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Numero do processo: 13770.000220/2004-04
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR
Exercício: 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005.
Ementa: IRPF. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ISENÇÃO. CONTRIBUINTE PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE.
COMPROVAÇÃO DA MOLÉSTIA. Comprovada a condição de portador de
moléstia grave, deve ser reconhecido o direito à isenção do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza sobre proventos de aposentadoria recebida por contribuintes portadores de moléstia grave.
Recurso provido.
Numero da decisão: 2201-001.438
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, dar provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA
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ementa_s : Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR Exercício: 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005. Ementa: IRPF. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ISENÇÃO. CONTRIBUINTE PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. COMPROVAÇÃO DA MOLÉSTIA. Comprovada a condição de portador de moléstia grave, deve ser reconhecido o direito à isenção do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza sobre proventos de aposentadoria recebida por contribuintes portadores de moléstia grave. Recurso provido.
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Ementa: IRPF. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ISENÇÃO. CONTRIBUINTE PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. COMPROVAÇÃO DA MOLÉSTIA. Comprovada a condição de portador de moléstia grave, deve ser reconhecido o direito à isenção do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza sobre proventos de aposentadoria recebida por contribuintes portadores de moléstia grave. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, dar provimento ao recurso. Assinatura digital Francisco Assis de Oliveira Júnior – Presidente Assinatura digital Pedro Paulo Pereira Barbosa Relator EDITADO EM: 19/01/2012 Participaram da sessão: Francisco Assis Oliveira Júnior (Presidente), Pedro Paulo Pereira Barbosa (Relator), Eduardo Tadeu Farah, Rodrigo Santos Masset Lacombe, Gustavo Lian Haddad e Rayana Alves de Oliveira França. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/06/2012 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 12/ 06/2012 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/06/2012 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JUNI 2 Relatório Cuidase de pedido de restituição interposto pelo Contribuinte, acima identificado, sob a alegação de que é isento do imposto por ser portador de moléstia grave, pedido que foi indeferido pela unidade da Secretaria da Receita Federal. O Contribuinte apresentou manifestação de inconformidade no qual reiterou o pedido e apresentou o documento de fls. 41/46. A DRJRIO DE JANEIRO/RJ II indeferiu o pedido, confirmando a posição da Receita Federal, sob o fundamento de que o Contribuinte não comprovou ser portador de moléstia grave; que o documento de fls. 45 não é laudo pericial emitido por serviço médico oficial, conforme exige o art. 30 da Lei nº 9.250, de 1996. O Contribuinte tomou ciência da decisão de primeira instância em 21/09/2007 (fls. 59) e, em 23/10/2007, apresentou a manifestação de fls. 60 na qual se limita a afirmar que está providenciando laudo médico e pede prorrogação do prazo para apresentação do recurso; e, em 07/11/2007, apresenta a manifestação de fls. 61 em que defende a validade do documento antes apresentado e diz que apresentava, naquela ocasião, laudo emitido por outro médico. É o relatório. Voto Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa – Relator O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Fundamentação Como se colhe do relatório, cuidase de pedido de restituição e o cerne da questão a ser dirimida é se o Contribuinte logrou comprovar ser portador de moléstia grave, condição que lhe daria o benefício da isenção de imposto de renda e, consequentemente, o direito à devolução do imposto pago. O fundamento inicial para o indeferimento do pedido, o qual foi corroborado pela decisão de primeira instância, foi o de que o Contribuinte não apresentou laudo médico emitido por serviço médico oficial da União, do Estado ou do Município atestando sua condição de portador de moléstia grave, conforme exige a legislação específica; que o documento apresentado foi emitido por particular, não se constituindo, portanto, em documento hábil a comprovar a condição de portador de moléstia grave. Pois bem, um dos documentos apresentados e que não foi aceito é o que se encontra às fls. 45, qual seja, um ofício emitido setor de perícia médica do Instituto Nacional Fl. 2DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/06/2012 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 12/ 06/2012 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/06/2012 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JUNI Processo nº 13770.000220/200404 Acórdão n.º 220101.438 S1C1T1 Fl. 2 3 de Seguro Social atestando que, após análise de documentos, o Contribuinte é portador de moléstia (cardiopatia grave – CID 125) isentiva do Imposto de Renda. Ora, o fato de o documento não ser intitulado “laudo médico” não muda o seu conteúdo e o fato de que é emitido por serviço médico oficial, o setor de perícia médica do INSS. E, de forma inequívoca, atesta a condição de ser o contribuinte portador de moléstia grave. Notese, também, que o documento é assinado por “perito médico supervisor”, que reforça seu caráter oficial. Nessas condições, penso que o documento de fls. 45, embora não intitulado como “laudo médico”, pode e deve ser acolhido como tal, e, portanto, como meio de prova idôneo e que o ora Recorrente era portador de cardiopatia grave. Devese observar, todavia, que o referido documento foi expedido em março de 2005, e não especifica o período a partir do qual o Contribuinte padece da moléstia, logo, o atestado em questão não se presta, por si só, para comprovar a doença em relação aos anos anteriores. Ocorre que o Contribuinte, na fase recursal, traz aos autos o documento de fls. 62, este sim, designado “laudo pericial” e emitido por médico do Hospital Universitário da Universidade Federal do Espírito Santo, atestando que o Contribuinte é portador de cardiopatia desde 1999, quando se submeteu a cirurgia cardíaca. Examinando em conjunto este documento com o anteriormente referido, ambos se complementando, é forçoso reconhecer que resta comprovada a moléstia grave. Comprova a doença, única objeção ao reconhecimento da isenção, deve ser reconhecido o direito pleiteado. Conclusão Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de dar provimentos ao recurso. Assinatura digital Pedro Paulo Pereira Barbosa MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. 3DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/06/2012 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 12/ 06/2012 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/06/2012 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JUNI 4 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 2ª CAMARA/2ª SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº: 13770.000220/200404 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3º do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial nº 256, de 22 de junho de 2009, intimese o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão nº. 220101.438. Brasília/DF, 19 de janeiro de 2012. ______________________________________ FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JÚNIOR Presidente da Segunda Câmara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: // Procurador(a) da Fazenda Nacional Fl. 4DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/06/2012 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 12/ 06/2012 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 13/06/2012 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JUNI
score : 1.0
Numero do processo: 10675.905072/2009-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 25 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Apr 24 00:00:00 UTC 2012
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/04/2005 a 30/04/2005
BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. FATURAMENTO.
Reconhecida a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do
PIS, essa contribuição deve incidir sobre o faturamento, entendido este como
a receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de
qualquer natureza, nos termos da decisão judicial transitada em julgado.
Numero da decisão: 3402-001.725
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira
SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos
termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: SILVIA DE BRITO OLIVEIRA
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camara_s : Quarta Câmara
ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2005 a 30/04/2005 BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. FATURAMENTO. Reconhecida a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS, essa contribuição deve incidir sobre o faturamento, entendido este como a receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, nos termos da decisão judicial transitada em julgado.
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decisao_txt : ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
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Recorrente BANCO TRIANGULO S/A Recorrida DRJ em JUIZ DE FORAMG ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2005 a 30/04/2005 BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. FATURAMENTO. Reconhecida a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS, essa contribuição deve incidir sobre o faturamento, entendido este como a receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, nos termos da decisão judicial transitada em julgado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira SSEEÇÇÃÃOO DDEE JJUULLGGAAMMEENNTTOO, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Gustavo Lanna, OAB 87198/MG. Nayra Bastos Manatta Presidente Sílvia de Brito Oliveira Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sílvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Gilson Macedo Rosenburg Filho, João Carlos Cassuli Junior, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Nayra Bastos Manatta (Presidente). Fl. 147DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA 2 Relatório A pessoa jurídica qualificada neste processo transmitiu, em 28 de abril de 2006, Pedido de Restituição/Declaração de Compensação (PER/DCOMP) para declarar a compensação de débito do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) com crédito da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) decorrente de pagamento em valor maior que o devido no período de apuração de abril de 2005. A compensação foi homologada, mas, tendo em vista tratarse de crédito reclamado nos autos do Mandado de Segurança (MS) n° 2000.38.03.000.7782, por meio do qual se pretendeu garantir o direito ao recolhimento do PIS, a partir de 1° de janeiro de 2001, à alíquota de 0,65% sobre o faturamento, afastandose a incidência do art. 3°, § 1°, da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, à vista da informação fiscal das fls. 20 a 23, o despacho decisório foi revisto e verificouse que o crédito do sujeito passivo não era suficiente para satisfazer integralmente o débito indicado para a compensação e, consequentemente, esta foi homologada apenas parcialmente. Foi apresentada manifestação de inconformidade à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Juiz de ForaMG (DRJ/JFA), que, por sua vez indeferiu a manifestação, com o entendimento de que, à vista da decisão judicial transitada em julgado nos autos do MS impetrado pela contribuinte, a base de cálculo da contribuição pra o PIS alcançaria as receitas das “chamadas operações bancárias ("spreads", prêmios, deságios, juros oriundos da intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, empréstimos, financiamentos, colocação e negociação de títulos e valores mobiliários, aplicações e investimentos, capitalização, arrendamento mercantil, etc..)”, que constituiriam a essência do exercício das atividades empresariais das instituições financeiras. Não se conformando com a decisão do colegiado de piso, a contribuinte interpôs recurso voluntário para alegar, em síntese, que: I – a decisão transitada em julgado proveu integralmente o seu Recurso Extraordinário (RE) e foi proferida com base no art. 557, § 1°A, do Código de Processo Civil (CPC), ou seja, nos estritos termos dos julgados pacificadores da matéria, que circunscrevem as receitas oriundas das atividades empresariais, para incidência do PIS, à receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços; II – com o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 3°, § 1°, da Lei n° 9.718, de 1998, foi assegurada a restituição/compensação dos valores recolhidos a mais que o devido; III – a decisão proferida pelo STF não só declarou a inconstitucionalidade do precitado dispositivo legal como também determinou o conceito de faturamento para incidência do PIS; e IV – para se delimitar o conceito de faturamento consignado na decisão monocrática proferida pelo Ministro Cezar Peluso, é necessário buscar esse conceito na jurisprudência do STF e não na posição pessoal do Ministro. Ao final, a contribuinte solicitou o provimento do seu recurso ou o sobrestamento do processo, tendo em vista a repercussão geral reconhecida no RE n° 609.096. Fl. 148DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10675.905072/200911 Acórdão n.º 3402001.725 S3C4T2 Fl. 181 3 É o relatório. Voto Conselheira Sílvia de Brito Oliveira, Relatora O recurso é tempestivo e seu julgamento está inserto na esfera de competência da 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), devendo ser conhecido. Preliminarmente, cumpre registrar que o RE n° 609.096 cuida da exigibilidade da contribuição para o PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre as receitas financeiras das instituições financeiras e, em 04 de março de 2011, teve repercussão geral reconhecida pelo STF. Foram sobrestados os processos judiciais que cuidam dessa matéria, conforme despacho decisório do Ministro Ricardo Lewandowski, em 10 de junho de 2011, no RE 609096; contudo, no caso em exame, a ora recorrente possui ação própria já transitada em julgado, que trata da sua base de cálculo para incidência da contribuição para o PIS e da Cofins. Portanto, não cogita aqui o sobrestamento do presente julgamento. Notese que o deslinde do litígio instaurado neste processo requer tão somente a interpretação da decisão transitada em julgado proferida nos autos do MS n° 2000.38.03.000.7782, cujo teor transcrevese: 1. Tratase de recurso extraordinário interposto contra acórdão que declarou a constitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, relativo ao alargamento da base de cálculo do PIS. 2. Consistente o recurso. A tese do acórdão recorrido está em aberta divergência com a orientação da Corte, cujo Plenário, em data recente, consolidou, com nosso voto vencedor declarado, o entendimento de inconstitucionalidade apenas do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando assim a noção de faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da Constituição da República, e cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais (cf. RE nº 346.084PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO; RE nº 357.950RS, RE nº 358.273RS e RE nº 390.840MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, todos julgados em 09.11.2005. Ver Informativo STF nº 408, p. 1) 3. Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, § 1ºA, do CPC, conheço do recurso e doulhe provimento, para, concedendo a ordem, excluir, da base de incidência do PIS, receita estranha ao faturamento do recorrente, entendido esse nos termos já suso enunciados. Custas ex lege. Publiquese. Fl. 149DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA 4 Ora, de acordo com a decisão judicial em questão, a recorrente, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2000 e regidos pela Lei n° 9.718, de 1998, a contribuição para o PIS deve incidir apenas sobre o faturamento “cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”. Em face disso, pareceme idene de dúvida que os valores do PIS recolhidos sobre base de cálculo que não configura receita bruta de venda de mercadoria ou de prestação de serviços tornaramse indevidos em face da decisão judicial transitada em julgado em favor da recorrente e, ademais, considerando que essa decisão foi proferida com fundamento no art. 557, § 1ºA, do CPC, entendo que sua interpretação deve ser consoante com a interpretação dada para os casos submetidos a este colegiado e apreciados à luz da inconstitucionalidade do art. 3°, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998, declarada pelo plenário do STF, em sede de controle difuso, com reconhecimento de repercussão geral. Destarte, por comungar o entendimento expendido pelo Conselheiro Robson José Bayerl, designado para redigir o voto vencedor do Acórdão n° 340300.581, proferido na sessão de 30 de setembro de 2010, no julgamento do recurso voluntário n° 256.916, interposto nos autos do processo n° 16327.000980/200511, transcrevo trecho desse voto vencedor a seguir: (...) Destarte, é irretorquível o reconhecimento da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 pelo excelso pretório, contudo, tal manifestação se limitou àquele dispositivo que, justamente, veiculava o pretenso conceito de “receita bruta”, ordinariamente conhecido como “alargamento” da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins. Não se pode olvidar, entretanto, que os arts. 2º e 3º, caput, da referida Lei nº 9.718/98 permaneceram incólumes, de tal sorte que há, sim, definição da base de cálculo da exação, in casu, o faturamento correspondente à receita bruta da pessoa jurídica, senão veja se: Art.2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 215835, de 2001) Art.3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide Medida Provisória nº 215835, de 2001) Portanto, o conceito a ser buscado no ordenamento jurídico tributário é o de “receita bruta” da pessoa jurídica, porquanto aquele predicado pelo indigitado art. 3º, § 1º não é mais válido, não me parecendo razoável buscarse, como pretende o voto vencido, com a devida vênia, uma base de cálculo extraordinária para a contribuição para o PIS/Pasep e Cofins. Reitero, a base de cálculo já existe e, como já dito, equivale ao faturamento, assim entendido como a receita bruta apurada pelo contribuinte. Fl. 150DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10675.905072/200911 Acórdão n.º 3402001.725 S3C4T2 Fl. 182 5 Dentro do microssistema das contribuições sociais sobre faturamento (PIS e Cofins), convergem, ainda que por via oblíqua1, as definições constantes do art. 72, V do ADCT (regulada pela Lei nº 9701/98) e Lei nº 9.715/98, que reeviam à legislação do IRPJ para aclarar o sentido da expressão “receita bruta”, cujo art. 279 do RIR/99 (Decreto nº 3.000/99), assim dispõe: “Art.279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 12). Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.” De outro ângulo, a Lei nº 9.718/98, além de reconfigurar a Cofins, teve por desiderato unificar o regime de apuração de ambas as contribuições, o que se revela pela leitura de seu art. 1º e de seu contexto geral. Nesta trilha, sendo ela inegavelmente sucessora da LC 70/91, no que concerne à Cofins, não é descabida o empréstimo de seu conceito de faturamento, bastante assemelhado à literalidade daquele adrede reproduzido, sendo na essência idêntico, ex vi do art. 2º, caput: “Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.” Tenho que esta definição é a mais consentânea com a sistematização pretendida pelos sucessivos diplomas que trataram do tema em data mais recente, até o advento da não cumulatividade, nomeadamente, Lei Complementar nº 70/91, Medida Provisória nº 1.212/95 (convertida na Lei nº 9.715/98) e art. 72, V do ADCTF. Cuidase, na espécie, de integração da legislação tributária, em face do lacunoso conceito de receita bruta na regra matriz de incidência do PIS/Pasep, aplicandose à hipótese as previsões do art. 108 do Código Tributário Nacional. Acentuo que a integração, ora feita, a partir da legislação do Imposto de Renda e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS alcança tãosomente a acepção do termo “receita bruta”, para estabelecimento do que venha a ser “faturamento”, e não a própria definição da base de cálculo da exação, o que seria vedado pelo § 1º do mesmo dispositivo. 1 Digo por via oblíqua ao passo que o art. 72, V do ADCT informa que a base de cálculo será a receita bruta operacional, como definida pela legislação do imposto de renda, ao passo que a Lei nº 9.715/98 (arts. 2º c/c 3º) indica como base de cálculo o faturamento mensal, assim entendida a receita bruta, tal como prevê a legislação do imposto de renda. Ou seja, ainda que por caminhos diversos, a conclusão é a mesma. Fl. 151DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA 6 Pertinente, a este respeito, o escólio de Luciano Amaro2, quando examina o instituto da integração da legislação tributária: “Prevê o art. 108, após a analogia, o emprego dos princípios gerais de direito tributário (item II), antes de mencionar os de direito público (item III). Costumase falar, também, ao invocaremse os princípios para suprir lacunas da lei , em analogia juris, a par da analogia legis. Nesta, buscase uma norma para suprir a lacuna; naquela, a solução para a lacuna achase através do processo lógico de conformação do regramento do caso concreto com o conjunto do direito vigente, o que supõe que se invoquem os princípios integrantes desse sistema, e não uma norma; a utilização de certa norma posta no sistema traduziria analogia legis. O caminho é parecido com o da interpretação sistemática; nesta, temse uma norma, cuja interpretação se busca em harmonia com o sistema jurídico em que ela se insere; na analogia juris, procurase construir norma para o caso concreto que se harmonize com o sistema jurídico em que a disciplina desse caso deve ser inserida.” Em síntese, consigno meu entendimento que, eleito o faturamento como base de cálculo da contribuição para o PIS e sendo este equivalente à receita bruta, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718/98, não atingidos pela decisão do STF, à luz de uma interpretação sistemática e da integração da legislação pertinente ao tema, devese entender como a receita das vendas de bens e serviços de qualquer natureza, ainda que fornecidos de forma conjunta, como aduz a sobredita legislação. Diante do exposto, voto pelo provimento parcial do recurso, lembrando que o provimento parcial é devido à necessidade de a unidade preparadora destes autos aferir os cálculos para apuração do valor do indébito tributário decorrente da incidência do PIS apenas sobre a receita bruta de vendas de mercadoria e/ou de prestação de serviços. É como voto. Sílvia de Brito Oliveira 2 DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO, 5ª edição revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2000. pág. 203. Fl. 152DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA
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Numero do processo: 15215.720058/2011-96
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Jul 19 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2009
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESTINADAS A SEGURIDADE SOCIAL E A TERCEIROS. INCIDÊNCIA. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS (CFL 30, 35, 38, 59, 66, 77, 78). MATÉRIAS NÃO IMPUGNADAS. PRECLUSÃO TEMPORAL.
A empresa deverá recolher a contribuição do segurado bem como a contribuição a seu cargo incidente sobre a remuneração paga aos trabalhadores a seu serviço no prazo legal.
Considera-se não impugnada a parte do lançamento que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte, não mais podendo ser debatida na fase recursal.
A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual.
AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91.
Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Numero da decisão: 2302-002.520
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da Segunda Turma da Terceira Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto divergente, devendo a multa ser calculada considerando as disposições do art. 35 da Lei nº. 8.212 de 1991 para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº. 449 de 2008, vencida a Conselheira Relatora e o Conselheiro Leo Meirelles do Amaral, que entenderam que a multa aplicada deve ser reduzida em decorrência do descumprimento das obrigações principais ao percentual de 20% até novembro/2008, fixando o percentual de 75% nas demais competências. O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto divergente.
Liege Lacroix Thomasi Presidente.
Juliana Campos de Carvalho Cruz - Relatora.
Arlindo da Costa e Silva Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Arlindo da Costa e Silva, André Luis Marsico Lombardi, Bianca Delgado, Leo Meirelles do Amaral e Juliana Campos de Carvalho Cruz.
Nome do relator: JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ
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INCIDÊNCIA. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS (CFL 30, 35, 38, 59, 66, 77, 78). MATÉRIAS NÃO IMPUGNADAS. PRECLUSÃO TEMPORAL. A empresa deverá recolher a contribuição do segurado bem como a contribuição a seu cargo incidente sobre a remuneração paga aos trabalhadores a seu serviço no prazo legal. Considerase não impugnada a parte do lançamento que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte, não mais podendo ser debatida na fase recursal. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%. Recurso Voluntário Provido em Parte AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 21 5. 72 00 58 /2 01 1- 96 Fl. 1130DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 2 Crédito Tributário Mantido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Segunda Turma da Terceira Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto divergente, devendo a multa ser calculada considerando as disposições do art. 35 da Lei nº. 8.212 de 1991 para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº. 449 de 2008, vencida a Conselheira Relatora e o Conselheiro Leo Meirelles do Amaral, que entenderam que a multa aplicada deve ser reduzida em decorrência do descumprimento das obrigações principais ao percentual de 20% até novembro/2008, fixando o percentual de 75% nas demais competências. O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto divergente. Liege Lacroix Thomasi – Presidente. Juliana Campos de Carvalho Cruz Relatora. Arlindo da Costa e Silva – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Arlindo da Costa e Silva, André Luis Marsico Lombardi, Bianca Delgado, Leo Meirelles do Amaral e Juliana Campos de Carvalho Cruz. Fl. 1131DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 15215.720058/201196 Acórdão n.º 2302002.520 S2C3T2 Fl. 215 3 Relatório Tratase o Auto de Infração de resultado da ação fiscal levada a efeito em face do Município de Águas Vermelhas em decorrência da constatação das seguintes infrações: 1 – OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS: 1.1 DEBCAD 37.349.5552 – valor total originário de R$ 995.037,55, referese a exigência de contribuição destinada a Seguridade Social, a cargo da empresa, inclusive para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho GILRAT, incidente sobre valores excluídos indevidamente da folha de pagamento, bem como aos fatos geradores verificados nos empenhos relativos aos empregados (contratados, comissionados, efetivos e agentes políticos), contribuintes individuais e transportadores autônomos e ainda glosa de compensação indevidamente considerada pelo contribuinte nas GFIPs das competências 09/2008 e 10/2008. 1.2 DEBCAD 37.349.5510 – no valor total originário de R$ 74.677,79 referente à contribuição social não descontada e R$ 166.150,34 referentes à contribuição social descontada dos segurados empregados e contribuintes individuais, não repassada em época própria à Seguridade Social. As contribuições não foram declaradas em GFIP. 1.3 DEBCAD 37.349.5528 – no valor total originário de R$ 2.371,00 referente às contribuições destinadas a Outras Entidades – Terceiros (SEST e SENAT), calculadas sobre os pagamentos efetuados aos transportadores autônomos e não recolhidas à Previdência Social. 1.4 DEBCAD 37.349.5544 – no valor total originário de R$ 814.294,14 referente a exigência de contribuição destinada a Seguridade Social, a cargo da empresa, inclusive para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, calculada sobre os valores apurados por arbitramento com base nas declarações efetuadas pela Prefeitura ao Tribunal de Contas (balancete orçamentário) e a Receita Federal do Brasil (DIRF) relativos aos segurados empregados (contratados, comissionados, efetivos e agentes políticos) e contribuintes individuais, não declarados em GFIP. 1.5 DEBCAD 37.349.5539 – no valor total originário de R$ 435.954,04 referente à contribuição social não descontada dos segurados empregados e contribuintes individuais apuradas por arbitramento, não declaradas em GFIP. 2 OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS: 2.1 DEBCAD 37.341.6334 (CFL 30) – o contribuinte no período de 01/2007 a 13/2007 e 12/2009, remunerou segurados empregados e contribuintes individuais, conforme anexos “PLAN 005” – “RESCISÕES” e “EMP 01 a 04”, sem, contudo, incluílos em folha de pagamento, configurando infração a Lei 8.212/1991, artigo 32, Fl. 1132DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 4 inciso I, c/c o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/1999, artigo 225, inciso I, e § 9º. A multa foi aplicada com base nos arts. 92 e 102 da Lei 8.212/91 e arts. 283, inciso I, alínea “a”, e 373 todos do RPS, no valor de R$ 1.524,43. 2.2 DEBCAD 37.341.6369 (CFL 35) – o contribuinte apresentou arquivos magnéticos de 2009, em versão errada do MANAD, bem como apresentou arquivo com omissão (2007, 2008 e 13/2009) e com incorreções, configurando infração prescrita no art. 32, inciso III, § 11, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela MP 449/08, convertida na Lei 11.941, de 2009, c/c art. 225, inciso III, do RPS. 2.3 DEBCAD 37.341.6377 (CFL 38) – deixou de apresentar documentos solicitados no Termo de Início de Procedimento Fiscal e nos Termos de Intimação Fiscal nº 001, 002, 14136139 e 003: declarações emitidas pelos contribuintes individuais e/ou servidores que prestaram serviços a Prefeitura e que contribuíram para a Previdência Social, até o teto máximo, conforme previsto na Instrução Normativa 03/2005, artigo 81, e IN 971/2007, artigos 64, 67 e 78 § 3º, de 2007; termos de rescisão de 2007; tabela de incidência gerada pelo Sistema de folha de pagamento (2007 e 2009); leis de criação/extinção de regime próprio de previdência social; cópia da lei que extinguiu o Regime Próprio ou declaração de que o Município nunca possuiu Regime Próprio; Resumo Geral das folhas de pagamento de todos os segurados, rubricados pela Prefeitura (2007 a 2008, inclusive 13º salário); memória de cálculo, por competência das compensações efetuadas nas GFIPs de 12/2006, 09/2008 e 10/2008, indicando, inclusive, a que se referem. Infringência: Lei 8.212/1991, artigo 33, §§ 2º e 3º, com redação da MP 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 2009, c/c o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048, de 1999, artigos 232 e 233, parágrafo único. A multa foi aplicada com base nos artigos 92 e 102 da Lei 8.212/91, c/c arts. 283, inciso II, alínea “j”, e 373, todos do RPS, no valor de R$ 15.244,14. 2.4 DEBCAD 37.349.5480 (CFL 59); a prefeitura deixou de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço, nas competências 01/2007 a 13/2007 (Planilha 007), infringindo a Lei 8.212/1991, artigo 30, inciso I, alínea “a” e Lei 10.666/2003, artigo 4º “caput”, c/c o Regulamento da Previdência Social, de 1999, artigo 216, inciso I, alínea “a”. A multa foi aplicada com base nos artigos 92 e 102 da Lei 8.212/91, c/c arts. 283, inciso I, alínea “g”, e 373, todos do RPS, no valor de R$1.524,43. 