 21). 2 Processo n° 13688.000122/2005-89 S1-C1T3 Acórdão n.° 1103-00.248 Fl. 2 Inconformada, a interessada recorreu a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF, no intuito de ver reformada aquela decisão, arguindo, em síntese (fl. 31): - que as atividades desenvolvidas pelo interessado não se sub sumem hipótese normativa erigida como fundamento para a exclusão; I - que através da análise das notas fiscais anexadas ao recurso, percebe-se que a "recorrente realiza efetivamente a atividade de instalação, manutenção, reparação de aparelhos de refrigeração e ventilação para uso industrial e comercial"; - que, caso mantida a determinação do ADE, não poderia prosperar o efeito retroativo da exclusão, devendo ser mantidos intactos os fatos jurídicos tributários verificados até a data da notificação do referido ato administrativo; - nos pedidos, requer que seja dado provimento ao recurso voluntário "para o fim de reformar o ADE DRF/UBE no 508.305, de 02/08/2004, mantendo-a assim, dentro do sistema tributário constante da Lei n° 9.317/96"; - sucessivamente, caso não seja revertida a exclusão, requer seja ela trazida para a data da notificação da exclusão. Nesse estagio, vieram os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para deslinde, restringindo-se a controvérsia A. exclusão referenciadd, pois não constam no processo noticias de que tenham sido constituídos' tributos em vista do suposto enquadramento indevido da recorrente no Simples, sistema pelo qual, regulannente, ela vem pagando seus tributos. o Relatório. , 3 — Voto Conselheiro Gervásio Nicolau Recktenvald 0 recurso voluntário interposto é tido como tempestivo por não informada a data de sua apresentação e foi subscrito por parte legitima. Assim, por reunir os pressupostos de admissibilidade, é conhecido. No mérito, conforme relatado, cuidam os autos de exclusão da interessada do Simples, determinada pelo Ato Declaratório Executivo DRF/UBE n° 508.305, de 02 de agosto de 2004 (fl. 04), consubstanciada no fato da recorrente pretensamente exercer atividade econômica vedada pelo inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317/96. Segundo se infere do ADE em questão, a exclusão foi determinada em 02/08/2004, com efeitos retroativos a 01/01/2002, em vista da interessada, conforme o ADE, ter adotado uma atividade econômica vedada, código CNAE 2962-9/02 — "instalação, reparação e manutenção de máquinas e equipamentos para as indústrias alimentar, de bebidas e fumo". Esta também é a atividade informada na Declaração de Firma Mercantil Individual, registrada na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais em 16/03/2001 (fl. 08). Observa-se, ainda, que anos após, segundo o Requerimento para Registro de Empresário, protocolado na JCEMG em 22/02/2004 (fl. 07), a recorrente modificou a atividade para "manutenção e reparação de máquinas e de aparelhos de refrigeração e ventilação para usos industrial e comercial", de CNAE n° 2992-0/03. Logo após, alterou novamente sua atividade através do Requerimento de Empresário, registrado na JCEMG em 12/07/2004 (fl. 06), constando, desta vez, a atividade de "reparação e manutenção de aparelhos eletrodomésticos, exceto aparelhos telefônicos". Apesar dessa imprecisão quanto à atividade, impende destacar que uma análise dos serviços descritos nas dezenas de notas fiscais juntadas ao processo indica que efetivamente a atividade principal desenvolvida pela recorrente está voltada A "prestação de serviços de manutenção e reparação de máquinas e equipamentos agrícolas, especialmente os destinados à ordenha mecânica". Há, todavia, diversas notas fiscais de prestação de serviços que foram juntadas por ocasião da interposição de recurso voluntário que indicam, adicionalmente, outra atividade exercida, indubitavelmente vedada para a opção pelo Simples. Trata-se de comissões por intermediação na venda de equipamentos relacionados A ordenha, a exemplo da NF 72, de 2002 (fl. 309), da NF 113, de 2003 (fl. 346), da NF 143, de 2004 (fl. 374). Tal atividade é vedada ao Simples por caracterizar interrnediação, em vista do disposto no inciso XIII do art. 9° da Lei ri° 9.317/96. Todavia, como essa atividade não foi objeto de questionamento no ADE de exclusão, não pode aqui servir de estribo para apoiar a exclusão, sob pena de ilegal inovação processual. Nesse contexto, e em vista da fundamentação legal mencionada no ADE de exclusão que enquadrou a vedação no inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317/96, vê-se que a atividade tida pela administração da DRF como impeditiva foi a "prestação de serviços de manutenção e reparação de máquinas e equipamentos agrícolas, especialmente os destinados Processo n° 13688.000122/2005-89 SI-CIT3 Acórdão n.° 1103-00.248 Fl. 3 a ordenha mecânica", por abarcada pelos serviços pertencentes â. categoria de "serviços profissionais", mais especificamente, no caso, de "serviços profissionais de engenheiro". Aliás, também foi este o raciocínio adotado pela relatoria do Acórdão recorrido, o que se infere do seguinte excerto extraído do voto' condutor: "Importa esclarecer que não podem exercer opção pelo Simples aqueles que prestem serviços de engenheiro e assemelhados e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, ou seja, não há necessidade de que o prestador de serviços seja engenheiro ou possua curso profissionalizante de técnico em eletricidade, mecânica ou telecomunicações, basta que desempenhe atividades típicas dessas profissões" (fl. 24). Diante disso, peço vênia para discordar do entendimento expresso no ADE e no Acórdão "a quo", pois não me parece tão evidente que a prestação de serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas e equipamentos agrícolas, nos moldes dos prestados pelo recorrente, exija a interferência de engenheiro mecânico ou caiba â, competência primordial de profissionais legalmente habilitados na área de engenharia. E não há nos autos qualquer prova efetiva, cujo ônus é do fisco, que comprove serem os serviços prestados, no mínimo, de relativa complexidade. Igualmente, não há referências à qualificação do empresário e dos eventuais empregados. Ainda, a especificação dos serviços nas dezenas de notas fiscais juntadas 'aos autos não demonstra, nem pela descrição e nem pelos valores cobrados, serem esses serviços de complexidade que exija conhecimentos de profissional legalmente habilitado. A propósito, é de destacar um julgado unânime da Colenda Primeira Camara do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes (RV 124.658, de 19/03/2003, AC. 301-30.567), assim ementada: SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE APARELHOS TELEFÔNICOS. É permitida a opção pelo SIMPLES a pessoas jurídicas que prestem serviços de instalação e manutenção de aparelhos telefônicos, que não configurem, por sua complexidade ou por qualquer outra circunstância, atividade própria de engenheiro. PROVIDO POR UNANIMIDADE. Por pertinente, reprisa-se também o Acórdão produzido A. mesma controvérsia, decorrente de Recurso de Divergência interposto pela Fazenda Nacional, improvido por maioria, assim ementado: SIMPLES — Exclusão — O exercício de atividade assemelhada â de engenheiro deve ser comprovada A. luz de documentos que mostrem, inequivocamente, tratar-se de ocupação com o mesmo grau de complexidade e exigência curricular. (Ac. CSRF/03- 05.057, de 06/11/2006). Vê-se, por outro lado, que a convicção expressa no voto condutor do Acórdão recorrido - de que as atividades desenvolvidas pela empresa são privativas dos profissionais de engenharia — está apoiada em uma abstrata Resolução do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, que disciplina as atividades de competência das profissões pertinentes Aquele Conselho. A propósito, a reiterada adoção no âmbito da Receita Federal da mencionada Resolução, utilizada como prova para caracterizar "serviços profissionais" das mais diversas 5 áreas de atuação dedicadas à manutenção e reparação de bens diversos, impulsionoit a edição do art. 4° da Lei n° 10.954/2004, posteriormente alterada pela Lei n° 11.051/2004, e que foi regulamentada pelo Ato Declaratório Executivo n° 8, de 18 de janeiro de 2005, que veio frear a interpretação exageradamente abrangente emprestada ao inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317/96. Diante das constatações acima expostas, depreende-se que, de fato, não restou inequivocamente comprovado o exercício de atividades vedadas ao Simples, ao menos no que tange As questionadas pela administração tributária. Assim, me inclino a dar razão recorrente que afirma que as atividades por ele desenvolvidas não se subsumem A hipótese normativa erigida como fundamento para a exclusão. Com estas considerações, apoiado no entendimento de que os serviços questionados pelo Fisco não se ajustam, em vista de sua pouca complexidade, As atividades próprias de engenheiro, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. como voto. Gervásio Nicolau Recktenvald - Relator 6

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4737779 #
Numero do processo: 10480.013807/2001-08
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, para promover o lançamento de impostos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação. LUCRO ARBITRADO. PERCENTUAL APLICÁVEL. CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA. Para fins de determinação do percentual aplicável ao lucro presumido e, em consequência, ao lucro arbitrado, das pessoas jurídicas que se dedicam à atividade de construção por empreitada com ou sem emprego de materiais, aos fatos geradores anteriores à vigência das Instruções Normativas SRF nº 480/2004 e nº 539/2005, aplicam-se as disposições do ADN COSIT nº 6/1997, até então vigentes. Ao restar comprovado o atendimento cumulativo às três condições estabelecidas por este último normativo, a saber, tratar-se de contrato de empreitada, de construção (ainda que em acepção mais ampla) e com o fornecimento de materiais em qualquer quantidade, aplica-se o percentual de 9,6% para determinação do lucro arbitrado. Não se verificando alguma das referidas condições, o percentual aplicado deve ser de 38,4%. LUCRO PRESUMIDO. LUCRO ARBITRADO. CONCEITO DE CONSTRUÇÃO. Para fins de determinação do percentual aplicável ao lucro presumido e, em consequência, ao lucro arbitrado, o conceito de construção deve ser tido em acepção mais ampla, abrangendo também as obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil, entre as quais se incluem as instalações elétricas e hidráulicas, desde que tenham por objeto “benfeitoria agregada ao solo ou subsolo”. Estão compreendidas nesse conceito as obras de construção civil em sentido estrito, bem assim as obras de implantação/instalação de iluminação pública, por seu caráter de definitividade e de incorporação aos logradouros públicos em que realizadas. A contrário senso, excluem-se do conceito os serviços de mera manutenção, substituição, recuperação ou eficientização de iluminação pública, da mesma forma que os serviços de iluminação temporária e decorativa destinados a eventos de duração específica.
Numero da decisão: 1301-000.456
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário interposto para reconhecer a decadência do direito da Fazenda Nacional de constituir créditos tributários de IRPJ e CSLL por fatos geradores ocorridos até o mês de julho de 1996 e excluir a quantia de R$ 8.355,74 do lucro arbitrado lançado no quarto trimestre do ano-calendário 2000.
Nome do relator: WALDIR VEIGA ROCHA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-12-27T17:45:06Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; pdf:docinfo:title: Microsoft Word - 2391458_0.doc; xmp:CreatorTool: PScript5.dll Version 5.2; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dc:creator: e_processo; dcterms:created: 2010-12-27T17:45:06Z; Last-Modified: 2010-12-27T17:45:06Z; dcterms:modified: 2010-12-27T17:45:06Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; title: Microsoft Word - 2391458_0.doc; xmpMM:DocumentID: uuid:8b073da0-b7ed-4f77-92de-b680852d3749; Last-Save-Date: 2010-12-27T17:45:06Z; pdf:docinfo:creator_tool: PScript5.dll Version 5.2; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2010-12-27T17:45:06Z; meta:save-date: 2010-12-27T17:45:06Z; pdf:encrypted: true; dc:title: Microsoft Word - 2391458_0.doc; modified: 2010-12-27T17:45:06Z; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: e_processo; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: e_processo; meta:author: e_processo; meta:creation-date: 2010-12-27T17:45:06Z; created: 2010-12-27T17:45:06Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; Creation-Date: 2010-12-27T17:45:06Z; pdf:charsPerPage: 2443; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; Author: e_processo; producer: Acrobat Distiller 6.0.1 (Windows); access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Acrobat Distiller 6.0.1 (Windows); pdf:docinfo:created: 2010-12-27T17:45:06Z | Conteúdo => S1-C3T1 Fl. 2.390 1 2.389 S1-C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10480.013807/2001-08 Recurso nº 19.896 Voluntário Acórdão nº 1301-00.456 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 16 de dezembro de 2010 Matéria IRPJ Recorrente MRG INSTALAÇÕES ELÉTRICAS E HIDRÁULICAS LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, para promover o lançamento de impostos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação. LUCRO ARBITRADO. PERCENTUAL APLICÁVEL. CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA. Para fins de determinação do percentual aplicável ao lucro presumido e, em consequência, ao lucro arbitrado, das pessoas jurídicas que se dedicam à atividade de construção por empreitada com ou sem emprego de materiais, aos fatos geradores anteriores à vigência das Instruções Normativas SRF nº 480/2004 e nº 539/2005, aplicam-se as disposições do ADN COSIT nº 6/1997, até então vigentes. Ao restar comprovado o atendimento cumulativo às três condições estabelecidas por este último normativo, a saber, tratar-se de contrato de empreitada, de construção (ainda que em acepção mais ampla) e com o fornecimento de materiais em qualquer quantidade, aplica-se o percentual de 9,6% para determinação do lucro arbitrado. Não se verificando alguma das referidas condições, o percentual aplicado deve ser de 38,4%. LUCRO PRESUMIDO. LUCRO ARBITRADO. CONCEITO DE CONSTRUÇÃO. Para fins de determinação do percentual aplicável ao lucro presumido e, em consequência, ao lucro arbitrado, o conceito de construção deve ser tido em acepção mais ampla, abrangendo também as obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil, entre as quais se incluem as instalações elétricas e hidráulicas, desde que tenham por objeto “benfeitoria agregada ao solo ou subsolo”. Estão compreendidas nesse conceito as obras de construção civil em sentido estrito, bem assim as obras de implantação/instalação de Fl. 1DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 2 iluminação pública, por seu caráter de definitividade e de incorporação aos logradouros públicos em que realizadas. A contrário senso, excluem-se do conceito os serviços de mera manutenção, substituição, recuperação ou eficientização de iluminação pública, da mesma forma que os serviços de iluminação temporária e decorativa destinados a eventos de duração específica. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário interposto para reconhecer a decadência do direito da Fazenda Nacional de constituir créditos tributários de IRPJ e CSLL por fatos geradores ocorridos até o mês de julho de 1996 e excluir a quantia de R$ 8.355,74 do lucro arbitrado lançado no quarto trimestre do ano-calendário 2000. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Waldir Veiga Rocha, Sandra Maria Dias Nunes, Paulo Jakson da Silva Lucas, Guilherme Pollastri Gomes da Silva, Valmir Sandri e Leonardo de Andrade Couto. Relatório MRG INSTALAÇÕES ELÉTRICAS E HIDRÁULICAS LTDA., já qualificada nestes autos, inconformada com o Acórdão n° 11-19.879, de 13/08/2007, da 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife/PE, recorre voluntariamente a este Colegiado, objetivando a reforma do referido julgado. Trata o presente processo de Autos de Infração para exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ – fl. 03) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL – fl. 23) com multas de 75% além de juros de mora. O crédito total lançado monta a R$ 2.690.564,67, conforme Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo (fl. 03), tudo por fatos geradores ocorridos nos anos-calendário 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000. O lançamento foi efetuado em virtude de ter a fiscalização apurado os fatos e infrações assim descritos às fls. 05/06: Em 17/07/2001 foi lavrado o Termo de Início de Fiscalização, sendo intimado o contribuinte a apresentar dentre outros elementos, todos os livros fiscais e contábeis, do período de janeiro/96 a junho/2001, para realização da Fiscalização – Operação de Combate à Inadimplência, conforme Mandado de Procedimento Fiscal (fls. 01) Fl. 2DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10480.013807/2001-08 Acórdão n.º 1301-00.456 S1-C3T1 Fl. 2.391 3 A empresa apresentou as Declarações de Rendimento da Pessoa Jurídica dos anos-calendário 96, 97, 98 e as Declarações de Rendimentos da Pessoa Jurídica do ano-calendário 99, apurando o imposto com base no LUCRO REAL. Portanto, deveria manter a escrituração na forma das leis comerciais e fiscais e elaborar as demonstrações financeiras exigidas na legislação fiscal. Expirado o prazo concedido no Termo de Início de Fiscalização, sem que a empresa tenha atendido integralmente à intimação, foi lavrado o Termo de Reintimação Fiscal para apresentação dos livros contábeis. Em resposta, o contribuinte comunicou por escrito, conforme declaração assinada pelo representante legal da pessoa jurídica, em anexo (fls.61): “em atendimento ao Termo de Reintimação Fiscal, informamos que a empresa não dispõe do Livro Diário, Livro Razão, Livro de Apuração do Lucro Real-LALUR, Balancetes Mensais, solicitados no Termo, e por sua vez não dispõe de elementos suficientes para recompor a escrituração contábil, e conseqüentemente a emissão dos referidos livros”. Disto resultou no arbitramento do lucro para efeito de apuração do imposto de renda e, como reflexo, da contribuição social sobre o lucro líquido. No decorrer dos trabalhos fiscais constatamos que o contribuinte, em sua atividade normal, auferiu receitas originárias da prestação de serviços conforme cópias do Livro Registro dos Serviços Prestados (as cópias anexadas correspondem ao período de janeiro/96 a dezembro/2000, fls.68 a 129). Verificamos ainda, com base nas notas fiscais e nos contratos de prestação de serviços que a empresa não exerce atividades de loteamento de terrenos, incorporações imobiliárias e venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda. Portanto, para efeito de determinação do coeficiente a ser aplicado para apuração do Lucro Arbitrado, a empresa não se enquadra no parágrafo 5º, art. 3º da IN/SRF nº 11/96 e no parágrafo 7º, art. 3º da IN/SRF nº 93/97. A partir dos contratos de prestação de serviços apresentados pela empresa foi elaborado o demonstrativo, em anexo (Demonstrativo da Composição da Base de Cálculo, dos anos-calendário de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 fls. 40 a 44), onde se observa que a contratada realiza serviços gerais, principalmente de instalações elétricas, ficando evidente a ausência das atividades elencadas nos dispositivos legais acima referidos. Em suma, a empresa está enquadrada no artigo 3º, parágrafo 1º, inciso 4º, alínea “f” da IN/SRF nº11/96, e, artigo 3º, parágrafo 2º, inciso 4º, alínea “f” da IN/SRF nº 93/97. Considerando a atividade da empresa, o Lucro Arbitrado foi determinado mediante a aplicação do percentual de 38,4% sobre a receita bruta conhecida, extraída do Livro Registro dos Serviços Prestados Convém ainda destacar que o IRPJ e a CSLL apurados pela empresa, com base no Lucro Real, e informados nas DIRPJ e DIPJ, foram considerados no presente trabalho. Os valores declarados foram parcelados através dos processos n. 10480.000.034/1999-51 (fls.45 a 49) e 10480.000.438/2001-10 (fls.50 a 55) e utilizados para amortizar os débitos apurados na ação fiscal. Do mesmo modo, os valores do IRRF destacados em nota fiscal e informados pelo declarante, conforme extrato em anexo (fls.56), foram também considerados para deduzir os débitos apurados do IRPJ. Fl. 3DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 4 Cientificada das exigências e com elas inconformada, a interessada apresentou impugnação (fls. 409/434), em que aduz argumentos assim sintetizados pelo diligente relator do processo em primeira instância: No prazo legal foi apresentada impugnação parcial dos Autos de Infração, e requerido ao final: que se digne mandar reformular os Autos de Infração, particularmente no que tange ao percentual aplicável para determinação do quantum devido pela autuada, a título de lucro arbitrado. Que seja excluído do presente Auto de Infração os valores já anteriormente confessados constantes do processo 10480.002.438/2001 A denúncia fiscal, tendo em vista as razões aqui expostas, as quais demonstram a fragilidade da exordial, não pode ser acatada no seu todo, posto que o procedimento da Sra. Auditora Fiscal Autuante não está em perfeita harmonia com o direito em vigor, mormente no que se refere ao Ato Declaratório Normativo nº 6, de 13 de janeiro de 1997, do Coordenador-Geral do Sistema de Tributação e as Decisões 6ªRF 88/98 e 1ªRF 72/99, aqui já citadas. Requer que, em caso de dúvida, se interprete a norma jurídica da forma mais favorável à Suplicante (art.112 do CTN). Requer e protesta por todos os meios e provas admitidos em direito, especialmente diligências ou perícia. Em havendo diligência ou perícia, solicita, desde logo, que o Sr. Agente encarregado da diligência ou o Sr. Perito, um ou outro, indicado para tal tarefa, responda aos seguintes quesitos preliminares: (...). Na contestação da alíquota do lucro arbitrado utilizada no auto de infração, a impugnante recorrendo à vasta doutrina, decisões administrativas (6ªRF/88/98; 1ªRF/72/99) e ampla legislação argüi, em síntese, o que segue. Da Atividade Econômica O objeto da sociedade, segundo revela o Contrato Social é a execução dos serviços de empreiteira de mão-de-obra na construção civil, instalações elétricas e hidráulicas (fls. 413). Diz a impugnante que para não persistirem dúvidas com relação à atividade exercida pela defendente, os documentos anexados esclarecem e comprovam a real atividade exercida. Contrato de Empreitada nº 018/98 e Carta Contrato de Serviço número 1. 146/98, firmados com a EMPRESA DE MANUTENÇÃO E LIMPEZA URBANA DA PREFEITURA MUNICIPAL DO RECIFE; Contratos de Empreitada nº 429/2000 e 518/2000, firmados com a EMPRESA DE URBANIZAÇÃO DO Recife – URB; Contrato de Empreitada nº 011/99, firmado com a EMPRESA DE MANUTENÇÃO E LIMPEZA URBANA –EMLURB ; Contrato firmado com a EMSURB – PAULISTA; Contrato firmado com a FUNDAÇÃO DE CULTURA CIDADE DO RECIFE; Contrato firmado com a PREFEITURA MUNICIPAL DE NATAL. Dos Percentuais Aplicáveis sobre a Receita Bruta no Arbitramento Fl. 4DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10480.013807/2001-08 Acórdão n.º 1301-00.456 S1-C3T1 Fl. 2.392 5 Sobre o percentual a ser aplicado no arbitramento, diz a impugnante: Como se sabe, de acordo com o disposto nos artigos 532 e 533 do RIR/99 (...) e artigo 41 da Instrução Normativa do SRF nº 93/97, o percentual aplicável sobre a receita bruta (lucro arbitrado da atividade) de 38,4% somente diz respeito às seguintes atividades: Prestação de serviços pelas sociedades civis, relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada; intermediação de negócios; administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza; construção por administração ou por empreitada unicamente de mão-de-obra; prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring); prestação de serviços em geral que não tenham percentual específico. Interessante notar, contudo, ilustre julgador, é que a Sra. Auditora Fiscal Autuante enquadrou a atividade da Penalizada como sendo PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM GERAL. Em verdade, consoante discorreremos em seguida, a atividade da Penalizada é, sem dúvida alguma, CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA. Acontece, todavia, que, consoante antes demonstrado, o percentual de 38,4% somente é aplicado para os casos da tributação com base no lucro arbitrado quando, em tal Construção por empreitada for utilizada unicamente mão de obra Na atividade de construção por empreitada, o percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para determinação da base de cálculo mensal será de 8% quando houver emprego de materiais (Dec. 6ª RF 88/98), em qualquer quantidade (dec. 1ª RF 72/99). Já se tem aí, como se observa de modo cristalino que o percentual de 32% (base de cálculo do imposto para pagamento por estimativa) ou de 38,4% (base de cálculo para efeito da tributação com base no lucro arbitrado) somente se aplica quando se tratar de construção por administração ou por empreitada em que haja unicamente mão-de-obra, ou seja, sem o emprego de materiais (IN SRF 93\97, art. 3º § 2º, IV,d). E tudo isso se confirma através do que dispõe o Ato Declaratório Normativo nº 6 de 13 de janeiro de 1997. Da Interpretação e Integração da Legislação Tributária Após longa fundamentação doutrinária e legislativa sobre interpretação e integração da legislação tributária (fls. 416 a 425), a impugnante conclui suas alegações afirmando a aplicação no caso dos autos da Instrução Normativa nº 18 do INSS por entender que é ato normativo expedido pela autoridade administrativa tributária na forma como dispõe o art. 100, I do CTN (fls.425). A expressão legislação tributária, no dizer do artigo 96 (CTN) compreende AS NORMAS COMPLEMENTARES que versem no Fl. 5DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 6 todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes; e o artigo 100 (CTN), ao conceituar o que vem a ser NORMAS COMPLEMENTARES, incluiu os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas. Diante de tais disposições, infere-se que: A Instrução Normativa nº 18, de 11 de maio de 2000, antes transcrita, emanada do INSS, É, sem dúvida alguma, ATO NORMATIVO (INSTRUÇÃO NORMATIVA) EXPEDIDO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA (O INSS), no dizer do artigo 100, inciso I, do CTN; como tal, REFERIDA INSTRUÇÃO NORMATIVA É UMA NORMA COMPLEMENTAR QUE VERSA, NO TODO OU EM PARTE, SOBRE TRIBUTOS ( a contribuição social parafiscal paga ao INSS é, também, uma espécie de tributos, consoante os artigos 149 e 195, § 6º da CF) E RELAÇÕES JURÍDICAS A ELES PERTINENTES, segundo dispõe o art. 96 (parte final) do CTN; e sendo, como é, a supramencionada Instrução Normativa uma norma complementar, ELA SE ENQUADRA DENTRO DO CONCEITO DE LEGISLAÇAO TRIBUTÁRIA PRECONIZADO NO ARTIGO 96 DO CTN Conclui-se, pois, que os conceitos e as definições previstas na referida Instrução Normativa nº 18 de 11 de maio de 2000 do INSS, antes transcrita, podem ser enfocados para o caso em que se deva aplica a integração e a interpretação da legislação tributária prevista no art. 108 do CTN, haja vista que a autoridade administrativa que elaborou as IN SRF nºs 11|96 e 93|97, não levou a efeito, no seu contexto, conceitos ou definições necessárias à aplicação do caso em questão. Do Contrato de Empreitada à Luz do Direito A impugnante também faz longa fundamentação doutrinária e legislativa sobre o contrato de empreitada (fls. 425 a 431), e conclui suas alegações afirmando que (fls.430); A atividade que a Suplicante exerce é, iniludivelmente, a CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA COM FORNECIMENTO DE MATERIAIS, pois que: Há contrato celebrado entre a Penalizada, na qualidade de contratada, e seus clientes, como contratante; O contrato celebrado entre a Suplicante e os seus clientes é CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA, sendo tal empreitada considerada de acordo com as normas do código Civil (arts. 1237 e 1238) como EMPREITADA MISTA, E NÃO EMPREITADA DE LABOR, VISTO QUE A PENALIZADA FORNECE OS MATERIAIS, NA EXECUÇÃO DA OBRA; A suplicante é uma construtora, no sentido de que construtor não é somente aquele que constrói bens imóveis (edifícios, casas, Fl. 6DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10480.013807/2001-08 Acórdão n.º 1301-00.456 S1-C3T1 Fl. 2.393 7 prédios), mas aquele que executa qualquer obra, consoante os pontos doutrinários que antes enfocamos. A 5ª Turma da DRJ em Recife/PE analisou a impugnação apresentada pela contribuinte e, por via do Acórdão nº 11-19.879, de 13/08/2007 (fls. 2293/2309), considerou procedente o lançamento com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 LUCRO ARBITRADO. PERCENTUAL PARA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA COM EMPREGO DE MATERIAIS. Considera-se construção por empreitada com emprego de materiais: I-os serviços contratados com previsão de fornecimento de material, cujo fornecimento de material esteja segregado da prestação de serviço no contrato, e desde que discriminados separadamente no documento fiscal de prestação de serviços; II-a contratação por empreitada de construção civil na modalidade total, fornecendo o empreiteiro todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à obra (IN/SRF/480/04). PERÍCIA E DILIGÊNCIA. SOLICITAÇÕES INDEFERIDAS. Os documentos integrantes do Auto de Infração revelam-se suficientes para formar a convicção e julgamento do feito. São considerados não formulados os pedidos de diligência e perícia sem os requisitos do art. 16 do PAF (Dec. 70.235/72). INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL. O CTN (art.112), somente prevê a interpretação mais favorável, em caso de dúvida, quanto à lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades. Os seguintes trechos, extraídos do voto condutor do acórdão, bem dão conta dos fundamentos da decisão (grifos no original): De toda explanação e interpretação de textos do regime jurídico da matéria dos autos, se conclui que a aplicação do percentual de 8% para a hipótese de contração por empreitada de construção está submetida aos seguintes requisitos cumulativos: a) que o serviço prestado seja o de construção civil entendendo também, como de construção os serviços realizados de forma complementar na construção civil tais como especifica o ADN COSIT- 30/99: b) que a forma jurídica de contratação da construção seja de empreitada de construção civil com fornecimento de materiais (arts. 532; 518 e 519 do RIR/99); c) que a construção contratada sob a forma de empreitada seja com fornecimento de materiais na modalidade total, fornecendo Fl. 7DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 8 o empreiteiro todos os materiais indispensáveis à sua execução (IN SRF 480/04); d) que os serviços contratados com previsão de fornecimento de material, estabeleça no contrato o fornecimento de material de forma segregada da prestação de serviço e os materiais discriminados separadamente no documento fiscal de prestação de serviços ( IN/SRF/480/04); [...] Da analise dos contratos anexados aos autos na impugnação como prova que a impugnante realiza contratos de empreitada de construção civil com fornecimento de materiais, se conclui que, dos sete contratos anexados aos autos na impugnação, em cinco contratos não há cláusula de fornecimento de materiais, apenas em dois contratos há cláusula de fornecimento de materiais. No entanto nos dois contratos com cláusula de fornecimento de materiais, não há a especificação se o fornecimento dos materiais é total ou parcial. Também não há cláusula contratual de que os materiais sejam segregados da prestação dos serviços, que são as exigências estabelecidas na IN/SRF/480/04: [...] A constatação do não preenchimento dos requisitos essenciais do fornecimento de materiais, nos contratos de empreitada de serviços de instalação elétrica anexados aos autos como prova da impugnação, torna insubsistente o argumento da impugnação de que o serviço de instalação elétrica realizado é serviço de construção civil. Já que, o não cumprimento das exigências da legislação que regra a matéria, como demonstrado nos autos, impossibilita a aplicação do percentual de 8% (acrescido de 20% no lucro arbitrado) pretendido na impugnação e como decorrência valida o percentual de 32% (acrescido de 20% no lucro arbitrado) aplicado no Auto de Infração. Ciente da decisão de primeira instância em 19/11/2007, conforme Aviso de Recebimento à fl. 2313, a contribuinte apresentou recurso voluntário em 18/12/2007 conforme protocolo à folha 2319. No recurso interposto (fls. 2319/2335), a recorrente ratifica, preliminarmente, os termos de sua peça impugnatória, a saber: 1. aplicação do percentual de arbitramento de 9,6%, em lugar do percentual aplicado no Auto de Infração de 38,4%; 2. aplicação de interpretação mais favorável à Defendente, no caso de dúvida; 3. realização de perícia; e 4. efetivação de diligência. Aduz, ainda, razões em favor do reconhecimento da decadência do direito da Fazenda Nacional constituir créditos tributários por fatos geradores ocorridos no ano de 1996, forte nas disposições do art. 150, § 4º, do CTN. No mérito, reitera, mais ou menos com as mesmas palavras, os argumentos trazidos na impugnação, no sentido de que sua atividade seria de prestação de serviços de engenharia envolvendo fornecimento de materiais e, destarte, o percentual aplicável no arbitramento dos lucros seria de 9,6%, e não de 38,4%, como entenderam o Auditor-Fiscal autuante e a Autoridade Julgadora em primeira instância. Reforça seus razões com o ADN COSIT nº 6/1997 e diversas decisões em soluções de consulta que colaciona. A interessada considera incabível o procedimento do acórdão recorrido de fazer “o enquadramento da Instrução Normativa SRF nº 480/2004 ao caso da lide”, por tratar Fl. 8DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10480.013807/2001-08 Acórdão n.º 1301-00.456 S1-C3T1 Fl. 2.394 9 aquele ato de retenção de tributos e contribuições, como consta de sua ementa, e, ainda, por se tratar de ato posterior aos fatos geradores de que trata a autuação. A recorrente insiste na necessidade de realização de perícia e/ou diligência (desta feita nomeando o perito e seu endereço) e na interpretação mais favorável (CTN, art. 112). É o Relatório. Voto Conselheiro Waldir Veiga Rocha, Relator O recurso é tempestivo e dele conheço. Preliminarmente devem ser apreciadas as razões aduzidas acerca da decadência. Entendo que a regra geral para a decadência é a estabelecida pelo artigo 173, inciso I, do CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...] Por outro lado, ao tratar das modalidades de lançamento, o mesmo Código estabelece regras específicas para o lançamento por homologação, em seu artigo 150, § 4°: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Quanto aos tributos exigidos no presente processo (IRPJ e CSLL), entendo submeterem-se ao lançamento por homologação, como, de resto, é o caso da grande maioria dos tributos em nosso sistema tributário. Fl. 9DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 10 O critério aplicável para se distinguir se um lançamento é por homologação ou de ofício deve ser a própria sistemática de apuração do tributo. A regra do inciso I do art. 173 é aplicável aos tributos para os quais o lançamento deve preceder o pagamento. O exemplo clássico é o do IPTU, em que a Autoridade Tributária apura o valor devido, lança o tributo e notifica o sujeito passivo. Apenas então ocorre o pagamento. Se, por hipótese, o contribuinte se antecipa ao lançamento, calcula por sua conta o montante devido e faz o recolhimento antes mesmo de ser notificado, isto ocorre não por obrigação, mas por mera liberalidade, e o mecanismo previsto para apuração do tributo não se altera. O lançamento não deixa de ser de ofício, e não há também mudança no termo inicial para contagem do prazo decadencial. O mesmo raciocínio se aplica aos tributos para os quais a lei estabelece para o sujeito passivo que apure o valor devido e antecipe o pagamento, sem prévio exame da Autoridade Administrativa. É essa sistemática, a atividade exercida pelo contribuinte, que faz com que o lançamento seja por homologação, e não a mera presença ou ausência de pagamento 1 . O fato que poderia alterar essa conclusão seria a presença de dolo, fraude ou simulação (vide ressalva ao final do § 4º do art. 150), levando a contagem do prazo decadencial de volta à regra geral do art. 173, I. Mas não é esta a hipótese dos autos. Assim, aos tributos aqui discutidos (IRPJ e CSLL) devem ser aplicadas as disposições do art. 150, § 4º, do CTN, o que implica a necessidade de rever a decisão a quo. No ano-calendário 1996, o lançamento foi feito por períodos de apuração mensais. Consumando-se os fatos geradores tributários no último dia de cada mês, e tendo sido o lançamento cientificado ao sujeito passivo em 30/08/2001 (fl. 04), constato que a decadência atingiu os créditos tributários do IRPJ e CSLL correspondentes aos fatos geradores ocorridos até, inclusive, o mês de julho de 1996. Na sequência, devem ser apreciadas as reclamações da interessada contra o procedimento adotado pelo acórdão recorrido, ao trazer ao caso sob exame os conceitos e exigências de que trata a Instrução Normativa SRF nº 480/2004, tanto por tratar aquele ato da retenção de tributos e contribuições, do que aqui não se cuida, quanto por ter sido editada posteriormente aos fatos geradores tributários aqui discutidos. O objeto da reclamação, bem se vê, é o conceito de contrato de construção por empreitada, com ou sem o emprego de materiais, para fins de definição do percentual aplicável na determinação do lucro presumido e, por consequência, também do lucro arbitrado. A disposição legal pertinente se encontra na Lei nº 9.249/1995, verbis: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Vide Lei nº 11.119, de 205) § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: [...] III - trinta e dois por cento, para as atividades de: a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares; 1 Embora, pelo exposto, este relator considere irrelevante a presença ou ausência de pagamento, registro que, no ano-calendário 1996, o contribuinte apurou tributos devidos tendo, inclusive, procedido ao parcelamento dos débitos, como se pode constatar às fls. 48 e 49. Fl. 10DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10480.013807/2001-08 Acórdão n.º 1301-00.456 S1-C3T1 Fl. 2.395 11 [...] § 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade. [...] Art. 16. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta, quando conhecida, dos percentuais fixados no art. 15, acrescidos de vinte por cento. [...] A disciplinar a matéria, foi editada a IN SRF nº 11/1996 e, posteriormente, a IN SRF nº 93/1997, nos seguintes termos: Instrução Normativa SRF nº 011, de 21 de fevereiro de 1996 Art. 3º A partir de janeiro do ano-calendário de 1996, a base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida na atividade. § 1º Nas seguintes atividades o percentual de que trata este artigo será de: [...] IV - 32 % (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta auferida com as atividades de: [...] d) construção por administração ou por empreitada unicamente de mão-de- obra; [...] f) prestação de qualquer outra espécie de serviço não mencionada neste parágrafo. Instrução Normativa SRF Nº 093, de 24 de Dezembro de 1997 Art. 3º À opção da pessoa jurídica, o imposto poderá ser pago sobre base de cálculo estimada, observado o disposto no § 6º do artigo anterior. § 1º A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida na atividade. § 2º Nas seguintes atividades o percentual de que trata este artigo será de: [...] IV - 32 % (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta auferida com as atividades de: [...] d) construção por administração ou por empreitada unicamente de mão-de- obra; Fl. 11DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 12 [...] f) prestação de qualquer outra espécie de serviço não mencionada neste parágrafo. [...] Art. 36. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas: I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 3º, sobre a receita bruta de cada atividade, auferida em cada período de apuração trimestral; Em 1997, o Ato Declaratório Normativo COSIT nº 6, de 13/01/1997 estabeleceu com clareza qual seria o percentual a ser aplicado para determinação da base de cálculo do imposto de renda na atividade de construção por empreitada (grifos não constam do original): O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 147, inciso III, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda nº 606, de 03 de setembro de 1992, e tendo em vista o disposto no art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e no art. 3º da IN SRF nº 11, de 21 de fevereiro de 1996, declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados, que: I - Na atividade de construção por empreitada, o percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para determinação da base de cálculo do imposto de renda mensal será: a) 8% (oito por cento) quando houver emprego de materiais, em qualquer quantidade; b) 32% (trinta e dois por cento) quando houver emprego unicamente de mão- de-obra, ou seja, sem o emprego de materiais. II - As pessoas jurídicas enquadradas no inciso I, letra "a", deste Ato Normativo, não poderão optar pela tributação com base no lucro presumido. Esse entendimento se encontrava sedimentado, havendo inclusive soluções de consulta nesse sentido. A recorrente invoca diversas delas em seu recurso, entre as quais menciono a SC SRRF07 84/2002, SC SRRF08 36/2003 e SC SRRF08 278/2004. Ocorre que, em 2004, sobreveio a IN SRF 480/2004, cujo art. 1º, § 7º, incisos I e II, c/c § 9º, passou a dispor de forma diferente sobre a mesma matéria, para fins de retenção, na fonte, do imposto de renda e outros tributos. Visto que poderia haver dúvidas sobre a aplicabilidade dessas disposições ao cálculo do IRPJ da pessoa jurídica beneficiária dos pagamentos (o § 1º era expresso ao determinar que os conceitos eram “para os fins desta Instrução Normativa”), a IN SRF nº 539/2005 (publicada no DOU de 27/04/2005) incluiu o art. 32, inciso II, no primeiro ato normativo mencionado. Eis o texto, já com as alterações (grifos não constam do original): IN SRF 480/2004 Fl. 12DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10480.013807/2001-08 Acórdão n.º 1301-00.456 S1-C3T1 Fl. 2.396 13 Art. 1º Os órgãos da administração federal direta, as autarquias, as fundações federais, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades em que a União, direta ou indiretamente detenha a maioria do capital social sujeito a voto, e que recebam recursos do Tesouro Nacional e estejam obrigadas a registrar sua execução orçamentária e financeira no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi) reterão, na fonte, o Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e a Contribuição para o PIS/Pasep sobre os pagamentos que efetuarem às pessoas jurídicas, pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral, inclusive obras, observados os procedimentos previstos nesta Instrução Normativa. [...] § 7º Para os fins desta Instrução Normativa considera-se: I - serviços prestados com emprego de materiais, os serviços contratados com previsão de fornecimento de material, cujo fornecimento de material esteja segregado da prestação de serviço no contrato, e desde que discriminados separadamente no documento fiscal de prestação de serviços; II - construção por empreitada com emprego de materiais, a contratação por empreitada de construção civil, na modalidade total, fornecendo o empreiteiro todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à obra. [...] § 9º Para efeito do inciso II do § 7º não serão considerados como materiais incorporados à obra, os instrumentos de trabalho utilizados e os materiais consumidos na execução da obra. [...] Art. 32. As disposições constantes nesta Instrução Normativa: (Redação dada pela IN SRF nº 539, de 25 de abril de 2005) [...] II - não alteram a aplicação dos percentuais de presunção para efeito de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que estão sujeitas as pessoas jurídicas beneficiárias dos respectivos pagamentos, estabelecidos no art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995, exceto quanto aos serviços de construção por empreitada com emprego de materiais, de que trata o inciso II do art 1º, e aos serviços hospitalares, de que trata o art. 27. (Incluído pela IN SRF n° 539, de 25 de abril de 2005) Tenho que assiste razão à recorrente quando reclama que a IN SRF nº 480/2004 teria inovado e modificado o entendimento da Administração sobre a matéria, sendo assim inaplicável a fatos geradores a ela anteriores. A alteração do percentual aplicável foi expressa, vide inciso II do art. 32, acima transcrito, estando a partir daí derrogado o entendimento esposado pelo ADN COSIT 6/1997. Em primeira instância, a Autoridade Julgadora admitiu a alteração, conforme excerto abaixo), mas, não obstante, aplicou as novas disposições ao caso sob análise. Desta forma, vê-se que a nova redação trazida pelo art. 1º da IN/SRF nº 480/2004 altera o conceito de construção por empreitada com emprego de materiais, [...]. Fl. 13DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 14 Considero que, neste particular, a decisão recorrida merece reforma. O lançamento deve ser considerado da forma como originalmente efetuado, sem qualquer menção ou aplicação dos novos conceitos trazidos pela IN SRF nº 480/2004, e à luz dos dispositivos legais e normativos vigentes por ocasião dos fatos geradores, ocorridos entre os anos- calendário 1996 e 2000. Conforme visto na breve resenha da legislação, nos termos do ADN COSIT nº 6/1997, o percentual aplicável na determinação do lucro presumido seria de 8%, caso se tratasse de construção por empreitada, com emprego de materiais em qualquer quantidade. Sustenta a recorrente que essa seria exatamente sua situação, pelo que pleiteia a redução do percentual aplicável ao arbitramento de seus lucros de 38,4% para 9,6% (ou seja, de 32% para 8%, acrescidos de 20% do arbitramento). Três são, então, os aspectos a serem verificados, cumulativamente: (i) se os contratos firmados pela interessada com seus clientes, que deram origem às receitas auferidas, o são pela modalidade de empreitada; (ii) se esses contratos tratam de construção, e em que amplitude deve ser tido esse conceito; e (iii) se há prova de ter havido, na execução desses contratos, o emprego de materiais fornecidos pela interessada. Quanto ao primeiro ponto acima, considero não haver dúvidas. Ensina a doutrina que empreitada é o contrato em virtude do qual um dos contratantes comete a outro a execução de um determinado serviço, compreendendo tanto a empreitada de obra ou de construção, como a empreitada para a feitura de qualquer outra espécie de trabalho ou serviço (segundo De Plácido e Silva). Essa modalidade contratual é regulada pelos arts. 610 a 626 do Código Civil/2002. De se concluir, assim, que a empreitada não é exclusivamente aplicável à execução de obras de construção civil, podendo ser contratada, sob essa modalidade, a realização de qualquer outra espécie de trabalho ou de serviço. Em todos os contratos acostados por cópias aos autos consta expressamente tratar-se de contrato na modalidade de empreitada por preços unitários (grande maioria) ou empreitada por preço global (fls. 1326/1332), com duas exceções, em que não há disposição expressa (fls. 317/323 e fls. 1718/1755). Não obstante, do exame das cláusulas contratuais, pode-se verificar que se amoldam ao contrato de empreitada, pelo que, quanto a este ponto, nenhuma dúvida persiste. De se ver, a seguir, se os contratos tratam de construção. O Vocabulário Jurídico (De Plácido e Silva, volume I, Editora Forense) assim define esse termo: CONSTRUÇÃO - Derivado do latim contructio, de construere, possui a significação de estrutura, compleição, formação ou edificação. Dessa forma, tanto pode indicar a configuração de uma pessoa ou de uma coisa, como se entende a ação de construir ou execução de obras. Construção. Na terminologia do Direito Civil, é mais comumente aplicado para indicar o edifício ou prédio (em sentido estrito), já construído (obra executada), como para apontar toda espécie de obra ou edificação que se esteja executando. Nesta última acepção, pois, não somente se entende construção a obra realizada para erguer ou edificar uma casa, um sobrado, um arranha-céu, genericamente chamados de prédios; mas, toda obra executada de parte dele, como sejam chaminés, muros, paredes, ou mesmo as várias espécies de tapumes divisórios. Essa definição permite que a construção de que trata o ADN COSIT nº 6/1997 seja tida em uma acepção mais ampla, não se atendo estritamente a um edifício ou prédio. Foi com esse fundamento que o próprio legislador, embora tendo por finalidade a regulação de assunto diverso (a possibilidade ou não de opção pelo SIMPLES), estendeu a Fl. 14DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10480.013807/2001-08 Acórdão n.º 1301-00.456 S1-C3T1 Fl. 2.397 15 abrangência do conceito para fins tributários, veja-se o art. 9º, inciso V e § 4º da Lei nº 9.317/1996 (grifo não consta do original): Art. 9.º Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: (...) V – que se dedique à compra e venda, ao loteamento, à incorporação ou à construção de imóveis; (...) § 4º Compreende-se na atividade de construção de imóveis, de que trata o inciso V deste artigo, a execução de obra de construção civil, própria ou de terceiros, como a construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo. Ao esclarecer a aplicação desse artigo, a Administração Tributária introduziu o conceito de “obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil”, nos termos do Ato Declaratório Normativo COSIT nº 30, de 14 de outubro de 1999 (D.O.U. de 18.10.1999): [...] a vedação ao exercício da opção pelo SIMPLES, aplicável à atividade de construção de imóveis, abrange as obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil, tais como: I – a construção, demolição, reforma e ampliação de edificações; II – sondagens, fundações e escavações; III – construção de estradas e logradouros públicos; IV – construção de pontes, viadutos e monumentos; V – terraplenagem e pavimentação; VI – pintura, carpintaria, instalações elétricas e hidráulicas, aplicação de tacos e azulejos, colocação de vidros e esquadrias; e VII – quaisquer outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo. O conceito assim estendido de construção foi empregado e ratificado pela Administração Tributária no que toca à matéria aqui discutida – percentual aplicável às receitas de construção por empreitada, com emprego de materiais, para fins de determinação do lucro presumido – em diversas Soluções de Consulta, algumas das quais já referidas neste voto, proferidas anteriormente ao advento da IN SRF nº 480/2004. No entanto, um importante limite deve ser posto a essa ampliação. Mesmo fazendo incluir as instalações elétricas e hidráulicas (atividade societária da recorrente, vide Contrato Social à fl. 65) no conceito de construção, não se pode nunca perder de vista que a construção deve ter por objeto “benfeitoria agregada ao solo ou subsolo”. Melhor explicando, não é qualquer instalação elétrica ou hidráulica que se pode haver por construção, mas apenas aquelas em que os materiais empregados venham a se incorporar de forma definitiva ao imóvel construído (aqui em sentido estrito), perdendo assim sua característica de bens móveis. A contrário senso, nas situações em que, mesmo havendo emprego e instalação de materiais, estes Fl. 15DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 16 possam ser posteriormente removidos ou desinstalados sem qualquer prejuízo, dano ou descaracterização ao bem ao qual, supostamente, se teriam incorporado, não se pode entender tratar-se de “construção”. Assim, e já passando à análise dos contratos e demais documentos apresentados no caso concreto, desde logo afasto a possibilidade de ter por construção aqueles nos quais o objeto contratual são os serviços de manutenção, substituição, recuperação ou eficientização de iluminação pública (fls. 317/323, 324/328, 341/349, 359/373, 403/405, 1174/1197 e 1718/1755). Os serviços de manutenção e assemelhados, por sua natureza, não se amoldam ao conceito de construção anteriormente explicitado, e seria forçar os limites delineados pelos atos legais e infralegais a tentativa de aqui enquadrá-los. O mesmo acontece com os serviços que tem por objeto a iluminação decorativa e temporária destinada a eventos de duração específica, tais como carnaval, natal, festas juninas, Recifolia, e outros (fls. 282/287, 288/293, 294/299, 300/301, 310/316, 332/340, 552/561, 350/358, 912/920, 380/388 e 711/719). Tais iluminações não se incorporam em definitivo ao cenário urbano, devendo ser removidas ao final dos eventos a que se destinam, no que se evidencia sua natureza temporária. Destarte, tais contratos também não podem ser tidos por construção. Por outro lado, os contratos de fls. 302/303, 304/305, 306/307, 308/309, 374/379, 692/697, 390/395, 397/402 e 698/703 têm por objeto a implantação/instalação de iluminação pública nos locais que especificam, o que autoriza que as instalações elétricas, por seu caráter de definitividade e de incorporação aos logradouros públicos, possam ser tidas por construções, na acepção aqui adotada. O mesmo ocorre com os contratos de fls. 329/331, 562/564 e 1326/1332, que dispõem sobre obras de construção civil, em sentido estrito (recuperação do passeio na Avenida Beira Rio e reforma, climatização e tratamento acústico do Teatro do Parque). O próximo passo é, então, verificar se há nos autos prova de ter havido, na execução desses contratos, o emprego de materiais fornecidos pela interessada, incorporados de forma definitiva aos imóveis em que executados os serviços. Quanto aos contratos de fls. 302/303, 304/305, 306/307, 308/309, 374/379, 692/697, 390/395 e 1326/1332, em parte alguma encontro disposição contratual que obrigue a contratada ao fornecimento de materiais. Também não encontro boletins de medição nem qualquer outro documento que ateste a aplicação de materiais, a cargo da contratada, em sua execução. Lembro que, nos termos do § 1º do art. 610 do Código Civil em vigor, “a obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”. No que tange ao contrato de fls. 329/331 e 562/564, a situação é idêntica, quanto à inexistência de disposições contratuais. Às fls. 565/568 encontro cópias de boletins de medição emitidos pelo órgão contratante os quais, no entanto, não fazem qualquer referência ao fornecimento de materiais empregados na execução dos serviços pactuados, mas tão somente ao seu andamento e etapas concluídas. Finalmente, quanto aos serviços objeto do contrato de fls. 397/402 e 698/703, constato que o próprio instrumento contratual estipula o fornecimento e instalação, pela contratada, de projetores para iluminação do Túnel Chico Science, na capital pernambucana. Registro, por pertinente, que a interessada fez juntar aos autos grande quantidade de notas fiscais e documentos assemelhados (fls. 569/691, 720/911, 946/1173, 1198/1324, 1333/1716 e 1756/2283), correspondentes a aquisições as mais diversas por ela efetuadas nos anos-calendário 1998 a 2001 (este último fora do período autuado). Entretanto, não vislumbro a comprovação de sua vinculação a qualquer dos contratos apresentados. O Fl. 16DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10480.013807/2001-08 Acórdão n.º 1301-00.456 S1-C3T1 Fl. 2.398 17 mesmo ocorre com as planilhas de orçamento de fls. 942/945, correspondentes à Tomada de Preços 025/99, a qual não encontro nos autos, e aos boletins de medição de fls. 921/941, correspondentes a uma OS 017/98, igualmente não localizada. Como se vê, dentre os contratos apresentados pela interessada como origem das receitas auferidas, apenas um deles (Contrato nº 518/2000, às fls. 397/402 e 698/703, firmado em 24/11/2000 com a Empresa de Urbanização do Recife – URB Recife, no valor total de R$ 29.013,00) reúne, cumulativamente, as três condições de tratar-se de contrato (i) de construção, (ii) por empreitada, (iii) com fornecimento de materiais, de tal forma que as receitas a ele correspondentes podem se beneficiar da aplicação do percentual de 9,6%, para fins de determinação da base de cálculo do lucro arbitrado (correspondente a 8% para o lucro presumido). Faz-se necessário, então, ajustar o lançamento para excluir do lucro arbitrado (base de cálculo do IRPJ), no quarto trimestre de 2000, o valor de R$ 8.355,74, correspondente à diferença entre o percentual correto aplicável (9,6%) e aquele utilizado pelo Fisco (38,4%), incidente sobre o valor desse contrato: R$ 29.013,00 x (38,4% - 9,6%) = R$ 8.355,74. Quanto às demais receitas auferidas pela interessada, ou os contratos que as lastreiam estão fora do conceito de construção aqui delineado, ou inexiste prova do fornecimento de materiais, ou, ainda, as duas situações se acumulam, de tal sorte que reputo correto o percentual de 38,4% (correspondente aos 32% para o lucro presumido) empregado pelo Fisco para determinação da base de cálculo do lucro arbitrado. Finalmente, no que toca ao pedido de diligência e/ou perícia, tenho-o por desnecessário. Todas as alegações de defesa poderiam, se fosse o caso, ser provadas mediante a produção de prova de natureza documental, a cargo da interessada, que delas se beneficiaria. E, como é cediço, nem diligência nem perícia se destinam à produção de provas em favor de qualquer das partes. Ademais, como se pode ver ao longo deste voto, não restou qualquer dúvida a ser dirimida mediante diligência nem perícia, pelo que indefiro o pedido, por desnecessário. Melhor sorte não assiste ao pedido de interpretação mais favorável, fulcrado no art. 112 do Código Tributário Nacional. Inexistindo as dúvidas a que se referem os incisos daquele dispositivo legal, não se há de cogitar de “interpretação mais favorável ao acusado”, como deseja a recorrente. Em conclusão, por todo o exposto, voto pelo provimento parcial do recurso voluntário interposto para reconhecer a decadência do direito da Fazenda Nacional de constituir créditos tributários de IRPJ e CSLL por fatos geradores ocorridos até o mês de julho de 1996 e excluir a quantia de R$ 8.355,74 do lucro arbitrado lançado no quarto trimestre do ano-calendário 2000. (assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha Fl. 17DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 18 Fl. 18DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 27/12/2010 por WALDIR VEIGA ROCHA, 17/01/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO

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Numero do processo: 15889.000448/2008-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002, 2003 NULIDADE DE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA. Apresenta vicio de nulidade o julgado proferido com preterição ao direito de defesa, caracterizado pela ausência de análise, na impugnação regularmente apresentada pelo responsável tributário identificado pela autoridade fiscal no ato de constituição do credito tributário, dos argumentos atinentes à sua imputação de responsabilidade.
Numero da decisão: 1102-000.376
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, ANULAR a decisão recorrida para que outra seja proferida em boa e devida forma, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, vencidos os Conselheiros Silvana Rescigno Barreto e João Carlos de Lima Júnior, que davam provimento ao recurso para declarar a nulidade do termo de sujeição passiva.
Nome do relator: João Otávio Oppermann Thomé
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Recorrente AGROINDUSTRIAL MACATUBA LIDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002, .2003 NULIDADE DE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTANCIA. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA.. Apresenta vicio de nulidade o julgado proferido corn preterição ao direito de defesa, caracterizado pela ausência de análise, na impugnação regularmente apresentada pelo responsável tributário identificado pela autoridade fiscal no ato de constituição do credito tributário, dos argumentos atinentes à sua imputação de responsabilidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, ANULAR a decisão recorrida para que outra seja proferida em boa e devida forma, nos termos do relatorio e voto que integram o presente julgado, vencidos os Conselheiros Silvana Rescigno Barreto e João Carlos de Lima Júnior, que davam provimento ao recurso para declarar a nulidade do termo de sujeição passiva. Pessoa,Monteiro Presidente. EDITADO EM: Joao Otavr periZt-nnTh-omé Relator. , / 7 Pi 11 lye Participaiam da sessão de julgamento os conselheiros: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro (Presidente), João Carlos de Lima Júnior (Vice-Presidente), João Otavio Oppermann Thorne (Relator), Jose Sérgio Gomes (Suplente Convocado), Silvana Rescigno Guerra Barreto e Frederico de Moura Theophilo. 2 Processo n" 15889 000448/2008-18 S1-C1T2 Acôrdilo n." 1102-00..376 H 1 759 Relatório Contra a empresa acima qualificada foram lavrados os Autos de Infração do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ, da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins, e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, perfazendo um crédito tributário no montante de R$ 47.566,835,38, ai já incluídos os juros de mora e a multa de oficio de 150% (fls.. 4 a 39). Conforme descrição dos fatos e Termo de Verificação Fiscal de fis. 40 a 72, foi apurada omissão de receitas referente a depósitos e investimentos realizados junto a instituições financeiras, com relação aos quais a contribuinte, omissa não localizada, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A fiscalização teve origem de demanda judicial, ação criminal n" 2002.6108008.326-0. Em 23/02/07, foi efetuada a tentativa de ciência pessoal do Termo de Inicio de Fiscalização e Intimação Fiscal, não sendo localizado o estabelecimento, conforme Termo de Constatação Fiscal da inexistência da empresa de II. 74 e fotos de fls. 75 a 82. A seguir a fiscalização tentou dar ciência do referido Termo de Inicio de Fiscalização e Intimação Fiscal, pela via postal, as pessoas de ELISIO SCARPINI JÚNIOR e VILMA TEREZA SCARPINI, sócios cotistas das empresas CARAGUA FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA e ELÍSIO PARTICIPAÇÕES E FOMENTO COMERCIAL LIDA, as quais, por sua vez, eram à época as sócias cotistas da fiscalizada, Ambas as tentativas resultaram infrutíferas, pois as referidas pessoas não foram encontradas nos endereços para os quais foram remetidas as correspondências, que eram aqueles constantes do cadastro do CPF (fls. 8.3 a 90). Foi ainda emitido o MPF-Extensivo — Destilaria Macatuba S/A, com o intuito de buscar mais informações sobre a fiscalizada. Nesta diligencia, foram obtidas cópias do Contrato de Locação de Imóvel Não Residencial e Equipamentos Industriais firmado entre a Destilaria Maeatuba S/A (locadora) e .I.B.V. Empreendimentos Imobiliários Ltda (locatária) e do seu respectivo Distrato, no qual a fiscalizada assina como sublocatária. O imóvel em questão refere-se ao mesmo endereço da fiscalizada (Fazenda Passa Dois, Macatuba-SP). Ainda conforme informações ali colhidas junto ao sócio da Destilaria Macatuba S/A, a fiscalizada teria arrendado o parque industrial na década de 90, mas não teria operado a destilaria, mas tão somente utilizado os tanques. Em 23/0.3/07, foi dado inicio à fiscalização através de Edital afixado na mesma data, fls. 102, Foram emitidas requisições de movimentação financeiras (RMF) junto aos bancos Bradesco, Itati, e Safra, sendo requisitadas dados cadastrais e extratos bancários 3 relativas as movimentações financeiras da fiscalizada nas respectivas instituições, sendo as respostas recebidas compiladas pela fiscalização . Foram solicitadas informações A Junta Comercial do Estado de Sao Paulo – JUCESP, e foram também emitidos MPF-Extensivos para pessoas fisicas e jurídicas que tiveram operações com a fiscalizada: Usina Cerradinho Açúcar e Alcool S/A, Copersucar – Cooperativa de Produtores de Cana-de-Açúcar, Açúcar e Alcool do Estado de São Paulo, Julio Cesar Mesquita Botelho, Juliana Saraiva Rodrigues, e Valdemar de Bortoli Junior. A empresa Ag,roindustrial Macatuba Ltda foi constituida em 25/01/2002, tendo como objetivo a "fabricação e comercialização de álcool e outras atividades correlatas", passou por alterações no seu quadro societário, e teve constituídas filiais, sendo que a situação cadastral no CNPJ da matriz e de todas suas filiais é a mesma: INAPTA — OMISSA NA° LOCALIZADA, conforme fls. 1383 e 1384. Seu domicilio fiscal, constante do CNPJ, é a Fazenda Passa Dois s/n, Macatuba/SP, local em que se constatou encontrar-se uma destilaria desativada, cujos equipamentos encontram-se sucateados, pertencente à Destilaria Macatuba S/A, bem como pelas informações obtidas, nenhum serviço foi realizado no local para reativação da destilaria, A Destilaria Macatuba S,A, locou, em 01/02/2002, o complexo industrial para 1,B.V. Empreendimentos Imobiliários LIDA (sócio Valdemar de Bortoli Júnior), que posteriormente o sublocou à fiscalizada, Na mesma data (01/02/2002), outra empresa de Valdemar de Bortoli Júnior, J&P Representações Comerciais de Combustíveis Ltda, firmou contrato de representação comercial para comercialização do combustível (álcool) produzido pela Agroindustrial Ma c atub a . A fiscalização discorre sobre outros fatos que demonstram estreita relação entre a fiscalizada, Valdemar de Bortoli Júnior, IB.V. Empreendimentos Imobiliárias, e Mho Cesar Mesquita Botelho, Além disto, da análise do processo judicial, do qual se originou a fiscalização, verificou que o mocha operandi da Agroindustrial Macatuba, conforme as constatações feitas pelo Fisco Estadual, consistiria no seguinte: "- As usinas vendiam álcool para a filial da Agroindustrial da Cuiabá/MI (inexistente). Diligência efetuada pelo fisco estadual, constatou que a filial de Cuiabá/MI é inexistente de fato, fls, 1.,514 a ISIS, - A seguir era emitida nota fiscal de urna terceira distribuidora, vendendo álcool para a Agroindustrial (matriz); - Par firm, a Agroindustrial (matriz) emitia nota fiscal para as distribuidoras e postos de combustiveis. Estas operações visavam apenas à aquisição de álcool corn aliquota menor de ICMS, em face das diferenças de aliquotas praticadas pelos diferentes entes federativos " A fiscalização coletou diversos indícios que, no seu entender ., confirmam o referido modus operandi. 4 Processo n" 15889 000448/2008-18 SI-C1f2 Acórddo n " II02-00,376 El 1 760 Da análise das Declarações de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa tisica DIRPF dos sócios fundadores da Agroindustrial Macatuba (Luis Antônio de Souza, e Flavia Regina Padovan Gaioli), bem corno de pesquisas feitas nos Cadastros da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, e no Cadastro Nacional de Informações Sociais CNIS relativos a estas pessoas, aliado ao fato de que a permanência de ambos na sociedade foi inferior a quatro meses, concluiu a fiscalização que ambos foram usados somente para a constituição da sociedade ("laranjas"). Em 06/05/2002, conforme a 2" Alteração Contratual (tis. 1084 a 1086) , os sócios fundadores se retiraram da sociedade, sendo substituidos por duas empresas, CARAGUA. FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA.., CNN 68.912..195/0001-80 e ELISIO PARTICIPAÇÕES E FOMENTO COMERCIAL LTDA, CNPJ 00.609.109/0001-20, ambas tendo corno sócios Elisio Scarpini Junior (sócio gerente de ambas as empresas) e Vilma Tereza Scarpini, A situação cadastral no CNPJ das duas empresas acima citadas é a mesma: INAPTA OM SSA NÃO LOCALIZADA, conforme fls, 141.3 e 1419.. Da análise dos elementos obtidos junto As instituições financeiras pelas RMF, bem como de diversas outras informações obtidas em pesquisas efetuadas aos cadastros da RFB, concluiu a fiscalização que tanto as empresas sucessoras — Caragud Factoring Fomento Comercial Ltda e Elisio Participações e Fomento Comercial Ltda quanto os sócios destas empresas Elisio Scarpini Junior e Vilma Tereza Scarpini — também não possuiam condições econômico-financeiras e gerenciais para gerir a fiscalizada_ Por fim, da análise dos cheques, procurações, dados cadastrais, e demais informações obtidas junto as instituições financeiras pelas RMF, bem como pela constatação de que diversas das pessoas fisicas e jurídicas beneficiadas corn transações bancarias efetivadas em nome da fiscalizada eram pessoas ligadas a JÚLIO CESAR MESQUITA BOTELHO, concluiu a fiscalização que ele era o verdadeiro responsável de fato pelas operações realizadas através da Agroindustrial Ltda. Uma vez que a fiscalizada não possuía escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, pois nem a empresa nem os seus representantes legais foram localizados, a fiscalização promoveu o arbitramento dos seus lucros, tomando por base, como receita omitida, o valor dos créditos bancários de origem não comprovados, nos termos do art.. 42 da Lei n" 9,430/96, e a eles aplicou o percentual de arbitramento de 9,6%, considerando que as atividades da fiscalizada correspondem ao comércio atacadista de combustíveis, Cientificada do lançamento em 28/10/2008, por meio do edital de fl. 1584, a interessada não apresentou impugnação do lançamento, ou recolhimento do crédito tributário exigido, nem apresentou prova de interposição de medida judicial para anular o lançamento ou suspender a exigibilidade do crédito tributário, motivo que foi declarada revel em 28/11/2008 (fi, 1,588), Cientificado Mho César Mesquita Botelho do Termo de Sujeição Passiva – Responsabilidade Tributária e do lançamento, apresentou impugnação, na qual contesta o feito bem como a sua imputação Como responsável pelo crédito tributário, alegando, em síntese, o seguinte: nulidade por vicio formal dos autos de infração (ausência de data e hora, de assinatura do AERF13, e de numeração e rubrica nas respectivas folhas); nulidade por vicio formal do Termo de Sujeição Passiva (omissão da disposição legal infringida e da penalidade aplicável, e por ter sido lavrado por pessoa incompetente); - preterição do direito de defesa por não ter sido cientificado dos diversos elementos de cunho probatório que se encontram entre as fis,. 75 a 1.581 do respectivo processo fiscal, aliado ao fato de que os documentos estariam à sua disposição para vistas e cópias em Bauru, mas seu domicilio é em silo Paulo, que dista 800 Km entre ida e volta; - preterição do direito de defesa por não ter sido informado em que vara, juizo ou comarca tramita a ação criminal n" 2002.6108008326-0, da qual se origina o presente feito; nulidade por ausência de procedimento essencial, tendo em vista que o AFRFB concluiu os trabalhos sem emissão de MPF contra a sua pessoa; nulidade por ausência de prévia intimação para fins de comprovação da origem dos recursos; insubsistência do Termo de Sujeição Passiva, pois, para fins de aplicação do art. 135 do CTN, é necessário que haja a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, situação esta que não foi comprovada; - que há erro no procedimento fiscal, pois foi alegado pelo AFRFB que é dele a responsabilidade de constituição da empresa, entretanto, só foi incluido como responsável por esta a partir de 06/05/2002, sendo que a constituição da empresa foi em 25/01/2002; - que também há erro no procedimento fiscal porque foi atribuida a sua pessoa, de oficio, 98,98% das quotas sociais da empresa fiscalizada, sendo 0,02% aos sócios originais, entretanto restou 1% sem atribuição de responsabilidade; que, por não ter recebido copia dos extratos bancários, cheques, planilhas etc, ficam impugnados todos os cálculos lançados, diante da possibilidade de ocorrência de erros materiais, como os já cometidos; - que a multa qualificada é insubsistente, pois não se enquadra nas modalidades previstas em lei que autorizam a respectiva cobrança do percentual duplicado; que a tributação pelo lucro arbitrado utilizando-se o percentual de 9,6% ao invés do percentual de 1,6%, sob alegação de que as atividades da empresa fiscalizada correspondem a comércio atacadista, não pode prosperar em virtude da total ausência de provas para fundamentar tal pretensão; que as fundamentações utilizadas para a formação do respectivo convencimento não são consistentes e não tern razoabilidade, pelo contrário, chegam a ser contraditórias, ora apontando a sua pessoa como mentor e responsável por todas as operações praticadas pela fiscalizada, ora como principal beneficiário da movimentação bancária, ora como responsável pela constituição e gestão da empresa fiscalizada, ora como sócio oculto, gestor e beneficiário; Processo n" 15889 000448/2008-18 Si-C11- 2 Ac6rdrio o " 1102-00376 Fl 1.761 que a soma de valores recebidos pelo impugnante e pessoas a ele relacionadas resulta na quantia de R$ 487.198,96, equivalente a menos que 0,4% do total movimentado; - que foi destinado ao pagamento de usinas/destilarias de álcool 67% do total movimentado; - que para a empresa Star Petróleo do Brasil, cujos sócios são praticamente comuns à empresa fiscalizada, foi transferido 2,21% do movimento total; - que estes fatos demonstram que ele não foi o maior beneficiário pela movimentação bancária, como quer fazer crer a fiscalização; que o AFRFB afirma que o negócio teve movimentação bancária de R$ 139 milhões, entretanto, a soma de valores relativos a omissão de receita, resultam em R$ 12.2,38 milhões; - que, com relação A procuração atribuida pela fiscalizada para a empresa Pró-Quality Petróleo Ltda, representada pelo seu sócio Mho Cesar Mesquita Botelho, apesar de entender o AFRFB que esta conferia amplos poderes, na verdade estes eram limitados basicamente à abertura de conta corrente, efetuar pagamentos e recebimentos, tendo o impugnante procuração semelhante quando fora funcionário da Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga, sem que com isso fosse responsabilizado pelos créditos tributários desta empresa; - que a empresa fiscalizada celebrou contrato com a empresa Mesquita Y Botelho Consultin Ltda para agenciamento comercial e gestão financeira, sendo que durante um período foi utilizada a mesma sede para a execução das atividades contratadas, o que justifica plenamente a coincidência de endereços e telefones, e principalmente o fato de ele assinar cheques e realizar pagamentos diretamente para seus funcionários, inclusive aqueles ligados por parentesco, diretamente da conta bancária da empresa fiscalizada, para fins de economia da CPMF; - que a única prova inequívoca acerca do seu vinculo com a empresa fiscalizada é a procuração pública, que foi outorgada em 15/05/2002, por meio da qual foi aberta e movimentada a conta 66.015-9, Agencia 3263-8, do Banco Bradesco, não tendo sido apontado qualquer fato ou prova que estabelecesse a minima ligação entre ele e a empresa fiscalizada, anteriormente a essa data; que, com relação ao boletim de ocorrência de autoria conhecida n" 027/2003 (flagrante), mencionado As fls, 61 e que consta As fls. 1516 a 1524, ressalte-se que, após mais de 05 (cinco) anos de investigações, ainda não se conseguiu demonstrar uma Unica acusação sequer contra o impugnante, prova que faz mediante a apresentação de Atestado de Antecedentes Criminais, tanto no âmbito Estadual coma no Federal; que o AFRFB resolveu "pegar uma carona" nas infundadas acusações feitas pelo fisco estadual, achando que poderia facilitar o seu trabalho, mas este foi em vão, pois o que o fisco estadual, em conjunto com investigações de policiais especializados em crimes fazenddrios, não conseguiu provar em mais de cinco anos, o r. AFRFB jamais conseguirá, apesar do esforçado trabalho de menos de 02 (dois) anos; 7 que o AFRFB afirma ter estrito vinculo corn outras pessoas fisicas e juridicas, entretanto não atribui nenhuma responsabilidade a essas; que seria necessário, para fins de identificação do verdadeiro "mentor, sócio oculto, ou responsável", a realização de um rastreamento quanto ao destino dos valores pagos pela fiscalizada; - que o AFRFB afirma serem os sócios constantes no contrato social "laranjas" pelo simples fato de não terem quotas e rendimentos declarados em DIRPF, sem ao menos investigar outras informações desses sócios; - que a sua situação financeira e patrimonial, e de suas empresas, também deveriam também ter sido investigadas, pois encontram-se em sérias dificuldades financeiras, sendo sua situação econômica mais incompatível, em relação a expressiva movimentação financeira da fiscalizada, do que a das pessoas consideradas "laranjas" pelo AFRFB; - finaliza demandando a nulidade dos autos de infração e do Termo de Sujeição Passiva, a devolução do prazo para impugnação, a posterior produção de provas, a realização de diligências e perícias, o cancelamento da multa qualificada, o recálculo da tributação pelo lucro arbitrado, utilizando-se a alíquota de 1,6%, mais favorável, a revisão de todos os cálculos, a atribuição do efeito suspensivo previsto no artigo 151, inciso III do CTN, sua manifestação, e a imediata exclusão do seu nome do quadro de sócios e corno responsável pelo CNPI da empresa fiscalizada Agroindustrial Macatuba Ltda, A DIU/Ribeirao Preto—SP, por meio do Acórdão 14-21940, fls. 1652 a 1683, afastou as preliminares de nulidade por vícios formais, bem corno por falta de intimação prévia ou de abertura de procedimento fiscal corn relação ao responsável tributário, rejeitou os pedidos de pericia, e manteve integralmente o lançamento efetuado. Corn relação à imputação de responsabilidade, por entender não dispor da necessária competência para analisar esta matéria, absteve-se de emitir julgamentos a respeito, citando entendimento esposado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional por meio do Parecer PGFN/CRI/CAT/N°55/2009, A decisão esta assim ementada: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003 DEPÓSITO BANCÁRIO. INTIMAÇÃO PRÉVIA, RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. Não ha previsão legal de prévia intimação do responsável tributário para fins de comprovação da origem de depósitos bancários realizados em conta bancaria do contribuinte. BASE DE CÁLCULO. PERCENTUAL ARBITRAMENTO Demonstrada documentalmente a atividade de comércio atacadista de combustível, a base de calculo cio imposto pelo lucro arbitrado sera determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, acrescidos de vinte por cento. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002, 2003 NULIDADE AUSÊNCIA DE HORA TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL Processo n" 15889.000448/2008-18 SI-C1T2 Acerrao n." 1102-00376 Fl 1.762 A ausência da indicação da data e hora de lavratura no termo de veri ficação fiscal, não invalida o lançamento de oficio. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação se encontraram plenamente assegurados. PERÍCIA.. DILIGÊNCIA. REQUISITOS. Considera-se não formulado o pedido de perícia ou diligência que deixe de atender os requisitos legais. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002, 200.3 RESPONSABILIDADE., TRIBUTARIA. PROCEDIMENTO COBRANÇA EXECUÇÃO. A qualificação dos responsáveis pelo crédito tributário é inerente aos procedimentos de cobrança e execução do débito, tendo sua indicação no processo de lançamento do crédito tributário o objetivo de lhe oportunizar o contraditório e ampla defesa, em relação A constituição do crédito tributário, desde o lançamento. Cabe a DR.!, apenas, julgar o lançamento que constituiu o crédito tributário. MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. Demonstrado o evidente intuito de fraude, mantém-se a multa por infração qualificada.. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Aplica-se it tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento principal em face da estreita relação de causa e efeito." Cientificada desta decisão em 31,08.2009, conforme AR de lis, 1689, e com ela inconformada, a contribuinte interpôs recurso voluntário em 29,09.2009, ifs. 1690 a 1721, no qual reprisa integralmente os argumentos e pedidos já expostos por ocasião da inicial, e acrescenta, ainda, o seguinte: incidência, no caso, de prescrição (sic), nos termos do artigo 150, §4", c/c o artigo 156, inciso V, do do CTN, pois os autos de infração foram lavrados em 0.3/10/2008, de modo que podem alcançar -apenas e tão somente os tributos cujo fato gerador tenha ocorrido a partir de set/2003." È. o relatório. 9 Voto Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé, Relator. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Antes de adentrar na análise dos argumentos levantados pelo recorrente, responsável tributário pelos créditos constituídos contra a empresa Agroindustrial Macatuba Ltda, a qual por sua vez não recorreu, cumpre observar que a Lei IV 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e aplica-se subsidiariamente As notmas do Decreto n° 70.235/72 — PAP, assegura a todos os interessados no processo administrativo o direito ao contraditório e A ampla defesa, legitimando como interessados no processo administrativo todos aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser tomada (art, 9 0, inciso U, da Lei IV 9.784/99), fato que o tema da responsabilidade tributária gera acirrados debates na jurisprudência administrativa, e que os Org 'dos do contencioso administrativo (Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil e CARP) ainda não assentaram um entendimento firme no sentido de que se deva ou não oportunizar o contencioso para fins de discussão da imputação da responsabilidade a terceiros. Porém, registro que não comungo do entendimento de que a responsabilidade tributária não possa ser apreciada pelas instâncias julgadoras administrativas, entendimento este que foi abraçado pela autoridade julgadora a quo. Diz o art. 142 do CTN: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade achninistrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabivel. " Portanto, entre outros fatores, incumbe A autoridade administrativa identificar o sujeito passivo. Sujeito passivo, na dicção do art 121 do CTN, é "a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária", e subdivide-se em dois tipos, a teor do seu parágrafo único, verbis: "Art 121 ( Patógralb único. 