2.5 DEBCAD 37.349.5498 (CFL 66); a prefeitura deixou de manter atualizado o LTCAT – Laudo Técnico das Condições do Ambiente do Trabalho (ou PPRA – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais) com referência aos agentes nocivos no ambiente de trabalho, conforme declaração anexa (DECL), infringindo o disposto na Lei 8.213/1991, artigo 58, § 3º, na redação dada pela Lei 9.528/1997, c/c Regulamento da Previdência Social, de 1999, artigo 68, § 4º. A multa foi aplicada com base nos artigos 133 e 134 da Lei 8213/91, c/c arts. 283, inciso II, alínea “n” e 373 do RPS, no valor de R$ 15.244,14. 2.6 DEBCAD 37.341.6350 (CFL 77); a prefeitura entregou, via Conectividade Social, as GFIPs de 11/2008, 01/2009, 02/2009, e 03/2009, em 22/12/2008, 15/4/2009, 15/4/2009 e 15/4/2009, respectivamente, em atraso, como comprovado no anexo “GFIP EM ATRASO”. Infringência: Lei 8.212/1991, artigo 32, inciso IV e § 9º, com a redação dada pela MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009. A multa foi aplicada com fundamento no art. 32A, caput, inciso I e §§ 1º, 2º e 3º, da Lei 8.212/91, com Fl. 1133DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 15215.720058/201196 Acórdão n.º 2302002.520 S2C3T2 Fl. 216 5 redação dada pela MP 449/08, convertida na Lei 11.941/09, respeitado o disposto no Código Tributário Nacional, artigo 106, inciso II, alínea “c”, no valor de R$ 4.067,03. 2.7 DEBCAD 37.341.6342 (CFL 78); a prefeitura apresentou GFIP, competências 01/2007 a 12/2007, 02/2007 e 09/2008 a 11/2008, com incorreções ou omissões, relacionadas a fato gerador, conforme Planilhas 002, 003, 004 e 006, em anexo, infringindo o art. 32, inciso IV da Lei 8212/91, com a redação dada pela MP 449/08, convertida na Lei 11.941/2009. Foi aplicada multa, nas competências 01/2007 e 02/2007 e de 09/2008 a 11/2008, nos termos da Lei 8.212/1991, artigo 32 A, caput, inciso I e §§ 2º e 3º, incluídos pela MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, respeitado o Código Tributário Nacional, artigo 106, inciso II, alínea “c”, no valor de R$ 2.500,00. No relatório fiscal às fls. 70/86, informou o agente fazendário que o Município deixou de apresentar os documentos relacionados aos fatos geradores (item 2.10.3) e os arquivos magnéticos no formato MANAD das folhas de pagamento e da contabilidade (item 2.10.4). Ao final, restou constatado que a partir de 17/12/2001, o Regime Próprio do Município de Águas Vermelhas foi extinto, conforme Lei Municipal nº 032/2001 (item 2.10.1). Relatou, ainda, o auditor que na infração prevista no art. 32, IV e §9º da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela MP 449/08 convertida na Lei 11.941/09 (CFL 78), ocorrendo as condutas de "'não recolher' e 'não declarar as contribuições'" ou "'não recolher' e 'declarar com omissões/incorreções as contribuições'", sendo estas previstas no art. 35 da Lei 8.212/91, deverá ser aplicada a multa de 75% no lançamento de ofício na forma do art. 44 da Lei nº 9.430/96. Assim, no período de jan/2007 a out/2008 foi aplicada a multa de 75% nos lançamentos de ofício. Em relação a competência de novembro/2007, foi aplicada a multa de mora de 24% pela conduta de não recolher (fls. 83). Às fls. 1103/1104 foi apresentada, tempestivamente, impugnação. Encaminhados os autos à DRJ/BH , foi mantido o crédito tributário sob o argumento de que o contribuinte deixou de contestar parte do lançamento, bem como, de apresentar prova documental no momento oportuno (fls. 1107/1114). Intimada da decisão, apresentou Recurso Voluntário, alegando cerceamento de defesa por está o Município impossibilitado de prestar as informações solicitadas por culpa da empresa de sistema de informática, contratada pela gestão anterior, que não disponibilizou o acesso aos dados. Mais adiante, afirmou que o arquivo MANAD foi enviado em 2009 na versão que estava disponibilizada à época e que nos períodos de 2007 e 2008 o não envio ocorreu por não terem sido disponibilizados os dados pela empresa de informática responsável pelo arquivo (fls. 1118/1121). É o relatório. Fl. 1134DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 6 Voto Vencido Conselheira Juliana Campos de Carvalho Cruz, Relatora. O Recurso é tempestivo, logo, passo ao exame do mérito. Referese a presente autuação a cobrança de contribuições previdenciárias relacionadas a cota patronal, segurados, contribuinte individual, transporte autônomos e multa decorrente do descumprimento de obrigações acessórias (AI 30, 35, 38, 59, 66, 77, 78). Em decorrência da ação fiscal foram lavrados os seguintes autos de infração: a) DEBCAD 37.349.5552 (contribuição destinada a Seguridade Social, a cargo da empresa e do GILRAT); b) DEBCAD 37.349.5510 (referentes à contribuição social descontada dos segurados empregados e contribuintes individuais, não repassada em época própria à Seguridade Social); c) DEBCAD 37.349.5528 (terceiros SEST e SENAT); d) DEBCAD 37.349.5544 (contribuição destinada a Seguridade Social, a cargo da empresa calculada sobre os valores apurados por arbitramento); e) DEBCAD 37.349.5539 (contribuição social não descontada dos segurados empregados e contribuintes individuais apuradas por arbitramento); f) DEBCAD 37.341.6334 (AI 30); g) DEBCAD 37.341.6369 (AI 35); h) DEBCAD 37.341.6377 (AI 38); i) DEBCAD 37.349.5480 (AI 59); j) DEBCAD 37.349.5498 (AI 66); k) DEBCAD 37.341.6350 (AI 77), e, por fim; l) DEBCAD 37.341.6342 (AI 78). No recurso, alegou o contribuinte cerceamento de defesa, posto que estava impossibilitado de prestar algumas informações solicitadas por culpa da empresa que detinha o sistema de informática da Prefeitura na gestão anterior. Por causa disso, ingressou com ação judicial (cautelar) em face da empresa prestadora de serviço para o fim de ter acesso aos dados. Todavia, aduziu o contribuinte, que a voracidade em arrecadar levou a autoridade administrativa a lavrar os respectivos lançamentos sem, ao menos, aguardar o desfecho judicial. Ocorre que a referida ação judicial não vincula a autoridade fazendária, posto que além de não traduzir em enunciado prescritivo destinado a inibir o lançamento, a decisão produz efeitos apenas entre as partes litigantes. Neste contexto, o desfecho judicial que poderia ensejar alguma influência na presente ação fiscal teria que ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal mediante edição de súmula com efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Vejamos o que dispõe o art. 103A da Constituição Federal regulamentado pela Lei nº 11.417/06: "Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)." Fl. 1135DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 15215.720058/201196 Acórdão n.º 2302002.520 S2C3T2 Fl. 217 7 "Lei n° 11.417, de 19/12/2006: Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. ... Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão." O ato administrativo deve está pautado na legislação em vigor. Havendo infração à norma tributária, nos termos do art. 142 do CTN, obrigada está a autoridade fazendária em lançar o crédito tributário. Não é demais lembrar que o princípio da legalidade rege as autuações fazendárias. Eis o disposto no art. 37 da CF/88 c/c art. 142 do CTN: " Constituição Federal: Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." (grifo nosso) "Código Tributário Nacional: Art. 142 Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível." (grifo nosso) A norma tributária impõe ao contribuinte a responsabilidade pela infração praticada, independentemente da intenção de seu agente ou do responsável, da efetividade, natureza e extensão dos Fl. 1136DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 8 efeitos do ato. O fato da Prefeitura ter problemas com a empresa que lhe presta os serviços relacionados ao fornecimento de dados concernentes à regularidade das contribuições previdenciária não é argumento válido para afastar a penalidade. Assim prescreve o art. 136 do CTN: "Art. 136 Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato." Desse modo, não há que se falar em cerceamento de defesa, uma vez que os princípios do contraditório e ampla defesa, previstos no art. 5º, inciso LV, da CF/88, foram devidamente respeitados. Quanto a afirmação do contribuinte de que enviou seus arquivos, relativos ao período de 2009, na versão correta prevista no Manual Normativo de Arquivos Digitais MANAD. Embora no relatório fiscal o agente fazendário tenha constatado o envio do arquivo magnético, afirmou que por ter sido enviada na versão errada (002), foi devolvido em 10/06/2011 para acerto. Todavia, até a presente data o Município não reenviou tal como deveria, perpetuando a infração. Em relação aos períodos de 2007 e 2008, em vista da ausência de contestação, considerase a matéria como não impugnada, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual. Assim estabelecem os arts. 16, inciso III e 17 do Decreto 70.235/72 c/c art. 8º da Portaria da RFB nº 10.875/07: "Decreto nº 70.235/72: Art. 16. A impugnação mencionará: ... III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. ... Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante." "Portaria da RFB nº 10.875/07 Art. 8 º Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada." Em relação a cobrança das contribuições sociais dos prestadores de serviços autônomos de transporte, afirmou o sujeito passivo tratarse de mero equívoco no código de recolhimento que não ensejou prejuízo, uma vez que, o pagamento das verbas previdenciárias ocorreu de forma correta. Tais alegações são evasivas e genéricas, porquanto desacompanhadas de qualquer comprovação. No que tange à aplicação da multa de mora para o período anterior à instituição da Lei 11.941/09, em julgamentos pretéritos adotei o posicionamento segundo o qual a multa aplicada quando do lançamento deveria ser aquela disposta no art. 35 da Lei 8.212/91, limitando o escalonamento ao percentual de 75%, conforme nova redação dada pelo art. 35A da Lei nº 8.212/91, em respeito à retroatividade benigna da norma (art. 106, inciso II, 'c', do CTN). Fl. 1137DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 15215.720058/201196 Acórdão n.º 2302002.520 S2C3T2 Fl. 218 9 No entanto, aprofundando o estudo do tema, achei por bem alterar o meu entendimento e, para o caso, no período de 01/2007 a 11/2008, aplicar a multa prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/91 com redação dada pela MP 449/08 em decorrência da retroatividade benigna, reduzindo o percentual a 20%. Explico. No período em comento estava em vigor o art. 35 da Lei nº 8.212/91 cuja norma, na sua redação original, regulamentava a incidência da multa de mora sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, era agrupada em percentuais distintos a depender da data do pagamento da exação. Quanto mais distante do dia do vencimento, maior o percentual. A penalidade era aplicada pelo atraso no pagamento, existindo ou não ação fiscal. Assim prescrevia: "Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; b) quatorze por cento, no mês seguinte; c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; b) setenta por cento, se houve parcelamento; Fl. 1138DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 10 c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. " (grifo nosso) Posteriormente, com a criação da MP 448/09 convertida na Lei nº 11.941/09, a legislação ordinária de 1991 sofreu alterações significativas. A partir de então, o atraso no pagamento das contribuições sociais passou a ser conduta punida pela multa de mora ou multa de ofício. A aplicação de uma ou de outra estaria vinculada a existência de ação fiscal. Com efeito, a cobrança do tributo seguida de lançamento era condição para incidência da multa de ofício tipificada no art. 35A da Lei nº 8.212/91 (com redação da pela Lei nº 11.941/09) a qual remetia aos percentuais fixados no art. 44 da Lei no 9.430/96: "Art. 35A: Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996". "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal..." Em relação a multa de mora, o percentual passou a ser fixado em 20% nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96. Vide transcrição: "Art. 35 Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996." "Art. 61 Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três Fl. 1139DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 15215.720058/201196 Acórdão n.º 2302002.520 S2C3T2 Fl. 219 11 centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." Do cotejo entre a antiga norma e aquela estabelecida após o avento da MP 449/08, inferese que a multa de mora passou a incidir de forma mais benéfica para o contribuinte a partir de dezembro/2008, porquanto limitada a 20% (vinte por cento). Sob a ótica da incidência do art. 106, inciso II, alínea 'c' do CTN, a lei mais benéfica deve ser aplicada ao fato pretérito quando, tratandose de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática: “Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: ... II tratandose de ato não definitivamente julgado: ... c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.” Grifo nosso Neste contexto, em relação a ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias até novembro/2008, por inexistir previsão para a multa de ofício, deve incidir a penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/91 (multa de mora), entretanto, limitada ao percentual de 20% em decorrência das disposições introduzidas pela MP 449/08 (art. 35 da Lei 8.212/91 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). Este entendimento vem sendo adotado pela 2ª Seção, 3ª Câmara, 1ª TO cujo julgado, de relatoria do Conselheiro Mauro José Silva (Acórdão nº 999.999 PAF 10805.003371/200716), transcrevo abaixo: "LANÇAMENTOS RFERENTES FATOS GERADORES ANTERIORES A MP 449. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA ALÍNEA 'C', DO INCISO II, DO ARTIGO 106 Fl. 1140DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 12 DO CTN. LIMITAÇÃO DA MULTA MORA APLICADA ATÉ 11/2008. A mudança do regime jurídico das multas no procedimento de ofício de lançamento das contribuições por meio da MP 449 enseja a aplicação da alínea 'c', do inciso II, do art. 106 do CTN. No tocante à multa mora até 11/2008, esta deve ser limitada ao percentual previsto no art. 61 da lei 9.430/96, 20%" Como dito inicialmente, se no passado adotava o posicionamento segundo o qual a multa aplicada quando do lançamento deveria ser aquela disposta no art. 35 da Lei 8.212/91 (multa de mora), limitando o escalonamento ao percentual de 75% conforme nova redação dada pelo art. 35A da Lei nº 8.212/91 (multa de ofício) subsumida a hipótese à retroatividade benigna da norma (art. 106, inciso II, 'c', do CTN); no presente, considero que a comparação das normas deve ocorrer entre institutos da mesma natureza. Logo, multa de mora com multa de mora (art. 35 da Lei 8.212/91), não com multa de ofício (art. 35A da Lei nº 8.212/91). Logo, a partir de dezembro/2008 é indubitável a incidência do novo regramento constante no art. 35A da Lei nº 8.212/91 (multa de ofício). Antes, porém, até novembro/2008 deve ser aplicado o percentual de 20%, sem qualquer agravamento por não restar comprovada a existência de fraude, dolo ou simulação. Por fim, não menos importante, considerando que as multas devem ser aplicadas de forma isolada, por descumprimento das obrigações acessórias ou principais, reputo válidas as penalidades descritas no relatório fiscal, a seguir: 01) AIOA: 37.341.6334 (FL 30) Valor: R$ 1.524,43 Multa: arts. 92 e 102 da Lei nº 8.212/91; arts. 283, I, 'a' e art. 373 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 02) AIOA: 37.341.6369 (FL 35) Valor: R$ 15.244,14 Multa: arts. 92 e 102 da Lei nº 8.212/91; arts. 283, II, 'b' e art. 373 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 03) AIOA: 37.341.6377 (FL 38) Valor: R$ 15.244,14 Multa: arts. 92 e 102 da Lei nº 8.212/91; arts. 283, II, 'j' e art. 373 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 04) AIOA: 37.349.5480 (FL 59) Valor: R$ 1.524,43 Multa: arts. 92 e 102 da Lei nº 8.212/91; arts. 283, I, 'g' e art. 373 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 05) AIOA: 37.349.5498 (FL 66) Valor: R$ 15.244,14 Multa: arts. 133 e 134 da Lei nº 8.213/91; arts. 283, II, 'n' e art. 373 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 06) AIOA: 37.341.6350 (FL 77) Valor: R$ 4.067,03 Fl. 1141DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 15215.720058/201196 Acórdão n.