0 sujeito passivo da obrigação principal diz- se: 1 - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o re.spectivo fato gerador, 10 Process() n" 15889 000.448/2008- I 8 S1-C1T2 AcOrdfio n" 1102-00376 H I 763 - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei Por sua vez, o próprio CTN, nos artigos 128 a 137, expressamente elenca diversas hipóteses de atribuição de responsabilidade tributária. A mais abalizada doutrina, com espeque nos ensinamentos de Rubens Gomes de Souza, autor do anteprojeto do próprio CTN, tem entendido que a responsabilidade tratada nestes artigos se caracteriza como "sujeição passiva indireta derivada ou por transferência", ao passo que a responsabilidade tratada no inciso II do parágrafo único do art. 121 seria a "sujeição passiva direta ou originária," Ou seja, as diversas formas de "responsabilidade tributária" estão sempre situadas dentro do polo passivo da obrigação. Por sua vez, o artigo 1.24 do CTN dispõe que: "Art 124 São solidariamente obrigadas I - crc pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal,. 11 - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágialb único. A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem." O referido artigo declara peremptoriamente a possibilidade de multiplicidade de sujeitos passivos no lançamento tributário, sendo ainda de se destacar que, neste caso, alguns podem constar na condição de contribuintes, e outros como responsáveis, conclusão reforçada pela utilização do vocábulo "pessoas" no seu inciso I. Nesta linha de pensamento, para analisar as repercussões quanta á possibilidade de discussão da responsabilidade tributária na esfera administrativa, competência da Procuradoria da Fazenda Nacional para promover o redirecionamento da execução fiscal, a decadência e a prescrição, sirvo-me das judiciosas considerações da Conselheira Sandra Faroni, externadas no Acórdão 101-96.145: "Ern caso de se aceitar que a responsabilidade tratada a partir do art. 129 do CTN constitui sujeição passiva indireta, seria de se indagar quanto à obrigatoriedade de referidas pessoas figurarem, desde o momenta do lançamento, no polo passivo, o que teria repercussão na decadência. A resposta a essa questão, a meu ver, apenas é positiva nas seguintes hipóteses: (a) nos casos tratados no artigo 130 (em que há sub-rogação na pessoa do adquirente do imóvel que deu causa aos créditos); (b) artigo 131, 1 - (tributos relativos a bens adquiridos ou remidos); (c) nos casos de sucessão em que, no momento da lavratura do auto de infração, o sujeito passivo direto não mais exista (por exemplo, tendo ocorrido fusão); (d) nas hipóteses previstas no art. 1.37 (responsabilidade por inflações). Nos demais casos, antes de ser exigido dos responsáveis, o cumprimento da obrigação deve ser exigido do sujeito passivo direto, e no caso do art. 135, a atuação com excesso de poder ou infração a lei, contrato social e estatuto é matéria de defesa, e deve ser alegada pelo sujeito passivo direto, a quem compete a prova. 11 Nas hipóteses em que não ha obrigatoriedade de efetuar o lançamento, desde logo, na pessoa do que se convencionou chamar de sujeito passivo indireto, sua posterior inclusão como co-responsáveis não se submete aos limites da decadência, mas sim da prescrição. Quanto à inclusão dos co-responsaveis de pólo passivo da execução, duas situações podem ocorrer. A primeira é quando a indicação já consta do Termo de Inscrição da Divida Ativa, que confere ao co-responsável legitimidade para figurar no pólo passivo da execução, s6 podendo discutir sua responsabilidade por via de embargos à execução. A segunda é quando, no curso do processo, a PEN pede o redirecionamento ou aditamento da execução. Nesse caso, cabe a chi demonstrar a ocorrência das situações previstas no direito material para configuração da responsabilidade subsidiaria pant que o juiz defira o redirecionamento ou aditamento.. Em qualquer caso, é de todo aconselhável que as provas das situações que configuram a responsabilidade sejam produzidas no curso da fiscalização, Porque dificilmente, em momento posterior, essa prova poderá ser feita pela PEN. Não só pela distância temporal dos fatos, mas também pela indiscutível superioridade de aparelhamento da fiscalização para execução dessa tarefa. Assim, em que pese a PEN prescindir de ato formal da fiscalização para incluir os co-responsáveis no Termo de Inscrição da Divida Ativa, ainda que não lavre qualquer termo de indicação de co-responsabilidade, o fisco deve carrear' aos autos todos os elementos a que tenha acesso no curso da investigação, para possibilitar à PEN ajuizar quanto à inclusão das pessoas envolvidas. Por outro lado, mesmo desobrigada de pratica-lo, se a fiscalização, tendo procedido ao lançamento contra o sujeito passivo direto, lavre termo incluindo formalmente terceiro coma co-responsável, deve o indicado ter o direito de discutir' administrativamente essa acusação. Trata-se, no caso, de conciliar o interesse arrecadatório da administração com a garantia dos direitos individuais do cidadão, e respeito ao direito constitucional ao contraditório e ir ampla defesa. Ao receber administrativamente a imputação de co-responsabilidade, deve ser assegurado o sujeito o direito de se defender administrativamente da imputação. (...)" A propósito ainda desta questão, cumpre observar que a Receita Federal do Brasil editou recentemente a Portaria RFB n" 2.284, de 29 de novembro de 2010, especificamente corn o propósito de regular os procedimentos a serem adotados, no âmbito da própria RFB, quando da constatação de pluralidade de sujeitos passivos de urna mesma obrigação tributária. Em seu artigo 7 0, prevê expressamente que a responsabilidade pode ser matéria de defesa, e que, neste caso, deve ser julgada administrativamente, consoante abaixo se transcreve: "Art. 7" A impugnação tempestiva apresentada por um dos autuados suspende a exigibilidade do crédito tributário em relação aos demais § I" O disposto neste artigo não se aplica na hipótese em que a impugnação versar exclusivamente sabre o vinculo de responsabilidade, caso em que só produzirá efeitos em relação ao impugnante § 2" 0.s autos somente serão encaminhados para julgamento depois de transcorrido o prazo para apresentação de impugnação out recurso para todos Os autuados ou in:pi:gm:ides, confOrme o caso 12 Processo n" 15889.000448/2008-18 SI-C I T2 Ace i dun n "II 02-00.376 H I 764 § 3" No caso de impugnação quanto ao et édito tributário quanto ao vinculo da responsabilidade e, posteriormente, recurso voluntário apenas no tocante ao vinculo, a exigência quanto ao crédito tributário torna-se definitiva para os demais autuados- que não recorreram § 4" .4 desistência de impugnaceio ou recurso não prejudica os demais autuados que também impugnaram ou recorreram § 5" A decisão definitiva que afasta o vinculo de responsabilidade opera efeitos imediatos. § 6" Se um dos autuados pedir parcelamento ou compensação do crédito tributário lançado, aplica-se o disposto no art. ,5" ou no art 6", respectivamente " Em face de todo o exposto, voto por declarar nula a decisão de primeira instancia, determinando o retorno dos autos a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de origem, para que nova decisão seja proferida, contemplando também a apreciação da impugnação apresentada pelo ora recorrente JUN° César Mesquita Botelho quanto a sua imputação como responsável tributário pelos créditos constituídos contra a empresa Agroindustrial Maeatuba Ltda, providência esta que se faz necessária em respeito ao duplo grau de jurisdição a que esta submetido o Processo Administrativo Fiscal, E como voto. JoãO/Otdvio Oppermann Thorn& 13

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Numero do processo: 16095.000227/2007-68
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2010
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/03/2000 a 30/04/2005 PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. ART. 150, PARÁGRAFO 4º DO CTN. 0 Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212 de 1991. Na hipótese concreta, lançamento é em decorrência de valores declarados em GFIP. Assim, aplica-se a regra prevista no art. 150, parágrafo 4º do CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial parte dos fatos geradores apurados pela fiscalização. VALORES DECLARADOS EM GFIP. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE A REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. As informações constantes da GFIP servirão como base de cálculo das contribuições devidas, bem corno constituir-se-do em termo de confissão de divida, na hipótese de não recolhimento, nos termos do artigo 32, inciso IV, parágrafo 2°, da Lei 8.212/91, c/c o artigo 225, parágrafo 1º, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. CONTRIBUIÇÃO PARA 0 SAT E SEBRAE. LEGALIDADE. São legais as contribuições para o SAT e SEBRAE conforme entendimento do STJ e STF. MULTA MAIS BENÉFICA A análise dos valores das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento, consoante Portaria Conjunta PGFN/RFBn° 14, de 4 de dezembro de 2009. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2803-00.367
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado, declarando decadentes os fatos geradores apurados pela fiscalização, competências: 01/2002 a 05/2002, inclusive, em razão da regra prevista no art. 150, parágrafo 4° do CTN, ficando as demais competências válidas para o lançamento. Quanto a análise da multa, para valores declarados em GFIP, deve ser aplicado o art. 35 da Lei nº 8.212/1991, em sua redação anterior A dada pela Lei nº 2 11.941/2009, constante no Relatório de Fundamentos Legais — FLD, desde que mais favorável ao contribuinte.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA
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Recorrente MESSA MESSA LTDA Recorrida DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SAO PAULO I/SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/03/2000 a 30/04/2005 PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. ART. 150, PARÁGRAFO 40 DO CTN. 0 Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n 0 8.212 de 1991. Na hipótese concreta, lançamento é em decorrência de valores declarados em GFIP. Assim, aplica-se a regra prevista no art. 150, parágrafo 4 0 do CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial parte dos fatos geradores apurados pela fiscalização. • VALORES DECLARADOS EM GFIP. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE A REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS • E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. As informações constantes da GFIP servirão como base de cálculo das contribuições devidas, bem corno constituir-se-do em termo de confissão de divida, na hipótese de . não recolhimento, nos termos do artigo 32, inciso IV, parágrafo 2°, da Lei 8.212/91, c/c o artigo 225, parágrafo 1", do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. CONTRIBUIÇÃO PARA 0 SAT E SEBRAE. LEGALIDADE. São legais as contribuições para o SAT e SEBRAE conforme entendimento do STJ e STF. MULTA MAIS BENÉFICA A análise dos valores das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do W I parcelamento, consoante Portaria Conjunta PGFN/RFBn°14, de 4 de dezembro de 2009. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3' Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado, declarando decadentes os fatos geradores apurados pela fiscalização, competências: 01/2002 a 05/2002, inclusive, em razão da regra prevista no art. 150, parágrafo 4 ° do CTN, ficando as demais competências válidas para o lançamento. Quanto a análise da multa, para valores declarados em GFIP, deve ser aplicado o art. 35 da Lei n 2 8.212/1991, em sua redação anterior A dada pela Lei ri 2 11.941/2009, constante no Relatório de Fundamentos Legais — FLD, desde que mais favorável ao contribuinte. IA DE LIMA — Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eduardo de Oliveira, Oseas Coimbra Junior, Carolina Siqueira Monteiro de Andrade, Amilcar Barca Teixeira Junior, Gustavo Vettorato e Helton Carlos Praia de Lima (presidente). Relatório DO LANÇAMENTO Trata-se de crédito lançado contra a empresa acima identificada - matriz e filial 0002-30 - referente As contribuições sociais previdenciárias devidas A Seguridade Social e a Terceiras Entidades incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados e aos • contribuintes individuais, declarada em GFIP pela própria empresa, correspondente A parte patronal (devida ao FPAS), ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), adicional de RAT para financiamento da aposentadoria especial após 25 anos e as contribuições destinadas a Outras Entidades e Fundos / Terceiras Entidades (Salário Educação, INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE), relativo As competências 01/2002 a 11/2005, conforme Relatório Fiscal de fls. 77/80. Foi apurado, também, Diferença de Acréscimos Legais - DAL para a competência 08/2006. DA IMPUGNAÇÃO O contribuinte tomou ciência do lançamento em 29/06/2007, fl. 01. Inconformado apresentou impugnação As fls. 102/114. DO RECURSO VOLUNTÁRIO O órgão julgador de primeira instância considerou o lançamento procedente, ils. 127/138. 2 - Processo n° 16095.000227/2007-68 S2-TE03 Acórdão n.° 2803-00.367 Fl. 166 0 contribuinte tomou ciência da decisão em 12/08/2008, fls. 141. Inconformado apresentou recurso voluntário em 09/09/2008, fls. 143/162. Em síntese alega: - a decadência do período: 01/2002 e 06/2002, conforme disposto no art. 173 do CTN; - é ilegalidade da cobrança da contribuição para o SAT, não podendo ser exigível ou ser cobrada a aliquota superior a 1% até que venha ser devidamente regulamentada através de lei, trazendo em seu texto todos os conceitos para definir a hipótese incidência da contribuição e sua progressividade. Assim, os Decretos editados posteriormente a Lei n° 8.212/91, com intuito de regulamentá-la não podem definir tributo, determinando os seus conceitos que deveriam vir expressos na lei. Em decorrência das inconstitucionalidades acima constantes, não se pode aplicar a legislação em comento, posto que deixou ao talante do Poder Executivo para definir os conceitos da hipótese da incidência da norma, através de mero decretos, sendo que estes quando da sua edição o fizeram de forma vaga e genérica; - a contribuição destinada ao SEBRAE não pode ser criada ao alvedrio do ente público, porque deve guardar pertinência com o fato gerador e com o contribuinte. Somente beneficia As micro e pequenas empresas não apoiando As empresas de médio e grande porte. A contribuição foi criada sem autorização constitucional e incidente sobre a folha de salários, mesmo não sendo uma contribuição destinada ao custeio da seguridade social. Deveria ter sido instituída por lei complementar e observar as limitações ao poder de tributar contidas no art. 150, I e II da CF188, sob pena de inconstitucionalidade. O Sebrae foi criado como serviço social autônomo, após a Constituição de 1988, portanto, as contribuições que lhe são destinadas não poderiam incidir sobre a folha de salários, porque não se coaduna com o disposto no art. 240 CF, bem como por não se enquadrar nas contribuições sociais destinadas a seguridade social tal como disposto no art. 194, § 40 da CF; - a multa aplicada é abusiva (percentuais de 80% e 50%). Ofende ao principio da moralidade pública. A multa não pode superior a 10% (dez por cento); - por fim, protesta pela juntada de documentos e requer que seja dado integral provimento ao recurso para que seja desconstituida a notificação. Os autos foram encaminhados ao 2° Conselho de Contribuintes para julgamento, fls. 164. o relatório. Voto Conselheiro HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Relator 0 Recurso Voluntário é tempestivo, como se verifica pelo documento acostado As fls. 164, e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual, passo a analisá-lo. Da Preliminar 3 Quanto à questão preliminar relativa A. fluência do prazo decadencial, a mesma deve ser reconhecida. 0 Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Sumula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitueionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante n° 8"Siio inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la: Art. 103-A. 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e ã administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n ° 8.212/91, há que serem observadas as regras previstas no CTN. As contribuições previdencidrias são tributos lançados por homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Havendo, então o pagamento antecipado, observar-se-á a extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN. Entretanto, se não houver o pagamento antecipado não se aplica o disposto no art. 156, inciso VII do CTN, devendo assim ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN; havendo a necessidade de lançamento de oficio substitutivo, conforme previsto no art. 149, inciso V do CTN. Nessa hipótese, caso não haja o lançamento, o crédito tributário ser á extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Caso tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação não será observado o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN, sendo aplicado necessariamente o disposto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. No presente caso o contribuinte tomou ciência do lançamento, relativo As competências 01/2002 a 11/2005, em 29/06/2007, fl. 01. Como o lançamento, por homologação, é em decorrência de valores declarados em GFIP, conforme Relatório Fiscal de fls. 77/80, e possui recolhimento parcial, assim, aplica-se a regra prevista no art. 150, parágrafo 4° do CTN, cuja extinção do crédito ocorre em cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Pelo exposto, encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial os fatos geradores apurados pela fiscalização de competências: 01/2002 a 05/2002, inclusive, ficando as demais competências válidas para o lançamento. No Mérito Trata-se de crédito lançado sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados e aos contribuintes individuais, declarada em GFIP pelo próprio contribuinte, conforme Relatório Fiscal de fls. 77/80. 4 Processo n° 16095.000227/2007-68 82-TE03 Acórdão n.° 2803-00.367 Fl. 167 0 sistema informatizado é alimentado pelos fatos geradores declarados pela empresa em GFIP que de acordo com o disposto no artigo 32, inciso IV, parágrafo 2°, da Lei 8.212/91, c/c o artigo 225, inciso IV, parágrafo 1 0 , do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, e servirão de base de cálculo das contribuições previdencidrias, bem como constituir-se-do em termo de confissão de divida, na hipótese de não recolhimento. As informações declaradas em GFIP pelo contribuinte devem espelhar as informações contidas nas folhas de pagamento e rescisões, devidamente escrituradas na contabilidade, assim como as compensações efetuadas. Isto tudo deve ser demonstrado pelo contribuinte. Contribuição para o SAT Quanto à improcedência da exigência da contribuição patronal prevista no art. 22, II, da Lei 8.212/91, destinada ao Seguro de Acidente de Trabalho (SAT/RAT) temos que - seguindo os princípios constitucionais tributários e nos moldes do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) - a Lei 8.212/91 tratou da instituição da referida contribuição para o financiamento dos benefícios em razão da incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT), definindo o seu fato gerador, fixando a base de cálculo e as aliquotas aplicáveis, restando ao decreto apenas a regulamentação da aludida contribuição, o qual, por sua vez, estabelece os graus de risco conforme a atividade precipua da empresa. Fazemos referência a doutrina para reforçar que não houve ofensa aos princípios constitucionais ao ser delimitado por decreto os respectivos graus de risco das empresas, conforme ensinam MARCUS ORIONE GONÇALVES CORREIA e ERICA PAULA BARCHA CORREIA: "Incidindo a contribuição para a cobertura acidentá ria sobre o salário, perfeitamente legal a sua imposição mediante simples lei ordinária - art. 22, II, da Lei n. 8.212, de 1991, já que não estamos diante de fonte de custeio inédita. Por outro lado, ao tratar desigualmente situações desiguais, a gradação dos percentuais de contribuição, de acordo com o grau de risco da empresa, em verdade coaduna-se com o principio da igualdade - em vez de contra ele conspirar. Estamos diante da velha noção de justiça propagada por Aristóteles e incorporada aos ordenamentos modernos (inclusive o nosso): somente há justiça onde os desiguais são tratados de forma desigual. Por fim, há autorizativo da própria lei - art. 22, § 3", da Lei n. 8.212, de 1991 - para que os decretos indiquem as atividades submetidas aos diversos níveis de risco. Destarte, nada há que conspire, ainda aqui, contra o principio da legalidade. Logo, nada mais normal (sob o viés jurídico) que empresas, cujo risco de acidente do trabalho é menor, contribuam de forma menos significativa para a manutenção do sistema de atendimento aos que se acidentam no exercício de seu labor. E, por outro lado, que empresas, cujo risco de acidente em seu ambiente é maior, contribuam com mais. Inexiste, sob as óticas anteriores, qualquer pecha de inconstitucionalidade no dispositivo em comento". (Curso de Direito da Seguridade Social, 2001, Editora Saraiva, págs. 142/143) 0 decreto apenas expressa os graus de risco e o que seja atividade preponderante, enquanto a fixação de todos os elementos da obrigação tributária se encontra na lei. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou a respeito do SAT, aduzindo pela desnecessidade de Lei Complementar para instituição da sobredita contribuição, bem como que não há ofensa aos art. 195, § 40, c/c art. 154, I, da Constituição Federal, consoante a ementa a seguir transcrita: Processo RE 343446RE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a) CARLOS VELLOSO, STF Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO- SAT.Lei 7.787/89, arts. 3" e 4"; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4"; art. 154, II; art. 5", II; art. 150, I. I.- Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho- SAT: Lei 7.787/89, art. 3", II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4°, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da Unido, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para oSAT. II. - 0 art. 3", II, da Lei 7.787/89, não ofensivo ao principio da igualdade, por isso que o art. 4" da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. 3°, II, e 8.212/91, art. 22, IL definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. 0 fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao principio da legalidade genérica, C.F., art. 5", IL e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido. Processo AI-AgR 713780A1-AgR - AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a) ELLEN GRACIE, STF Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PARA 0 SEBRAE. ENTIDADES NÃO INTEGRANTES. OBRIGATORIEDADE. CONTRIBUIÇÃO PARA 0 SAT CONSTITUCIONALIDADE. 1. Autonomia da contribuição para o SEBRAE alcançando mesmo entidades que estão fora do seu âmbito de atuação, ainda que vinculadas a 6 Processo n° 16095.00022712007-68 S2-TE03 Acórdão n.° 2803-00.367 Fl. 168 outro seaiço social, dado o. caráter de intervenção no domínio econômico de que goza. Precedentes. 2. A decisão agravada fundou-se em precedente do Plenário que resolveu a controvérsia referente à cobrança da contribuição para o custeio do SAT(RE 343.446). Nesse julgamento, afastou-se a alegação de ofensa ao principio da legalidade, bem como se ressaltou que eventual conflito entre a lei instituidora da contribuição ao SAT e os decretos que a regulamentaram é questão de índole ordinária, insuscetível de apreciação em sede de apelo extremo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. Processo AAARES 200900179092AAARES - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. .NUM: Relator(a) HUMBERTO MARTINS, STJ, SEGUNDA TURMA, Fonte DJE DATA:17/11/2009 RIOBTP VOL.:00247 PG:00167 Ementa TRIBUTÁRIO — CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA —SAT- PARAMETROS ESTABELECIDOS POR DECRETO — LEGALIDADE— APLICAÇÃO DA SÚMULA 351/STJ — INOVAÇÃO RECURSAL EM AGRAVO REGIMENTAL — IMPOSSIBILIDADE. A contribuinte não formulou pedido subsidiário quanto a limitação do alcance do termo "atividade preponderante" ao grau de risco de cada estabelecimento identificado pelo respectivo CNPJ, razão por que se impõe reconhecer a inovação do pedido recursal. Agravo regimental improvido. 0 Superior Tribunal de Justiça — STJ, também decidiram pelo constitucionalidade da contribuição ao SAT e que não há ofensa ao principio da legalidade tributária a definição regulamentar do grau de periculosidade das atividades desenvolvidas pelas empresas para fins de incidência do Seguro de Acidente do Trabalho- SAT. Processo AGÁ 200802767992AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO — 1135933, Relator(a) BENEDITO GONÇALVES, STJ, PRIMEIRA TURMA, Fonte DJE DATA:04/11/2009 Ementa: PROCESSUAL CIVIL.TRIBUTÁ RIO.AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO INCRA E AO SAT. LEGALIDADE. TAXA SELIC. LEGITIMIDADE. PRONUNCIAMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO SOB 0 RITO DO ART. 543-C, DO CPC. REQUISITOS DE VALIDADE DA CDA. REVISÃO. SÚMULA 7 DESTE TRIBUNAL. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. 0 exame da alegação de que a CDA não preenche os requisitos de validade encontra óbice na Súmula 7 do STJ. Precedentes. 2. No julgamento dos EREsp 297.215/PR, da relatoria do eminente Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 12/09/2005, decidiu-se que não há ofensa ao principio da legalidade tributária a definicão regulamentar do grau de 7 periculosidade das atividades desenvolvidas pelas empresas para fins de incidência do Seguro de Acidente do Trabalho- SAT. 3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, mediante pronunciamento sob os auspícios da regra prevista no art. 543-C do CPC (REsp 977.058/RS, DJ de 10/11/2008) firmou o posicionamento no sentido de que, por se tratar de contribuição especial de intervenção no domínio econômico, a contribuição ao Incra, destinada aos programas e projetos vinculados reforma agrária e suas atividades complementares, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 e continua em vigor até os dias atuais, pois não foi revogada pelas Leis 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91, não existindo, portanto, óbice a sua cobrança, mesmo em relação às empresas urbanas. (grifo nosso). 4. Entendimento desta Casa Julgadora pela aplicação da taxa Selic, a partir de 171/96 (vigência da Lei 9.250/95), na atualização monetária do indébito tributário.(REsp 1.111.175/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seção, DJ de 1/7/2009, feito submetido ã sistemática do art. 543-C do CPC). 5. Agravo regimental não provido. Assim, a contribuição ao SAT/RAT está de acordo com a legislação vigente, sendo perfeitamente exigível. Contribuição para o SEBRAE A cobrança das contribuições destinadas a outra entidades e fundos estão regularmente previstas em lei, conforme relatório de fundamentação legal constante dos autos, não assistindo razão A. recorrente quanto aos vícios que suscita. 0 Tribunal Regional Federal - TRF da 4a Regido, tem entendimento firmado que o adicional destinado à contribuição do SEBRAE constitui simples majoração das aliquotas previstas para o Senai, Senac, Sesi e Sesc (Decreto-Lei n° 2.318/86) e prescindível de Lei Complementar, dando tratamento favorável as micro e pequenas empresas para que seja promovido o progresso nacional, submetendo à exação pessoas jurídicas que não tenham relação direta com o incentivo. : Tributário — Contribuição ao Sebrae — Exigibilidade. 1. 0 adicional destinado ao Sebrae (Lei n°8.029/90, na redação dada pela Lei n" 8.154/90) constitui simples majoração das alíquotas previstas no Decreto-Lei n°2.318/86 (Senai, Senac, Sesi e Sesc), prescindível, portanto, sua instituição por lei complementar. 2. Prevê a Magna Carta tratamento mais favorável as micro e pequenas empresas para que seja promovido o progresso nacional. Para tanto submete à exação pessoas jurídicas que não tenham relação direta com o incentivo. 3. Precedente da 1" Seção desta Corte (EIAC n 2000.04.01.106990-9). ACÓRDÃO: Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4" Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, voto e notas taquigróficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 17 de junho de 2003. (TI?? 4" R — 2" T — Ac. n° 2001.70.07.002018-3 — Rel. Dirceu de Almeida Soares — DJ 9.7.2003 — p. 274) , Processo n° 16095.000227/2007-68 S2-TE03 Acórdão n.° 2803-00.367 Fl. 169 No mesmo sentido se consolidou a jurisprudência no STJ, no sentido de que todas as empresas contribuintes do SESC, SENAC ou SESI, SENAI, devem recolher a contribuição para o SEBRAE, que constitui Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CF, art. 149), conforme ementa do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento de n ° 840946 / RS, publicado no Diário da Justiça em 29 de agosto de 2007, e outros mais, a seguir transcritos: TRIBUTÁRIO — CONTRIBUIÇÕES AO SESC, AO SEBRAE E AO SENAC RECOLHIDAS PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇO — PRECEDENTES. 1. A jurisprudência renovada e dominante da Primeira Seção e da Primeira e da Segunda Turma desta Corte se pacificou no sentido de reconhecer a legitimidade da cobrança das contribuições sociais do SESC e SENAC para as empresas prestadoras de serviços. 2. Esta Corte tem entendido também que, sendo a contribuição ao SEBRAE mero adicional sobre as destinadas ao SESC/SENAC, devem recolher aquela contribuição todas as empresas que são contribuintes destas. 3. Agravo regimental improvido. Processo AGRESP 200700566872AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL — 978852, Relator(a) MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ, SEGUNDA TURMA, Fonte DJE DATA:28/06/2010 Ementa: TRIBUTÁRIO.CONTRIBUICÃOAO SESC, SENAC ESEBRAE.SOCIEDADES PRESTADORAS DE SER VIÇOS ADVOCATICIOS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA CORTE RELATIVO ÀS PRESTADORAS DE SERVIÇO EM GERAL. 1. "t pacífica a jurisprudência desta Corte quanto à legitimidade da contribuição para o SESC e para o SENAC pelas empresas prestadoras de serviço" (REsp 895.878/SP, Rel. Min. Eliana Cabnon, Primeira Seção, DJ 17.9.2007). 2. Nos últimos julgados das Turmas integrantes da Primeira Seção, relativos especificamente à atividade de prestação de serviços advocatícios, esta Corte entendeu que, nestes casos, também há a incidência das contribuições destinadas ao Sesc e ao Senac, no mesmo sentido da jurisprudência do STJ relativa as prestadoras de serviço em geral. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 654450/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 25.9.2006; e EDcl no AgRg no AI n. 959423/SP, Min. Luiz Fwc, Primeira Turma, julgado em 5.3.2009. 3. "A contribuição destinada ao SEBRAE, consoante jurisprudência do STF e também a do STJ, constitui Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CF, art. 149) e, por isso, é exigível de todos aqueles que se sujeitam a Contribuições devidas ao SESC, SESI, SENAC e SENAI, independentemente do porte econômico, porque não vinculada a eventual contraprestação dessas entidades" (AgRg no Ag 936.025/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21.10.2008). 4. Agravo regimental não provido. ef/D 9 Assim, também, vem entendendo o Supremo Tribunal Federal, conforme julgamento dos Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento n ° 518.082, publicado no Diário da Justiça em 17 de junho de 200s5, e outros mais, cuja ementas estão abaixo transcritas: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS A DECISÃO DO RELATOR: CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇà 0 NO DOMÍNIO ECONÔMICO. Lei 8.029, de 12.4.1990, art. 8', § 3°. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de 14.5.2003. CF, art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4°. I. - Embargos de declaração opostos a decisão singular do Relator. Conversão dos embargos em agravo regimental. II. - As contribuições do art. 149, CF contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas posto estarem sujeitas a lei complementar do art. 146, III, CF, isso não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4", CF, decorrente de "outras fontes", é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: CF, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4`: A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: CF, art. 146, III, a. Precedentes: RE 138.284/CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE 146.733/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684. III. - A contribuição do SEBRAE Lei 8.029/90, art. 8", § 3°, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às aliquotas das contribuições sociais gerais relativas ?Is entidades de que trata o art. 1° do DL 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE no rol do art. 240, CF. IV. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do § 3° do art. 8" da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003. V. - Embargos de declaração convertidos em agravo regimental. Não provimento desse. Processo AI-AgR 655354A1-AgR - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a) CELSO DE MELLO, STF Ementa: EMENT A. AGRAVO DE INSTRUMENTO - VALIDADE CONSTITUCIONAL DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE À INSTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃOSOCIAL DESTINADA AO SEBRAE- EXIGIBILIDADE DESSA ESPÉCIE TRIBUTARIA - RECURSO DE AGRAVO 1MPROVIDO. - Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 396.266/SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, reconheceu a plena legitimidade constitucional da norma inscrita no § 3° do art. 8° da Lei n°8.029/90, na redação dada pelas Leis n°8.154/90 (art. I) e n" 10.668/2003 (art. 12), admitindo, em conseqüência, a constitucionalidade da contribuição social destinada ao SEBRAE. - 0 tratamento dispensado a referida contribuição social não exige a edição de lei complementar, resultando conseqüentemente legitima a disciplina ção normativa dessa 1 0 Processo n° 16095.000227/2007-68 82-TE03 Acórdão n.° 2803-00.367 Fl. 170 exaceio tributária mediante legislação de caráter meramente ordinário. Precedentes. Por tudd, não procede o argumento da recorrente de que as contribuições destinadas ao SEBRAE somente podem ser exigidas de microempresas e de empresas de pequeno porte. Multa aplicada As contribuições previdencidrias são tributos lançados por homologação nos termos do art. 150 do CTN. Corrobora com o entendimento o Superior Tribunal de Justiça - STJ, REsp 289181/MG. A multa aplicada pela Lei n ° 8.212/91, na redação introduzida pela Lei n ° 11.941/2009, estabelece a distinção entre multa de mora (art. 35) e a multa de oficio (art. 35- A). Suas aplicações devem seguir formas distintas, aplicando-se para a multa de mora o art. 61 da Lei n ° 9.430/96, e para a multa de oficio o art. 44 da Lei n ° 9.430/96. Este entendimento, também, é corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça — STJ no Processo - AGRESP 200601560547. A multa de mora, art. 35 da Lei n ° 8.212/91, deve ser aplicada para pagamento fora do prazo previsto na legislação e será calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento por dia de atraso limitada a 20% (vinte por cento), nos termos do art. 61 da Lei n ° 9.430/96. A multa de oficio, art. 35-A da Lei n ° 8.212/91, deve ser aplicada nos termos do art. 44 da Lei n 9.430/96 (I - 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - 50%, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal). 0 lançamento de oficio está previsto no art. 149 do CTN: Outrossim, o Supremo Tribunal Federal — STF fixou entendimento no sentido de que as cominações impostas por meio de lançamento de oficio decorrem do fato de omissão na declaração e recolhimento intempestivos da contribuição, nos termos do Processo -RE-AgR 241087. 0 julgado é acompanhado pelo STJ, REsp 330519/RS, e Tribunais Federais - TRF-3a Regido, AC 94.03.010836-3/SP, e TRF-P Regido, AC 1997.01.00.047531-2/DF; que compreendem que deve ser efetuado o lançamento de oficio quando constatadas diferença a menor, ou inexistência de pagamento, ou irregularidades na declaração de tributos sujeitos a lançamento por homologação (omissão ou inexatidão). As alterações trazidas pela Lei n ° 8.212/91 quanto a aplicação da multa devem ser observadas no caso objeto de análise, buscando o disposto nos artigos 106, inciso II, e 112, ambos do CTN, no sentido de se analisar e aplicar a norma que for mais benéfica ao contribuinte. A análise dos valores das multas para verificação e aplicação da regra que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento, consoante entendimento trazido pela Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 14, de 4 de dezembro de 2009, DOU de 8.12.2009, bem como, demais normativos sobre o assunto. A análise sera realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei n2 8.212, de 1991, em sua redação anterior A dada pela Lei n2 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 42 e 52 do art. 32 da Lei n2 8.212, de 1991, em sua redação anterior A dada pela Lei n2 11.941, de 2009, e da multa de oficio calculada na forma do art. 35-A da Lei n2 8.212, de 1991, acrescido pela Lei n2 11.941, de 2009. A comparação deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não-impugnados, os inscritos em Divida Ativa da Unido e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória n2 449, de 3 de dezembro de 2008, atentando para a necessidade de análise em conjunto com os demais lançamentos sofridos pelo contribuinte, registrados no Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal — TEAF constante dos autos, se devido. 0 valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei n2 8.212, de 1991, em sua redação anterior A dada pela Lei n2 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de oficio previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei n2 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Na hipótese de ter havido lançamento de oficio relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações A Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista no art. 35 da Lei n2 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n2 11.941, de 2009. Ante ao exposto, a análise será com base na multa aplicada no lançamento fiscal por descumprimento de obrigação principal, valores declarados em GFIP, conforme o art. 35 da Lei n2 8.212, de 1991, em sua redação anterior A dada pela Lei n2 11.941, de 2009, constante no Relatório de Fundamentos Legais — FLD, desde que mais favorável ao contribuinte. CONCLUSÃO: Pelo exposto, voto por CONHECER do recurso e DAR PROVIMENTO PARCIAL, declarando decadentes os fatos geradores apurados pela fiscalização, competências: 01/2002 a 05/2002, inclusive, em razão da regra prevista no art. 150, parágrafo 4° do CTN, ficando as demais competências válidas para o lançamento. Quanto a análise da multa, para valores declarados em GFIP, deve ser aplicado o art. 35 da Lei n2 8.212/1991, em sua redação anterior A dada pela Lei n2 11.941/2009, constante no Relatório de Fundamentos Legais — FLD, desde que mais favorável ao contribuinte. como voto. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2010 HEL e ?41lø-RA-IA-DE LIMA 12

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Numero do processo: 11080.011286/2006-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2003 MULTA ISOLADA. ESTIMATIVAS. FALTA DE RECOLHIMENTO. Ao optar pela apuração anual do lucro real, o contribuinte deve se sujeitar às regras estabelecidas para essa forma alternativa de apuração, particularmente a obrigatoriedade dos recolhimentos por estimativa. No caso concreto, mesmo levantando os balanços de suspensão/redução e neles apurando estimativas devidas, o contribuinte deixou de efetuar os recolhimentos correspondentes. A sanção cabível é a aplicação das multas isoladas. Irrelevante por expressa disposição legal se, ao final do período de apuração anual, o contribuinte veio a apurar base negativa do tributo.
Numero da decisão: 1301-000.412
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade. No mérito, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Ricardo Luiz Leal de Melo, André Ricardo Lemes da Silva e Valmir Sandri. Designado o Conselheiro Waldir Veiga Rocha para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: VALMIR SANDRI
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Recorrida 1ª Turma de Julgamento da DRJ em Porto Alegre ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2003 MULTA ISOLADA. ESTIMATIVAS. FALTA DE RECOLHIMENTO. Ao optar pela apuração anual do lucro real, o contribuinte deve se sujeitar às regras estabelecidas para essa forma alternativa de apuração, particularmente a obrigatoriedade dos recolhimentos por estimativa. No caso concreto, mesmo levantando os balanços de suspensão/redução e neles apurando estimativas devidas, o contribuinte deixou de efetuar os recolhimentos correspondentes. A sanção cabível é a aplicação das multas isoladas. Irrelevante por expressa disposição legal se, ao final do período de apuração anual, o contribuinte veio a apurar base negativa do tributo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade. No mérito, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Ricardo Luiz Leal de Melo, André Ricardo Lemes da Silva e Valmir Sandri. Designado o Conselheiro Waldir Veiga Rocha para redigir o voto vencedor. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (assinado digitalmente) Valmir Sandri - Relator (assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha - Redator Designado Fl. 193DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Leonardo de Andrade Couto, Valmir Sandri, Waldir Veiga Rocha, Paulo Jackson da Silva Lucas, Ricardo Luiz Leal de Melo e Andre Ricardo Lemes da Silva. Relatório Contra a empresa International Conforts Products do Brasil Ltda., foi lavrado auto de infração para imposição da multa isolada decorrente da falta de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), devidos mensalmente no ano-calendário de 2002, com base na receita bruta e acréscimos. A multa de 50% foi aplicada em razão de a empresa, embora tivesse apurado tributo devido a título de estimativas mensais para os meses de março, julho e novembro (apuração com base com base em balancetes mensais de suspensão ou redução), não ter efetuado o correspondente pagamento. Em impugnação tempestiva, a contribuinte alegou ser inconstitucional a exigência da multa nos casos em que ao final do ano é apurado prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL. Mencionou que a 3ª Câmara do Conselho de Contribuintes decidiu que encerrado o período de apuração do imposto de renda a exigência de recolhimentos por estimativa deixa de ter sua eficácia, prevalecendo à exigência do imposto devido apurado na declaração de rendimentos, pelo que não procede a exigência da multa aplicada. Aduziu que a legislação permite prejuízos fiscais e base negativa de contribuição social apurada em anos anteriores, até o limite de 30% da base tributável, e que isso não foi feito, requerendo perícia para prová-lo. A 1ª Turma de Julgamento da DRJ em Porto Alegre manteve a exigência em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2002 Ementa: PERÍCIA. A responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte, não cabendo a determinação de perícia ou diligência de ofício para a busca de provas em favor do contribuinte. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. O órgão administrativo não detém competência para apreciação da inconstitucionalidade de lei. IRPJ. CSLL. RECOLHIMENTOS MENSAIS. BALANÇOS OU BALANCETES DE SUSPENSÃO OU REDUÇÃO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. A suspensão ou redução do IRPJ e da CSLL devidos mensalmente pode ser efetuada mediante apuração do lucro real com base em balanços ou balancetes mensais desde que observados os requisitos previstos na legislação. Ciente da decisão em 19/08/2008 (fl. 164), a contribuinte ingressou com recurso voluntário em 17 de setembro de 2008. Fl. 194DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11080.011286/2006-26 Acórdão n.º 1301-00.412 S1-C3T1 Fl. 187 3 Suscitou preliminar de cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento da prova pericial requerida, e reeditou as razões de mérito declinadas. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Valmir Sandri, Relator O recurso preenche os requisitos para a sua admissibilidade. Dele, portanto, conheço. A preliminar de nulidade por cerceamento de defesa em razão do indeferimento da perícia é de ser rejeitada, vejamos. A realização de perícia, conforme ensina Aurélio Pitanga Seixas (in “A Prova Pericial no Processo Administrativo Fiscal” - Processo Administrativo Fiscal - Dialética - junho-1995), não constitui direito subjetivo do contribuinte, que deve apresentar, desde o início, todas as provas ao seu alcance para demonstrar a exatidão do seu comportamento. São palavras do referido tributarista: Para demonstrar (provar) que a verdadeira conduta tributável (fato gerador ocorrido ou fato imponível) é aquela representada em seus livros de contabilidade e declarações tributárias e, conseqüentemente, demonstrar (provar) o desacerto e o equívoco da representação do fato gerador escriturada pelo fiscal lançador deverá o contribuinte anexar ao recurso administrativo todos os meios de prova ao seu alcance., como cópias de documentos representativos das operações comerciais, cópias dos registros contábeis, etc., etc. Estes meios de prova anexados ao recurso administrativo fiscal pelo contribuinte podem produzir o efeito de convencer ou sensibilizar ou colocar em dúvida, a autoridade aplicadora da lei tributária, com competência legal para reexaminar o lançamento tributário, sobre a incorreta percepção que a autoridade lançadora teve sobre o fato gerador praticado. Efetivamente, a perícia se destina à formação da convicção do julgador, sobre fatos controvertidos do processo, devendo limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também já incluídos nos autos, não podendo ser estendidas à produção de novas provas ou à reabertura, por via indireta, da ação fiscal. No caso concreto, como corretamente motivou a decisão recorrida “O exame dos quesitos a serem respondidos pela perícia requerida demonstra que se busca unicamente confirmar a existência de prejuízos fiscais e base negativa da CSLL nos anos-anteriores, passíveis de compensação, e se os mesmos foram utilizados em compensação por ocasião da apuração mensal dos tributos devidos, satisfazendo assim a tese da impugnante quanto à possibilidade de compensação dos prejuízos acumulados e da base negativa da CSLL no limite de 30% da base tributável”, sendo evidente que “os quesitos não visam dirimir ponto Fl. 195DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 4 controvertido ou questão técnica do processo, mas sim fazer prova do alegado pela impugnante”. Como bem disse o julgador a quo, é ônus de o contribuinte juntar à impugnação a prova documental de suas alegações, descabendo produzir perícia para esse fim. Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa suscitada. Quanto ao mérito, à questão da imposição da multa, de forma isolada, pela falta ou insuficiência de pagamento das estimativas mensais, não alcançou, ainda, um posicionamento uniforme por parte dos julgadores deste Conselho. Os posicionamentos têm sido os mais variados. Num extremo, situa-se a corrente que entende ser a multa sempre aplicável, bastando que tenha se configurado a situação de falta ou insuficiência de pagamento das estimativas. No outro extremo situa-se a corrente que entende que, com o encerramento do ano-calendário e a apuração do tributo e da contribuição social efetivamente devido ao seu final, desaparece a base imponível daquela penalidade (antecipações), restando ausente à necessária ofensa a um bem juridicamente tutelado que a justifique. Num ponto intermediário, há uma terceira corrente que entende que, verificada a falta de pagamento do imposto por estimativa, após o término do ano calendário, o lançamento de oficio abrangerá a multa de oficio sobre os valores devidos por estimativa e não recolhidos e o tributo devido apurado com base no balanço de encerramento do período, levantado em 31 de dezembro, caso não recolhido. Essa terceira corrente é a dominante neste Conselho e nela, por óbvio, estão abrigadas as decisões no sentido de que descabe a aplicação da multa quando apurado prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL no encerramento do ano- calendário. A Câmara Superior de Recursos Fiscais mais de uma vez se manifestou sobre o tema, como nos julgados a seguir trazidos por suas ementas: CSRF/01-05.179, CSRF/01-05.181, CSRF/01-05.201, CSRF/01- 05.506, CSRF/01-05.623, CSRF/01-05.639, CSRF/01-05.652 CSLL — MULTA ISOLADA — FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA - O artigo 44 da Lei n° 9.430/96 precisa que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. O tributo devido pelo contribuinte surge quando é o lucro real apurado em 31 de dezembro de cada ano. lmprocede a aplicação de penalidade isolada quando a base estimada exceder ao montante da contribuição devida apurada ao final do exercício. CSRF/01-05.552, CSRF/01-05.875 Ementa: MULTA ISOLADA - FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA - O artigo 44 da Lei nº 9.430/96 preceitua que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. O tributo devido pelo contribuinte surge quando é o lucro apurado em 31 de dezembro de cada ano. Improcede a aplicação de penalidade pelo não-recolhimento de estimativa quando a fiscalização apura, após o encerramento do exercício, valor de estimativas Fl. 196DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11080.011286/2006-26 Acórdão n.º 1301-00.412 S1-C3T1 Fl. 188 5 superior ao imposto apurado em sua escrita fiscal ao final do exercício. APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA - Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Recurso especial negado. CSRF/01-05.554 CSLL – MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA – TRIBUTO APURADO AO FIM DO ANO INFERIOR AO VALOR A SER ANTECIPADO. O artigo 44 da Lei nº 9.430/96 determina que a multa de ofício seja calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, grandeza que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. Na apuração do lucro real anual, o tributo devido pelo contribuinte só é conhecido ao final do período de apuração quando ocorre a aquisição de renda pelo contribuinte - fato gerador do Imposto sobre a Renda. Improcede a aplicação de penalidade pelo não-recolhimento de estimativa quando o valor do cálculo estimado ultrapassa o tributo devido na escrita fiscal ao final do exercício. CSRF/01-05.838 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA - Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação CSRF/01-06.095 MULTA ISOLADA — FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA — O artigo 44 da Lei n° 9.430/96 preceitua que a Fl. 197DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 6 multa de oficio deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. O tributo devido pelo contribuinte surge quando é o lucro apurado em 31 de dezembro de cada ano. Improcede a aplicação de penalidade pelo não-recolhimento de estimativa quando a empresa recolhe, ao longo do ano, valor superior ao apurado em sua escrita fiscal ao final do exercício. No caso concreto, conforme se verifica dos autos, a empresa apurou no ano- calendário em questão (2002), prejuízo fiscal e base negativa da CSLL e, como visto acima, para essa hipótese, a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais é firme no sentido da inaplicabilidade da referida penalidade (Multa Isolada). Isto posto, rejeito a preliminar de cerceamento de direito de defesa, e no mérito DOU provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Valmir Sandri Voto Vencedor Conselheiro Waldir Veiga Rocha, Redator Designado Em que pese o bem elaborado e fundamentado voto do ilustre Relator, durante as discussões ocorridas por ocasião do julgamento do presente litígio surgiu divergência que levou a conclusão diversa, exclusivamente no que toca ao mérito do lançamento, ou seja, às multas exigidas isoladamente. Embora a matéria seja polêmica, comportando interpretações divergentes, o entendimento do Colegiado foi de que a obrigação de recolher as estimativas não se confunde com a apuração do tributo ao final do período de apuração. É o que se extrai dos dispositivos legais aplicáveis, abaixo transcritos: Lei nº 8.981/1995: Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. § 1º Os balanços ou balancetes de que trata este artigo: a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário; b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do Imposto de Renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do ano-calendário. § 2º O Poder Executivo poderá baixar instruções para a aplicação do disposto no parágrafo anterior. Fl. 198DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11080.011286/2006-26 Acórdão n.º 1301-00.412 S1-C3T1 Fl. 189 7 § 2º Estão dispensadas do pagamento de que tratam os arts. 28 e 29 as pessoas jurídicas que, através de balanço ou balancetes mensais, demonstrem a existência de prejuízos fiscais apurados a partir do mês de janeiro do ano-calendário. (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995) § 3º O pagamento mensal, relativo ao mês de janeiro do ano- calendário, poderá ser efetuado com base em balanço ou balancete mensal, desde que neste fique demonstrado que o imposto devido no período é inferior ao calculado com base no disposto nos arts. 28 e 29. (Incluído pela Lei nº 9.065, de 1995) § 4º O Poder Executivo poderá baixar instruções para a aplicação do disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 9.065, de 1995) Lei nº 9.430/1996: Art.1º A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei. [...] Art.2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. §1o O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. §2oA parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. §3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§1º e 2º do artigo anterior. §4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I - dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o Fl. 199DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 8 disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II -dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III -do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV -do imposto de renda pago na forma deste artigo. [...] Art.28.Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1º a 3º, 5º a 14, 17 a 24, 26, 55 e 71, desta Lei. A regra é a da apuração trimestral do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Se o contribuinte opta pela apuração anual, deve se submeter às regras estabelecidas para essa forma alternativa de apuração, particularmente à obrigatoriedade dos recolhimentos por estimativa. Para que possa suspender ou reduzir esses recolhimentos, a lei impõe a elaboração de balanços ou balancetes de suspensão ou redução do imposto. Aos contribuintes que, tendo optado pela apuração anual e pela suspensão/redução do imposto com base em balancetes, deixam de efetuar o recolhimento ou o fazem a menor, a sanção é aquela estabelecida pelo inciso IV do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, em sua redação à época dos fatos: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I-de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II-cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. §1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I -juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; [...] IV -isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano- calendário correspondente; [...] Fl. 200DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11080.011286/2006-26 Acórdão n.º 1301-00.412 S1-C3T1 Fl. 190 9 Esse artigo teve sua redação alterada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/2007, e o percentual aplicável passou a ser de 50%, conforme o inciso II, alínea “b”. Eis a redação atual do art. 44 da Lei nº 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) [...] II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) [...] b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) [...] No caso em tela, a fiscalização constatou que, mesmo tendo levantado os competentes balanços/balancetes de suspensão/redução nos meses de março, julho e novembro de 2002, e neles tendo apurado valores a pagar, a interessada não procedeu aos recolhimentos. Deve, então, a contribuinte se sujeitar à penalidade que lhe é exigida mediante este processo. Irrelevante se ao final do período de apuração veio a apurar base de cálculo negativa do tributo, como se infere da disposição expressa do texto legal acima transcrito. Para fins da multa isolada, deve ser considerado o montante apurado em cada balanço/balancete de suspensão/redução, e a sanção é aplicável diante do descumprimento do dever de antecipar o tributo, nos montantes determinados em lei. Pelo exposto, a decisão do colegiado é por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha Fl. 201DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA Assinado digitalmente em 04/02/2011 por WALDIR VEIGA ROCHA, 07/02/2011 por VALMIR SANDRI, 10/02/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO

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Numero do processo: 15586.000338/2006-07
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 21 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Sep 21 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Exercício: 2001, 2002, 2003 PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA DESCABIMENTO - Descabe o pedido de diligencia quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção As perícias devem limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou 6. confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluídos nos autos, não podendo ser utilizadas para reabrir, por via indireta, a ação fiscal. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA - LEI Nº 8.981, DE 1995, ART. 61 - CARACTERIZAÇÃO - A pessoa jurídica que efetuar pagamento a beneficiário não identificado ou não comprovar a operação ou a causa do -pagamento efetuado ou recurso entregue a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, sujeitar-se-á incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a titulo de pagamento a beneficiário não identificado e/ou pagamento a beneficiário sem causa. O ato de realizar o pagamento é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, conforme o disposto no artigo 61, da Lei n° 8.981, de 1995. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Cabível a exigência da multa qualificada prevista no art. 44, inciso II, da Lei n°. 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502, de 1964. A realização de operações envolvendo empresas com o propósito de dissimular o recebimento de remuneração por serviços prestados por pessoa física, caracteriza a simulação e, conseqüentemente, o evidente intuito de fraude, ensejando a exasperação da penalidade. Indeferir pedido de perícia. Recurso Negado.
Numero da decisão: 2202-000.774
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de realização de perícia solicitada pela Recorrente e, no mérito, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior (Suplente convocado), Edgar Silva Vidal (Suplente convocado) e Pedro Arian Júnior, que proviam o recurso.
Matéria: IRF- ação fiscal - ñ retenção ou recolhimento(antecipação)
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NA.. 0 IDENTIFICADO OU PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA - LEI 1\1° 8.981, DE 1995, ART. 61 - CARACTERIZAÇÃO - A pessoa jurídica que efetuar pagamento a beneficiário não identificado ou não comprovar a operação ou a causa do -pagamento efetuado ou recurso entregue a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou nap, sujeitar-se- á incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à aliquota de 35%, a titulo de pagamento a beneficiário não identificado e/ou pagamento a beneficiário sem causa. O ato de realizar o pagamento é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, conforme o disposto no artigo 61, da Lei n° 8.981, de 1995. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Cabível a exigência da multa qualificada prevista no art. 44, inciso 11, da Lei n°. 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73, da Lei no, 4.502, de 1964. A realização de operações envolvendo empresas com o propósito de dissimular o recebimento de remuneração por serviços prestados por pessoa física, caracteriza a simulação e, conseqüentemente, o evidente intuito de fraude, ensejando a exasperação da penalidade. Indeferir pedido de perícia. Assinodo rilgitalment6. em 24/1112010 por NELSON MALLMANN. 23/11,2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ i sutr,tica do eficaiume ■ oe em 23/11/2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Ernitido em 30/1112010 pelo Ministj;rio do ro:?el do Dl CAR: H. 2 Recurso Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de realização de perícia solicitada pela Recorrente e, no mérito, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior (Suplente convocado), Edgar Silva Vidal (Suplente convocado) e Pedro Arian Júnior, que proviam o recurso, (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann — Presidente (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez — Relator 63DEZ 0.111 Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, João Carlos Cassuli Júnior (Suplente convocado), Antonio Lopo Martinez, Edgar Silva Vidal (Suplente convocado), Pedro Anan Júnior e Nelson Mallmann (Presidente), Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Helenilson Cunha Pontes e Gustavo Lian Haddad. Relatório Trata o presente processo do Auto de Infração de fls. 2099 a 2126, por meio do qual é exigido da Interessada imposto sobre a renda retido na fonte - IRRF no valor de R$ 938.388,59, acrescido de multa de oficio de 150% e dos encargos moratórios Foram apuradas as seguintes infraçaes: 001- Outros rendimentos - Beneficiário não identificado - Falia de recolhimento do imposto de renda na fonte sobre pagamentos a beneficiário não identificado ou sem comprovação: ,falta de apuração e de recolhimento do imposto de renda incidente exclusivamente na fonte pagadora sobre importâncias pagas pelas pessoas jurídicas a beneficiários não identificados, ou sobre pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios sem comprovação da operação ou da sua causa, de acordo corn o art 674 do .RIR/1999, Decreto n° 3.000, de 1999, e respectivo parágrafo 1°. Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância, conforme parágrafo 2 0 do art 674 do RIR/1999 0 rendimento sera considerado liquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto, de conformidade com o parágrafo 3° do al Assinado digitalmente am 24/11/2010 por NELSON MALLMANN 23/11/2010 per ANTONIO I..OPO MARTINEZ Aulentioado digitalmente em 23/11 0010 por ANTONIO LC)P0 MARTINEZ 2 Emitido em 30111/2010 pelo Ministério da Fazenda CAR i i H 3 Processo n" 15586 000338/2006-07 Ac6rd0o n' 2202-00..774 S2-C2T2 Fl 2 674 do R1R/1999. Valor incidente sobre pagamentos conespondentes a cheques emitidos por AGF Brasil Seguros • nominados a MPS Administradora e Corretora de Seguros Lida (atualmente WS Serviços Técnicos de Seguros Lida) e desviados para ter ceiros, conforme Tabela 1 (do Termo de Encerramento de Ação Fiscal n° 07-288/2005, às fis. 2094/2095). 002 - Falta de recolhimento do imposto de renda na fonte sobre pagamentos a beneficiário não identificado: folio de apuração e de recolhimento do imposto de renda incidente exclusivamente na fonte pagadora sobre importâncias pagas pelas pessoas jurídicas a beneficiários não identificados, ou sobre pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios sem comprovação da operação ou da sua causa, de acordo com o art. 674 do RIR/1999, Decreto n° 3.000, de 1999, e respectivo parágrafo 1°. Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância, conforme parágrafo 20 do t. 674 do RIR/1999. O rendimento set-4 considerado liquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto, de conformidade com o parágrafo 30 do art. 674 do RI1U1999. Valor incidente sobre pagamentos correspondentes a cheques emitidos por MPS Administradora e Corretora de Seguros Lida. (atualmente MPS Serviços Técnicos de Seguros Lida.) para beneficiários. não identificados ou para tercel; os ou •sócios sem comprovação da operação ou da sua causa, confonne Tabela 2 (do Termo de Encerramento de Ação Fiscal n° 07-28812005, ás fls. 2096/2098). A ação fiscal esta minuciosamente descrita no Termo de Encerramento de Ação Fiscal de fls. 2058 a 2093, do qual destaco: A Receita Federal em Vitória recebeu diversos documentos produzidos ou coletados pela CPI na Assembléia Legislativa do Estado do Espirito Santo do seguro de vida dos deputados estaduais (fls. 47/1 066), dentro os quais boletos de pagamentos e notas de pagamentos da ALES para AGE, corn valot- mensal de R$197.184,48, no período de janeiro/2000 a fevereiro/2003, e de R5188.611,50, nos meses de marco e abril de 200.3 (f.'s. 50/127) e resposta da AGF Brasil Seguros (fls. 531/542), com os valores recebidos a titulo de prêmio de seguros e os valores pagos a titulo de corretagem. Por meio do Termo de Inicio de Ação Fiscal (fls. 1106/1108), a interessada foi intimada a apresentar os seguintes elementos, relativos ao período de janeiro/2000 a abri 112 003 : contrato social e alterações subseqüentes, livros Diário e Razão ou livro Caixa, livro de Registro de Prestação de Serviços - ISS e extratos bancários .. Em atendimento, a interessada apresentou diversas solicitações de prorrogação de prazo (fls. 1109/1111) Por fim, apresentou os elementos exigidos (fls. 1112 e 1122/1525) Após análise dos elementos entregues, foi lavrado o Term .° de Recebimento de Documentos, de Constatação, de Devolução de Livros e de Intimação Fiscal de fls.1113/1120, por meio do qual a interessada foi, dentre outros: cientificada de que não constavam nos extratos os depósitos ieferentes às receitas pagas por AGE Brasil Seguros S/A Assinado dicjitalmenlo cm 2-1/1112010 por NELSON MALLMANN. 23/11/2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Autenticado diOalmentet um 23/1112010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 3 Emitido em 30111?2010 pelo fvlinistLrio da ra:enrin DF CARE. ME Fl. 4 no período de janeiro de 2000 a janeiro de 2002; intimada a identificar os beneficiários das receitas pagas por AGF Brasil Seguros S/A no período de janeiro12000 a janeiro/2002, bem como apresentar comprovação da operação ou da causa dos pagamentos efetuados ou dos recursos entregues a terceiros ou sócios (item 4.2); intimada a apresentar copia autenticada dos cheques e documentos de débitos bancários relacionados no item anterior (item 4,3) e; intimada a identificar os beneficiários, bem como apresentar a comprovação da operação ou da causa dos pagamentos efetuados ou dos recursos entregues a terceiros dos cheques relacionados no item 2.3 do mesmo termo, sacados ou compensados e outros débitos bancários existentes na conta mantida junto ao Banespa, em conformidade com as copias dos extratos apresentados e com a escrituração contábil (item 4A). A interessada não atendeu à intimação fiscal. Apenas protocolou novo pedido de prorrogação de prazo, que foi deferido (fl. 1714). Esgotado o prazo sem que a intimação fiscal houvesse sido atendida, foi emitida RMF ao banco Santander/Banespa (fls. 1715/1727), que apresentou os elementos solicitados (fls. 1728/1896) Ao mesmo tempo, foi efetuada intimação para AGF Brasil (fls. 1594/1598), para identificar onde foram depositados cada um dos valores relacionados, relativos aos pagamentos feitos em favor da interessada. Com a resposta (fls. 1531/1619), verificou-se que no período de janeiro/2000 a janeiro/2002 os cheques emitidos pot AGF nominados a Colibri, a titulo de pagamento de corretagem do seguro de vida dos deputados estaduais, foram desviados, mediante endosso, para terceiros. Em sua defesa a contribuinte alega: - há inúmeros lançamentos contábeis que registram distribuição de lucros e, mais importante, os próprios sócios informaram em suas declarações de ajuste do imposto de renda que eceberant lucros da empresa, Além disso, a própria Impugnante já declarou ao Fisco em suas DIPJ os pagamentos feitos aos sócios a titulo de lucros; - eventuais inconsistências da contabilidade revelam mero descuido dos responsáveis pela escrituração ao não questionarem os empresários sobre o destino de cheques recebidos de clientes por serviços prestados e posteriormente endossados e/ou de cheques emitidos pela própria empresa; - é extremamente comum a prática de contadores registrarem como suprimento de caixa cheques emitidos ao portador, em vez de questionarem setts clientes sobre o real destino dos mesmos; - por sua vez, os empt esa nos não possuem conhecimento contábil para examinarem detidamente os registros contábeis a Jim de verificar sua exatiddo. Para isso contratam contadores; - o simples ,fato de um empresa no fazer um pagamento pessoal com cheque recebido da sociedade não caracteriza pagamento a beneficiário não identificado ou sem comprovação da operação ou da sua causa, quando o próprio sócio declara ao Fisco que recebeu tais valores como antecipação ou distt ibuição de lucros; - o processo administrativo fiscal deve se pautar pela busca da verdade material, e a verdade é obvia: uma empresa lucrativa que tent vários pagamentos registrados a seus sócios somente pode estar distribuindo lucros, COMO de fato estava; - a destinavao que o sócio dá ao lucro recebido é algo que apenas a ele diz respeito, ainda que os lucros tenham sido pagos As sinado cligitalmente em 24/ i 1/2010 nor NELSON MALLMANN 23!1'112010 por ANTONIO LOPO tvIARTINEZ Autenticado digitalmente em 23!11/2010 por ANTONIO LCJPO MARTINEZ 4 Emitido ern 30111/2010 polo Ministário da Fazenda DI: CARL= MI' Fl 5 Processo IV 15586 000338 12006-07 82-C21- 2 AcOrdilo 2202-00,774 Fl 3 por meio de cheque da empresa emitidos ao portador ou cheques recebidos de clientes e endossados ao portador e posteriormente entregues a terceiro, - sendo possível, por meios suficientes e idôneos, a identificação e comprova cão da causa de todos os pagamentos (considerados não identificados pela fiscalização), e sendo que eles apresentam-se contabilizados e declarados (o que foi desconsiderado pela fiscalização), tem-se que a cobrança de imposto de renda retido na fonte é absolutamente indevida; - por Jim, protesta pela produção de prova pericial nos livros contábeis da empresa e requer sejam juntadas cópias das DIP da sociedade. Em 16/02/2007, apresentou nova impugnação (17s. 2646 a 265.5), na qual, além de reiterar argumentos anteriormente expendidos, acrescenta; - apenas no dia 19/01/2007 recebeu as cópias que havia solicitado dos documentos que instruem o processo. Assim, o prazo para impugnação apenas começou fluir a partir daquela data, quando pôde ter condições de exercer seu direito de ampla defesa, e expira apenas em 20/0.2/2007, de forma que a segunda impugnação deve ser considerada juntamente com a primeha manifestação já apresentada. - uma diligência isenta de outras motivações que não a de simples fiscalização tributária revelaria que os valores distribuídos aos sócios a titulo de lucros em cada período é igualou superior aos valores dos cheques listados pela fiscalização no mesmo período (tabela 2649); - enu relação à questão dos cheques registrados como suprimento de calla e descontados por terceiros elm, sócios, assevera que o empresário, ao retirar dinheiro da empresa, ou está recebendo pelo seu trabalho ou está recebendo lucros, - a impugnante é empresa lucrativa o suficiente para que os sócios retirassem alias quantias a titulo de lucro; - o ponto crucial que se discute é o procedimento adotado pelos SOCIOS para fazerem essas retiradas por meio de cheques da empresa que utilizavam para pagamentos pessoais; - ao invés de emitirem os cheques nominais a si MOSMOS, OS sócios emitiram cheques ao portador, que eram entregues pessoas que os entregavam a outros; -o contador da empresa registrou alguns desses pagamentos como suprimento de caixa com base em um entendimento equivocado de que o lucro acumulado somente poderia ser distribuído aos socios após o encerramento de cada trimestre; - o que °collet, foi uma irregular contabilização de parte dos cheques emitidos ao portador como débitos na conta caixa, para posterior registro como distribuição de lucros, após o registro do lucro na contabilidade, o que configura uma irregularidade Aoiosdo diuitalmorile cif) 2 , 1/11/2010 por NELSON MALLMANN. 23!11/2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Autc, n1icadr) digitalmontc: cm 23/11/2010 po! ANTONIO I.OPO MARTINEZ 5 Ernitklo Em130/11:20 1 0 polo Minist6rio rio Fazonila DI CART 'vil I1. 6 menor que não pode ser confundida com pagamentos não identificados; - outro fato mal interpretado pela .fiscalização são os cheques emitidos nominais a colaboradores da impuoante e/ou de seus sócios e contabilizados como suprimento de caixa. Tal prática, apesar de não ser a mais adequada, é amplamente adotada por diversas empresas e não caracteriza nenhuma infração; - ainda que se julgue devido o tributo cobrado, a multa qualificada não tern cabimento, uma vez que a impugnante não praticou qualquer .fraude tributária e não "maquiou" sua contabilidade; - além disso, mesmo que se considere que os pagamentos não tiveram sua causa on operação comprovado, todos os beneficidt ias dos cheques emitidos e/ou endossados foram perfeitamente Identificados pela fiscalização, salvo raras exceções, relativas a cheques cujas cópias não foi am forneci das pelos bancos; - não faz sentido falar em fraude se não houve dolo por parte da impugnante, que registrou de boa-fé todos os pagamentos como lucros distribuidos, ainda que de maneb a eventualmente irregular; - o dolo integra as definições de fraude para fins de aplicação de multa de 150%. A própria Lei n° 9.430/96 estabelece que o intuito (dolo) de fraude deve ser evidente para que se possa aplicar a multa agravada; - faz-se importante separar as acusações de supostas irregularidades na contratação do seguro pela Assembléia Legislativa do Espirito Santo da alegada fraude tributária Ainda que os sócios da impugnante venham a set condenados judicialmente pelas upostas irregularidades do seguro, tal fato não produz qualquer efeito na esfera tributária e deve ser desconsiderado; - se nem mesmo a omissão em contabilizar movimentos bancários caracteriza evidente intuito de fraude, com mais razão não se pode assim considerar a prática adotada pela impugnante, que registra toda a movimentação bancária em sua contabilidade e possui suporte econômico e financeiro para a distribuição de lucros para os sócios; - por Jim, ainda que se rejeitem os argumentos expendidos anteriormente, deve- se ajustar os valores utilizados pela fiscalização a titulo de pagamentos não identificados, lima vez que há diversos cheques listados nas tabelas por ela elaboradas cujas cópias não foram obtidas pela impugnante, em razão da impossibilidade comprovada de foinecimento pelos respectivos bancos; - assim, como ado 116 prova de quem sacou au depositou tais cheques, as declarações da impugnante devem prevalecer, uma vez que o ônus da prova é da administração, que dela não se desincumbiu; Assinado digitalmente em 24/11/2010 por NELSON MALL MANN 23/11/2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Autenticado digitalmente em 23/11/2010 par ANTONIO LOPO MARTINEZ 6 Emitido em 30/11/2010 pelo Ministerio do Fazenda 1)1 CAW' N,11: Fl. 7 Processo n" 15586 000338/2006-07 82-C2I2 Acnrcno 22 1)2-00.774 Fl 4 - reitera o protesto pela produção de prova pericial nos livros contribeis da empresa, coin a indicação do perito e de quesitos; - caso se entenda que a perícia é desnecessária, requer a conversão do julgamento em diligência, para que a própria .fiscalização verifique as questões aventadas como quesitos de perícia A DR.1 rejeitou o pedido de diligência e julgou o lançamento procedente. Insatisfeita, a contribuinte apresenta recurso tempestivo. Ern seu recurso repete aos argumentos da impugnação, em especial que houve distribuição de lucros aos sócios e que estes foram declarados tanto pela recorrente como pelos sócios e que não cabe aplicação da multa qualificada. É o relatório. Voto Conselheiro Antonio Lopo Martinez 0 recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Do Pedido de Diligência ou Perícia A realização de diligência ou Perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado e/ou esclarecimento de fatos considerados obscuros no processo. A diligencia é desnecessária se constam dos autos todas as informações necessárias e suficientes para o deslinde da questão. Outrossim, a diligencia não se presta para a produção de provas de encargo do sujeito passivo, nos termos do artigo 42 da Lei n° 9.430/1996 e dos artigos 15 e 16, § 40, do Decreto n° 70.235/1972. Estão presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção. As perícias devem limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluidos nos autos, não podendo ser utilizadas pala reabrir, por via indireta, a ação fiscal. Isto posto, indefere-se o pedido de realização de diligencia e perícia quando demonstrado o caráter eminentemente protelatório de sua realização e quando não há dúvida para o julgamento da lide, mormente em se tratando de matéria cujo ônus da prova é do contribuinte Acrescente-se que é da responsabilidade do recorrente demonstrar o que alega, não sendo responsabilidade do fisco, produzir prova a favor do recorrente. Ante ao exposto, voto por indeferir o pedido de perícia pleiteado. Da Alegado Distribuição de Lucros AssinadCy cligltalineniu viu 24/1112010 por NELSON MALLMANN. 