º 2302002.520 S2C3T2 Fl. 220 13 Multa: art. 32A, caput, inciso II e parágrafos 1º, 2º e 3º da Lei nº 8.212/91 com redação dada pela MP nº 449/08, convertida na Lei nº 11.941/09, respeitado o disposto no art. 106, II, 'c', do CTN (Lei nº 5.172/66). 07) AIOA: (CFL 78) Valor: R$ 2.500,00 Multa: art. 32A, caput, inciso I e parágrafos 2º e 3º da Lei nº 8.212/91 com redação dada pela MP nº 449/08, convertida na Lei nº 11.941/09, respeitado o disposto no art. 106, II, 'c', do CTN (Lei nº 5.172/66). Por todo o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário, por tempestivo, para darlhe parcial provimento, apenas para reduzir a multa aplicada em decorrência do descumprimento das obrigações principais ao percentual de 20% até novembro/2008, fixando o percentual de 75% nas demais competências. É como voto. Sala das Sessões, em 18 de Junho de 2013. Juliana Campos de Carvalho Cruz. Relatora. Voto Vencedor DA PENALIDADE PECUNIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, FORMALIZADA MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFICIO. Ouso discordar, data maxima venia, do entendimento esposado pela Ilustre Relatora relativo ao regime jurídico aplicável à determinação da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributaria principal formalizada mediante lançamento de ofício. E para fincar os alicerces sobre os quais será erigida a opinio juris que ora se escultura, atinese que o nomem iuris de um instituto jurídico não possui o condão de lhe alterar ou modificar sua natureza jurídica. JULIET: ”Tis but thy name that is my enemy; Thou art thyself, though not a Montague. What's Montague? it is nor hand, nor foot, Nor arm, nor face, nor any other part Belonging to a man. O, be some other name! What's in a name? that which we call a rose By any other name would smell as sweet; Fl. 1142DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 14 So Romeo would, were he not Romeo call'd, Retain that dear perfection which he owes Without that title. Romeo, doff thy name, And for that name which is no part of thee Take all myself”. William Shakespeare, Romeo and Juliet, 1600. O caso ora em apreciação trata de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de oficio. Urge, de plano, ser destacado que no Direito Tributário vigora o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Código Tributário Nacional CTN Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. §1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Nessa perspectiva, dispõe o código tributário, ad litteram, que o fato de a norma tributária haver sido revogada, ou modificada, após a ocorrência concreta do fato jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o crédito tributário correspondente. O princípio jurídico suso invocado, no entanto, não é absoluto, sendo excepcionado pela superveniência de lei nova, nas estritas hipóteses em que o ato jurídico tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. O regramento legislativo relativo à aplicação de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal, vigente à data inicial do período de apuração em realce, encontravase sujeito ao regime jurídico inscrito no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Fl. 1143DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 15215.720058/201196 Acórdão n.º 2302002.520 S2C3T2 Fl. 221 15 Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). II Para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cinquenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). §1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. §2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. §3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser Fl. 1144DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 16 utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o §1º deste artigo. §4º Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). No caso vertente, o lançamento tributário sobre o qual nos debruçamos promoveu a constituição formal do crédito tributário, mediante lançamento de oficio consubstanciado nas NFLD nº 37.349.5552, 37.349.5510, 37.349.5528, 37.349.5544 e 37.349.5539, referentes a fatos geradores ocorridos nas competências de Janeiro/2007 a dezembro/2009. Nessa perspectiva, tratandose de lançamento de oficio formalizado mediante as Notificações Fiscais de Lançamento de Débito acima indicadas, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal há que ser dimensionalizada, no período anterior à vigência da MP nº 449/2008, de acordo com o critério de cálculo insculpido no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui denominada “multa de mora”, variando de 24%, se paga até quinze dias do recebimento da notificação fiscal, até 50% se paga após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, hoje CARF, enquanto não inscrito em Dívida Ativa. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não incluídas em notificações Fiscais, ou seja, quando o recolhimento não for resultante de lançamento de oficio, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado, no horizonte temporal em relevo, em conformidade com a memória de cálculo assentada no inciso I do mesmo dispositivo legal acima mencionado, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, variando de oito por cento, se paga dentro do mês de vencimento da obrigação, até vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da exação. Tal discrimen encontrase tão claramente consignado na legislação previdenciária que até o organismo cognitivo mais rudimentar em existência – o computador – consegue, sem margem de erro, com uma simples instrução IF – THEN – ELSE unchained, determinar qual o regime jurídico aplicável a cada hipótese de incidência: IF lançamento de oficio THEN art. 35, II da Lei nº 8.212/91 ELSE art. 35, I da Lei nº 8.212/91. Traduzindose do “computês” para o “juridiquês”, tratandose de lançamento de oficio, incide o regime jurídico consignado no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. Ao revés, nas demais situações, tal como na hipótese de recolhimento espontâneo de contribuições Fl. 1145DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 15215.720058/201196 Acórdão n.º 2302002.520 S2C3T2 Fl. 222 17 previdenciárias em atraso, aplicase o regramento assinalado no Inciso I do art. 35 desse mesmo diploma legal. Com efeito, as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades pecuniárias decorrentes do não recolhimento tempestivo de contribuições previdenciárias foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator no caso do recolhimento espontâneo a destempo pelo Obrigado, porém, mais severas para o sujeito passivo, no caso de lançamento de ofício, do que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, revogou o art. 34 e deu nova redação ao art. 35, ambos da Lei nº 8.212/91, estatuindo que os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, seriam acrescidos de multa de mora e juros de mora nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96. Mas não parou por aí. Na sequência da lapidação legislativa, a mencionada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, fez inserir no texto da Lei de Custeio da Seguridade Social o art. 35A que fixou, nos casos de lançamento de ofício, a aplicação de penalidade pecuniária, então denominada “multa de ofício”, à razão de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) Fl. 1146DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 18 a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) III (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) IV (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) V (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o §1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. Fl. 1147DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 15215.720058/201196 Acórdão n.º 2302002.520 S2C3T2 Fl. 223 19 §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Como visto, o regramento da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal a ser aplicada nos casos de recolhimento espontâneo feito a destempo e nas hipóteses de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias que, antes da metamorfose legislativa promovida pela MP nº 449/2008, encontravamse acomodados em um mesmo dispositivo legal, citese, incisos I e II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, nessa ordem, agora encontramse dispostos em separado, digase, nos artigos 61 e 44 da Lei nº 9.430/96, respectivamente, por força dos preceitos inscritos nos art. 35 e 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. No novo regime legislativo, a instrução de seletividade invocada anteriormente passa a ser informada de acordo com o seguinte comando: IF lançamento de oficio THEN art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. ELSE art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Diante de tal cenário, a contar da vigência da MP nº 449/2008, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de oficio há que ser dimensionalizada de acordo com o critério de cálculo insculpido no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui denominada “multa de ofício”, calculada de acordo com o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não resultante de lançamento de oficio, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado em conformidade com as disposições inscritas no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, calculada de acordo com o disposto no art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Não demanda áurea mestria perceber que o nomem iuris consignado na legislação previdenciária para a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de oficio, que nas ordens do Ministério da Previdência Social recebeu a denominação genérica de “multa de mora”, art. 35, II da Lei nº 8.212/91, no âmbito do Ministério da Fazenda houvese por batizada com a singela Fl. 1148DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 20 denominação de “multa de ofício”, art. 44 da Lei no 9.430/96 c.c. art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008. Mas não se iludam, caros leitores ! Malgrado a diversidade de rótulos, as suas naturezas jurídicas são idênticas: penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de oficio. No que pertine à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal não incluída em lançamento de oficio, o título designativo adotado por ambas as legislações acima referidas é idêntico: “Multa de Mora”. Não carece de elevado conhecimento matemático a conclusão de que o regime jurídico instaurado pela MP nº 449/2008, e convertido na Lei nº 11.941/2009, instituiu uma apenação mais severa para o descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de oficio (75%) do que o regramento anterior previsto no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99 (de 24% a 50%), não havendo que se falar, portanto, de hipótese de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, durante a fase do contencioso administrativo. Código Tributário Nacional Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Daí a divergência inaugurada por este Conselheiro. Em seu voto de relatoria, a Ilustre Conselheira Relatora defendeu a aplicação retroativa, para as competências anteriores a dezembro/2008, do limite de 20% para a multa de mora previsto no §2º do art. 61 da Lei nº 9.430/96, por entender tratarse de hipótese de retroatividade benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. No caso, considerou a insigne Relatora que a comparação das normas deve ocorrer em institutos da mesma natureza. Logo, multa de mora com multa de mora (art. 35 da Lei 8.212/91), não com multa de ofício (art. 35A da Lei nº 8.212/91). Sendo assim, a multa de mora aplicada em face dos autos de infração relacionados às obrigações principais (AIOP) deveria ficar restrita ao percentual de 20% até novembro/2008, permanecendo o percentual de 75% a partir de dezembro/2008. Ocorre que ao efetuar o cotejo de “multa de mora” (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99) com “multa de mora” (art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008), promoveuse data venia a comparação de nomem iuris com nomem iuris (multa de mora) e não de institutos de mesma natureza jurídica Fl. 1149DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 15215.720058/201196 Acórdão n.º 2302002.520 S2C3T2 Fl. 224 21 (penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de oficio). De tal equívoco, no entendimento deste Subscritor, resultou no voto de relatoria a aplicação retroativa de penalidade prevista para uma infração mais branda (descumprimento de obrigação principal não inclusa em lançamento de oficio) para uma infração tributária mais severa (descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de oficio). Tal retroatividade não se coaduna com a hipótese prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, a qual se circunscreve a penalidades aplicáveis a infrações tributárias de idêntica natureza jurídica, in casu, penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de oficio. Lé com lé, cré com cré (Jurandir Czaczkes Chaves, 1967). Reiterese que não se presta o preceito inscrito no art. 106, II, ‘c’ do CTN para fazer incidir retroativamente penalidade menos severa cominada a uma infração mais branda para uma transgressão tributária mais grave, à qual lhe é cominado em lei, especificamente, castigo mais hostil, só pelo fato de possuir a mesma denominação jurídica (multa de mora), mas naturezas jurídicas distintas e diversas. Como visto, a norma tributária encartada no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008, c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/96 só se presta para punir o descumprimento de obrigação principal não formalizada mediante lançamento de ofício. Nos casos de descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de oficio, tanto a legislação revogada (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99), quanto a legislação superveniente (art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96) prevêem uma penalidade pecuniária específica, a qual deve ser aplicada em detrimento da regra geral, em atenção ao princípio jurídico lex specialis derogat generali, aplicável na solução de conflito aparente de normas. Nessa perspectiva, nos casos de lançamento de oficio, o cotejamento de normas tributárias para fins específicos de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN somente pode ser efetivado, exclusivamente, entre a norma assentada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96 com a regra encartada no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, uma vez que estas tratam, especificamente, de penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de oficio. Nesse contexto, vencidos tais prolegômenos, tratandose o vertente caso de lançamento de oficio de contribuições previdenciárias, o atraso objetivo no recolhimento de tais exações pode ser apenado de duas formas distintas, a saber: a) Tratandose de fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores, circunstância que implica a incidência de multa de mora nos termos do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº Fl. 1150DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 22 9.876/99, na razão variável de 24% a 50%, enquanto não inscrito em dívida ativa. b) Tratandose de fatos geradores ocorridos após a vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que promoveu a inserção do art. 35A na Lei de Custeio da Seguridade Social, situação que importa na incidência de multa de ofício de 75%. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro de 2008, exclusive, o cotejo entre as hipóteses acima elencadas revela que a multa de mora aplicada nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, sempre se mostrará menos gravoso ao contribuinte do que a multa de ofício prevista no art. 35A do mesmo Diploma Legal, inserido pela MP nº 449/2008, contingência que justifica a não retroatividade da Lei nº 11.941/2009, uma vez que a penalidade por ela imposta se revela mais ofensiva ao infrator. Dessarte, para os fatos geradores ocorridos até a competência novembro/2008, inclusive, o cálculo da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de oficio deve ser efetuado com observância aos comandos inscritos no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela lei nº 9.876/99. Na mesma hipótese, para os fatos geradores ocorridos a partir da competência dezembro/2008, inclusive, incide a regra estampada nos artigos 35 e 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. O raciocínio acima delineado é válido enquanto não for ajuizada a correspondente ação de execução fiscal. Como se depreende do art. 35 da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei nº 9.876/99, o valor da multa de mora decorrente de lançamento de ofício de obrigação principal é variável em função da fase processual em que se encontre o Processo Administrativo Fiscal de constituição do crédito tributário. Ocorre que, após o ajuizamento da execução fiscal, a multa de mora é majorada para 80% ou 100%, circunstância que torna a multa de ofício (75%) menos ferina, operandose, a partir de então, a retroatividade da lei mais benéfica ao infrator. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro/2008, considerando a necessidade de se observar o preceito insculpido no art. 106, II, "c" do CTN, concernente à retroatividade benigna, o novo mecanismo de cálculo da penalidade pecuniária decorrente da mora de recolhimento trazida pela MP n° 449/08 deverá operar como um limitador legal do quantum máximo a que a multa poderá alcançar, in casu, 75%, mesmo que o crédito tributário seja objeto de ação de execução fiscal. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, voto no sentido de o regramento a ser dispensado à aplicação de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal lançado mediante lançamento de oficio obedecer à lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, observado em qualquer caso, unicamente, o limite máximo de 75%, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. Fl. 1151DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 15215.720058/201196 Acórdão n.º 2302002.520 S2C3T2 Fl. 225 23 É como voto Arlindo da Costa e Silva – Redator designado Fl. 1152DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 10/07/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por LIEGE LACRO IX THOMASI, Assinado digitalmente em 12/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA
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Numero do processo: 11330.001302/2007-64
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Jul 05 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/03/1997 a 31/12/1998
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 45 DA LEI Nº 8.212/91. SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO STF. DECADÊNCIA.
O Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária do dia 11/06/2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91, publicando, posteriormente, a Súmula Vinculante nº 8, a qual vincula a aplicação da referida decisão a todos os órgãos da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, nos termos do art. 103-A da CF/88, motivo pelo qual não pode ser aplicado o prazo decadencial decenal.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-003.317
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário.
Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente
Nereu Miguel Ribeiro Domingues Relator
Participaram do presente de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Thiago Taborda Simões, Ana Maria Bandeira, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/03/1997 a 31/12/1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 45 DA LEI Nº 8.212/91. SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO STF. DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária do dia 11/06/2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91, publicando, posteriormente, a Súmula Vinculante nº 8, a qual vincula a aplicação da referida decisão a todos os órgãos da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, nos termos do art. 103-A da CF/88, motivo pelo qual não pode ser aplicado o prazo decadencial decenal. Recurso Voluntário Provido.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente Nereu Miguel Ribeiro Domingues Relator Participaram do presente de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Thiago Taborda Simões, Ana Maria Bandeira, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Lourenço Ferreira do Prado.
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ART. 45 DA LEI Nº 8.212/91. SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO STF. DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária do dia 11/06/2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91, publicando, posteriormente, a Súmula Vinculante nº 8, a qual vincula a aplicação da referida decisão a todos os órgãos da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, nos termos do art. 103A da CF/88, motivo pelo qual não pode ser aplicado o prazo decadencial decenal. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Julio Cesar Vieira Gomes Presidente Nereu Miguel Ribeiro Domingues – Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 33 0. 00 13 02 /2 00 7- 64 Fl. 103DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 03/07/2013 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES 2 Participaram do presente de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Thiago Taborda Simões, Ana Maria Bandeira, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 104DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 03/07/2013 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES Processo nº 11330.001302/200764 Acórdão n.º 2402003.317 S2C4T2 Fl. 104 3 Relatório Tratase de auto de infração constituído em 19/09/2007 (fl. 01), decorrente do não recolhimento dos valores referentes à contribuição a cargo da empresa (cota patronal), da contribuição ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT) e às outras entidades e fundos (Salário Educação, INCRA, SESC e SEBRAE), e da contribuição incidente sobre as remunerações pagas aos contribuintes individuais, no período de 01/03/1997 a 31/12/1998. A Recorrente interpôs impugnação (fls. 43/79) requerendo a total improcedência do lançamento. A d. Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro – RJ, ao analisar o presente caso (fls. 84/87), julgou o lançamento procedente, entendendo que (i) o prazo decadencial extinguese após 10 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido constituído; e (ii) não compete à instância administrativa manifestarse sobre a legalidade ou constitucionalidade das leis. A Recorrente interpôs recurso voluntário (fls. 93/99) argumentando que deve ser aplicado o prazo decadencial quinquenal. É o relatório. Fl. 105DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 03/07/2013 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES 4 Voto Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Relator Primeiramente, cabe mencionar que o presente recurso é tempestivo e preenche a todos os requisitos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. A Recorrente pretende ver cancelado o lançamento, pois teria ocorrido a decadência dos valores exigidos. Analisando os argumentos apresentados, verificase que lhe assiste razão, pois, seja na modalidade prevista no art. 150, § 4º, ou naquela prevista no art. 173, inc. I, do CTN, todos os períodos contidos na presente autuação foram atingidos pela decadência. Isto porque, o presente crédito tributário foi constituído em 19/09/2007 (fl. 01) para exigir contribuições relativas ao período de 03/1997 a 13/1998, ou seja, após aproximadamente 10 anos da ocorrência dos fatos geradores. Vale considerar que havia na época da lavratura da notificação a previsão legal para que a Seguridade Social constituísse créditos tributários no prazo de até 10 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído (vide art. 45, inc. I, da Lei nº 8.212/1991). Todavia, o Supremo Tribunal Federal1, em Sessão Plenária, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91. Em decorrência dessa decisão, em 20/06/08 foi publicada a Súmula Vinculante nº 82, a qual vincula a aplicação da referida decisão a todos os órgãos da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, nos termos do art. 103A da CF/88. Diante disso, bem como em respeito ao art. 62, inc. I, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria nº 256/09, fazse mister afastar a incidência do prazo decadencial decenal de que trata o art. 45 da Lei nº 8.212/1991. Sendo assim, aplicandose as regras decadenciais previstas no CTN – seja aquela contida no art. 150, § 4º, ou aquela prevista no art. 173, inc. I, do CTN –, deve ser reconhecida a extinção dos créditos tributários exigidos na presente demanda, por estarem decaídos. 1 A Sessão de julgamento ocorreu no dia 11/06/2008, no RE nº 559.8829. 2 “Súmula 8 São inconstitucionais os parágrafos único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Fl. 106DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 03/07/2013 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES Processo nº 11330.001302/200764 Acórdão n.º 2402003.317 S2C4T2 Fl. 105 5 Diante do exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso voluntário para DARLHE TOTAL PROVIMENTO, reconhecendo a extinção dos créditos tributários pela decadência. É o voto. Nereu Miguel Ribeiro Domingues Fl. 107DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 03/07/2013 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES
score : 1.0
Numero do processo: 10410.007263/2008-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 2301-000.364
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do(a) Relator(a).
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira - Presidente.
(assinado digitalmente)
Mauro José Silva - Relator.
Participaram do presente julgamento a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Wilson Antonio de Souza Correa, Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes , Mauro José Silva e Marcelo Oliveira.
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do(a) Relator(a). (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira - Presidente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva - Relator. Participaram do presente julgamento a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Wilson Antonio de Souza Correa, Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes , Mauro José Silva e Marcelo Oliveira.
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Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do(a) Relator(a). (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator. Participaram do presente julgamento a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Wilson Antonio de Souza Correa, Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes , Mauro José Silva e Marcelo Oliveira. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 04 10 .0 07 26 3/ 20 08 -3 7 Fl. 109DF CARF MF Impresso em 17/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 17/06/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/04/2013 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 10410.007263/200837 Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 2301000.364 S2C3T1 Fl. 110 2 RELATÓRIO E VOTO: Tratase de Recurso Voluntário contra decisão de primeira instância que julgou improcedente a impugnação apresentada pela(o) interessada(o). O processo teve início com o Auto de Infração (AI) nº 37.187.4980, lavrado em 22/09/2008, que constituiu crédito tributário relativo a penalidade por deixar de prestar a Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse da mesma, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários a fiscalização, em conformidade com o art. 32, inciso II da Lei. 8212/91, no período de 01/1998 a 12/2005, tendo resultado na constituição do crédito tributário de R$ 12.548,77, fls. 01. Após tomar ciência pessoal da autuação em 23/09/2008, fls. 01, a recorrente apresentou impugnação, fls. 28/34, na qual apresentou argumentos similares aos constantes do recurso voluntário. A 7ª Turma da DRJ/Recife, no Acórdão de fls.54/59, julgou o lançamento procedente, tendo a recorrente sido cientificada do decisório em 15/09/2011, fls. 74. A DRJ entendeu que a infração relativa à apresentação de documentos dentro de um prazo específico não seria passível de relevação, tendo em conta que, ultrapassado o prazo, não haveria como sanar tal falta. O recurso voluntário, apresentado em 17/10/2011, fls. 76/85, apresentou argumentos conforme a seguir resumimos. Reclama de problemas quanto ao Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), tendo em conta que não teria validade a intimação eletrônica deste. Haveria incompetência do AuditorFiscal por lhe faltar o MPF. Assume que havia algumas imperfeições na GFIP, porém afirma que sanou as irregularidades. Requer a aplicação da multa mais benéfica. É o relatório. Fl. 110DF CARF MF Impresso em 17/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 17/06/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/04/2013 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 10410.007263/200837 Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 2301000.364 S2C3T1 Fl. 111 3 VOTO Reconhecemos a tempestividade do recurso apresentado e dele tomamos conhecimento. Oportunamente apresentaremos nossas razões que nos levam a afastar os argumentos quanto as nulidades relativas a o MPF. Por ora, ressaltamos que nosso entendimento quanto à possibilidade de relevação da multa aplicada não coincide com o que foi utilizado pelo órgão julgador a quo. A infração apontada pela fiscalização foi a de deixar de prestar a Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse da mesma, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários a fiscalização, em conformidade com ao art. 32, inciso |III da Lei 8.212/91. O dispositivo legal não fala em prazo, mas exige que informações sejam prestadas na forma estabelecida e que esclarecimentos sejam prestados. Se as informações são prestadas e a forma é corrigida até a data do julgamento de primeira instância, terá sim o contribuinte o direito à relevação se atender aos demais requisitos da legislação vigente à época. Ocorre que no presente caso, não temos como avaliar se, de fato, a GFIP foi corrigida no prazo necessário, o que resulta na necessidade de sejam diligências para atestar tal fato. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER o RECURSO VOLUNTÁRIO e CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA de modo que seja verificado se a infração foi sanada até a data do julgamento de primeira instância. Após a diligência, a recorrente deve ser intimada a apresentar aditamento de seu recurso voluntário no prazo de dez trinta dias, em atendimento ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Por fim, retornem os autos para prosseguimento do julgamento. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator Fl. 111DF CARF MF Impresso em 17/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 17/06/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 29/04/2013 por MAURO JOSE SILVA
score : 1.0
Numero do processo: 13808.000935/00-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 30 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jul 30 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF
Ano-calendário: 1995, 1997, 1999
APLICAÇÃO DE NORMA DE CARÁTER EXONERATIVO - Para se
beneficiar da anistia prevista da Medida Provisória n° 66/2002, deveria a contribuinte ter efetuado o recolhimento na forma indicada no referido diploma legal, bem como desistir expressamente da Impugnação e Recurso Voluntário (inciso II do § 3° do art. 20 da Medida Provisória n° 66/2002).