23/ 11/2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Aufr2ntiçado dicitalmento urn 23/11 12010 por ANTONIO LOP() MARTINEZ 7 Ernilido (.(rn 30111/2010 peloi,bnistr:tflo do r1:1"0,11di11 DF CARL.' MI' FL 8 Segundo os argumentos suscitados pelo recorrente teria ocorrido um MCI na sua contabilidade, fatos esses que entende que estariam comprovados. Indica também uma incoerência entre os valores que ter iam sido lançados. Quando há controvérsia jurídica em que é necessário recorrer a um meio de prova que se refira a informações financeiras, é indispensável a presença da linguagem contábil. E esse o motivo da forte vinculação do Direito com a Contabilidade, pois mediante instrumentos e procedimentos contábeis se registram as operações financeiras de uma entidade. Um dos objetivos fundamentais dos relatórios contábeis é servir como meio de prova jurídica em assuntos relacionados com a informação financeira. Assim, o Direito necessita do testemunho da Contabilidade, e para isso recorre a. linguagem contábil das provas. Essa linguagem contábil descritiva deve ser juridicizada e validada como meio hábil para relatar eventos que tenham componente financeiro. Como instrumento de prova, a linguagem contábil presta-se para : i) demonstração: a Contabilidade pode servir para demonstrar a existência de determinados fenômenos financeiros, dimensionando-os no aspecto quantitativo ii) comprovação: os procedimentos contábeis, quando regularmente aplicados, servem para atestar acontecimentos de natureza financeira; os registros contábeis são testemunho de todas as operações financeiras iii) convicção: a linguagem contábil é mais um instrumento de convencimento, auxiliando o sujeito na complexa atividade de qualificação de acontecimentos financeiros. No Direito Tributário, a linguagem contábil das provas exerce relevante função no relato dos eventos tributários. Tendo a obrigação tributária principal uma nítida característica de patrimonialidade, a linguagem contábil é oportuna para a caracterização do fato jurídico tributário. A documentação contábil compreende os documentos, (livros, papéis, registros e outras peças) que apoiam ou compõem a escrituração contábil. Documento contábil, strict° senso, é aquele que comprova os atos ou fatos que originam lançamento na escrituração contábil da entidade. A documentação contábil sera hábil quando revestida das formalidades intrínsecas e extrínsecas essenciais, definidas pela legislação ou pela técnica contábil, ou aceitas pelos usos e costumes. 0 valor probante da documentação contábil está diretamente relacionado com a sua autenticidade. Os documentos privados, nos quais se inclui a maioria da documentação contábil, inclusive livros contábeis, não tern a mesma eficácia pmbante de um documento público. Logo, se sua autenticidade é contestada, há necessidade de produção de prova. A escrituração contábil, ainda que observadas as formalidades legais, por si só não faz prova a favor do contribuinte. t. principio probatório cediço que ninguém pode constituir titulo em seu próprio beneficio — nemo sibi titulum constituit. E é compreensível a suspeita contra aquele que, particularmente, faz a sua escrituração contábil, pois ele poderá realizá-la de modo a favorecer aos seus interesses, ainda que contra a realidade dos fatos. Assinado digitalmente em 2,1/11/2010 por NELSON MALLMANN 23.11/2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Aulenticado digitalmente enr 23/1112010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ a Emttido ern 30111/2010 pelo Ministerio d Fa:-.enda DI' CAR I. 9 Process() 15580 000338/2006-07 S2-C2T2 Acórdzio n 2202-00.774 F I 5 Em suma, a documentação e os procedimentos contábeis servem não só para a formação do fato jurídico tributário, mas também para a prova da sua constituição. Constituído o fato jurídico, caso paire alguma dúvida quanta aos meios de prova utilizados, os documentos escriturados pelo contribuinte ou por sua ordem sempre fazem prova contra ele, Ainda quanto à prova documental, é razoável imaginar que o contribuinte não registra em sua contabilidade operações que evidenciem sonegação de tributos. Assim, entende-se que o atraso na escrituração pode servir de prova contra ele, Do mesmo modo, a recusa em apresentar a documentação e escrita contábil faz prova contra contribuinte, alem de propiciar penalidades. Da Comprovação da Operação e Causa No presente caso, verifica-se que a exigência do imposto de renda foi apurada em operações de pagamentos efetuados, quando não for comprovada a operação on sua causa, que serão tributados pelo imposto de renda na fonte, conforme prevista no ar.t 61 da Lei No, 8.981/95. A partir de 1995, os pagamento a beneficiários não identificados e os pagamentos sem causa estão sujeitos à tributação de imposto de renda exclusivamente na fonte, cabendo as pessoas jurídicas reter e recolher o respectivo imposto de renda na data de ocorrência do fato gerador. Em suma, o entendimento da autoridade lançadora é que teria ocorrido a conjugação dos pagamentos efetuados com o preceito legal contido no art. 61 e parágrafos, da Lei No, 8.981/95, atribuído de efeito àquele acontecimento, compõe o fato jurídico gerador do imposto de renda na fonte ali vislumbrado . A luz dessas reflexões, vamos trazer a colação o comando legal que disciplina a tributação definitiva na fonte, quando o beneficiário ou a causa não estiverem identificados e materializados quando da ocorrência do fato gerador (pagamento ou entrega de recursos a terceiros) Lei n°8.981/95.' Art, 61. Fica sujeito ei incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à aliquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário nao identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1 0 A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando nag for comprovada a operação ou a sua causa, bent como hipótese de que trata o § 2', do art. 74 da Lei n° 8.383, de 1991. .§ 2" Consideta-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importáncia. .§ 3" 0 rendimento de que trata este artigo será considerado liquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o impost°. Assinado digiialmente ern 24111/2010 por NELSON NAUMANN. 23/11/2010 por ANTONIO LOPS) MARTINEZ Autenticado digitalmenie ern 23/11/2010 por ANTONIO LOPS) MARTINEZ 9 Emitido em 30/1 i2010 polo ivliniWirio do Fa:elide DE CARE MI' . 10 Segundo o termo, parte do lançamento decorre de pagamentos correspondentes a cheques emitidos por AGF Brasil Seguros SA. nominados a MPS Administradora e Corretora de Seguros Ltda (atualmente MPS Serviços Técnicos de Seguros Ltda.) e desviados para terceiros, conforme Tabela 1 (do Tema de Encerramento de Ação Fiscal n° 07-28812005, As fls. 209412095). Na outra parte do lançamento, este fundamenta-se em pagamentos correspondentes a cheques emitidos por MPS Administradora e Corretora de Seguros Ltda. (atualmente MPS Serviços Técnicos de Seguros Ltda.) para beneficiários não identi ficados ou para terceiros ou sócios sem comprovação da operação ou da sua causa, conforme Tabela 2 (do Termo de Encerramento de Ação Fiscal n° 07-28812005, As fls. 2096/2098). A circunstâncias Micas nestes lançamentos não foram efetivamente rebatidas pelo recorrente, não foram demonstradas as efetivas causas por que os pagamentos fossem realizados. Caberia ao recorrente realizar todos os esforços para demonstrar o mais detaIhadamente possível as causas dos pagamentos. As evidências presentes nos autos, assim como o detalhado termo de veri ficação fiscal, relatando minuciosamente a natureza da operação realizada, criam a convicção inegável de que o lançamento procede e está muito bem fundamentado . Diante dos elementos de prova apresentados, é oportuno para o caso concreto, recordar a lição de MOACYR AMARAL DOS SANTOS: "Provar convencer o espirito da verdade respeitante a alguma coisa. "Ainda, entende aquele mestre que, subjetivamente. prova 't:5 aquela que se forma no espirito do juiz, seu principal destinatário, quanto à verdade deste fato " Já no campo objetivo, as provas "são meios destinados a fo, necer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em juizo. " Assim, consoante o referido autor, a prova teria a) um objeto - são os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento da ação; b) uma finalidade - a formação da convicção de alguém quanto A existência dos fatos da causa; c) um destinatário - o juiz. As afirmações de fatos, feitas pelos litigantes, dirigem-se ao juiz, que precisa e quer saber a verdade quanto aos mesmos. Para esse fim é que se produz a prova, na qual o juiz irá formar a sua convicção. Pode-se então dizer que a prova jurídica é aquela produzida para fins de apresentar subsídios para uma tomada de decisão por quem de direito. Não basta, pois, apenas demonstrar os elementos que indicam a ocorrência de um fato nos moldes descritos pelo emissor da prova, é necessário que a pessoa que demonstre a prova apresente algo mais, que transmita sentimentos positivos a quem tem o poder de decidir, no sentido de enfatizar que a sua linguagem é a que mais aproxima do que efetivamente ocorreu. Alegações desacompanhadas de provas, não podem elidir o lançamento. No mesmo sentido não é competência do fisco produzir provas a favor do contribuinte no contexto. Astiinado digitalmente em 24/1 11200 por NELSON MALLMANN 23111/2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Autenticado dicjitalmente em 23/11 12010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 10 Emitido cm 30111/2010 pelo Minislório da FOT-C:lida FA' CARP MF 1.1 11 Processo e 15586 000338/2006-07 S2-C2T2 Acnrcifio n " 2202-00.774 Fl Da Multa Qualificada Quanto a multa qualificada, restou claro nos autos que a recorrente utilizou da contabilidade e de operações por intermédio de pessoa jurídica, paia camuflar a pagamentos a beneficiários.Neste caso, vejo claramente o propósito deliberado de transmudar a natureza dos valores pagos e corn isso evitar a tributação . A autoridade fiscal lançadora fundamentou a aplicação da multa qualificada de 150% sob a consideração de que ficou evidenciado o intuito de fraude, na medida em que o contribuinte utilizou-se do subterfúgio (simulação) para realizar pagamentos a beneficiários, Assim sendo, entendo, que neste processo, está aplicada corretamente a multa qualificada de 150%, cujo diploma legal é o artigo 44, inciso II, da Lei n°. 9.430, de 1996, que prevê sua aplicação nos casos de evidente intuito de fraude, conforme farta Jurisprudência emanada deste Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Só posso concordar corn esta decisão, já que, no meu entendimento, para que ocorra a incidência da hipótese prevista no inciso II do artigo 957 do RIR199, aprovado pelo Decreto n°. 3,000, de 1999, é necessário que esteja perfeitamente caracterizado o evidente intuito de fraude, já que sonegação, no sentido da legislação tributária reguladora do IPI, "6 toda ação ou omissão dolosa, tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazenddria, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais ou das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente". Porém, para a legislação tributária reguladora do Imposto de Renda, o conceito acima integra, juntamente com o de fraude e conluio da aplicável ao 'PI, o de "evidente intuito de fraude". Como se vê o artigo 957, 11, do RIR/99, que representa a matriz da multa qualificada, reporta-se aos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502/64, que prevêem o intuito de se reduzir, impedir ou retardar, total ou parcialmente, o pagamento de uma obrigação tributária, ou simplesmente ocultá-la. Resta, pois, para o deslinde da controvérsia, saber se os atos praticados pelo sujeito passivo configuraram ou não a fraude fiscal, tal como se encontra conceituada no artigo 72 da Lei n° 4.502/64, verbis: "Art, 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento " Entendo, que para aplicação da multa qualificada deve existir o elemento fundamental de caracterização que é o evidente intuito de fraude e este está devidamente demonstrado nos autos. Existe nos autos a prova material da evidente intenção de sonegar e/ou fraudar o imposto, já que o uso da simulação e da contabilidade, para encobrir a causa dos valores pagos. AoírorJo 311 100010 ern 24(111201[1 por NELSON MALLMANN. 23111/201O per ANTONIO LOPO MARTINEZ Auttnticado digitalmente em 23/11/2010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ II Emiticlo c111 30111 12010 polo Miniatérie da Fazenda EN' CARF ML FL 12 Da análise dos documentos constantes dos autos e das constatações da autoridade administrativa se pode dizer que houve o "evidente intuito de fraude" que a lei exige para a aplicação da penalidade qualificada. HA, pois, neste processo o elemento subjetivo do dolo, em que o agente age com vontade de fraudar reduzir o montante do imposto devido, pela inserção de elementos que sabe serem inexatos. Assim, entendo que neste processo, está aplicada corretameille..a multa qualificada prevista no artigo 44, inciso II, da Lei n°. 9.430/96, que prevê sua aplicação nos casos de evidente intuito de fraude. Ante ao exposto, voto por indeferir o pedido de realização de perícia solicitada pela Recorrente e, no mérito, por negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Assinado digitalmente om 24/1112010 por NELSON MALLMANN. 23/11/2010 por ANTONIO Lono mARTHJEZ Autenticado digitalmenta em 23/1112010 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 12 Emitido cm 30/1112010 pelo Ministário d Fozenda

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Numero do processo: 10183.720051/2007-99
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2003 SÚMULA CARF N°2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, PAF , MATÉRIA DEFINITIVA. Determina-se a definitividade do crédito, pela falta de alegações no recurso acerca das razões que o constituíram. ITR. ÁREA DE RESERVA LEGAL. OBRIGATORIEDADE DE AVERBAÇÃO DA ÁREA NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS ANTERIOR AO FATO GERADOR. A averbação cartorária da Área de reserva legal é condição imperativa para fruição da benesse em face do ITR, sempre lembrando a relevância extra fiscal de tal imposto, quer para os fins da reforma agraria, quer para a preservação das áreas protegidas .ambientalmente, neste último caso avultando a obrigatoriedade do registro cartorário, condição especial para proteção da area de reserva legal. ITR. REDUÇÃO DO VALOR DA TERRA NUA. REQUISITOS. Para fins de revisão do VTN arbitrado pela fiscalização, com base no VTN/ha apontados no SIPT, exige-se que o Laudo Técnico de Avaliação, emitido por profissional habilitado, atenda aos requisitos essenciais das Normas da ABNT, demonstrando, de forma inequívoca, o valor fundiário do imóvel, bem como, a existência de características particulares desfavoráveis em relação aos imóveis circunvizinhos. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2102-000.908
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: RUBENS MAURICIO CARVALHO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-08-25T11:25:36Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 7; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-08-25T11:25:36Z; Last-Modified: 2011-08-25T11:25:36Z; dcterms:modified: 2011-08-25T11:25:36Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:7eafce40-95b4-405a-a7df-30ab379869f5; Last-Save-Date: 2011-08-25T11:25:36Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-08-25T11:25:36Z; meta:save-date: 2011-08-25T11:25:36Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-08-25T11:25:36Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-08-25T11:25:36Z; created: 2011-08-25T11:25:36Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; Creation-Date: 2011-08-25T11:25:36Z; pdf:charsPerPage: 1697; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-08-25T11:25:36Z | Conteúdo => S2-CIT2 F1, 127 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10183.720051/2007-99 Recurso n° 342.136 Voluntário Acórdão n° 2102-00.908 — 1 Câmara / 2' Turma Ordinária Sessão de 18 de outubro de 2010 Matéria ITR Recorrente ARCOBRAS COMERCIAL E INCORPORADORA LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2003 : SÚMULA CARF N°2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a ineonstitucionalidade de lei tributária, PAF , MATÉRIA DEFINITIVA. Determina-se a definitividade do crédito, pela falta de alegações no recurso acerca das razões que o constituíram. ITR. ÁREA DE RESERVA LEGAL. OBRIGATORIEDADE DE AVERBAÇÃO DA AREA NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS ANTERIOR AO FATO GERADOR. A averbação cartorária da Area de reserva legal é condição imperativa para fruição da benesse ern face do ITR, sempre lembrando a relevância extrafiscal de tal imposto, quer para os fins da reforma agraria, quer para a preservação das áreas protegidas .ambientalmente, neste último caso avultando a obrigatoriedade do registro cartorário, condição especial para proteção da area de reserva legal. ITR. REDUÇÃO DO VALOR DA TERRA NUA. REQUISITOS. Para fins de revisão do VTN arbitrado pela fiscalização, com base no VTN/ha apontados no SIPT, exige-se que o Laudo Técnico de Avaliação, emitido por profissional habilitado, atenda aos requisitos essenciais das Normas da ABNT, demonstrando, de forma inequívoca, o valor fundiário do imóvel, bem como, a existencia de características particulares desfavoráveis em relação aos imóveis circunvizinhos. Recur so Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os embr' s do Colegiado, por unanimidade de votos, ern NEGAR provimento ao recurso, rios t rm s do voto elator. Giovant os - Presidente EDITADO EM: 02/12/2010 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Giovanni Christian Nunes Campos, Vanessa Pereira Rodrigues Domene, Nitbia Matos Moura, Carlos Andre Rodrigues Pereira, Rubens Mauricio Carvalho e Acácia Sayuri Wakasugi. Relatório Trata o presente processo de autuação do ITR decorrente de retificações de oficio. Os valores declarados, retificados de oficio e julgados na DRJ seguiram o seguinte histórico: ITR 2003 Declarado, fl. 04 Retificação de oficio Acórdão DRJ,11. 258 02 - Area de Preservação Permanente 20,0 ha 0,0 ha 0,0 ha 03 - Area de Utilização Limitada 118.895,2 ha 23.965,2 ha 0,0 ha 20 — Valor da terra Nua R$1.442.390,00 R$ 12.889.682,82 R$ 12.889.682,82 Para descrever a sucessão dos fatos deste processo até o julgamento na Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), adoto o relatório do acórdão de fls. 92 a 100 da instancia a quo, in verbis: Contra a interessada supra foi lavrada a Noti ficação de Lançamento e respectivos demonstrativos de fls. 01 a 05, por meio do qual se exigiu o pagamento do Imposto Territorial Rural — I -TR do Exercício 2003, acrescido de juros moratórias e multa de oficio, totalizando o credito tributário de RS 4.722.446,74, relativo ao imóvel rural denominado Fazenda Santa Filipina, com Area total de 119.826,0 ha., cadastrado na Receita Federal sob n.° 0353427-8, localizado atualmente no município de Santa Cruz do Xingu/MT.. Constou da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 02 e 03) a citação da fundamentação legal que amparou o lançamento e as seguintes informações, em suma: que o contribuinte foi regularmente intimado e não comprovou a isenção das Areas declaradas a titulo de preservação permanente e de reserva legal e não comprovou, por meio de laudo técnico, o valor da terra nua declarado; que, quanta à Area de utilização limitada, em atendimento A intimação, o contribuinte apresentou matriculas do imóvel para comprovação da averbação da reserva legal; que, na matricula n.° 10594, av,. 03, de 25/06/1996, consta a averbação de reserva legal de uma Area de 23.965,2 ha., relativo a 20% do imóvel, onde é 2 Processo n 10183.720051/2007-99 82-C112 Acórdão n.' 2102-00.908 Fl. 128 descrito o perimetro da reserve, e, em seguida, consta a averbação AV. 04, de 25/11/2003, onde está descrito que o Registro de Imóveis, atendendo a requerimento do contribuinte, reconhece que a AV. 03 está com percentual incorreto e que, conforme o memorial da Area de reserva legal, o correto seria o percentual de 99,224% da Area total, 118 895,26 ha.; que, analisando-se a matricula posterior, n.° L166, consta a averbação de rese rva lega, AV-01, onde 6 informado a existência de 99,224 % da area total e a descrição do perimetro da reserva legal, entretanto, plotando-se os pontos do perímetro da reserva legal e calculando-se a Area chega-se ao valor de 23.965,2 ha., 20% da área do imóvel, conforme primeira averbação da matricula tr.° 10.594; que, para dirimir a incoerência, foi solicitado ao Cartório de Registro de Imóveis que encaminhasse as matriculas do imóvel e cópia de todos os documentos que embasaram as averbações AV.03 e AV 04, como Termos de Responsabilidade e Preservação de Floresta, Mapas e o Memorial descritivo da Reserva Legal; que, analisando-se os documentos encaminhados pelo Cartório, verificou-se que o Termo de Responsabilidade, o memorial descritivo e mapas são de uma Area de 20% do total do imóvel, con firmando-se, então, que a Av. 04-10.954 está incorreta; que, assim, foi alterado o valor declarado referente a reserva legal para o valor de 20% da Area total do imóvel; e que, quanto ao valor da terra nua, não houve apresentação de Laudo de Avaliação de Imóveis Rurais, tendo sido arbitrado o VTN com base nas informações do Sistema de Preços de Terras da Secretaria da Receita Federal— SIPT, conforme art. 14, § I', da Lei n,° 9,393/1996. Instmiram o lançamento os documentos de fls. 06 a 11 e outros juntados no processo n.° 10183.720053/2007-88 (informação As fls. 12). Cientificada do lançamento, em 09/95/2007, por via postal (AR As fls. 87), a interessada apresentou a impugnação de . fls. 22 a 35, em 08/06/2007, com os seguintes argumentos, em suma: • Sob o titulo Da comprovação da Area de Utilização Declarada pela Impugnante alegou que a exigência desconsidera que a área de preservação ambiental atinge 99,224% da Area do imóvel, correspondente a 118.895,0 ha, conforme averbação Av . 04-10954, de 27/11/2003, e informação contidas no Ato Declaratório Ambiental-ADA, expedido pelo lbama, em 02/12/1997, as quais são repassadas ao Sistema Nacional de Informações sobre o Meio Ambiente — SINIMA e encaminhadas A Receita Federal, conforme consta no impresso do ADA; que a averbação da restrição no ADA basta para comprovação de que a Area encontra-se quase inteiramente gravada como reserva legal; que, como corolário do principio da estrita legalidade, deve a autoridade administrativa se pautar pela busca da verdade material ou princípio do dever de investigação, porque a oneração do contribuinte somente pode decorrer de situações descritas em lei e perfeitamente identificadas no mundo dos fatos; e que a autoridade já tinha informações necessárias para a comprovação de que a Area de utilização limitada declarada era a correta. • Sob o titulo Da inconstitucionalidade do método de Valoração do Imóvel utilizado pela fiscalização argumentou que o VTN declarado foi substituído pelo valor da terra por hectare constante do SIPT; que, pelo disposto no art. 14 da Lei n.° 9.393/96 e na Portaria SRF n.° 47 (sic), editada em 28/03/02, nota-se que o SEPT 6 de acesso exclusivo dos funcionários da Secretaria da Receita Federal e jamais os contribuintes terão acesso aos critérios utilizados para a atribuição de valores A propriedade, não podendo con firmar se o valor atribuido pela fiscalização não contém erro material; que 6 inadmissível que a Notificação tome por base um sistema de preços que não 6 levado ao conhecimento dos contribuintes; que a utilização do SIPT fere os princípios da ampla defesa e da publicidade, el E ncados nos artigos 50 , LV, e 37 da Carta Magna; que é da fiscalização o Onus deL r que 3 o valor declarado pelo contribuinte é equivocado e que a única forma de comprovar isso é pela demonstração do VTN existente no SEPT; e que, assim, o lançamento deve ser declarado nulo por desconsiderar os princípios constitucionais da ampla defesa e da publicidade e os documentos que já estavam em poder da fiscalização., • Sob o titulo Precedente referente ao ITR de 2001 da mesma Area transcreveu acórdão do Terceiro Conselho de Contribuintes, formalizado em 12/03/2007, referente ao 1TR 2001 do mesmo imóvel, tratado no processo .n.° 10183 .002970/2005-15,onde foi reconhecido que não é tributável a Area de reserva legal declarada; e que foi juntado ao citado processo Laudo Técnico que demonstra a Area de reserva legal, ora anexado. • Sob o titulo Doutrina transcreveu artigo de Rodrigo Maito da Silveira, Mestre em Direito Econômico e Financeiro pela Faculdade da USP e membro do MDT, onde esse sustenta que a falta da averbação da reserva legal e mesmo do ADA não são empecilhos para o reconhecimento da reserva legal. Acompanharam a impugnação os documentos de fls. 36 a 78, o relatório. Diante desses fatos, as alegações da impugnação e demais documentos que compõem estes autos, o órgão julgador de primeiro grau, ao apreciar o litígio, por maioria de votos julgou procedente o lançamento, mantendo o crédito consignado no auto de infração, considerando que os argumentos da recorrente e provas apresentadas foram insuficientes, no seu entender, para desconstituir os fatos postos nos autos que embasaram o lançamento, resumindo o seu entendimento na seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício.: 2003 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS. Na esfera administrativa não é cabível a discussão quanto legalidade ecru constitucionalidade de dispositivos da legislação em vigor RESERVA LEGAL. Considera-se de reserva legal apenas a área devidamenle averbada como tal à margem da matricula do imóvel, à época do respectivo fato gerador, e amparada em termo de responsabilidade firmado perante o órgão ambiental e em demonstrativos da área efetiva. VALOR DA TERRA NUA. A base de cálculo do imposto será o valor da terra nua apurado pela .fiscalização se não existir comprovação que justifique reconhecer valor menor Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, de fls. 107 a 122, alegando em síntese: a) Pede que seja analisada a legalidade e constitucionalidade do lançamento; b) Insiste que a Area de Reserva Legal é de 118.895,20 ha confor expressamente conta na averbação da matricula do imóvel e no Processo n° 1018.3.720051/2007-99 S2-C1T2 Acórdao n° 2102-00.908 Fl. 129 Declaratório Ambiental (ADA). Argumenta, ainda, que mesmo que tenha havido equivoco no Cartório de Registro Imobiliário quando da averbação da restrição &oil que as Informações do ADA não tenham sido repassadas ao IBAMA, isso não poderia ensejar o não reconhecimento da isenção; c) Para sustentar suas razões, a contribuinte apresenta doutrina e transcreve jurisprudência indicando a dispensa do ADA e a simples declaração do valor como requisito para reconhecimento da reserva legal, inclusive em pleito da própria recorrente. Na doutrina, defende que mesmo a averbação não matricula do imóvel não é condição essencial para fruição da isenção do 1TR. d) Ainda, sobre a Area de Reserva Legal, aduz que apresentou Laudo Técnico comprovando a existência dessa área no montante de 118.895,2 ha e dessa forma deve ser reformada a decisão anterior para a deferimento do pedido de isenção de acordo corn o valor declarado; e) Ataca de inconstitucional o método de valorização do imóvel utilizado pela fiscalização e ante tal circunstância não pode prevalecer o valor constante do Sipt, em virtude de a recorrente não ter apresentado Laudo de Avaliação. Alega que o Sipt é de acesso exclusivo a RFB e, no mínimo, deveria ter sido juntado a notificação de lançamento para fundamentá-la, propiciando o direito de ampla defesa e 1) Ao final requerer pelo provimento ao recurso e cancelamento da exigência Dando prosseguimento ao processo este foi encaminhado para o para julgamento de segunda instância administrativa. 0 RELATÓRIO. Voto Conselheiro Rubens Mauricio Carvalho. ADMISSIBILIDADE 0 recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972. Assim sendo, dele conheço. OBJETO DO RECURSO E MATÉRIA NÃO IMPUGNADA Trata o presente recurso da Area de Reserva Legal e Valor da Terra Nua (VTN). A Area de Preservação Permanente glosada não mereceu qualquer impugnação desde a esfera anterior e assim, considera-se definitiva a sua discussão no âmbito administrativo. ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONAL IDADE 5 Acerca das várias referências de inconstitucionalidade, esclareço que não compete ao Calf analisar 'As alegações de inconstitueionalidade, pois, nas esferas administrativas, não se discute a constitucionalidade dos atos legais, mas sim a sua correta aplicação. Esse entendimento é objeto da Sinnula a seguir transcrita: SÚMULA CARF N" 2 O CÁRF niio é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Assim, a atribuição dos julgadores está limitada a afastar as aplicações apenas de leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de forma inequívoca e definitiva, atendendo ainda a determinação do Secretário da Receita Federal. VALOR DA TERRA NUA (YEN) Protesta o recorrente pela aplicação do VTN Tributado com base no SIPT. Requer que seja aplicado o valor declarado. Com a MP 2.166-67/01, consolidada na IN SRF 256, de 2002, foi instituído o Sistema de Preços de Tetras — SIPT baseado nos levantamentos realizados pelas Secretarias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos Municípios. Ainda, a Portaria SRF n2 447, de 2002, estabelecer: Por tarja SI?F n2 447, de 28 de março de 2002 DOU de 3,4,2002 Aprova o Sistema de Preços de Tetras O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL no uso da atribuição que lhe confere o art. 209 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF n°259, de 24 de agosto de 2001, e tendo em vista o disposto no art. 14 da Lei n" 9 393, de 19 de dezembro de 1996, e na Portaria SRF n" 782, de 20 de junho de 1997, resolve: Art. 1° Fica aprovado o Sistema de Preps de Terms (SIFT) em atendimento ao disposto no art. 14 da Lei n" 9.393, de 1996, que tem como objetivo fornecer informações relativas a valores de terras para o cálculo e langamento do Imposto Territorial Rural (1TR), Art. 2' 0 acesso ao SIPT dar-se-ti por intermédio da Rede Serpro, somente a usuário devidamente habilitado, que será feito mediante identificação, fornecimento de senha e especificação do nível de acesso autorizado, segundo as rotinas e modelos constantes na Portaria SRF n° 782, de 20 de junho de 1997 Parágrafo único, A definição e a classificagão dos perfis de usuários, os critérios. para a sua habilitação e as transações autorizadas para cada perfil, relativos ao controle de acesso lógico do SIFT, serão estabelecidos em ato da Coordenação- Geral de Fiscalização (Cofis). Art. 3° A alimentação do SIPT com os valores de terras e demais dados recebidos das Secretarias de Agricultura ou entidades correlatas, e corn os valores de terra nua da base de declara cães do 1TR, será efetuada pela Calls e pelas Superintendências Regionais da Receita Federal. 6 Processo n° 10183.720051/2007-99 82 -C1T2 Acórdão n° 2102-00.908 Fl. 130 Art. 4" A Coordenação-Geral de Tecnologia e Segurança da Informação providenciará a implantação do SIPT até 15 de abril de 2002. Art. 5° Esta Portaria entra em vigor nesta data. EVERARDO MACIEL Extrai-se da legislação acima, que o banco de dados do SIFT é formado pelas próprias informações dos contribuintes e dados recebidos das Secretarias de Agricultura, inclusive, dos próprios municipios,confonne os convénios estaduais. Não há como prosperar qualquer tese que se trata de informação sigilosa da RFB. Na verdade, a RFB, somente consolida estas informações e não há que se falar em arbitramento da RFB dos valores do VTN. Já as restrições de acesso fazem parte na verdade, da política interna de segurança da area de Tecnologia da Informação da RFB, pois, todos os sistemas, que se encontram dentro da rede'de informações interna da instituição, tern esse requisito, que nada mais é do que urna garantia do cidadão da integridade permanente das suas informações fiscais e tributárias, de tal sorte que tais dados são mantidos seguros de fraudes, acessos imotivados e atualizações indevidas. Este é o objetivo dessa medida e não o de sigilo destes valores. Ou seja, o Sistema de Preços de Terra de Terra da Secretaria da Receita Federal do Brasil (SIFT) traz sim valores médios reais dos valores das terras nuas das propriedade rurais, o que não quer dizer que não Possam ser revistos por documento devidamente habilitado, nas situações onde a propriedade, por situações individualizadas possam fugir dessa média. Diante de uma questão nacional, obrigatoriamente para que haja uniformidade e justiça na aplicação da regra tributária, é imprescindível que se tenha uma normalização', sob pena de se ter critérios totalmente distintos na aplicação da mesma regra tributária, sob pena de afronta aos Princípios da Igualdade ou Isonomia. Se é necessário essa normalização, no Brasil, devemos nos submeter a Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT). A ABNT trata-se de urn órgão de notória importância nacional e internacional que nos fornece a base necessária ao desenvolvimento tecnológico brasileiro. Já as normas NBR/ABNT 2 são fundamentadas no consenso da sociedade e são uma garantia dela, no caso especifico, do direito coletivo da avaliação uniforme e justa de todos os imóveis rurais para avaliação das bases de cálculo do ITR. Ocorre que nenhum Laudo Técnico competente foi apresentado e diferentemente do que diz o recorrente, o Extrato do Sipt utilizado pela fiscalização consta dos autos, especificamente à fl. 10. Ressalto que considerando que o VTN do SIFT expressa uma média dos preços das terras da região, o laudo deve caracterizar particularidades desfavoráveis em relação I Atividade que estabelece, em relação a problemas existentes ou potenciais, prescrições destinadas h. utilização comum e repetitiva, com vistas à obtenção do grau ótimo de ordem, em um dado contexto. [http://www.abnt.org.br/m2.asp?cod_pagina=963#] 2 ABM/14BR é a sigla de Norma Brasileira aprovada pela ABNT, de caráter voluntário, e funda ntada no consenso da sociedade. Torna-se obrigatória quando essa condição é estabelecida pelo poder pUblico, [http://wwvv.abnt.org.barn2 .asp ?cod_pagina=963#1 7 aos imóveis circunvizinhos na mesma proporção da subavaliação pretendida, contudo, nada disso foi apresentado. imprescindível que as provas e argumentos sejam carreados aos autos, no sentido de refutar o procedimento fiscal, se revistam de toda força probante capaz de propiciar o necessário convencimento e, conseqüentemente, descaracterizar o que lhe fbi imputado pelo fisco. Ainda, ao contribuinte fbi dado oportunidade em todas as fases processuais de julgamento administrativo, de primeira e segunda instância, condições necessárias para apresentar provas das suas alegações, contudo, preferiu apenas repetir as mesmas razões sem juntar documentos comprobatórios e diante disso tudo, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. Isso posto, fica patente que sem o laudo técnico não há condições para suportar o pedido pretendido, devendo ser mantido o valor da terra nua considerado no lançamento. AREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL Agora, passa-se a verificar a existência desse requisito formal para fruição do beneficio no âmbito do ITR para as area de reserva legal. Em relação a área de reserva legal, assim versa o art. 10, § 1 0, II, "a", da Lei n° 9.393/96, verbis: Art. 10 A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. ,yç 1" Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á; I - Omissis; - área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n° 4,771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n°7.803, de 18 de julho de 1989; A Lei tributária assevera que a área de reserva legal, prevista no Código Florestal (Lei n° 4.771/65), pode ser excluida da Area tributável. Já no art. 16 da Lei n° 4.771/65 definem-se os per de cobertura florestal a titulo de reserva legal que devem ser preservados nas diferentes regiões do pais e determina que a Area de reserva legal deve ser averbada 6. margem da inscrição de matricula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer titulo, de desmembramento ou de retificação da area. A questão que logo se aventa é sobre a obrigatoriedade de averbação da reserva legal para fruição do beneficio no âmbito do ITR, já que a Lei n° 9.393/96 assevera a exclusão da área de reserva legal, porém remetendo-a ao Código Florestal, não ha do, especificamente, uma obrigação de averbação na Lei tributária. Processo n' 10183.720051/2007-99 S2-CI T2 Acórdão n.° 2102-00.908 F1. 131 Quanto A obrigatoriedade da averbação da Area de reserva legal, em sentido lato, parece que não ha qualquer dúvida, pois inclusive há norma editada pelo Poder Executivo, corn supedâneo na Lei n° 9.605/98 (Lei dos crimes ambientais), que considera tal comportamento uma infração administrativa, com aplicação de multas pecuniárias, conforme art. 55 do Decreto n° 6.514/2008, sendo certo que o Poder Judiciário vem ratificando a obrigatoriedade da averbação da reserva legal, como se pode ver no REsp 927.979 — MG, julgado pela Primeira Turma em 31/05/2007, relator o Ministro Francisco Falcão, unânime, assim ementado: DIREITO AMBIENTAL. ARTS. 16 E 44 DA LEI N" 4.771/65. MATRÍCULA DO IMÓVEL. AVERBAÇA -0 DE ÁREA DE RESERVA FLORESTALNECESSIDADE. 1 - A questão controvertida refere-se it interpretação dos arts. 16 e 44 da Lei n.. 4..771/65 (Código Florestal), uma vez que, pela exegese firmada pelo aresto recorrido, os novos proprietários de imóveis rurais foram dispensados de averbar reserva legal florestal na matricula do imóvel. .11 - "Essa legislação, ao determinar a separação de parte das propriedades rurais para constituição da reserva florestal resultou de uma feliz e necessária consciência ecológica que vem tomando corpo na sociedade em razão dos efeitos dos desastres naturais ocorridos ao longo do tempo, resultado da degradação do meio ambiente efetuada sent limites pelo homenz. Tais conseqüências nefastas, paulatinamente, levam conscientização de que os recursos naturais devem ser utilizados com equilibria e preservados em intenção da boa qualidade de vida das gerações vindouras" (WS n" 18301/MG, Rel. Min. Jai° OTA'V.10 DE NORONHA, DI de 03/10/2005). III - Inviável o afastamento da averbação preconizada pelos artiRos 16 e 44 da Lei no 4.771/65 (Código Florestal), sob pena de esvaziamento do conteúdo da Lei. A averba cão da reserva leRal, à marRem da inscricão da matricula da propriedade, conseqüência imediata do preceito normativo e está colocada entre as medidas necessárias à proteção do meio ambiente, previstas tanto no Código Florestal como na LeRislacão extravaRante. IV Recurso Especial provido. (grifou-se) Na linha acima, não se pode deixar de fazer urna leitura combinada das Leis n° 9.393/96 e 4.771/65, devendo ser reconhecido que a obrigatoriedade da averbação da reserva legal transcende em muito o direito tributário, sendo uma medida de garantia de preservação de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, para as atuais e futuras gerações, conforme insculpido no art. 225 da Constituição Federal. Ora se averbação da reserva legal chega a ser objeto de multa pecuniária administrativa especifica, parece desarrazoado deferir o beneficio tributário sem o cumprimento dessa medida, quando a própria Lei n° 9.393/96 defere a exclusão da Area de reserva legal, prevista no Código Florestal, ou seja, é obrigatória a averbação na matricul do imóvel e sem essa condição não há como o contribuinte se beneficiar da isenção pleiteada - 9 Especificamente ao caso prático, a autoridade recorrida foi clara ao fundamentar sua decisão, in verbis: Quanto à glosa parcial da area de reserva legal declarada, a contribuinte argumentou que a Area declarada está totalmente averbada na matricula do imóvel.. Essa alegação contraria os fatos comprovados pela fiscalização, que, em diligência junto ao Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Sao Feliz do Araguaia/MT, obteve desse Cartório documentos que comprovam com exatidão o que consta das averbações 03 e 04 da matricula n.° 10.954, e confirmam que a averbação da Area de reserva legal no total de 23.965,2 ha., correspondente a 20% da Area total do imóvel, constante na AV. 03, está devidamente amparada no Termo de Responsabilidade assinado pela contribuinte e pelo Ibama ern 15/05/1996 e em croqui e memorial descritivo da Area de reserva legal, enquanto a AV. 04 está amparada apenas em urn requerimento apresentado pela contribuinte ao Cartório em novembro/2003, o que se verifica da própria redação dessa averbação, que aqui transcrevo: "AV 04-10. 954- Protocolo: 30.823-Em 27/11/2003-Atendendo requerimento, datado de 19/11/2003, com firma reconhecida, fazemos a presente, para constai que por um lcipso (sic) desta Serventia, o TERMO DE RESPONSABILIDADE E PRESERVAçÃO DE FLORESTA, averbado sob o IC 03, nesta matricula, ficou constando effoneamente o percentual, o quantitativo e o memorial da área destinada a titulo de RESERVA FLORESTAL LEGAL, sendo que o correto é 118.895,2000 ha. relativos a 99,224% do total da propriedade que é de 119.826,0000 ha, (...,)". 0 contribuinte possui cópia dos documentos obtidos pela fiscalização junto ao Cartório de Registro de Imóveis e os apresentou com a impugnação (fls. 52 a 60). Esses mesmos documentos já tinham sido utilizados como prova para justificar o lançamento do 'TR do Exercício 2002, que foi julgado procedente por esta Turma de Julgamento, conforme Acórdão n.° 04- 1L881, de 04 de maio de 2007. A averbação da Area de reserva legal é obrigatória, conforme determinação do Código Florestal, e, para amparar essa averbação, é necessário apresentação de termo de responsabilidade assinado perante o órgão ambiental e de demonstrativo da Area do imóvel que constituirá a reserva. No caso, foi devidamente comprovado pela fiscalização que a Area de reserva legal existente no imóvel é de 23.965,2 ha., conforme AV.03 da matricula 10..954, que está amparada no termo de responsabilidade e no memorial descritivo apresentados ao Cartório de Registro de Imóveis, sendo que Av. 04 da mesma matricula está amparada apenas em requerimento da proprietária do imóvel. Na descrição dos fatos o fiscal chegou, inclusive, a ressaltar que "plotando-se os pontos do perímetro da reserva legal e calculando-se a área chega-se ao valor de 23.965,2 ha., 20% da área total do imóvel, conforme primeira averbação da mat. 10594", e a contribuinte não apresentou qualquer levantamento das Areas do imóvel para comprovar que essa conclusão é incorreta. Consta do laudo técnico apresentado pela contribuinte a informação de que o imóvel possui uma area de reserva legal de 118.895,20 ha., mas o profissional se limitou a citar esse total e informal - que, no levantamento, utilizou-se de imagem de satélite que demonstra que o imóvel, "cm quase a sua totalidade é composto por vegetação nativa e destinada a preservação dos seus ecossistentas", sem fazer referência ao cumprimento das determinações previstas na legislação ambiental para a constituição da reserva legal.. 0 fato de parte do imóvel estar coberto por vegetação nativa não significa que essa parte corresponde, obrigatoriamente, à reserva legal. As Areas ocupadas com florestas e vegetação nativas existentes no imóvel, se não averbadas corno reserva legal, podem, eventualmente, se enquadrar nas outras definições de Areas afastadas da tributação, descritas no art. 10, parágrafo 1°, inciso li, da Lei n.° 9.393, de 19/12/1996, ou, mesmo, podem apenas se natal . de Area com vegetação nativa sem exploração, não enquadradas na de finição de Area isenta.. Entretanto, havendo comprovação de que apenas 23.965,2 ha. do imóvel enquadra-se nos requisit de 10 Processo no 10183.720051/2007-99 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.908 Fl. 132 isenção, não há corno se alterar o lançamento para considerar isenção para area maior que essa, sem que haja comprovação suficiente para tanto. Ou seja foi levantado e demonstrado pela fiscalização um erro na averbação na matricula do imóvel já que os pontos de plotagem da Area de reserva legal não podem conferir urna isenção no percentual acima dos usuais 20% da propriedade.. Diante disso deveria o contribuinte se defender apresentado provas e documentos fundamentando o seu pedido que isenção além da concedida. Contudo, preferiu o recorrente repetir e insistir que o valor declarado é o correto e que mesmo a averbação ou qualquer erro nela seria irrelevante para a fruição do beneficio da isenção, o que como visto acima não é aceito pela maioria dessa Turma de Julgamento. Verifica-se que a contribuinte contestou, contudo, não apresentou qualquer documento ou sequer indicou quaisquer valores que tenham sido transportados equivocadamente ou erros de cálculo na determinação da area de reserva legal. Por oportuno, cabe aqui transcrever o disposto no Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972 (alterado pelas Leis IV 8.748, de 09 de dezembro de 1993, e n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997), arts. 16, III, e 17, que disciplina o processo administrativo fiscal: Art. 16 A impugnação mencionará: fIZ - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir, Art. 17. Considerar-se-ri não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante, (grifei) Em citação contida na obra de Miranda, Darcy Arruda e outros, CPC nos Tribunais, Editora Jurídica Brasileira Ltda., 1995, v. V, p. 3.768, ao comentar o art. 302 do CPC, o qual trata da necessidade de o réu "manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial", salienta o Prof. J. J. Calmon de Passos: Se o fato narrado pelo autor não é impugnado especificamente pelo réu e de modo preciso, este fato, presumido verdadeiro, deix-a de ser objeto de prova, visto como só os fa tos controvertidos reclamam prova. (Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, v. III, n.' 151, p. 275). imperioso ressaltar que, no que diz respeito ao ônus da prova na relação processual tributária, a idéia de onus probandi não significa, propriamente, a obrigação, no sentido da existência de dever jurídico de provar, tratando-se antes de urna necessidade ou risco da prova, sem a qual dd.° é possível se obter o êxito na causa. Sob esta perspectiva, a pretensão da Fazenda deve estar fundada na ocorrência do fato gerador, cujos elementos configuradores se supõem presentes e comprovados, atestando a identidade de sua matéria fatica com o tipo legal. Se urn desses elementos se ressentir de certeza, ante o contraste da impugnação, incumbe A Fazenda, o emus de comprovar a sua existência. Da mesma forma, o sujeito passivo, não tem a obrigação de produzir as provas, tão só incumbe-lhe o ônus. Contudo, à medida que ele se omite na produção de provas contrárias As que amr9r am a exigência fiscal, compromete suas possibilidades de defesa. 11 Assim sendo, é imprescindível que as provas e argumentos sejam carreados aos autos, no sentido de refutar o procedimento fiscal, se revistam de toda força probante capaz de propiciar o necessário convencimento e, conseqüentemente, descaracterizar o que lhe foi imputado pelo fisco. Nesse caso isso não foi feito. 0 recorrente não foi capaz de apresentar a competente averbação cartorária da Area de reserva legal no valor pretendido. Assim, constatadas as irregularidades descritas nos autos de infração, tendo sido observadas na autuação as respectivas legislações regentes das matérias e não tendo a contribuinte apresentado qualquer prova ou argumento capaz de elidir o que the foi imputado, devem ser mantidas a glosa parcial da Area de reserva legal. Concluo assim que a impugnante apresentou alegações acerca de vícios que estariam presentes na autuação, contudo, da análise dessas alegações, ve rifica-se que nada de concreto foi realmente apresentado ou comprovado. Pelo exposto, não merecendo reparos da decisão recorrida, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. Rubens Ma licit) Carvalho - Relator 12

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Numero do processo: 10803.000085/2008-08
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 15 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Dec 15 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Normas Gerais de Direito TributárioAno-calendário: 2005 e 2006Ementa:MULTA QUALIFICADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS. INEXISTÊNCA DE DADOS OBJETIVOS QUE DEMONSTRAM A EXISTÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. REDUÇÃO DA MULTA PARA 75%.O fato da recorrente não ter apresentado declaração no ano de 2005 e de ter apresentado declaração zerada no ano seguinte faz com que a autoridade fiscal, de imediato, perceba algo de errado, dando início a procedimento fiscal. Assim, a não entrega de declaração ou sua entrega sem movimento, por si só, não caracteriza ação ou omissão dolosa com a finalidade de sonegar tributo ou retardar o conhecimento da autoridade fiscal.A falta de escrituração dos depósitos bancários creditados em conta em nome do titular, não se constitui em razão para qualificação da multa. Se os valores constatados nas contas bancárias estivessem devidamente escriturados e informados, sequer haveria omissão de receita. A não contabilização dos depósitos pressupõe omissão de receita, mas não constitui elemento, por si só, capaz de caracterizar dolo, fraude ou simulação, necessários à qualificação da multa. Súmula 14 do CARF.A conseqüência da não comprovação da origem dos depósitos creditados em conta bancária é a presunção de omissão de receitas, com lançamento de multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento), conforme previsto no artigo 42, combinado com o artigo 44, I, ambos da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007.Limitando-se a inconformidade recursal à qualificadora da multa e em inexistindo dados objetivos que demonstram a existência de dolo, fraude ou simulação, é de se dar provimento ao apelo para reduzir a multa ao percentual de 75%.Recurso provido.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 1402-000.348
Decisão: Acordam os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reduzir a multa de ofício de 150% para 75%.
Nome do relator: MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA
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PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS. INEXISTÊNCA DE DADOS OBJETIVOS QUE DEMONSTRAM A EXISTÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. REDUÇÃO DA MULTA PARA 75%. O fato da recorrente não ter apresentado declaração no ano de 2005 e de ter apresentado declaração zerada no ano seguinte faz com que a autoridade fiscal, de imediato, perceba algo de errado, dando início a procedimento fiscal. Assim, a não entrega de declaração ou sua entrega sem movimento, por si só, não caracteriza ação ou omissão dolosa com a finalidade de sonegar tributo ou retardar o conhecimento da autoridade fiscal. A falta de escrituração dos depósitos bancários creditados em conta em nome do titular, não se constitui em razão para qualificação da multa. Se os valores constatados nas contas bancárias estivessem devidamente escriturados e informados, sequer haveria omissão de receita. A não contabilização dos depósitos pressupõe omissão de receita, mas não constitui elemento, por si só, capaz de caracterizar dolo, fraude ou simulação, necessários à qualificação da multa. Súmula 14 do CARF. A consequência da não comprovação da origem dos depósitos creditados em conta bancária é a presunção de omissão de receitas, com lançamento de multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento), conforme previsto no artigo 42, combinado com o artigo 44, I, ambos da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 20/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 20/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 20/01/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL 2 Limitando-se a inconformidade recursal à qualificadora da multa e em inexistindo dados objetivos que demonstram a existência de dolo, fraude ou simulação, é de se dar provimento ao apelo para reduzir a multa ao percentual de 75%. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da primeira SSEEÇÇÃÃOO DDEE JJUULLGGAAMMEENNTTOO, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, para reduzir a multa de ofício de 150% para 75%. (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima - Presidente. (assinado digitalmente) Moisés Giacomelli Nunes da Silva - Relator. EDITADO EM: 20/01/2011 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Sérgio Luiz Bezerra Presta, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Albertina Silva Santos de Lima. Fl. 2DF CARF MF Impresso em 20/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 20/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 20/01/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL Processo nº 10803.000085/2008-08 Acórdão n.º 1402-000.348 S1-C4T2 Fl. 2 3 Relatório Trata-se de auto de infração para a cobrança do IRPJ, PIS, COFINS, CSLL e INSS, todos na sistemática do SIMPLES, totalizando crédito tributário de R$ 50.860,29. A exigência é decorrente de omissão de receitas caracterizada por depósitos bancários, cuja origem não foi comprovada, nos anos-calendário de 2005 e 2006. A multa foi aplicada no percentual de 150% em razão das seguintes constatações: a) no ano-calendário 2005, a contribuinte não entregou a Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica - Simples, apesar de sua obrigatoriedade e de ter receitas no período no montante de R$ 250.238,34, valor esse correspondente aos créditos registrados nos extratos bancários; b) no ano-calendário 2006, a contribuinte apresentou a Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica — Simples, sem os dados de tributação (Receita Bruta "zerada") apesar de ter receitas no período no montante de R$ 245.972,26, valor esse correspondente aos créditos registrados nos extratos bancários que, conforme a própria contribuinte alega, em sua maioria corresponderia às vendas de mercadorias. Cientificada do lançamento em 28/10/2008 (fl. 197), a recorrente apresentou a impugnação de fls. 198/204, buscando, tão-somente, caracterizar como erro a falta de recolhimento dos valores exigidos, com vistas a afastar a qualificação da penalidade, alegando ser imprescindível para esta a prova da fraude no momento do nascimento do fato gerador. Após analisar a matéria, os membros da 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, no acórdão de fls. 266/274, por unanimidade, julgaram procedente o lançamento. A decisão pode ser sintetizada a partir da seguinte ementa: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005, 2006 REITERADA DECLARAÇÃO INEXATA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. Caracteriza sonegação ou fraude a prática reiterada de recolher valores muito aquém daqueles efetivamente devidos a partir de operações reconhecidamente efetivadas, mas que sequer foram escrituradas ou informadas nas declarações correspondentes, sendo aplicável a multa qualificada por evidente intuito de fraude. Lançamento Procedente” Intimada em 08/06/2009 (fl. 285), a contribuinte interpôs recurso voluntário em 06/07/2009 (fls. 286 a 294), reiterando os argumentos expendidos na impugnação. É o relatório. Fl. 3DF CARF MF Impresso em 20/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 20/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 20/01/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL 4 Voto Conselheiro Relator Moisés Giacomelli Nunes da Silva O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n°. 70.235, de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legítima e está devidamente fundamentado. Assim, conheço-o e passo ao exame da matéria que se limita exclusivamente à redução da multa para o percentual de 75%. O artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, presume que se caracteriza omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Na presunção o legislador apanha um fato conhecido, no caso o depósito bancário e, deste dado, mediante raciocínio lógico, chega a um fato desconhecido que é a obtenção de receita. A presunção de receita a partir de depósito bancário é um fato que pode ser verdadeiro ou falso, mas o legislador o tem como verdadeiro, cabendo à parte que tem contra si presunção fazer prova em contrário. Neste sentido, não se pode ignorar que a lei, estabelecendo uma presunção legal de omissão de receita, autoriza o lançamento do imposto e contribuições correspondentes sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos. A consequência da não comprovação da origem dos depósitos creditados em conta bancária é a presunção de omissão de receitas, com lançamento de multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento), conforme previsto no artigo 42, combinado com o artigo 44, I, ambos da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007. A qualificadora da multa, prevista no artigo 44, § 1º, da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007, somente está reservada quando, de forma objetiva, ficar comprovado a existência de uma das condutas especificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, isto é, fraude, dolo ou simulação. O dolo, a fraude e a simulação requerem provas diretas e objetivas, não admitindo presunção. O fato da recorrente não ter apresentado declaração no ano de 2005 e de ter apresentado declaração zerada no ano seguinte faz com que a autoridade fiscal, de imediato, perceba algo de errado, dando início a procedimento fiscal. Assim, a não entrega de declaração ou sua entrega sem movimento, por si só, não caracteriza ação ou omissão dolosa com a finalidade de sonegar tributo ou retardar o conhecimento da autoridade fiscal. Para exigência da multa qualificada é necessário prova concreta de que a contribuinte praticou ação ou omissão com a intenção de sonegar tributo ou retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador pela autoridade responsável pela arrecadação. A aplicação da multa qualificada de 150% somente pode ser imputada ao sujeito passivo em casos de existência real e comprovada de fraude ou de comprovado intuito de Fl. 4DF CARF MF Impresso em 20/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 20/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 20/01/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL Processo nº 10803.000085/2008-08 Acórdão n.º 1402-000.348 S1-C4T2 Fl. 3 5 fraude. A regra do artigo 44, § 1º, da Lei n° 9.430, de 1996, para qualificação da multa, não comporta presunção de nenhuma espécie. A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, como já foi dito, não autoriza a qualificação da multa de ofício. Por outro lado, na exigência de crédito tributário constituído a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, creditados em conta própria do sujeito passivo, não se pode falar em omissão qualificada do contribuinte com a finalidade de sonegar, ocultar ou retardar o conhecimento do fato gerador, pois ao efetuar transação financeira dá-se o oposto, isto é, possibilita, conforme artigo 5° da Lei Complementar n° 105, de 2001, e arts. 1°, 2°, §§ 2° e 3°, do Decreto n° 4.489, de 2002, que seja encaminhado à Fiscalização informações acerca de todos os recursos que movimentou. Em relação à movimentação financeira é preciso que se tenha presente as normas contidas nos dispositivos legais anteriormente citados, os quais seguem transcritos: Lei Complementar n° 105, de 2001. “Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.” Decreto nº 4.489, de 2002. “Art. 1º As instituições financeiras, assim consideradas ou equiparadas nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, devem prestar à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda informações sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços, sem prejuízo do disposto no art. 6º da referida Lei Complementar.” “Art. 2º As informações de que trata este Decreto, referentes às operações financeiras descritas no § 1º do art. 5º da Lei Complementar nº 105, de 2001, serão prestadas, continuamente, em arquivos digitais, de acordo com as especificações definidas pela Secretaria da Receita Federal, e restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e com os montantes globais mensalmente movimentados, relativos a cada usuário, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos efetuados. .... § 2º As instituições financeiras deverão conservar todos os documentos contábeis e fiscais, relacionados com as operações informadas, enquanto perdurar o direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários delas decorrentes. § 3º A identificação dos titulares das operações ou dos usuários dos serviços será efetuada pelo número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Fl. 5DF CARF MF Impresso em 20/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 20/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 20/01/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL 6 Jurídica (CNPJ) e pelo número ou qualquer outro elemento de identificação existente na instituição financeira.” Se por força das disposições legais antes referidas, mais precisamente o art. 2°, § 3°, do Decreto n° 4.489, de 2002, as informações são continuamente, em arquivos digitais, prestados à Secretaria da Receita Federal, identificando cada uma das operações realizadas por seus respectivos titulares, não se pode falar em sonegação ou omissão com o intuito de ocultar ou retardar o conhecimento do fato gerador. Se estivéssemos no campo do direito penal estaria configurada situação de crime impossível, pois em fazendo aplicação financeira não tem o contribuinte como impedir o conhecimento desta por parte da Fiscalização. ISSO POSTO, dou parcial provimento ao recurso para reduzir a multa ao percentual de 75%. É o voto. (assinado digitalmente) Moisés Giacomelli Nunes da Silva – Relator. Fl. 6DF CARF MF Impresso em 20/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 20/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 20/01/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL

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4738319 #
Numero do processo: 11030.001157/2006-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Feb 04 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Feb 04 00:00:00 UTC 2011
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO.Período de apuração: 01/05/2000 a 30/06/2006PASEP. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA E MULTA.No caso de lançamento de ofício, por falta de recolhimento de tributo não confessado, não há previsão legal para a dispensa da multa e dos juros de mora.Recurso Voluntário NegadoVistos, relatados e discutidos os presentes autos,
Numero da decisão: 3302-000.830
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: JOSE ANTONIO FRANCISCO
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PREFEITURA MUNICIPAL DE TAPEJARA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/05/2000 a 30/06/2006  PASEP. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA E MULTA.  No  caso  de  lançamento  de  ofício,  por  falta  de  recolhimento  de  tributo  não  confessado,  não  há  previsão  legal  para  a  dispensa  da multa  e  dos  juros  de  mora.  Recurso Voluntário Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.    (ASSINADO DIGITALMENTE)  Walber José da Silva ­ Presidente    (ASSINADO DIGITALMENTE)  José Antonio Francisco ­ Relator  Participaram do presente  julgamento os Conselheiros Walber  José da Silva,  José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Alan Fialho Gandra, Alexandre Gomes e  Gileno Gurjão Barreto.     Fl. 691DF CARF MF Emitido em 15/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 11/03/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Processo nº 11030.001157/2006­15  Acórdão n.º 3302­00.830  S3­C3T2  Fl. 685          2 Relatório  Trata­se de recurso voluntário (fls. 672 a 677) apresentado em 23 de janeiro  de 2009 contra o Acórdão no 18­9.930, de 20 de novembro de 2008, da 2ª Turma da DRJ Santa  Maria / RS (fls. 659 a 668), cientificado em 23 de dezembro de 2008, que, relativamente a auto  de infração de Pasep dos períodos de maio de 2000 a junho de 2006, considerou procedente em  parte o lançamento, nos termos de sua ementa, a seguir reproduzida:  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/05/2000 a 30/06/2006  PRELIMINAR. DECADÊNCIA.   O  direito  de  constituir  o  crédito  tributário  em  relação  à  contribuição ao PIS/Pasep, no caso em que houver antecipação  de  pagamento,  mesmo  que  parcial,  decai  em  cinco  anos,  contados a partir da ocorrência do fato gerador.  PRELIMINAR. NULIDADE.  Os  casos  de  nulidade  absoluta  encontram­se  expressos  na  legislação.  LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA E JUROS DE MORA.  No  caso  de  lançamento  de ofício,  por  falta  de  recolhimento de  tributo não confessado, não há previsão legal para a dispensa da  multa e dos juros de mora.  Lançamento Procedente em Parte  O auto de infração foi lavrado em 18 de setembro de 2006 (fl. 563), à vista do  relatado no termo de fls. 4 e 5.  A Primeira Instância assim resumiu o litígio:  “Segundo  relatou  a  fiscalização,  a  apontada  falta  de  recolhimento  ocorreu  em  virtude  de  ter  o  contribuinte  obtido  sentença  judicial,  transitada  em  julgado  em  05/06/2001,  que  considerou  indevida  a  contribuição,  por  ter  o  Município  de  Tapejara se desvinculado do Pasep por meio de lei municipal. A  mencionada  sentença  foi  reformada  em  decorrência  de  ação  rescisória  impetrada pela Fazenda Nacional,  por meio da qual  ficou  decidido  que  o  município  deveria  recolher  o  Pasep.  Tal  decisão transitou em julgado em 05/06/2006.  “O contribuinte apresentou a impugnação que se encontra às fls.  564 a 572, onde alegou, em síntese, que:  “­  Impetrou,  em  27  de  setembro  de  1999,  mandado  de  segurança, com o objetivo de ver reconhecido seu direito de não  se  sujeitar  ao  recolhimento  do  Pasep,  tendo  obtido  sentença  favorável,  cujo  trânsito  em  julgado  ocorreu  em  05/06/2001.  Fl. 692DF CARF MF Emitido em 15/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 11/03/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Processo nº 11030.001157/2006­15  Acórdão n.º 3302­00.830  S3­C3T2  Fl. 686          3 Posteriormente  a  Fazenda  Nacional  ajuizou  ação  rescisória,  obtendo êxito e garantindo o direito da União cobrar o Pasep do  Município,  tendo  a  fiscalização  lavrado  o  auto  de  infração  objeto da impugnação.  “­  Entendeu  o  Município  que  por  não  estar  sujeito  ao  recolhimento  do Pasep  durante determinado período  de  tempo,  em face da existência de decisão judicial nesse sentido, o crédito  tributário  não  pode  incluir  no  seu  cálculo  valores  correspondentes aos juros e à multa.  “­  Até  a  data  em  que  transitou  em  julgado  a  decisão  da  ação  rescisória  favorável  à  Receita  Federal,  o  Município  tinha  reconhecido  judicialmente  sua  não  sujeição  à  contribuição  ao  Pasep,  assim,  eventuais  lançamentos  porventura  realizados  extinguiram­se,  nos  termos  do  art.  156,  inciso  X,  do  CTN,  ficando  a  Receita  Federal  impedida  de  constituir  o  crédito  tributário,  em  decorrência  da  decisão  judicial.  Somente  após  05/06/2006  foi  garantido  à  União  o  direito  de  constituir  o  crédito tributário referente ao Pasep.  “­ Entretanto, se até 05/06/2006 havia decisão no sentido de que  o Município não estava sujeito ao tributo, não pode a União, no  momento  de  sua  constituição,  fazer  incidir  juros  de  mora  e  multa,  pois,  não  havendo  tributo  lançado,  o  Município  não  estava  inadimplente, o que somente ocorrerá após o transcurso  do prazo indicado para o recolhimento do valor lançado ou sua  impugnação.  “Requereu  o  impugnante  a  anulação  do  auto  de  infração  e  a  formalização  do  lançamento  considerando  apenas  o  valor  histórico da contribuição, devidamente atualizado.  “A tempestividade da impugnação foi atestada à fl. 658.”  No recurso, a Interessada esclareceu o objeto da discordância:  O  Município,  inconformado,  IMPUGNOU  o  AUTO  DE  INFRAÇÃO,  que  acolheu,  apenas,  a  prescrição  referente  aos  fatos geradores ocorridos até agosto de 2001,  sem, no entanto,  acolher o pedido de desconsideração da multa.  Assim,  em  que  pese  todas  os  fundamentos  da  r.  decisão,  o  Município  não  concorda,  entendendo  que  face  à  existência  de  decisão  a  seu  favor,  vigente  durante  determinado  período  de  tempo,  reconhecendo  a  não  sujeição  ao PASEP,  que  a  Receita  Federal,  no  momento  da  constituição  do  respectivo  crédito  tributário, não pode incluir, no cálculo, valores correspondentes  aos  juros  e  multa,  mas  somente  o  histórico,  devidamente  atualizado, razão pela qual interpõe o presente RECURSO.  A seguir, com base nas disposições do CTN, defendeu a impossibilidade de  incidência  de  juros  de  mora  e  da  multa,  pois,  “até  o  auto  de  infração,  não  existia  tributo  lançado”.  Acrescentou,  referindo­se  aos  princípios  da  razoabilidade  e  proporcionalidade,  o  seguinte:  Fl. 693DF CARF MF Emitido em 15/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 11/03/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Processo nº 11030.001157/2006­15  Acórdão n.º 3302­00.830  S3­C3T2  Fl. 687          4 É  que,  no  caso,  o  Município  não  se  limitou  a  discutir  administrativa  ou  judicialmente  a  matéria,  restando,  ao  final,  vencido. O  que  ocorreu  foi  justamente o  contrário: após  longa  discussão judicial, o Município viu do auto de relativo ocorreu,  reconhecida  sua  tese,  de  não  estar  sob  a  incidência  da  contribuição.  Evidentemente,  tal  entendimento  vigorou,  e;  ,certamente,  produziu  efeitos  durante  determinado  lapso  de  tempo, ou seja, até que a nova decisão judicial, modificadora da  anterior, que era benéfica ao município.  Dessa  forma,  resta evidente que, agora,  (a  receita Federal não  pode,  desconhecendo a  existência de  decisão  judicial  favorável  ao Município, produtora de efeitos até o trânsito em julgado de  sua  rescisão,  ocorrido  somente  em  05/06/2006,  incluir,  na  cobrança, juros de mora e multa.  É o relatório.  Voto             Conselheiro José Antonio Francisco, Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  satisfaz  os  demais  requisitos  de  admissibilidade,  dele devendo­se tomar conhecimento.  As disposições legais que tratam da exigibilidade da multa e dos juros estão  contidas no art. 161 do CTN e art. 63 da Lei no 9.430, de 1996, abaixo reproduzidos com os  devidos destaques:  Art.  161.  O  crédito  não  integralmente  pago  no  vencimento  é  acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante  da  falta,  sem prejuízo da  imposição das penalidades cabíveis  e  da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta  Lei ou em lei tributária.  § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são  calculados à taxa de um por cento ao mês.  §  2º  O  disposto  neste  artigo  não  se  aplica  na  pendência  de  consulta  formulada  pelo  devedor  dentro  do  prazo  legal  para  pagamento do crédito.  ....  Art.  63.  Na  constituição  de  crédito  tributário  destinada  a  prevenir  a  decadência,  relativo  a  tributo  de  competência  da  União,  cuja  exigibilidade  houver  sido  suspensa  na  forma  dos  incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de  1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada  pela Medida Provisória nº 2.158­35, de 2001)  § 1º O disposto neste artigo aplica­se, exclusivamente, aos casos  em  que  a  suspensão  da  exigibilidade  do  débito  tenha  ocorrido  antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo.  Fl. 694DF CARF MF Emitido em 15/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 11/03/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Processo nº 11030.001157/2006­15  Acórdão n.º 3302­00.830  S3­C3T2  Fl. 688          5 §  2º  A  interposição  da  ação  judicial  favorecida  com  a medida  liminar  interrompe  a  incidência  da  multa  de  mora,  desde  a  concessão  da  medida  judicial,  até  30  dias  após  a  data  da  publicação da  decisão  judicial  que  considerar  devido  o  tributo  ou contribuição.  Como se vê, inexiste possibilidade legal de exclusão dos juros moratórios e,  em  relação  à  multa,  ela  somente  não  incide  se  houver  medida  judicial  vigente  desde  anteriormente ao início da ação fiscal até a lavratura do auto de infração, o que não ocorreu no  presente caso.  No mais, adotando os demais fundamentos do acórdão de primeira instância,  com fulcro no art. 50, § 1o, da Lei no 9.784, de 1999, voto por negar provimento ao recurso.    (ASSINADO DIGITALMENTE)  José Antonio Francisco                              Fl. 695DF CARF MF Emitido em 15/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 11/03/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO

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4737033 #
Numero do processo: 10120.007754/2006-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJAno-calendário: 2001IRPJ E REFLEXOS (CSLL, PIS E COFINS). PRELIMINAR.DECADÊNCIA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. Nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, o termo a quo do prazo de caducidade é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido efetuado.OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS E DE ORIGEM NÃO COMPROVADA (LEI 9.430/96, ART.42). INEXISTÊNCIA DE LIVROS CONTÁBEIS E FISCAIS. ARBITRAMENTO DO LUCRO. Configuram omissão de receita os valores creditados em conta de depósito em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Ainda, inexistindo escrituração contábil, pela ausência de livros contábeis e fiscais, sobre a receita omitida apurada de ofício impõe-se a aplicação de ofício do regime de apuração do lucro denominado lucro arbitrado, que considera como base de cálculo do IRPJ (lucro, renda ou acréscimo patrimonial) tão-somente 9,6% (nove vírgula seis por cento) do montante das receitas omitidas.MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. Toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, que implica, ainda, a redução indevida de tributos e contribuições, impõe a exigência das exações fiscais com aplicação da multa qualificada.Recurso de Oficio e Voluntário Negado.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 1402-000.314