Recurso negado.
Numero da decisão: 2201-000.365
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara
da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - ganho de capital ou renda variavel
Nome do relator: Eduardo Tadeu Farah
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1995, 1997, 1999 APLICAÇÃO DE NORMA DE CARÁTER EXONERATIVO - Para se beneficiar da anistia prevista da Medida Provisória n° 66/2002, deveria a contribuinte ter efetuado o recolhimento na forma indicada no referido diploma legal, bem como desistir expressamente da Impugnação e Recurso Voluntário (inciso II do § 3° do art. 20 da Medida Provisória n° 66/2002). Recurso negado.
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Recurso negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. M -OIS • é • I n SPA SI • Presidente _dtair EDUARD • ADEU FARA — Relator ? 9FORMALIZADO EM: SEI 200 Participaram do presente julgamento os Cons - heiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Manoel Coelho Arruda Júnior (Suplente convocado,, Eduardo Tadeu Farah, Renato Coelho Borelli (Suplente convocado), Núbia Moreira :anos Mazza (Suplente convocada) e Moisés Giacomelli Nunes da Silva. Processo n° 13808.000935/00-16 52-C2TI Acórdão n.° 2201-00365 Fl. 2 Relatório Rachel Wolosker recorre a este conselho contra a decisão de primeira instância proferida pela 7a. TURMA DRJ — São Paulo - II, pleiteando sua reforma, nos termos do Recurso Voluntário de fls. 223 a 226. Trata-se de exigência de IRPF com valor total de R$ 132.675,22, já incluído os acréscimos legais cabíveis, calculados até 30 de maio de 2000. A infração apurada pela fiscalização foi omissão ganhos de capital na alienação de bens e direitos. Cientificada do Auto de Infração, em 30 de maio de 2000 (fl. 142), a recorrente interpôs Impugnação, sustentando, em síntese: Ano-calendário 1995 1) A fiscalização entendeu que a impugnante era proprietária de 35% de 40% do apartamento 82 sito a Av. Horácio Lafer, 671, apurando Imposto de Renda sobre ganho de capital no montante de R$1.293,59, conforme Demonstrativo de Apuração dos Ganhos de Capital anexado ao Auto de Infração. No entanto, conforme se observa na declaração de rendimentos relativo ao ano-calendário 1994, a autuada era proprietária de somente 30% de 40% do referido imóvel. Refeito o cálculo, apurou-se ganho de capital de R$7.115,46 e imposto de renda de R$1.067,32, com o qual a contribuinte concorda. 2) A fiscalização entendeu que a impugnante era proprietária de 35% do apartamento 21 sito a R. José Maria Lisboa, 1293, apurando Imposto de Renda sobre ganho de capital no montante de R$6.990,70, conforme Demonstrativo de Apuração dos Ganhos de Capital anexado ao Auto de Infração. No entanto, conforme Declaração de Rendimentos relativos ao ano-calendário 1995, a autuada era proprietária de somente 30% do referido imóvel. Refeito o cálculo do ganho de capital (R$39.946,88), apurou-se o imposto de renda no montante de R$5.992,03, tendo a contribuinte, à época, recolhido o montante de R$6.512,25, acrescido de encargos moratórios, o que gerou um crédito de R$684,43. 3) Em relação aos itens 3 a 8, o fisco entendeu equivocadamente que a impugnante era proprietária de 35% dos referidos imóveis, apurando-se imposto de renda sobre ganho de capital conforme Demonstrativo de Apuração de Ganhos de Capital anexados ao Auto de Infração. Conforme Declaração de Rendimentos relativo ao ano-calendário 1995, a autuada era proprietária de somente 30% dos referidos imóveis. Refeitos os cálculos dos ganhos de capital, apurou-se imposto de renda no montante de R$28.951,83, com o qual a contribuinte concorda que é devido. Ano-calendário 1997 e0,`, 4 1, 2 Processo n° 13808.000935/00-16 52-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.365 Fl. 3 4) A fiscalização entendeu que a impugnante era proprietária de 35% do apartamento 111 sito a R. Santa Gertrudes, 282, apurando imposto de renda sobre ganho de capital no montante de R$3.046,85, conforme Demonstrativo de Apuração dos Ganhos de Capital anexado ao Auto de Infração. No entanto, conforme declaração de rendimentos referentes ao ano-calendário 1997, a autuada era proprietária de somente 30% do referido imóvel. Refeito o cálculo, apurou-se imposto de renda de R$2.612,83, tendo a contribuinte, à época, recolhido o montante de R$2.146,32, restando uma diferença de R$466,51, com o qual a contribuinte concorda. Ano-calendário 1999 5) A fiscalização entendeu que a impugnante, proprietária do apartamento 11 sito a R. Maria José Lisboa, 1293, por ocasião de sua alienação, devia ter apurado imposto de renda sobre ganho de capital no montante de R$24.638,68, conforme Demonstrativo de Apuração dos Ganhos de Capital anexado ao Auto de Infração. Para o cálculo do referido ganho de capital, a fiscalização utilizou como custo de aquisição o montante de R$215.742,10, valor este incompatível com os constantes na Declaração de Rendimentos do ano-calendário 1992 do cônjuge já falecido (espólio de Siegmundo Wolosker, CPF 008.197.608-97, anexo), bem como valor atribuído a este imóvel no formal de partilha do referido espólio que foi havido à requerente, a título de herança, em abril de 1999. Ressalta que o custo informado na Declaração de Rendimentos do ano- calendário de 1992 do referido espólio era de 395.731,76 UFIR, que convertido para Reais, na data da alienação do referido imóvel, representa R$385.364,35, valor este que deve ser considerado para a apuração do ganho de capital sobre alienação de bens imóveis. Cientificada da decisão de primeira instância, Rachel Wolosker apresenta Recurso Voluntário, alegando que o período entre a lavratura do auto de infração até a decisão de primeira instância transcorreu mais de 6 anos gerando, com isso, encargos legais e efetuou o recolhimento do imposto com a exclusão da multa, juros, beneficiando-se das disposições contidas na Medida Provisória n° 66, de 2002. É o relatório. 3 Processo n° 13808.000935/00-16 52-C2T1 Acórdão n.° 2201-00365 Fl. 4 Voto Conselheiro EDUARDO TADEU FARAH, Relator O recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Em sua peça recursal propugna a suplicante pela anistia na forma preconizada pela Medida Provisória n° 66, de 29 de agosto de 2002, pois, segundo afirma, teria recolhido o DARF em 2000, com a exclusão da multa, juros e encargos legais. Compulsando-se os autos, verifica-se que a recorrente efetuou o recolhimento apenas da parte não contestada da exigência (fls. 151), prosseguindo com a lide relativamente às matérias controversas. Todavia, para se beneficiar da referida anistia deveria a contribuinte ter efetuado o recolhimento na forma indicada no referido diploma legal, bem como desistir expressamente da Impugnação e Recurso Voluntário, conforme se depreende da leitura do inciso II do § 3° do art. 20 da Medida Provisória n° 66/2002: ,¢ 3' Para efeito do disposto no caput, se os débitos forem decorrentes de lançamento de oficio e se encontrarem com exigibilidade suspensa por força do inciso III do art. 151 da Lei n° 5,172, de 25 de outubro de 1966, o sujeito passivo deverá desistir expressamente e de forma irrevogável da impugnação ou do recurso interposto. Destarte, não há como acatar o pedido da recorrente. Ante o exposto, voto no sentido NEGAR provimento ao recurso. Sala das . -ssCies - _ e julho de 2009 _ em Dy -"P EDUAR • 1 ADEU FARAH 4
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Numero do processo: 10970.720207/2011-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Aug 14 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008
INCONSTITUCIONALIDADE. AFASTAMENTO DE NORMAS LEGAIS. VEDAÇÃO.
Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Art. 26-A do Decreto nº 70.235/72, e art. 62 do Regimento Interno (Portaria MF nº 256/2009).
MULTA DE OFÍCIO. ART. 35-A DA LEI Nº 8.212/91.
As multas previstas anteriormente no artigo 35 da Lei n° 8.212/91 ostentavam natureza mista, punindo a mora e a necessidade de atuação de ofício do aparato estatal (multa de ofício), de sorte que aqueles percentuais devem ser comparados com as disposições hoje contidas no artigo 35-A da Lei n° 8.212/91, para fins de apuração da multa mais benéfica (art. 106, II, c do CTN). Para fatos geradores ocorridos antes da alteração legislativa, aplicam-se as multas então estipuladas no artigo 35 da Lei n° 8.212/91, observado o limite máximo de 75%.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2302-002.542
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, devendo a multa ser calculada considerando as disposições do art. 35 da Lei nº. 8.212 de 1991 para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº. 449 de 2008, vencidos os Conselheiros Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leo Meirelles do Amaral, que entenderam que a multa aplicada deve ser reduzida, em decorrência do descumprimento das obrigações principais, ao percentual de 20% até novembro/2008, fixando o percentual de 75% nas demais competências. A Conselheira Juliana Campos de Carvalho Cruz apresentará Declaração de Voto.
(assinado digitalmente)
LIEGE LACROIX THOMASI Presidente Substituta
(assinado digitalmente)
ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente Substituta de Turma), Arlindo da Costa e Silva, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Leo Meirelles do Amaral, Bianca Delgado Pinheiro e André Luís Mársico Lombardi.
Nome do relator: ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI
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AFASTAMENTO DE NORMAS LEGAIS. VEDAÇÃO. Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Art. 26A do Decreto nº 70.235/72, e art. 62 do Regimento Interno (Portaria MF nº 256/2009). MULTA DE OFÍCIO. ART. 35A DA LEI Nº 8.212/91. As multas previstas anteriormente no artigo 35 da Lei n° 8.212/91 ostentavam natureza mista, punindo a mora e a necessidade de atuação de ofício do aparato estatal (multa de ofício), de sorte que aqueles percentuais devem ser comparados com as disposições hoje contidas no artigo 35A da Lei n° 8.212/91, para fins de apuração da multa mais benéfica (art. 106, II, c do CTN). Para fatos geradores ocorridos antes da alteração legislativa, aplicamse as multas então estipuladas no artigo 35 da Lei n° 8.212/91, observado o limite máximo de 75%. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, devendo a multa ser calculada considerando as disposições do art. 35 da Lei nº. 8.212 de 1991 para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº. 449 de 2008, vencidos os Conselheiros Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leo Meirelles do Amaral, que entenderam que a multa aplicada deve ser reduzida, em decorrência do descumprimento das obrigações principais, ao percentual de 20% até novembro/2008, fixando o percentual de 75% nas demais AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 97 0. 72 02 07 /2 01 1- 41 Fl. 194DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/ 08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ 2 competências. A Conselheira Juliana Campos de Carvalho Cruz apresentará Declaração de Voto. (assinado digitalmente) LIEGE LACROIX THOMASI – Presidente Substituta (assinado digitalmente) ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente Substituta de Turma), Arlindo da Costa e Silva, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Leo Meirelles do Amaral, Bianca Delgado Pinheiro e André Luís Mársico Lombardi. Fl. 195DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/ 08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10970.720207/201141 Acórdão n.º 2302002.542 S2C3T2 Fl. 195 3 Relatório Trata o presente processo administrativo de dois Autos de Infração, lavrados em 02/09/2011, com créditos tributários de R$ 100.015,28, já incluídos os juros e a multa de mora, para o Debcad n° 37.353.7000 (contribuições dos segurados); e de R$ 588.733,08, também já incluídos os juros e a multa de mora, para o Debcad nº 37.353.7018 (contribuições da empresa). Conforme Relatório Fiscal de fls. 34/38, os Autos de Infração integrantes deste processo referemse a lançamento de contribuições sociais (quota patronal e segurados), incidentes sobre a remuneração a contribuintes individuais, além daquelas destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho – RAT, as quais, por sua vez, incidem sobre as parcelas legais integrantes do salário de contribuição dos segurados empregados (diferença de alíquota). Cientificada do Auto de Infração, a recorrente apresentou defesa a impugnação de fls. 95/134. A DRJ Juiz de Fora, conforme acórdão de fls. 136/142, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. Intimada do acórdão em 1 de outubro de 2010 (fls. 155), interpôs, em 21 de setembro de 2012, o recurso de fls. 149/166, no qual alega discorre sobre as razões pelas quais teria que ser reconhecido o caráter confiscatório da multa aplicada, tudo por força do artigo 150, IV, da CF. Assim, deveria ser reconhecida a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que estipulam as multas aplicadas nos Autos de Infração Requer seja acolhido o recurso, declarandose a nulidade do procedimento fiscal em razão da existência de multa confiscatória ou, alternativamente, seja reduzida a penalidade para patamares mais condizentes com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. É o relatório. Fl. 196DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/ 08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ 4 Voto Conselheiro Relator André Luís Mársico Lombardi Multa. Razão não assiste à recorrente, pois a multa aplicada tem previsão legal na Lei n° 8.212/91, não havendo outro fundamento legal para sua fixação em percentual diferente daquele constante do lançamento. Quanto às alegações de inconstitucionalidade, especialmente o efeito confiscatório da multa (artigo 150, V, da CF), temse que, sendo o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais órgão do Poder Executivo, não lhe compete apreciar a conformidade de lei validamente editada segundo o processo legislativo constitucionalmente previsto, com preceitos emanados da própria Constituição Federal, a ponto de declararlhe a nulidade ou inaplicabilidade ao caso, haja vista tratarse de matéria reservada, por força de determinação constitucional, ao Poder Judiciário. Ademais, o Decreto nº 70.235/72, que regula o Processo Administrativo Fiscal, dispõe expressamente em seu art. 26A que é vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, salvo nas hipóteses em que os citados diplomas legislativos tenham sido declarados inconstitucionais por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal. Tal disposição é repetida em termos semelhantes no art 62 do Regimento Interno deste Colegiado, Portaria MF nº 256/2009. Outro fundamento para a impossibilidade de deferimento dos pleitos da recorrente é que a Súmula CARF n° 2 estabelece que o “CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”, sendo que o art. 72 da Portaria MF 256/2006 tornou obrigatória a observância por parte dos membros do CARF das súmulas do colegiado. Portanto, não há qualquer viabilidade jurídica para o acatamento, por esta instância recursal, dos pleitos da recorrente. Multas. Direito Intertemporal. Em que pese o desacerto das razões recursais, impõese a esta instância julgadora analisar questão de ordem pública, referente à retroatividade benigna da multa aplicada. O art. 35 da Lei n ° 8.212/1991, até 03 de dezembro de 2008, data do advento da Medida Provisória n° 449/2008, assim dispunha a respeito das multas de mora, aplicáveis, inclusive, nas hipóteses de lançamento de ofício: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) quatro por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; Fl. 197DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/ 08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10970.720207/201141 Acórdão n.º 2302002.542 S2C3T2 Fl. 196 5 b) sete por cento, no mês seguinte; c) dez por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) doze por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; b) quinze por cento, após o 15º dia do recebimento da notificação; c) vinte por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; d) vinte e cinco por cento, após o 15º dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) trinta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; b) trinta e cinco por cento, se houve parcelamento; c) quarenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; d) cinqüenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, Fl. 198DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/ 08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ 6 mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). § 1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008)(Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar.(Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § 1º deste artigo.(Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 4o Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) (destaques nossos) Verificase dos trechos destacados que a multa prevista anteriormente no artigo 35 da Lei n° 8.212/91 era aplicável em diversas situações, inclusive no lançamento de ofício (“créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento”) e com percentuais que avançavam não só em relação ao tempo de mora como também em razão da fase processual ou procedimental (lançamento, inscrição em dívida ativa, ajuizamento da execução fiscal, etc.). Nesse sentido, concluise que, a despeito de ser intitulada de multa de mora, punia não só a prática do atraso, mas também a necessidade de movimentação do aparato estatal que cumpria o dever de ofício de se mobilizar para compelir o contribuinte ao recolhimento do tributo, agora, acompanhado da denominada multa de ofício. Ora, multa de mora pressupõe o recolhimento espontâneo pelo contribuinte e a multa de ofício tem como premissa básica a atuação estatal. Destarte, se o dispositivo reuniu duas hipóteses de naturezas jurídicas distintas, pouco importa a denominação utilizada pelo legislador (“multa de mora”), sendo de se reconhecer, conforme o caso, de que instituto jurídico efetivamente está se tratando. Isso importa no caso em comento porque os dispositivos legais que disciplinavam a cominação de penalidades pecuniárias decorrentes do não recolhimento tempestivo de contribuições previdenciárias sofreram profundas alterações pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Podese afirmar, de pronto, que a legislação ora vigente faz distinção mais precisa entre multa de mora e multa de ofício, não incidindo no equívoco terminológico da redação vigente até 03 de dezembro de 2008, data do advento da Medida Provisória n° 449/2008, Fl. 199DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/ 08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10970.720207/201141 Acórdão n.º 2302002.542 S2C3T2 Fl. 197 7 É sabido que em razão do que dispõe o art. 144 do CTN, vigora com intensidade no Direito Tributário o princípio geral de direito intertemporal do tempus regit actum, de sorte que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Apesar do princípio de direito intertemporal citado, o art. 106, II, ‘c’ do CTN , prevê a retroatividade benigna em matéria de infrações tributárias: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: (...) II tratandose de ato não definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Portanto, é preciso reconhecer que aplicase a lei vigente à data da ocorrência do fato gerador, exceto se nova legislação cominar penalidade menos severa. Importanos aqui, não a multa de mora, que continua prevista no artigo 35 da Lei n° 8.212/91 c.c. artigo 61 da Lei n° 9.430/96, mas a multa de ofício, hoje estabelecida no artigo 35A da Lei n° 8.212/91 c.c. artigo 44 da Lei n° 9.430/96: Lei n° 8.212/91: Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto noart. 44 da Lei no9.430, de 27 de dezembro de 1996.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Lei n° 9.430/96: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) Se cotejarmos os percentuais de multa previstos no antigo artigo 35 da Lei n° 8.212/91 com o percentual de multa previsto no artigo 44, I, da Lei n° 9.430/96, concluiremos que, a princípio, a multa prevista na legislação pretérita, vigente até 03 de dezembro de 2008, data do advento da Medida Provisória n° 449/2008, é menor e, portanto, mais benéfica que a multa estabelecida na novel legislação. Sendo assim, para as competências até novembro de 2008, entendese que deveria a autoridade fiscal lançadora ter comparado a multa prevista na redação anterior do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 com a multa hoje prevista no artigo 35A da Lei n° 8.212/91. Se Fl. 200DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/ 08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ 8 tivesse efetuado tal comparativo, concluiria pela aplicação, a princípio, da multa prevista na redação anterior do artigo 35 da Lei n° 8.212/91. Todavia, a autoridade fiscal, aplicando o Parecer PGFN CAT nº 443/2009, efetuou comparativo considerando, a soma da sanção decorrente de infração à obrigação principal (recolhimento do tributo) com a sanção decorrente de infração à obrigação acessória (declaração em GFIP), como se ambas tivessem sido substituídas pela multa de ofício ora estipulada no artigo 35A da Lei n° 8.212/91. Assim, foi levada ao equívoco de que, para as competências de janeiro de 2007 a outubro de 2008, a legislação superveniente seria sempre mais benéfica (multa de ofício de 75%). Para a competência de novembro de 2008, concluiu a autoridade fiscal que a multa mais benéfica seria aquela anteriormente prevista no artigo 35 da Lei n° 8.212/91 (a princípio, 24%). Como a sanção por descumprimento de obrigação principal e a sanção por descumprimento de obrigação acessória têm natureza distintas, o comparativo sempre deve ser feito entre sanções decorrentes de infrações às obrigações principais ou entre sanções decorrentes de infrações às obrigações acessórias, nunca mesclando ou somando umas e outras. Como afirmado, se tivesse procedido na forma proposta, concluiria pela aplicação, a princípio, da multa prevista na redação anterior do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 para todas as competências. E afirmase “a princípio”, pois, em certas circunstâncias, ainda que eventuais e futuras, os percentuais antes previstos no artigo 35 podem se mostrar mais gravosos, na hipótese de crédito inscrito em dívida ativa, após o ajuizamento da ação fiscal (antigo artigo 35, III, alíneas c e d, da Lei n° 8.212/91). Portanto, apenas nestas situações específicas é que a aplicação da novel legislação deve prevalecer. Por fim, é de se esclarecer que o aludido comparativo foi feito somente até a competência novembro de 2008, em razão de a Medida Provisória n° 449 ter sido editada em dezembro de 2008, de forma que nenhuma dúvida há quanto a legitimidade do lançamento da multa de ofício de 75% para as competências 12 (dezembro) e 13 (décimo terceiro) de 2008 (artigo 35A da Lei n° 8.212/91 c.c. art. 44 da Lei n° 9.430/96). Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do recurso voluntário para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, devendo a aplicação de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal obedecer à lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, observado o limite máximo de 75%, em atenção ao art. 106, II, ‘c’ do CTN. (assinado digitalmente) ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI – Relator Fl. 201DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/ 08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10970.720207/201141 Acórdão n.º 2302002.542 S2C3T2 Fl. 198 9 Declaração de Voto: Ouso discordar, data venia, do entendimento esposado pelo ilustre Conselheiro Relator no que pertine a aplicação da multa de mora. Em julgamentos pretéritos adotei o posicionamento segundo o qual a multa aplicada quando do lançamento relacionado ao descumprimento das obrigações principais deveria ser aquela disposta no art. 35 da Lei 8.212/91, limitando o escalonamento ao percentual de 75% conforme nova redação dada pelo art. 35A da Lei nº 8.212/91 subsumida a hipótese pela retroatividade benigna da norma (art. 106, inciso II, 'c', do CTN). No entanto, aprofundando o estudo do tema, achei por bem alterar o meu entendimento e, para o caso, no período de 01/2007 a 12/2008, aplicar a multa prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/91 com redação dada pela MP 449/08 em decorrência da retroatividade benigna, reduzindo o percentual a 20%. Explico. No período em comento estava em vigor o art. 35 da Lei nº 8.212/91 cuja norma, na sua redação original, regulamentava a incidência da multa de mora sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, era agrupada em percentuais distintos a depender da data do pagamento da exação. Quanto mais distante do dia do vencimento, maior o percentual. A penalidade era aplicada pelo atraso no pagamento, existindo ou não ação fiscal. Assim prescrevia: "Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; b) quatorze por cento, no mês seguinte; c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até Fl. 202DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/ 08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ 10 quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; b) setenta por cento, se houve parcelamento; c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. " (grifo nosso) Posteriormente, com a criação da MP 448/09 convertida na Lei nº 11.941/09, a legislação ordinária de 1991 sofreu alterações significativas. A partir de então, o atraso no pagamento das contribuições sociais passou a ser conduta punida pela multa de mora ou multa de ofício. A aplicação de uma ou de outra estaria vinculada a existência de ação fiscal. Com efeito, a cobrança do tributo seguida de lançamento era condição para incidência da multa de ofício tipificada no art. 35A da Lei nº 8.212/91 (com redação da pela Lei nº 11.941/09) a qual remetia aos percentuais fixados no art. 44 da Lei no 9.430/96: "Art. 35A: Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996". "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal..." Em relação a multa de mora, o percentual passou a ser fixado em 20% nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96. Vide transcrição: Fl. 203DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/ 08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10970.720207/201141 Acórdão n.º 2302002.542 S2C3T2 Fl. 199 11 "Art. 35 Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996." "Art. 61 Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." Do cotejo entre a antiga norma e aquela estabelecida após o avento da MP 449/08, inferese que a multa de mora passou a incidir de forma mais benéfica para o contribuinte a partir de dezembro/2008, porquanto limitada a 20% (vinte por cento). Sob a ótica da incidência do art. 106, inciso II, alínea 'c' do CTN, a lei mais benéfica deve ser aplicada ao fato pretérito quando, tratandose de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática: “Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: ... II tratandose de ato não definitivamente julgado: ... Fl. 204DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/ 08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ 12 c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.” Grifo nosso Neste contexto, em relação a ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias até novembro/2008, por inexistir previsão para a multa de ofício, deve incidir a penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/91 (multa de mora), entretanto, limitada ao percentual de 20% em decorrência das disposições introduzidas pela MP 449/08 (art. 35 da Lei 8.212/91 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). Este entendimento vem sendo adotado pela 2ª Seção, 3ª Câmara, 1ª TO cujo julgado, de relatoria do Conselheiro Mauro José Silva (Acórdão nº 999.999 PAF 10805.003371/200716), a seguir transcrito: "LANÇAMENTOS RFERENTES FATOS GERADORES ANTERIORES A MP 449. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA ALÍNEA 'C', DO INCISO II, DO ARTIGO 106 DO CTN. LIMITAÇÃO DA MULTA MORA APLICADA ATÉ 11/2008. A mudança do regime jurídico das multas no procedimento de ofício de lançamento das contribuições por meio da MP 449 enseja a aplicação da alínea 'c', do inciso II, do art. 106 do CTN. No tocante à multa mora até 11/2008, esta deve ser limitada ao percentual previsto no art. 61 da lei 9.430/96, 20%" Como dito inicialmente, se no passado adotava o posicionamento segundo o qual a multa aplicada quando do lançamento deveria ser aquela disposta no art. 35 da Lei 8.212/91 (multa de mora), limitando o escalonamento ao percentual de 75% conforme aplicação retroativa da nova redação dada pelo art. 35A da Lei nº 8.212/91 (multa de ofício) nos termos do art. 106, inciso II, 'c', do CTN; no presente, considero que a comparação das normas deve ocorrer entre institutos da mesma natureza. Logo, multa de mora (art. 35 da Lei 8212/91 antes da mp 449/08) com multa de mora (art. 35 da Lei 8.212/91 após a MP 449/08), não com multa de ofício (art. 35A da Lei nº 8.212/91). Logo, a partir de dezembro/2008 é indubitável a incidência do novo regramento constante no art. 35A da Lei nº 8.212/91 (multa de ofício). Antes, porém, até novembro/2008, deve ser aplicado o percentual de 20%. (assinado digitalmente) Juliana Campos de Carvalho Cruz. Fl. 205DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/ 08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10970.720207/201141 Acórdão n.º 2302002.542 S2C3T2 Fl. 200 13 Fl. 206DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/ 08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ
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Numero do processo: 10830.002296/2003-35
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 30 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jul 30 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF
Exercício: 1998
DEPÓSITOS BANCÁRIOS - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITO IGUAL OU INFERIOR. A R$ 12.000,00 - LIMITE DE R$ 80.000,00. Para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, no será considerado o credito de origem no comprovada de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, se o seu somatório não ultrapassar o valor
de R$ 80.000,00.