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício, e, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário; nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Frederico Augusto Gomes de Alencar que desqualificavam a multa de ofício. Ausente momentaneamente o Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: Antonio José Praga de Souza
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJAno-calendário: 2001IRPJ E REFLEXOS (CSLL, PIS E COFINS). PRELIMINAR.DECADÊNCIA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. Nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, o termo a quo do prazo de caducidade é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido efetuado.OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS E DE ORIGEM NÃO COMPROVADA (LEI 9.430/96, ART.42). INEXISTÊNCIA DE LIVROS CONTÁBEIS E FISCAIS. ARBITRAMENTO DO LUCRO. Configuram omissão de receita os valores creditados em conta de depósito em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Ainda, inexistindo escrituração contábil, pela ausência de livros contábeis e fiscais, sobre a receita omitida apurada de ofício impõe-se a aplicação de ofício do regime de apuração do lucro denominado lucro arbitrado, que considera como base de cálculo do IRPJ (lucro, renda ou acréscimo patrimonial) tão-somente 9,6% (nove vírgula seis por cento) do montante das receitas omitidas.MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. Toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, que implica, ainda, a redução indevida de tributos e contribuições, impõe a exigência das exações fiscais com aplicação da multa qualificada.Recurso de Oficio e Voluntário Negado.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

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S. VEÍCULOS LTDA 2ª TURMA/DRJ-BRASÍLIA/DF ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2001 IRPJ E REFLEXOS (CSLL, PIS E COFINS). PRELIMINAR. DECADÊNCIA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. Nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, o termo a quo do prazo de caducidade é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido efetuado. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS E DE ORIGEM NÃO COMPROVADA (LEI 9.430/96, ART.42). INEXISTÊNCIA DE LIVROS CONTÁBEIS E FISCAIS. ARBITRAMENTO DO LUCRO. Configuram omissão de receita os valores creditados em conta de depósito em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Ainda, inexistindo escrituração contábil, pela ausência de livros contábeis e fiscais, sobre a receita omitida apurada de ofício impõe-se a aplicação de ofício do regime de apuração do lucro denominado lucro arbitrado, que considera como base de cálculo do IRPJ (lucro, renda ou acréscimo patrimonial) tão-somente 9,6% (nove vírgula seis por cento) do montante das receitas omitidas. MULTA QUALIFICADA .SONEGAÇÃO. Toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, que implica, ainda, a redução indevida de tributos e contribuições, impõe a exigência das exações fiscais com aplicação da multa qualificada. Recurso de Oficio e Voluntário Negado. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício, e, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário; nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Frederico Augusto Gomes de Alencar que desqualificavam a multa de ofício. Ausente momentaneamente o Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira. (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima - Presidente (assinado digitalmente) Antônio José Praga de Souza – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Sérgio Luiz Bezerra Presta, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moises Giacomelli Nunes da Silva, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Albertina Silva Santos de Lima. Relatório O. S. VEÍCULOS LTDA e a 2 a .TURMA DA DRJ BRASÍLA, recorrem (voluntário e de oficio, respectivamente), a este Conselho contra a decisão proferida pela DRJ em primeira instância, que julgou procedente em parte a exigência do IRPJ e reflexos, ano- calendario de 2000, com fulcro nos artigo 33 e 34 do Decreto nº 70.235 de 1972 (PAF). Em razão de sua pertinência, transcrevo o relatório da decisão recorrida (verbis): Em 11/12/2006, após conclusão do procedimento de fiscalização, o Auditor- Fiscal lavrou contra a interessada os Autos de Infração do IRPJ e reflexos (CSLL, PIS e COFINS), atinentes ao ano-calendário 2001, cujo crédito tributário perfaz o montante de R$ 4.402.857,27 (fls. 05 e 937 a 972), assim discriminado por exação fiscal: I – Auto de Infração do IRPJ (fls. 937/944): IRPJ, R$ 372.026,04; Juros de mora (calculados até 30/11/2006), R$ 335.535,78; Multa de ofício, R$ 552.576,93. Total do crédito tributário do Auto de Infração do IRPJ: R$ 1.260.138,75. Infrações imputadas: 1) OMISSÃO DE RECEITAS: DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO CONTABILIZADOS E DE ORIGEM NÃO COMPROVADA (...) 2) FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE IMPOSTO (veificações obrigatórias) Fl. 2DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10120.007754/2006-81 Acórdão n.º 1402-00.314 S1-C4T2 Fl. 2 3 Foram informados pela contribuinte à RFB, quanto ao ano-calendário 2001, na DIPJ e DCTF (fls. 27 a 49 e 854 a 912), base de cálculo – lucro presumido -, com base em receita bruta inferior ao valor escriturado no livro Razão (fls. 766 e 767), o que implicou apuração de débito do IRPJ (diferença), conforme demonstrativos às fls. 913 a 920 e respectivo valor tributável à fl. 941. (...) II – Auto de Infração da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS - omissão de receita - lançamento reflexo (fls. 945/953): PIS, R$ 126.341,50; Juros de mora (calculados até 30/11/2006), R$ 115.678,50; Multa de ofício qualificada (150%), R$ 189.912,22. Total do crédito tributário do Auto de Infração do PIS : R$ 431.532,22. INFRAÇÃO REFLEXA – PIS SOBRE OMISSÃO DE RECEITA. FALTA/INSUFICIÊNCIA DO PIS (...) III – Auto de Infração da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS – omissão de receita -lançamento reflexo (fls.954/962): COFINS, R$ 583.114,84; Juros de Mora (calculados até 30/11/2006), R$ 533.901,19; Multa de ofício qualificada (150%), R$ 874.672,23. Total do crédito tributário do Auto de Infração da COFINS: R$ 1.991.688,26. INFRAÇÃO REFLEXA – COFINS OMISSÃO DE RECEITA (...) IV – Auto de Infração da Contribuição Social sobre Lucro Líquido – CSLL: omissão de receita -Lançamento reflexo, e diferença apurada -verificações obrigatórias (fls. 963 e 971): CSLL, R$ 211.959,36; Juros de mora (calculados até 30/11/2006), R$ 191.128,23; Multa de ofício, R$ 316.410,45. Total do crédito tributário do Auto de Infração da CSLL: R$ 580.161,06. Infrações apuradas; 1) CSLL – FALTA DE RECOLHIMENTO (verificações obrigatórias) 2) INFRAÇÃO REFLEXA – CSLL SOBRE OMISSÃO DE RECEITAS(...) A interessada tomou ciência dos Autos de Infração pessoalmente, por intermédio de seu proprietário ou sócio-diretor Sr. Osmildo Sirinno Rosa, em 12/12/2006 (fls. 937, 945, 954, 963 e 972); apresentou impugnação em 11/01/2007 às fls. 994/1.049, juntando, ainda, os documentos às fls. 1.050/7.867. Constam da impugnação do sujeito passivo, em síntese, as seguintes alegações: 1) – Quanto à qualificação da multa de ofício (150%) - aplicação do art. 44, II, da Lei 9.430/96 (atualmente esse dispositivo está com nova redação dada pela MP 351/2007 – art. 14 -, convertida na Lei 11.488/2007). Vale dizer: a multa qualificada de 150%, ainda, persiste, agora com nova redação. Fl. 3DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 4 A impugnante alegou que a multa qualificada só é cabível nos casos de evidente intuito de fraude, termos dos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502, de 30/11/1964; que, por sua vez, esses dispositivos cuidam, respectivamente, dos crimes de sonegação, fraude e concluio; que é cristalina a redação do art. 44, II, da Lei 9.430/96, quando preceitua que a aplicação da multa qualificada só é cabível nos casos de evidente intuito de fraude; que a expressão “evidente intuito de fraude” do inciso II, do art. 44, da Lei 9.430/96, denota uma ação ou omissão dolosa; que, por outro lado, cuida-se, no caso em exame, de fato gerador ou infração adminstrativo- tributária por presunção legal, ou seja, omissão de receitas nos termos do art. 42 da Lei 9.430/96, que implicou falta ou insuficiência de recolhimentos dos tributos federais (IRPJ, PIS, COFINS e CSLL); que, na espécie, trata-se de presunção legal de fato gerador; que o dolo não se presume; que, por conseguinte, o dolo há que ser provado pelo Fisco, para agravamento da multa de ofício para 150%; que nos casos de tributos lançados com fulcro em presunção legal não tem cabimento a citada multa qualificada, por ser incompatível; que, ademais, não restou demonstrado nos autos qualquer ação ou omissão da impugnante, quanto ao cumprimento de suas obrigações tributárias suscetíveis de configurar “evidente intuito de fraude”; que não se legitima, na espécie, a aplicação da multa de ofício qualificada; que a jurispridência administrativa do Conselho de Contribuintes do MF é clara ao apontar que a presunção legal contida no art. 42 da Lei 9.430/96, na qual se apóia o presente lançamento fiscal, não convive com a multa qualificada sem comprovação do dolo específico; que é indispensável a plena caracterização e comprovação da prática de uma conduta fraudulenta por parte do contribuinte, ou seja, que é absolutamente necessário restar demonstrada a materialidade dessa conduta, ou que fique configurado o dolo específico do agente não somente a intenção mas também o seu objetivo; que, assim, não restou comprovado, no caso, o dolo. Por isso, a contribuinte pediu a redução da multa de ofício de 150% para 75%. 2) - Da decadência: que se não restou comprovado o dolo (o evidente intuito de fraude), deve-se aplicar o prazo decadencial de cinco anos, contado a partir do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN (lançamento por homologação); que, no caso, todos os tributos estão sujeitos ao regime do lançamento por homologação no prazo de cinco anos, inclusive as contribuições; que os fatos geradores referem-se ao ano-calendário 2001; que a contribuinte tomou ciência do lançamento fiscal tão-somente em 12/12/2006, quando o direito de constituição do crédito tributário já estava parcialmente decaído, com base no art. 150, § 4º, do CTN; que é inaplicável às contribuições o prazo decadencial de dez anos do art. 45 da Lei 8.212/91, uma vez que a lei ordinária não pode tratar de prazo de decadência (que essa matéria está reservada à Lei Complementar); que, nesse sentido, inclusive, invoca precedentes ou decisões do Conselho de Contribuintes do MF reconhecendo o afastamento do art. 45 da Lei 8.212/91 quanto às contribuições sociais financiadoras da seguridade social; que, relativo às contribuições do PIS e da COFINS, teria ocorrido decadência até o período de apuração novembro/2001; que, atinente ao IRPJ e à CSLL, teria ocorrido decadência quanto aos três primeiros trimestres de 2001. 3) – Quanto à definição de fato gerador e do contribuinte do IRPJ: que se trata de matéria reservada à Lei Complementar, ou seja, ao CTN (arts. 43 e 45); que os depósitos bancários não se enquadram na condição de fato gerador do IRPJ, pois depósitos bancários não configuram, por si só, acréscimo patrimonial, ou disponibilidade econômica ou jurídica de renda para incidência do IRPJ; que, no caso, a impugnante, embora titular das contas bancárias que receberam os depósitos, não tem titularidade dos valores, pois os valores depositados pertenciam a terceiros; que a quase totalidade desses valores autuados constituem receitas de terceiros, pois os veículos usados remetidos à impugnante em operação de consignação para venda a outrem, quando da venda os valoes eram depositados nas contas da impugnante, para posterior repasse ao ex-dono; que seriam da impugnante apenas as receitas de vendas de veículos usados de sua propriedade, as comissões recebidas pela venda de Fl. 4DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10120.007754/2006-81 Acórdão n.º 1402-00.314 S1-C4T2 Fl. 3 5 veículos usados recebidos em consignação, as comissõs pela intermediação de venda de veículos novos/usados e pela intermediação de contratos de financiamentos concedidos por instituições financeiras; que, assim, a maioria absoluta dos valores depositados em sua contas correntes não constituem receitas próprias, mas sim de terceiros, conforme informado à fiscalização (fls. 591 e 592/652); que esses valores de terceiros simplesmente transitavam pelas contas bancárias da impugnante antes de serem repassados aos seus legítimos titulares; que, em vista disso, sequer foram lançados na contabilidade da impugnante, uma vez que esta, por ter feito opção pelo SIMPLES no ano-calendário 2000 e pelo Lucro Presumido em 2001 (fls. 27/49), não estava obrigada à escrituração de quaisquer livros contábeis; que isso foi informado ou esclarecido à autoridade fiscal lançadora. 4) – Do objeto social da impugnante: que em conformidade com os seus objetivos sociais, durante o ano-calendário 2000, a impugnante exerceu exclusivamente intermediação de vendas de veículos novos e usados, consignação de veículos automotores usados e intermediação de financiamentos de veículos novos e usados. 5) – Das receitas da impugnante e pedido de diligência: que relativo ao ano- calendário 2000 praticamente a totalidade das receitas objeto da autuação pelo Fisco teve origem nos serviços de intermediação de operações de financiamentos bancários concedidos pelas instituições financeiras aos compradores de veículos novos e usados; que para movimentar os ingressos e saídas de recursos, próprios ou de terceirtos, a impugnante mantinha diversas contas correntes junto às instituições financeiras; que para realizar as operações de intermediação de financiamento de veículos novos e usados, a impugnante mantinha contratos com diversas instituições financeiras; que as operações de financiamento ocorriam em dois contextos: a) primeiro contexto: o comprador do veículo, mesmo nos casos de veículos não recebidos em consignação pela impugnante, solicitava diretamente à impugnante a intermediação na aprovação do seu cadastro e na liberação do financiamento, e a instituição financeira depositiva o total do valor financiado, assim como o valor da comissão de intermediação de financiamento, diretamente em alguma de suas contas correntes da impugnante; que isso se dava por imposição da instituição financeira, embora os contratos de intermediação de financiamento não dispusessem a respeito; que, por fim, a impugnante repassava o valor financiado ao proprietário – vendedor do veículo; b) segundo contexto: o proprietário-vendedor deixava o veículo em consignação no estabalecimento da impugnante, que, por sua vez, providenciava a sua venda, de forma a vista ou financiada; que, também, nesse caso, o valor correspondente à venda, fosse a vista ou financiada, era recebido pela impugnante na qualidade de depositária e depositado em alguma de suas contas bancárias e posteriormente era repassado ao proprietário-vendedor, deduzido do valor a comissão de intermediação. Que, nessas situações descritas, a impugnante alegou, destarte, sempre foi mera depositária dos valores, por ser simples intermediária entre os agentes financeiros e os compradores de veículos novos e usados; que, nesse sentido, cbasta ver os documentos, extratos bancários, às fls. 87/585; que, ainda, juntou aos autos relação de valores repassados por instituições financeiras em suas contas bancárias no ano-calendário 2001 (objeto da autuação), correspondentes aos financiamentos concedidos por essas instituições aos compradores de veículos em que houve a intermediação da impugnante (fls. 674/750); que, entretanto, diversas instituições financeiras não forneceram relação dos valores repassados às impugnante quanto ao ano-calendário 2001, embora tivessem sido intimadas para tal pela impugnante; que, Fl. 5DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 6 diante disso, requer diligência fiscal para essas instituições financeiras apresentem a documentação solicitada pela impugnante; que, também, a impugnante juntou documentos originais denominados “Check List” e Proposta de Financiamento (Doc.2), relativos aos meses de janeiro de 2001 a dezembro 2001, que contém todas as informações que comprovam, mais uma vez, as operações de financiamento concedidas pelas instituições financeiras aos compradores de veículos usados, intermediadas pela impugnante, bem como os dados relativos aos veículos e seus respectivos proprietários-vendedores; que, também, acostou cópia do contrato de Prestação de Serviços de Intermediação entre a impugnante e o Banco ABN AMRO REAL (doc. 03); que embora não conste expressamente desse contrato que os valores correspondentes aos financiamentos de veículo devam ser depositados nas contas-correntes da impugnante, basta uma simples conciliação entre o check list e a proposta de financiamento (doc. 3/4) e os extratos bancários (fls. 87/585) para que seja comprovada a veracidade das afirmações da impugnante; que diversos bancos ainda não forneceram cópia dos contratos de Prestação de Serviços de Intermediação, firmado pela impugnante e as instituições financeiras; que, por isso, seja realizada diligência fiscal para que essas instituições forneceçam os documentos requeridos pela impugnante; que em razão do exposto a impugnante, no que se refere às operações de intermediação de financiamento, somente ofereceu à tributação as receitas relativas às comissões sobre os serviços prestados, que são receitas próprias; que os valores que simplesmente transitaram pelas suas contas correntes não foram oferecidos à tributação, pois foram repassados aos seus legítimos e efetivos titulares (alienantes dos veículos usados); que segundo o art. 31, caput, da Lei 8.981/95, manda tributar a receita das vendas e serviços nas operações em conta própria, e o preço de serviços prestados e o resultado nas operações de conta alheia; que salta aos olhos que as receitas pertencentes a terceiros – vendedores dos veículos – e que simplesmente transitaram pelas contas correntes da impugnante – não devem ser oferecidas à tributação pela impugnante, sob pena de ofensa ao princípio da capacidade contributiva; que, pelo exposto, requer seja declarada a improcedência dos Autos de Infração ora impugnados (principal e reflexos). Juntou ainda os documentos de que tratam os doc. 5 a 8 (cópias Livro de Apuração –ICMS da matriz e filial e notas fiscais de compra e venda de veículos dos establecimentos matriz e filial). Tadas as provas juntadas, trazidas com a impugnação, estão às fls. 1050/7867. 6) Que, na espécie, caso se entenda que houve operações de compra e venda de veículos usados, e não intermediação de operações de financiamento, ainda assim são improcedentes os Autos de Infração: que pequena parte das receitas do ano- calendário 2001 tiveram origem nas operações de compra e venda de veículos usados; que as cópias dos Livros de Apuração do ICMS (matriz e filial) e as cópias de Notas Fiscais de compra e venda (Doc. 05, 06, 07 e 08), atestam a realização das referidas operações; que, caso se entenda que as demais operações não se referem à intermediação de operações de financiamento, a documentação juntada aos autos pela autoridade lançadora e pela impugnante demonstraria operações de compra e venda de veículos usados realizadas pela impugnante; sendo assim, deveria ser tributada apenas a diferença entre o valor de alienação, constante da nota fiscal de venda, e o custo de aquisição do veículo, constante da nota fiscal de entrada, ou seja, venda de veículos usados equiparação a operações de consignação (Lei 9.716/98, art. 5º; e IN SRF 152/98, arts. 1º e 2º); que, diversamente, a autoridade lançadora, de forma equivocada, e ao arrepio da lei, considerou como receita tributável, na apuração do IRPJ e dos reflexos (CSLL, PIS e COFINS), todos os valores depositados nas contas-corrente da impugnante (receita bruta –valor contábil, sem considerar exclusões como devoluções de vendas, por exemplo, informadas em seus livros contábeis Diário e Razão); que, tivesse feito isso, chegaria à conclusão que o valor tributável seria aquele informado na DIPJ 2002 e nas DCTF, relativas ao IRPJ e reflexos; que, se assim é, restariam, na espécie, bases de cálculo completamente diversas, cujos valores seriam Fl. 6DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10120.007754/2006-81 Acórdão n.º 1402-00.314 S1-C4T2 Fl. 4 7 infinitamente menores das apuradas nos lançamentos de ofício ora impugnados; que se impõe a declaração de improcedência dos Autos de Infração, por erro de fato substancial que consiste na indeterminação da base de cálculo dos tributos lançados. 7) – Que meros depósitos bancários, isoladamente considerados, não são suscetíveis de caracterizar o fato jurídico tributário da obrigação de recolher o Imposto de Renda: que meros depósitos bancários não configuram acréscimo patrimonial, pois não há que se cogitar de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos; que não há fato gerador do IR, no caso; que o art. 42 da Lei 9.430/96 não pode criar fato gerador; que segundo a Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos – TFR é ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários; ainda, nesse sentido, citou outras decisões do STJ e Tribunais Federais com base na citada Súmula. 8) – Da quebra do sigilo bancário pelo Fisco sem autorização judicial. Ofensa a princípios constitucionais. Inconstitucionalidade do art. 6º da LC 105/01. Irretroatividade da Lei 10.174/2001 - Impossibilidade de sua aplicação ao ano- calendário 2000. 9) Taxa SELIC. Inconstitucionalidade. 10) Multa qualificada de 150%: confisco. Em apenso, ainda, constam os autos do processo nº 10120.008175/2006-56 – cinco volumes – que tratam da Representação Fiscal para fins Penais. A decisão recorrida está assim ementada: PRELIMINAR. DECADÊNCIA. INFRAÇÕES IMPUTADAS: DIFERENÇA DE IRPJ E CSLL (VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS). OMISSÃO RECEITAS. IRPJ E REFLEXOS (CSLL, PIS E COFINS). DOLO DE SONEGAÇÃO. RECONHECIMENTO DE CADUCIDADE PARCIAL. O termo inicial do prazo decadencial das exações fiscais sujeitas a lançamento por homologação é a data do fato gerador da obrigação tributária, exceto se houver dolo, fraude ou simulação cujo termo a quo para constituição do crédito tributário é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido efetuado. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS E DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. EMISSÃO DE RMF (DECRETO Nº 3.724/01). TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES FINANCEIRAS AO FISCO PELO BANCO (LC Nº 105/2001). ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO E DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. A Lei nº 10.174/01, que deu nova redação ao § 3º do art. 11 da Lei nº 9.311/96, permitindo o cruzamento de informações relativas à CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro 2001 poderão valer-se dessas informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos, (CTN, art. 144, § 1º). Trata-se de aplicação imediata da norma, não se podendo falar em retroatividade. O art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentado pelo Decreto nº 3.724/01, autoriza a autoridade fiscal a requisitar informações acerca da movimentação financeira do contribuinte, desde que já instaurado o procedimento de fiscalização e o exame dos documentos seja indispensável à instrução, preservado o caráter sigiloso da informação. O acesso a informações junto a instituições financeiras, para fins de apuração de ilícito fiscal, não configura ofensa ao princípio da inviolabilidade do sigilo bancário, desde que Fl. 7DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 8 cumpridas as formalidades exigidas pela Lei Complementar nº 105/01 e pelo Decreto nº 3.724/01. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS E DE ORIGEM NÃO COMPROVADA (LEI 9.430/96, ART.42). INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. LUCRO PRESUMIDO. Configuram omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. MULTA QUALIFICADA (Lei 9.430/96, art. 44, § 1º, redação dada pela Lei 11.488/2007). SONEGAÇÃO (Lei 4.502/64, art. 71). DOLO. Toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, impõe a exigência das exações fiscais com aplicação da multa qualificada. No ilícito de sonegação, o dolo é patente, direto, presente nessa conduta típica realizada pelo sujeito passivo, que implicou omissão de receitas na ordem de 89,50% do montante das receitas brutas auferidas no ano-calendário objeto destes autos e redução ou supressão de tributo e contribuições. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONFISCO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE. Não compete ao julgador administrativo conhecer de pretensa ilegalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Pelo contrário, ao julgador administrativo compete, apenas, verificar se a lei e os atos normativos do Poder Público foram aplicados conforme editados, uma vez que são dotados de presunção de legitimidade e legalidade. O conhecimento e julgamento de eventual vício formal ou material da legislação aplicada e em vigor compete, apenas, ao Poder Judiciário, o qual tem a última palavra em face do princípio da unidade de jurisdição. PROTESTO PELA JUNTADA DE TODAS AS PROVAS ADMITIDAS EM DIREITO. DILIGÊNCIA FISCAL. PEDIDO REJEITADO. Para que seja deferido o pedido de diligência, perícia, produção ou juntada de outras provas, o requerimento deve, além de demonstrar com fundamentos a sua necessidade, ser formulado em consonância com o inciso IV e § 1º artigo 16 do Decreto nº 70.235/72. LANÇAMENTOS REFLEXOS: CSLL, PIS E COFINS. Inexistindo razão jurídica para decidir diversamente, os lançamentos decorrentes seguem a sorte do lançamento principal, pois decorrem dos mesmos fatos e das mesmas provas daquele. Cientificada da aludida decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário, no qual reforça as alegações da peça impugnatória e, ao final, requer o provimento. É o relatório. Fl. 8DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10120.007754/2006-81 Acórdão n.º 1402-00.314 S1-C4T2 Fl. 5 9 Voto Conselheiro Antonio Jose Praga de Souza, Relator. Os recursos de oficio e voluntário atendem os pressupostos das legislação e, portanto, devem ser acolhidos. Inobstante, as veementes alegações da peça recursal, a decisão recorrida está primorosa e não merece o menor reparo, devendo ser integralmente confirmada. Vejamos seus fundamentos, cujo voto condutor é da lavra do ilustre julgador Nelso Kichel, que atualmente é conselheiro no CARF. PRELIMINAR DE DIREITO MATERIAL: DECADÊNCIA O período objeto do lançamento fiscal do IRPJ e reflexos, dos presentes autos, é o ano-calendário 2001. A impugnante tomou ciência em 12/12/2006 dos Autos de Infração do IRPJ e reflexos (CSLL, PIS e COFINS) atinentes ao ano-calendário 2001. O sujeito passivo, em sua impugnação, alegou decadência parcial do direito de constituição do crédito tributário objeto dos autos, invocando o § 4º do art. 150 do CTN, uma vez que tadas as exações fiscais em tela estariam sujeitas ao lançamento por homologação, cujo termo inicial do prazo decadencial, de cinco anos, é contado a partir do fato gerador; que, relativo às Contribuições do PIS e da COFINS, teria ocorrido decadência até o período de apuração novembro/2001; que, atinente ao IRPJ e à CSLL, teria ocorrido decadência quanto aos três primeiros trimestres de 2001. Na verdade, houve, sim caducidade parcial do direito de constituição do crédito tributário pela Fazenda Pública Federal, relativo ao ano-calendário 2001, porém a questão deve ser enfrentada e apurada, de forma individual, pois o termo a quo da contagem do prazo depende da natureza da infração imputada. Foram imputadas duas infrações: a) IRPJ e reflexos (CSLL, PIS eCOFINS) - omissão de receitas (receitas - depósitos bancários a crédito não escriturados - e sem origem comprovada), com dolo de sonegação, que implicou, inclusive, redução ou supressão de tributos e contribuições; por isso, da aplicação de multa de ofício qualificada (150%) ; b) IRPJ e CSLL - FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ E DA CSLL –– diferença entre os valores escriturados e os declarados/pagos - verificações obrigatórias, com multa de ofício normal (75%). Quanto ao crédito tributário lançado relativo à infração omissão de receitas – infração dolosa – dolo de sonegação, que implicou redução ou supressão de tributos e contribuições do ano-caelndário 2001 (art. 71 da Lei 4.502/64 e art. 44, II, da Lei 9.430/96), o termo de início da contagem do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido efetuado Fl. 9DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 10 (CTN, art. 173, I, c/c art. 150, § 4º, in fine). Vale dizer, os três primeiros trimestres de apuração do IRPJ e da CSLL do ano-calendário 2001 –sobre omissão de receitas – poderiam ter sido exigidos de ofício, ainda, no ano-calendário 2001. Sendo assim, o termo inicial do prazo de caducidade, para os três primeiros trimestres de 2001, quanto ao IRPJ e CSLL – omissão de receitas – é o dia 01/01/2002. Logo, não ocorreu decadência do IRPJ e CSLL para o crédito tributário decorrente da infração omissão de receitas, em relação aos quatro trimestres/2001 (todos os quatro trimestres de 2001 ficaram a salvo da decadência suscitada, quanto ao crédito tributário lançado acerca da infração omissão de receitas). Quanto às Contribuições para o PIS e da COFINS do ano-calendário 2001, relativo à infração omissão de receitas (infração com dolo de sonegação), os períodos de apuração até novembro/2001 poderiam ter sido exigidos de ofício, ainda, no ano-calendário 2001. Sendo assim, o termo incial do prazo de caducidade é o dia 01/01/2002. Logo, não houve decadência, em relação a nenhum período de apuração do ano-calendário 2001, quanto a essas exações fiscais. Quanto à infração do IRPJ e da CSLL - FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ E DA CSLL –– diferença entre os valores escriturados e os declarados/pagos - verificações obrigatórias (infração sem dolo de sonegação), o termo de início do prazo decadencial, realmente, é a partir do fato gerador (CTN, art. 150, § 4º, primeira parte). Sendo assim, o crédito tributário, decorrente desta infração do 1º, 2º e 3º trimestres/2001, está decaído, pois o Fisco poderia ter exigido a diferença do débito do IRPJ e da CSLL a partir do respectivo fato gerador, o qual, no caso de apuração com base no lucro presumido, é trimestral. Quanto ao 4º trimestre/2001, o termo inicial do prazo de caducidade do IRPJ e da CSLL é o dia 31/12/2001. Logo, o crédito tributário do IRPJ e da CSLL do 4º trimestre/2001 está a salvo da decadência. Não houve, quanto a essa infração, lançamento de PIS e COFINS, nos presentes autos. A questão atinente ao dolo, fraude ou simulação – quanto à infração omissão de receitas - não será enfrentada neste tópico, mas sim quando da apreciação da multa qualificada (aplicação da multa de ofício de 150%). De modo que, por hora, basta a informação ou alusão de que restou, realmente, configurada a existência de dolo, fraude ou simulação por parte do sujeito passivo – quanto à primeira infração imputada – omissão de receitas-, situação que implicou sonegação fiscal e redução indevida dos tributos e das contribuições para a seguridade social do ano-calendário 2001; por isso, do lançamento de ofício e do deslocamento do prazo de decadência para o inciso I do art. 173 do CTN. Portanto, acolho, em parte, a preliminar de decadência quanto ao ano- calendário 2001, declarando: a) estar a salvo da caducidade suscitada o crédito tributário do IRPJ e reflexos (CSLL, PIS e COFINS ) – do ano-calendário 2001, decorrente da infração omissão de receitas – depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada; b) estar a salvo da decadência o crédito tributário lançado de ofício da CSLL do 4º trimestre/2001, decorrente da infração FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA CSLL; c) estar decaído o crédito tributário lançado de ofício do IRPJ e da CSLL, decorrente da infração FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ E DA CSLL, atinente aos 2º e 3º trimestres/2001, respectivamente (não houve lançamento do IRPJ e da CSLL retivo ao 1º trimestre/2001, por conta da infração em tela). Fl. 10DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10120.007754/2006-81 Acórdão n.º 1402-00.314 S1-C4T2 Fl. 6 11 PROTESTO PELA PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS E DILIGÊNCIA FISCAL O sujeito passivo alegou que, por ocasião da apresentação da impugnação, não conseguira reunir todas as provas da origem de suas receitas do ano-calendário 2001; requereu, então, que se proceda diligência fiscal para coleta de tais provas, junto aos seus parceiros de negócio, pois teria encaminhado correspondência a eles, porém não teve retorno. A diligência fiscal requerida não se presta a tal propósito (recolher documentos internos de empresas parceiras de negócio da impugnante. Além disso, são documentos sem valor fiscal). As provas, no caso, devem ser produzidas pelo sujeito passivo. O ônus probatório, no caso de omissão de receitas – depósitos bancários não escriturados –, é da impugnante, pela presunção legal do art. 42 da Lei 9.430/96, que, implica, em outras palavras, inversão do ônus da prova. Ou seja, a comprovação de que não houve omissão de receitas é da impugnante. (...) Ainda, em relação ao pedido de diligência fiscal, específico para coleta de provas junto a seus parceiros de negócios (instituições financeiras), foi, também, formulado em desacordo com § 1º do art. 16 do PAF, pois pretende coletar documentos de uso interno das empresas – documentos de natureza extra-contábil (não se tratam de notas fiscais de entrada e de saída e também não se tratam de extratos bancários, pois todos os dados de movimentação financeira já constam dos autos); por conseguinte, tais documentos, sobretudo, são desnecessários para resolução da lide. Em face disso, infere-se que os pedido de diligência e de juntada de outras provas têm caráter meramente protelatório. Portanto, ante o exposto, além dos citados pedidos em tela terem sido formulados em desacordo com inciso IV e § 1º do art. 16 do PAF, são desnecessários para a resolução da lide. Pedidos rejeitados. INFRAÇÃO IMPUTADA: OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO CONTABILIZADOS E DE ORIGEM NÃO COMPROVADA Quanto aos fatos, consta do Auto de Infração a seguinte narrativa da Fiscalização (fls. 937/944), verbis: - DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO CONTABILIZADOS Valores referentes a depósitos e investimentos não contabilizados, realizados junto a instituições financeiras, em que o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Durante o procedimento de fiscalização iniciado em 13/06/2005 (fls. 06/07), observou-se a ocorrência de fatos que levaram à autuação da empresa acima identificada em relação ao IRPJ, CSLL, COFINS e PIS, conforme abaixo relatado.(...) Em 27 de junho de 2005, a empresa apresenta apenas parte dos livros/documentos solicitados, .. (...) Em 11 de outubro de 2005, o Contribuinte, por meio de Procurador legalmente habilitado, comparece para informar que não possui os extratos Fl. 11DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 12 bancários do período de janeiro de 2000 a dezembro de 2001, e, mais uma vez, solicita prorrogação no prazo para a apresentação dos livros contábeis/fiscais de 2000, desta vez por mais 30 (trinta) dias. Foi concedido o prazo de mais 15 (quinze) dias para atendimento (fls. 50 e 51);(...) Desta forma, foram solicitadas, via Requisição de Movimentação Financeira- RMF, os extratos de movimentação financeira do Contribuinte nas instituições financeiras em que se conhecia indícios de movimentação nos anos de 2000 e 2001 (58 a 72); Em 10 de fevereiro de 2006, de posse das informações enviadas pelas instituições financeiras (fls. 79 a 589), intimou-se, com prazo de 20 (vinte) dias para atendimento, o Contribuinte a comprovar a origem dos valores creditados/depositados em suas contas correntes conforme relação anexada (fls. 591 a 652). Para a elaboração da aludida relação foram levados em consideração apenas os depósitos/créditos de valor igual ou superior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o que alcança 82% do universo destes valores. Tal corte foi efetuado de maneira a viabilizar os levantamentos, haja vista o volume de informações levantado; (...) Em 10 de abril de 2006, o Contribuinte apresenta "parte dos comprovantes dos valores creditados em suas contas correntes, referentes aos financiamentos de veículos feitos em nome de terceiros, que por motivos de acordos foram creditados nas contas correntes bancárias da empresa nos respectivos bancos". Tais informações somente corroboram parte da movimentação comercial da empresa, mantida à margem da sua contabilidade, pois correspondem a ingressos de recursos, ou seja, de receitas das vendas de veículos negociados pela mesma. Desta forma, não restou comprovadas as origens dos depósitos/créditos efetuados em suas contas correntes bancárias (fls. 671 a 750). Apesar de haver apresentado a Declaração Anual Simplificada para o ano- calendário de 2000, Sistema do qual foi, inclusive, excluído (fls. 753 e 754), o Contribuinte deixou de apresentar o livro Caixa e os documentos de sua escrita contábil/fiscal referentes a este período, apresentando apenas os livros Diário, Razão, Registro de Apuração do ICMS (matriz e filial), Registro de Serviços Prestados (ISSQN) e Registro de Ocorrências relativos ao ano-calendário de 2001. (fls. 755 a 768). Com base nas informações coletadas junto às instituições financeiras e constantes do "Relatório dos Créditos Bancários Não Comprovados Pelo Contribuinte" (fls. 769 a 851), elaborou-se o “Demonstrativo de Apuração da Receita Bruta Total” (fls.852). Confrontando-se os valores de receita bruta mensal apurados, compilados do “Demonstrativo da Diferença Entre a Receita Bruta Escriturada x Apurada (fls. 853), com os valores escriturados no livro Razão (fls. 766 e 767),evidencia-se a brutal diferença entre os valores movimentados financeiramente durante o ano de 2001 pela empresa, na ordem de R$ 21.700.000,00 (vinte e um milhões e setecentos mil reais), e os valores de receita bruta escriturados, na casa de R$ 2.200.000,00 (dois milhões e duzentos mil reais), em torno de dez e meio por cento apenas. Dessa forma, diante da enorme discrepância existente entre os valores depositados/creditados nas contas correntes da empresa, não contabilizados (fls. 653/654 e 764) e sem comprovação de sua origem por parte do contribuinte, do ínfimo valor de Receita Bruta escriturado nos livros Diário e Razão apresentados, bem como a deliberada atitude de reduzir os valores de Impostos/Contribuições devidos ao Fisco Federal, através da declaração de valores de Receita Bruta , por meio da DIPJ/2002 (fls. 27 a 49), Fl. 12DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10120.007754/2006-81 Acórdão n.º 1402-00.314 S1-C4T2 Fl. 7 13 extremamente inferiores aos apurados através da sua movimentação financeira, refletindo diretamente na apuração das bases de cálculo e, conseqüentemente, nos valores a recolher dos tributos declarados em DCTF (fls. 854 a 912). (...) Quanto aos depósitos a crédito encontrados em suas contas bancárias (valores que não foram escriturados pela impugnante – omissão de receitas), o sujeito passivo objetou que houve quebra do sigilo bancário sem ordem judicial; que houve ofensa a princípios constitucionais; que o art. 6º da Lei Complementar 105/2001 seria inconstitucional; que a aplicação retroativa da LC 105/2001 e da Lei 10.174/2001 que alterou o § 3º do art. 11 da Lei 9.311/96 constitui ofensa à segurança jurídica; que, por isso, o lançamento fiscal não pode prosperar. As alegações do sujeito passivo são totalmente infundadas. Primeiro, a instância administrativa não é o fórum adequado para apreciação de suposta inconstitucionalidade ou ilegalidade das leis mencionadas anteriormente, por conta de pretensos vícios formais ou materiais na elaboração desses diplomas legais. O conhecimento dessa argüição, no mérito, é monopólio da jurisdição judicial. Os órgãos de julgamento administrativo não tem competência para apreciar a ilegalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. No âmbito administrativo, aplica-se a legislação conforme editada pelo Poder Público, pois ela tem presunção de legitimidade e legalidade, até que se prove o contrário na esfera judicial. Sendo assim, no Processo Administrativo Fiscal há tão-somente controle de legalidade do lançamento (verificação se foi aplicada a legislação de regência vigente editada pelo Poder Público); não há controle de legalidade de lei. Tecnicamente, o acesso direto à movimentação financeira das contas bancárias do sujeito passivo pelo Fisco não constitui quebra do sigilo bancário, em face do art. 6º da LC 105/2001 e dos arts. 195 e 197, II, do CTN, pois contra o Fisco inexiste sigilo bancário, desde que haja procedimento fiscal em curso contra o cliente-contribuinte e indícios de movimentação financeira à margem das escrituração fiscal e contábil, como no caso. O acesso às contas bancárias do cliente- contribuinte de que tratam os citados diplamas legais está regulamentado pelo Decreto 3.724/2001. Na situação sob exame, a requisição, o acesso e o uso dos dados relativos à movimentação financeira, das contas bancárias do sujeito passsivo, deu-se em estrita consonância com a legislação de regência. Logo, não há que se falar em quebra de sigilo bancário e da necessidade de decisão judicial, no caso. Em relação à aplicação retroativa da Lei 10.174/2001 (art. 1º), também, inexiste óbice algum para tanto, uma vez que a norma que ela veicula tem natureza instrumental ou processual, coadunando-se com o disposto no § 1º do art.144 do CTN. A propósito, há precedentes jurisprudenciais do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF/4ª Região), do TRF/3ª Região, e do Superior Tribunal de Justiça, o qual é guardião da norma infraconstitucional, reconhecendo o caráter de norma instrumental ao disposto na Lei nº 10.174/2001 (art. 1º), com aplicação intertemporal. Fl. 13DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 14 Quanto à decisão do TRF/4ª Região, transcrevemos a ementa do Acórdão da 1ª Turma, de 02/05/2002, verbis: “TRIBUTÁRIO. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. LC nº 105/01. PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO. QUEBRA DE SIGILO. INOCORRÊNCIA. 1. A Lei nº 10.174/01, que deu nova redação ao § 3º do art. 11 da Lei nº 9.311, permitindo o cruzamento de informações relativas à CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro 2001 poderão valer-se dessas informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos, (CTN, art. 144, § 1º). Trata-se de aplicação imediata da norma, não se podendo falar em retroatividade. 2. O art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentada pelo Decreto nº 3.724/01, autoriza a autoridade fiscal a requisitar informações acerca da movimentação financeira do contribuinte, desde que já instaurado o procedimento de fiscalização e o exame dos documentos seja indispensáveis à instrução, preservado o caráter sigiloso da informação. 3. O acesso a informações junto a instituições financeiras, para fins de apuração de ilícito fiscal, não configura ofensa ao princípio da inviolabilidade do sigilo bancário, desde que cumpridas as formalidades exigidas pela Lei Complementar nº 105/01 e pelo Decreto nº 3.724/01” (Ac. 1ª Turma do TRF da 4ª R – mv – ag 2002.04.01.003040-0/PR – Rel. Des. Fed. Maria Lúcia Luz Leiria – j 02.05.02 – Agte.: Joaquim Costa; Agdas.: União Federal/Fazenda Nacional – DJU 2 05.06.02, p 164.) (...) Portanto, a requisição, o acesso e o uso dos dados relativos à movimentação financeira, das contas bancárias do sujeito passivo, deu-se em estrita consonância com a legislação de regência. No concerne à infração omissão de receitas – apuração do IRPJ com base no lucro presumido trimestral (respeitada a opção do contribuinte): A impugnante alegou que os depósitos a crédito em suas contas bancárias não seriam renda, para ensejar a ocorrência do fato gerador dessas exações fiscais; que os depósitos bancários não se enquadram na condição de fato gerador do IRPJ, pois depósitos bancários não configuram, por si só, acréscimo patrimonial, nem disponibilidade econômica ou jurídica de renda para incidência de IRPJ, pois, embora titular das contas bancárias, que receberam os depósitos, não tem titularidade dos valores, pois os valores depositados pertenciam a terceiros; que a quase totalidade desses valores autuados constituem receitas de terceiros, pois os veículos usados remetidos à impugnante em operação de consignação para venda em nome de outrem, quando da venda eram depositados nas contas da impugnante, porém os repassava aos proprietários- vendedores; que seriam da impugnante apenas as receitas de vendas de veículos usados de sua propriedade, as comissões recebidas pela venda de veículos usados recebidos em consignação e as receitas financeiras pela intermediação de venda de veículos novos e usados nos financiamentos concedidos por instituições financeiras; que, assim, a maioria absoluta dos valores depositados em sua contas correntes não constituíam receitas próprias, mas sim de terceiros; que esses valores de terceiros simplesmente transitavam pelas contas bancárias da impugnante antes de serem repassados aos seus legítimos titulares; que, em vista disso, sequer foram lançados na contabilidade da impugnante, uma vez que esta, por ter feito opção pelo SIMPLES no ano-calendário 2000 e pelo Lucro Presumido em 2001, não estava obrigada à escrituração de quaisquer livros contábeis; que isso foi informado ou esclarecido à autoridade fiscal lançadadora; que, segundo a Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos – TFR, é Fl. 14DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10120.007754/2006-81 Acórdão n.º 1402-00.314 S1-C4T2 Fl. 8 15 ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários; que o art. 31, caput, da Lei 8.981/95, manda tributar a receita das vendas e serviços nas operações em conta própria, e o preço de serviços prestados e o resultado nas operações de conta alheia; que salta aos olhos que as receitas pertencentes a terceiros – vendedores dos veículos – e que simplesmente transitaram pelas contas correntes da impugnante – não devem ser oferecidas à tributação pela impugnante, sob pena de ofensa ao princípio da capacidade contributiva; que, caso se entenda, que a receita omitida seja de operação de venda de veículos usados (e não intermediação financeira ou operação de consignação), deveria ser tributada apenas a diferença entre o valor de alienação e o custo de aquisição do veículo, ou seja, venda de veículos usados equiparação a operações de consignação (Lei 9.716/98, art. 5º; e IN SRF 152/98, arts. 1º e 2º); Todas as alegações do sujeito passivo são infundadas. Quanto ao ano-calendário 2001 (período objeto dos autos), a impugnante, por opção manifestada na época, apurou o IRPJ, com base no lucro presumido, o qual é trimestral. Mesmo quem esteja enquadrado na apuração do IRPJ pelo lucro presumido, está obrigado à escrituração do Livro Registro de Inventário e do Livro Caixa. Assim, estando enquadrado no regime do lucro presumido para efeito de apuração do IRPJ devido trimestralmente, consta que o sujeito passivo, na verdade, escriturou contabilmente – nos Livros Razão/Diário - apenas 10,5% (dez vígula cinco por cento) das receitas auferidas no ano-calendário 2001. Ou seja: omititu, não escriturou, 89,5% de suas receitas auferidas no ano-calendário 2001. Nesse sentido, cabe transcrever as constatações da Fiscalização, conforme descrição dos fatos no Auto de Infração do IRPJ (fl. 940), verbis: Em 10 de abril de 2006, o Contribuinte apresenta "parte dos comprovantes dos valores creditados em suas contas correntes, referentes aos financiamentos de veículos feitos em nome de terceiros, que por motivos de acordos foram creditados nas contas correntes bancárias da empresa nos respectivos bancos". Tais informações somente corroboram parte da movimentação comercial da empresa, mantida à margem da sua contabilidade, pois correspondem a ingressos de recursos, ou seja, de receitas das vendas de veículos negociados pela mesma. Desta forma, não restou comprovadas as origens dos depósitos/créditos efetuados em suas contas correntes bancárias (fls. 671 a 750). Apesar de haver apresentado a Declaração Anual Simplificada para o ano- calendário de 2000, Sistema do qual foi, inclusive, excluído (fls. 753 e 754), o Contribuinte deixou de apresentar o livro Caixa e os documentos de sua escrita contábil/fiscal referentes a este período, apresentando apenas os livros Diário, Razão, Registro de Apuração do ICMS (matriz e filial), Registro de Serviços Prestados (ISSQN) e Registro de Ocorrências relativos ao ano-calendário de 2001. (fls. 755 a 768). Com base nas informações coletadas junto às instituições financeiras e constantes do "Relatório dos Créditos Bancários Não Comprovados Pelo Contribuinte" (fls. 769 a 851), elaborou-se o “Demonstrativo de Apuração da Receita Bruta Total” (fls.852). Confrontando-se os valores de receita bruta mensal apurados, compilados do “Demonstrativo da Diferença Entre a Receita Bruta Escriturada x Apurada (fls. 853), com os valores escriturados no livro Razão (fls. 766 e Fl. 15DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 16 767), evidencia-se a brutal diferença entre os valores movimentados financeiramente durante o ano de 2001 pela empresa, na ordem de R$ 21.700.000,00 (vinte e um milhões e setecentos mil reais), e os valores de receita bruta escriturados, na casa de R$ 2.200.000,00 (dois milhões e duzentos mil reais), em torno de dez e meio por cento apenas. (no original não conta grifo) Dessa forma, diante da enorme discrepância existente entre os valores depositados/creditados nas contas correntes da empresa, não contabilizados (fls. 653/654 e 764) e sem comprovação de sua origem por parte do contribuinte, do ínfimo valor de Receita Bruta escriturado nos livros Diário e Razão apresentados, bem como a deliberada atitude de reduzir os valores de Impostos/Contribuições devidos ao Fisco Federal, através da declaração de valores de Receita Bruta , por meio da DIPJ/2002 (fls. 27 a 49), extremamente inferiores aos apurados através da sua movimentação financeira, refletindo diretamente na apuração das bases de cálculo e, conseqüentemente, nos valores a recolher dos tributos declarados em DCTF (fls. 854 a 912). (...) Dessa forma, a receita omitida (receita não escriturada no Livro Caixa, e nos Livros Razão/Diário pela impugnante), relativa ao ano-calendário 2001, perfaz o montante exato de R$ 19.437.163,08, consoante Demonstrativos de Apuração da Receita Bruta Escriturada x Apurada à fl. 853, elaborado com base nos extratos de movimentação financeira de suas contas bancárias, os quais foram fornecidos pelas instituições financeiras diretamente ao Fisco, em face de RMF expedida, nos termos do Decreto 3.724/2001. Intimada diversas vezes, durante o procedimento de fiscalização, a contribuinte deixou de comprovar a escrituração no Livro Caixa, e a origem, dos valores depositados a crédito nas suas contas bancárias, atinentes ao ano-calendário 2001. No caso, foi aplicada a presunção legal de omissão de receitas de que trata o caput do art. 42 da Lei 9.430/96. Vale dizer: o ônus de produzir a prova de que não houve omissão de receitas é da contribuinte, pois a presunção legal inverte ônus da prova. É uma presunção relativa que, entretanto, pode ser elidida pelo sujeito passivo; porém, na impugnação apresentada, também, o sujeito passivo, por completo, não conseguiu afastar a omissão de receitas imputada pelo Fisco, pois não conseguiu comprovar a origem dos depósitos a crédito em suas contas bancárias. O sujeito passivo objetou que esse montante de receitas omitidas não é acréscimo patrimonial, não é renda, que não constitui fato gerador do IRPJ e reflexos, pois seria recurso de terceiros movimentado em suas contas correntes, pois se refere a venda de veículos usados recebidos em consignação ou de operação de intermediação de contratos de financiamento junto ao agente financeiro (que embora o valor de venda do veículo tenha transitado pelas suas contas bancárias, o valor teria sido repassado aos ex-proprietários vendedores, ficando apenas com o valor da comissão financeira respectiva); que – receita própria – seria tão-somente a comissão de venda, de financiamento e o lucro da venda de veículos usados próprios, de sua propriedade. Invocou, ainda, o art. 31 da Lei 8.981/95, o qual estatui, verbis: Art. 31. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia. Na verdade, relativo ao ano-calendário 2001, todas as receitas apuradas pelo Fisco são próprias da impugnante (depósitos a crédito encontrados em suas contas bancárias). Não há que se falar em receitas de terceiros ou operações em conta alheia, pois não restou comprovada nos autos a alegada operação de consignação Fl. 16DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10120.007754/2006-81 Acórdão n.º 1402-00.314 S1-C4T2 Fl. 9 17 (venda de veículos consignados, com repasse aos ex-proprietários dos valores que haviam sido depositados nas contas bancárias da impugnante pela instituição financeira), bem como não restou comprovada a operação de intermediação de contratos de venda e financiamento de veículos. Vale dizer: como a empresa escriturou contabilmente, apenas, parcela ínfima de suas operações com veículos automotores do ano-calendário 2001 e respectivas receitas, a outra parte (a maior parte), obviamente, constitui omisão de receitas, inexoravelmente. As operações escrituradas contabilmente, todas, foram consideradas pela Fiscalização. Vale dizer: quanto ao ano-calendário 2001, do montante de receita bruta apurado R$ 21.724.918,47 (movimentação financeira – depósitos a crédito em suas contas correntes bancárias), apenas R$ 2.287.755,39 foram comprovados e estavam escriturados contabilmente. A diferença de R$ 19.437163,08 é omissão de receita apurada com base nos depósitos bancários a crédito em suas contas correntes bancárias, conforme demonstrativo à fl. 853. Os documentos juntados aos autos – documentos internos da empresa, ou seja, documentos extra-contábeis – check list, proposta de financiamento, relatório de vistoria, controle de entrada e saída, recibo de venda etc (fls. 1.065/7.481)) -, não são documentos hábeis ou indôneos para fins fiscais, em termos de valor probatório contra o Fisco (inexiste notas fiscais de entrada e saída de cada operação efetuada); logo, não comprovam que tivesse existido operação de consignação de veículos usados (inexistem as notas fiscais de entrada e de saída). A impugnante não emititu nota fiscal de entrada e saída para documentar, validamente, as pretensas operações de consignação, de venda de veículos próprios, e as operações de intermediação de contratos de financiamento, para fazer jus à tributação, apenas, da diferença entre o valor de entrada e o de saída (venda) de que trata a IN SRF 152/98. Ainda, o disposto nessa IN/SRF somente se aplica para regime de apuração do lucro real e do lucro presumido, e desde que as operações sejam, devidamente, documentadas com notas fiscais de entrada e saída, escrituradas contabilmente, que não é o caso. Os supostos repasses, também, não estão documentados, nem vinculados ou identificados . Na verdade, as operações realizadas com veículos usados, pela inexistência de prova hábil e idônea (as operações não foram documentadas com nota fiscal de entrada e saída), presume-se que a transferência de titularidade, junto ao DETRAN, quanto ao veículos usados, tenham sido efetuadas apenas utilizando-se o Documento Único de Transferência - DUT. De modo que as operações ocorreram à revelia da legislação tributária, com total sonegação de tributos e contribuições federais. Este, infere-se, foi o modus operandi da autuada no ano-caloendário 2001. Mesmo que a impugnante comprovassse nos autos, que não éo caso, que todas as receitas apuradas pelo Fisco tivessem decorrido da atividade exercida (mediante juntada de notas fiscais de venda de veículos usados no montante correspondente à omissão de receitas), ainda, assim, não teria influência no montante de omissão de receitas apuradas pelo Fisco (não haveria abatimento ou redução da receita omitida), pois, na situação sob exame, a autuada não documentou as entradas (não emitiu nota fiscal de entrada dos carros usados quanto às pretensas operações de consignação). Assim, inexiste escrituração dessas operações de consiganção (entrada/venda) e inexiste documentação de suporte nos termos do art. 923 do RIR/99. Para fins fiscais, as operações com veículos usados (próprios ou recebidos em consignação) não foram documentadas validamente. Por conseguinte, a impugnante não atendeu ao disposto nos arts. 2º e 3º da IN SRF 152/98 para fazer jus à tributação pela diferença entre os valores de entrada e saída (ainda que esteja enquadrado no lucro presumido),verbis: Fl. 17DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 18 Art. 2° Nas operações de venda de veículos usados, adquiridos para revenda, inclusive quando recebidos como parte do pagamento do preço de venda de veículos novos ou usados, o valor a ser computado na determinação mensal das bases de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, pagos por estimativa, da contribuição para o PIS/PASEP e da contribuição para o financiamento da seguridade social - COFINS será apurado segundo o regime aplicável às operações de consignação. § 1° Na determinação das bases de cálculo de que trata este artigo será computada a diferença entre o valor pelo qual o veículo usado houver sido alienado, constante da nota fiscal de venda, e o seu custo de aquisição, constante da nota fiscal de entrada. § 2° O custo de aquisição de veículo usado, nas operações de que trata esta Instrução Normativa, é o preço ajustado entre as partes. Art. 3° A pessoa jurídica deverá manter em boa guarda, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os demonstrativos de apuração das bases de cálculo a que se refere o artigo anterior. No mesmo sentido, somente faz prova a favor do contribuinte/comerciante a escrituração contábil, com os documentos de suporte dos respectivos lançamentos contábéis, consoante art. 923 do RIR/99, verbis: DA PROVA Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em seus preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º). ÔNUS DA PROVA Art 924. Cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no artigo anterior (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 2º). INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Art 925.O disposto no artigo anterior não se aplica aos casos em que a lei, por disposição especial, atribua ao contribuinte o ônus da prova dos fatos registrados na sua escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 3º). Na espécie, inexiste escrituração contábil da receita omitida e inexiste documentação hábil ou idônea das pretensas operações com veículos usados (não há notas fiscais de entrada e de saída quanto às operações com veículos usados). As copias de notas fiscais de entrada e saída (fls. 7.516/7.867) e a cópia do livro de Apuração do ICMS (fls.7.490/7.514) referem-se a receitas escrituradas, comprovadas, na fase de fiscalização e que não foram objeto da infração omissão de receitas, conforme demonstrtivo de exclusão à fl. 853. Logo, não havia necessidade de sua juntada nos autos, pois as receitas de que tratam não são objeto das receitas omitidas. Quanto à alegação de que haveria erro material na base de cálculo das receitas omitidas,também, trata-se de mera alegação sem demonstração, sem comprovação pelo sujeito passivo. Na verdade, do total de receita bruta auferida pela autuada no ano-calendário 2001 (apurada pelo Fisco com base na movimentação financeira nas contas correntes bancárias), foi excluída a receita bruta contabilizada pela impugnante, resultando na diferença de omissão de receita não escriturada de R$ R$ 19.437163,08, conforme já foi demonstrado anteriormente. No caso, a exclusão da receita bruta escriturada contabilmente foi mais favorável para a impugnante, pois, Fl. 18DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10120.007754/2006-81 Acórdão n.º 1402-00.314 S1-C4T2 Fl. 10 19 se fosse excluída a receita líquida escriturada contabilmente, a omissão seria, ainda,maior. Portanto, trata-se de alegação do sujeito passivo sem nexo. Para dedução de despesas, custos de aquisição, de devoluções de vendas e abatimentos, exige escrituração contábil e documentos de suporte, como já dito acima. Se inexistir escrituração contábil dos custos ou despesas (e inexistir respectiva documentação de suporte), presume-se que o contribuinte renunciou à dedução, pois a dedução de custos ou despesas é uma faculdade legal, não é uma obrigação. Assim, incidiu, na espécie, a norma do art. 42 da Lei 9.430/96 que trata da omissão de receitas (presunção legal) decorrente de depósitos bancários não escriturados e sem origem comprovada, com inversão do ônus da prova. Aqui, é preciso desmistificar ou esclarecer que o coeficiente de lucro presumido aplicado foi de 8% (para venda de veículos – comércio) sobre a receita bruta omitida. Ou seja, o lucro presumido corresponde a somente 8,00% da receita bruta omitida. Em outras palavras, o resto, ou seja, 92,00% das receitas omitidas, consideram –se consumidas ou anuladas pelas despesas que geraram as receitas omitidas. Então, não é verdadeira a alegação do sujeito de que 100% do valor dos depósitos a crédito teriam sido considerados acréscimo patrimonial ou renda. Somente foram considerados lucros ou acréscimo patrimonial 8,00% das receitas omitidas. Com relação à vetusta Súmula nº 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos – TFR, ela não pode ser invocada na espécie, nem a título de argumentação, pois refere a contexto anterior à edição do art. 42 da Lei nº 9.430/96, ou seja, período em que não havia a figura da omissão de receitas por presunção legal, quanto aos depósitos bancários não escriturados pelo sujeito passivo. Na época (período anterior ao art 42 da Lei 9.430/96), quanto à imputação da infração omissão de receitas, o ônus da prova era do Fisco; porém, agora, o contexto, é outro, o ônus, para afastar a omissão de receita imputada, é do sujeito passivo, ou seja, a novel presunção legal inverteu o ônus da prova. Diante do exposto, está demonstrada, comprovada e corretamente apurada de ofício a omissão de receitas, não merecendo reparo algum. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA A impugnante alegou que a multa de ofício, no patamar de 150%, seria ilegal e inconstituicional, por ser consfiscatória. Por isso, seu completo afastamento ou redução para 75%. Quanto ao questionamento de que a multa de ofício seria ilegal e inconstitucional, não cabe ao julgador administrativo conhecer dessas questões quanto à lei que instituiu a multa de ofício em vigor. Tais questões devem ser alegadas ou questionadas em juízo, no processo judicial, e não na esfera administrativa. Enquanto vigente a lei, ela tem presunção de legalidade e legitimidade. Não cabe ao julgador administrativo deixar de aplicá-la, sob pena de responsabilidade funcional. Fl. 19DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 20 Por isso, deixo de conhecer, no mérito, da argüição de ilegalidade ou inconstitucionalidade do percentual da multa aplicada, por falta de competência. Apenas para argumentar, a multa de ofício é necessária para inibir as infrações tributárias. Discute-se na doutrina o seu patamar aceitável. Além disso, para uma corrente de pensamento jurídico o princípio da capacidade contributiva não se aplicaria às penalidades, mas tão-somente aos tributos. A cominação de penalidade administrativa em abstrato deve ser tal que impeça ou iniba a prática de infração tributária. No caso, a cominação em abstrato da multa não foi suficiente para evitar a infração tributária, por isso da aplicação em concreto da sanção prevista na lei. Quanto à alegação de que não estaria caracterizado ou configurado o dolo específico que pudesse justificar a qualificação da multa de ofício, convém aduzir que o sujeito passivo está equivocado em sua argumentação, sumariada no relatório. Inexiste incompatibilidade entre omissão de receitas (presunção legal) e aplicação de multa qualificada. No caso, a omissão de receita apurada pelo Fisco salta aos olhos, é cristalina, é tão clara como uma fratura exposta, pois os depósitos efetuados a crédito nas contas bancárias do sujeito passivo – equivalentes à omissão de receitas apurada - não foram escriturados na sua contabilidade, e inexiste documentação válida para fins fiscais (as supostas operações de consignação, intermediação de contortos e venda de veículos próprios não foram documentadas com notas fiscais de entrada e saída, para somente tributar a diferença e/ou comissões). A infração omissão de receitas é indubitável. Ainda, por presunção legal, a legislação tributária, no caso de depósitos bancários não contabilizados, inverteu o ônus da prova. Ou seja, quanto a omissão comum de receitas o ônus da prova é do Fisco, porém, no caso de depósitos bancários a crédito em contas correntes bancárias do sujeito passivo (depósitos não escriturados e sem origem comprovada) o ônus de prova de que inexistiu omissão de receitas é da pessoa jurídica autuada. Na situação em exame, não houve a comprovação da origem dos depósitos bancários (não houve escrituração das receitas de venda e não houve escrituração dos custos de entrada ou aquisição dos veículos usados). A origem dos recursos movimentados, mesmo quando comprovada com notas fiscais de saídas ou vendas (que não é o caso, pois as operações de venda de veículos usados não foram documentadas com notas fiscais de venda ou saída), não afasta, necessariamente, a omissão de receitas apurada pelo Fisco (as operações com veículos usados, compra ou consignação, depende de emissão de nota fiscal de entrada, para dedução dos custos de entrada) e não altera o regime de apuração do lucro, no caso o lucro presumido. Menos mal para o sujeito passivo, pois, no caso, das receitas omitidas, apenas 8% constituiu lucro presumido ou base de cálculo do IRPJ. Destarte, quanto à materialidade da infração omissão de receitas, inexiste dúvida alguma quanto à sua existência e respectivo quantum omitido. A questão que resta a ser analisada é o elemento volitivo, ou seja, o dolo de sonegação, ou seja, o dolo de reduzir, indevidamennte, os tributos e contribuições federais. A propósito, convém trancrever as constatações da Fiscalização narradas na descrição dos fatos, constante do Auto de Infração do IRPJ (fls. 939/940), verbis: (...) . Com base nas informações coletadas junto às instituições financeiras e constantes do "Relatório dos Créditos Bancários Não Comprovados Pelo Fl. 20DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10120.007754/2006-81 Acórdão n.º 1402-00.314 S1-C4T2 Fl. 11 21 Contribuinte" (fls. 769 a 851), elaborou-se o “Demonstrativo de Apuração da Receita Bruta Total” (fls.852). Confrontando-se os valores de receita bruta mensal apurados, compilados do “Demonstrativo da Diferença Entre a Receita Bruta Escriturada x Apurada (fls. 853), com os valores escriturados no livro Razão (fls. 766 e 767), evidencia-se a brutal diferença entre os valores movimentados financeiramente durante o ano de 2001 pela empresa, na ordem de R$ 21.700.000,00 (vinte e um milhões e setecentos mil reais), e os valores de receita bruta escriturados, na casa de R$ 2.200.000,00 (dois milhões e duzentos mil reais), em torno de dez e meio por cento apenas. (no original não conta grifo) Dessa forma, diante da enorme discrepância existente entre os valores depositados/creditados nas contas correntes da empresa, não contabilizados (fls. 653/654 e 764) e sem comprovação de sua origem por parte do contribuinte, do ínfimo valor de Receita Bruta escriturado nos livros Diário e Razão apresentados, bem como a deliberada atitude de reduzir os valores de Impostos/Contribuições devidos ao Fisco Federal, através da declaração de valores de Receita Bruta , por meio da DIPJ/2002 (fls. 27 a 49), extremamente inferiores aos apurados através da sua movimentação financeira, refletindo diretamente na apuração das bases de cálculo e, conseqüentemente, nos valores a recolher dos tributos declarados em DCTF (fls. 854 a 912). Estes procedimentos demonstram a consciência da conduta do contribuitne visando à redução indevida dos valores dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, constituindo, desta forma, em tese, crime contra a ordem tributária...Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Por este motivo, a multa de ofício foi qualificada para 150%. (...) Do exposto, infere-se que a ação ou omissão do sujeito passivo, no caso, foi dolosa, tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, apresentando DIPJ 2002 (ano- calendário 2001) com receita bruta em torno de 10,5% tão-somente das receitas efetivamente auferidas no ano-calendário 2001. Trata-se de sonegação monstruosa. Da mesma foram, em decorrência, também os valores confessados nas DCTF são, igualmente, irrisórios. Isso significa que houve declaração com valores de receitas gritantemente menores aos efetivamente auferidos, valores falsos, inverídicos, que implicaram redução indevida de tributos e contribuições federais do ano-base 2001. Se não houvesse a instauração do procedimento fiscal e a autuação tempestiva, a totalidade do crédito tributário teria sido perdida (decaída), pois foi totalmente sonegada pelo sujeito passivo. Além disso,durante o procedimento de fiscalização, o sujeito passivo, também, provocou, criou dificuldades de toda ordem, protelou, ao máximo, a conclusão do procedimento de fiscalização, não atendendo às intimações fiscais, formulando sucessivos pedidos de dilação de prazo (com intuito protelatório), tendo sido, inclusive, autuado por embaraço à fiscalização, durante o procedimentio fiscal. No caso, a omissão de receitas decorreu de conduta comissiva, dolosa, do sujeito passivo (sonegação e redução indevida de tributos), pois, escriturou contabilmente e tributou apenas 10,5% das receitas totais auferidas no ano- calendário 2001. Fl. 21DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 22 Vale dizer: quanto ao ano-calendário 2001, do montante de receita bruta apurado R$ 21.724.918,47 (movimentação financeira – depósitos a crédito em suas contas correntes bancárias), apenas R$ 2.287.755,39 foram comprovados e estavam escriturados contabilmente. A diferença de R$ 19.437163,08 é omissão de receita apurada com base nos depósitos bancários a crédito em suas contas correntes bancárias. Trata-se de brutal sonegação fiscal, configurando, ainda, .em tese, crime contra a ordem tributária nacional de que trata aLei nº 8.137/90. Na espécie, a omissão de receita é flagrante, como já dito. O sujeito passivo alegou que houve presunção de dolo e que dolo não se presume. Trata-se de alegação muito infeliz. Segundo a teoria finalista da ação, adotada pelo nosso Código Penal (Parte Geral), art. 18-I, redação dada pela Lei 7.209/1984, e consoante a melhor doutrina pátria de direito penal, o dolo faz parte da tipicidade (do tipo penal), e pode ser dolo direto (ocorre quando o agente quis o resultado e praticou ação nesse sentido) ou dolo indireto ou eventual (quando o agente, com sua ação, assumiu o risco de produzir o resultado). No caso, não se trata de presunção de dolo, mas sim da existência de dolo direto, pois a conduta do sujeito passivo está subsumida na conduta típica de sonegação (art. 71 da Lei 4.502/64, e art. 44, § 1º, da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 11.488/2007), que implicou, ainda, redução ou supressão de tributos e contribuições (o sujeito passivo quis e praticou a conduta de sonegação de tributos e contribuições federais, ou seja, reduziu ou suprimiu tributo ou contribuição social, indevidamente, mediante a realizaçção das condutas descritas nos incisos I e II do art. 1º da Lei 8.137/90). Quanto à jurisprudência administrativa do Conselho de Contribuintes invocada, ela não se aplica ao caso, pois, aqui, o dolo específico está sobejamente demonstrado e comprovado pelo Fisco. Além disso, a jurisprudência suscitada não tem força ou eficácia normativa, pois carece de edição de lei nesse sentido, nos termos do II do art. 100 do CTN. Diante do exposto, está justificada a qualificação da multa de ofício. Mantenho a aplicação da multa qualificada. JUROS DE MORA – TAXA SELIC O art 161,§ 1ª, do CTN, estatui que os juros de mora serão de um por cento ao mês, se não houver disposição legal em contrário. Porém, existe disposição legal em contrário, ou seja: Art. 13. A partir de 12 de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea "c" do parágrafo único do artigo 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994 com a redação dada pelo artigo 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo artigo 90 da Lei nº 8.981/95, o artigo 84, inciso I, e o artigo 91, parágrafo único, alínea "a. 2", da Lei nº 8.981/95, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. A partir de 1997, os juros de mora são exigidos com base na taxa SELIC, consoante art. 61,§ 3º, da Lei 9.430/96, verbis: : Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. Fl. 22DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10120.007754/2006-81 Acórdão n.º 1402-00.314 S1-C4T2 Fl. 12 23 § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (grifei) Juros de mora não são penalidade; possuem natureza compensatória, em face da inadimplência do contribuinte, quanto aos tributos da Fazenda Pública Federal; fato que obriga o Poder Público ir ao mercado financeiro contrair empréstimos - recursos financeiros - pagando a taxa SELIC, para realizar o seu mister constitucional. Por isso, é justa e eqüitativa a imposição dos juros de mora com base na taxa SELIC na cobrança do crédito tributário, quanto aos contribuintes inadimplentes. Quanto à alegação de ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência dos juros de mora com base na Taxa SELIC, não cabe ao julgador administrativo conhecer de tal alegação quanto à legislação que impõe a cobrança juros de mora. Tal questionamento deve ser objeto de processo judicial, e não de discussão na esfera administrativa, uma vez que a lei, enquanto não declarada ilegal ou inconstitucional pelo Poder Judiciário, tem presunção de legalidade e legitimidade. Sendo assim, o agente do Fisco, inclusive o julgador administrativo, está vinculada à lei, tendo que aplicá-la, sob pena de responsabilidade funcional. Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento aos recursos de oficio e voluntário. (assinado digitalmente) Antônio José Praga de Souza Fl. 23DF CARF MF Impresso em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 08/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA

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