Recurso provido.
Numero da decisão: 2201-000.366
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara
da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Eduardo Tadeu Farah
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1998 DEPÓSITOS BANCÁRIOS - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITO IGUAL OU INFERIOR. A R$ 12.000,00 - LIMITE DE R$ 80.000,00. Para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, no será considerado o credito de origem no comprovada de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, se o seu somatório não ultrapassar o valor de R$ 80.000,00. Recurso provido.
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A R$ 12.000,00 - LIMITE DE R$ 80.000,00. Para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, no será considerado o credito de origem no comprovada de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, se o seu somatório não ultrapassar o valor de R$ 80.000,00. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. - ..... • S MOISES G r • • • o' 1 • .. DA SILV ' Presidente ..-- .. EDUARDO T' 5 EU FARAH — R -lator FORMALIZADO EM: 78 SET 2009 1 Processo n° 10830.002296/2003-35 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.366 Fl. 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Manoel Coelho Arruda Júnior (Suplente convocado), Eduardo Tadeu Farah, Renato Coelho Borelli (Suplente convocado), Núbia Moreira Barros Mazza (Suplente convocada) e Moisés Giacomelli Nunes da Silva. 40n 4 fetn /,‘ 2 Processo n° 10830.002296/2003-35 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.366 Fl. 3 Relatório Trata o presente processo de Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física, que se exige R$ 85.008,25 de imposto de renda, R$ 63.756,18 de multa de oficio, além dos acréscimos legais. A autoridade lançadora apurou omissão de rendimentos caracterizada por depósito bancários de origem não comprovada. A recorrente interpôs impugnação (fls.202 a 224), sustentando, em síntese: a) nulidade do lançamento, uma vez que o crédito tributário exigido está embasado em prova nula de pleno direito, já que houve aplicação retroativa da Lei Complementar n° 105/2001 e inobservância da regras contidas no Decreto n° 3.724/2001; b) incorreta inclusão de depósitos bancários de valores inferiores a R$ 12.000,00; c) erro na determinação do momento da ocorrência do fato gerador; d) decadência dos depósitos anteriores a 22 de abril de 1998, de acordo com art. 150, § 40 do C.T.N; e) que o depósito bancário não importa necessariamente em renda auferida; O que os valores relativos às transferências de conta de mesma titularidade e/ou conta conjunta tiveram sua origem comprovada, entretanto, foram levados à tributação pela fiscalização; g) o depósito bancário de R$ 500.000,00 é procedente de recursos possuídos em nome do cônjuge da impugnante em ano-calendário anterior e redepositado no ano- calendário de 1998; h) apenas 2% dos depósitos não foram comprovados. A DRJ julgou parcialmente procedente o lançamento, consubstanciado no Acórdão n° 01-8.013, com base nos seguintes argumentos: Com o advento da Lei n° 10.174/2001 é legitima a utilização das informações sobre as movimentações financeiras relativas a CPMF para instaurar procedimento administrativo que resulte em lançamento de tributos, ainda que os fatos geradores tenham ocorrido antes da vigência da referida lei; É perfeitamente cabível a tributação com base na presunção legal cujos valores depositados em conta bancária não foram devidamente comprovados. A Processo n° 10830.002296/2003-35 • S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.366 Fl. 4 A Súmula n° 182 do extinto TRF não é parâmetro para decisões cujos lançamentos têm como base legislação superveniente. A Lei Complementar n° 105/2001 aplica-se aos atos de lançamentos realizados após sua publicação, ainda que se reporte a fato gerador pretérito. Em relação ao valor de R$ 500.000,00 a resposta da gerente de conta do Banco do Brasil confirma a movimentação ocorrida na conta corrente da autuada e de seu esposo ao final de 1997 e o redepósito no inicio do ano-calendário de 1998. Nesta situação deve-se acatar a argüição da impugnante, conclui o relator. Cientificada da decisão de primeira instância, Aparecida Pires Rezende Gomes interpôs Recurso Voluntário, alegando, basicamente, os mesmos argumentos postos em sua impugnação. É o relatório. 4 Processo n° 10830.002296/2003-35 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.366 Fl. 5 Voto Conselheiro EDUARDO TADEU FARAH, Relator O recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, • portanto, dele conheço. Preliminar Nulidades Suscitadas Relativamente à argüição de nulidade posta em sua peça recursal, entendo, pois, que em homenagem aos princípios da finalidade, da ausência de prejuízo, da economia processual e da celeridade, quando for possível decidir-se do mérito em favor da parte suscitante, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta, tal qual previsto no art. 249 do Código Processo Civil: Art. 249 - O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. §1 0 - O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte. §2° - Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta. (grifei) Destarte, somente a última hipótese interessa à lide. Assim, diante da possibilidade de decisão favorável à parte suscitante, deixo de apreciar as preliminares argüidas, com amparo na regra processual inserida no § 2°, do artigo 249, do CPC. Mérito Compulsando-se os autos verifica-se que a autoridade fiscal considerou como depósito bancário, sem comprovação de origem, o montante de R$ 309.120,91, assim distribuídos: MÊS DEPÓSITOS/CRÉDITOS R$ /41\ 5 Processo n° 10830.002296/2003-35 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201 -00.366 Fl. 6 JAN 253.417,82 FEV 6.663,40 MAR 2.700,33 ABR 3.078,06 MAI 4.649,36 JUN 7.359,46 JUL 4.724,63 AGO 3.787,63 SET 4.045,51 OUT 8.053,03 NOV 6.814,79 DEZ 3.376,89 Por sua vez, a 2' Turma de Julgamento da DRJ de Belém/PA, através do Acórdão 01-8.013, julgou parcialmente procedente o lançamento e exclui da base de cálculo o valor de R$ 250.000,00, relativo à transferência bancária efetuada em janeiro de 1998 pelo cônjuge da recorrente. Assim, após a exclusão do referido valor os depósitos passiveis de comprovação representaram R$ 59.120,91. Portanto, a luz do principio da legalidade, que se configura como uma reserva incondicional de lei, para que se proceda ao lançamento corresponde é necessário a convergência do fato imponivel à hipótese de incidência descrita em lei. Por seu turno, a norma que fundamenta a exigência está prevista no art. 42 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, (com as alterações posteriores introduzidas pelo art. 40 da Lei n° 9.481, de 13/08/1997, e pelo art. 58 da Lei n° 10.637, de 30/12/2002), verbis: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. (.) II "4#1 — no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso 14\ anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 6 Processo n° 10830.002296/2003-35 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.366 Fl. 7 (doze mil Reais), desde que o seu somatório, dentro do ano- calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil Reais). (grifei) (..-) Pelo que se infere da leitura do artigo, não admite o lançamento com base em depósitos bancários não comprovados, que não alcancem os valores individuais de R$ 12.000,00, com somatório anual de R$ 80.000,00. Por essa razão, não se pode presumir como renda efetiva, na forma do art. 43 do CTN, depósitos bancários não comprovados inferiores aos limites estabelecidos na lei. Destarte, como os depósitos remanescentes não atingiram a diretriz legal, não há como prosperar o lançamento. Ante o exposto voto no sentido de DAR provimento ao Recurso Voluntário. Sala d. ..'Sessões, em 30_d- julho de 2019 EDUAR TADEU FARAH 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo n°: 10830.002296/2003-35 Recurso n°: 161.950 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3° do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n°2201-00.366. Brasília, 2 8 SET 2009 MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA Presidente em Exercício Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional
score : 1.0
Numero do processo: 11242.000598/2009-57
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 13 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Mar 12 00:00:00 UTC 2012
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2002 a 31/03/2003
DA VEDAÇÃO AO CONFISCO COMO NORMA DIRIGIDA AO
LEGISLADOR E NÃO APLICÁVEL AO CASO DE PENALIDADE
PECUNIÁRIA
O Princípio de Vedação ao Confisco está previsto no art. 150, IV, e é dirigido ao legislador de forma a orientar a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la. Além disso, é de se ressaltar que a multa de ofício é devida em face da infração à legislação tributária e por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária estabelecida em lei, é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal.
MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA.
O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento
da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação acessória punida com a
multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.
Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei
11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista
com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN).
Não há que se falar na aplicação do art. 35A
da Lei nº 8.212/1991
combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a
multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma
natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e
da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.
TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA 4 DO CARF E ART. 34 DA
LEI 8.212/91.
Em conformidade com a Súmula do CARF, é cabível a cobrança de juros de
mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e
contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais. Acrescente-se que, para os tributos regidos pela Lei
8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2301-002.634
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em manter a
aplicação da multa, nos termos do voto do Redator. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votam em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Nome do relator: Mauro Jose Silva
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2002 a 31/03/2003 DA VEDAÇÃO AO CONFISCO COMO NORMA DIRIGIDA AO LEGISLADOR E NÃO APLICÁVEL AO CASO DE PENALIDADE PECUNIÁRIA O Princípio de Vedação ao Confisco está previsto no art. 150, IV, e é dirigido ao legislador de forma a orientar a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la. Além disso, é de se ressaltar que a multa de ofício é devida em face da infração à legislação tributária e por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária estabelecida em lei, é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal. MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA. O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação acessória punida com a multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991. Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei 11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN). Não há que se falar na aplicação do art. 35A da Lei nº 8.212/1991 combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA 4 DO CARF E ART. 34 DA LEI 8.212/91. Em conformidade com a Súmula do CARF, é cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais. Acrescente-se que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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PREV NFLD Recorrente ANTONIO BORIN SA IND E COMERCIO DE BEBIDAS E CONEXOS Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2002 a 31/03/2003 DA VEDAÇÃO AO CONFISCO COMO NORMA DIRIGIDA AO LEGISLADOR E NÃO APLICÁVEL AO CASO DE PENALIDADE PECUNIÁRIA O Princípio de Vedação ao Confisco está previsto no art. 150, IV, e é dirigido ao legislador de forma a orientar a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicála . Além disso, é de se ressaltar que a multa de ofício é devida em face da infração à legislação tributária e por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária estabelecida em lei, é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal. MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA. O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação acessória punida com a multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991. Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei 11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN). Não há que se falar na aplicação do art. 35A da Lei nº 8.212/1991 combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991. Fl. 147DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA 2 TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA 4 DO CARF E ART. 34 DA LEI 8.212/91. Em conformidade com a Súmula do CARF, é cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia Selic para títulos federais. Acrescentese que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em manter a aplicação da multa, nos termos do voto do Redator. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votam em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator. (assinado digitalmente) Leonardo Henrique Pires LopesRedator designado Participaram, do presente julgamento, a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira. Fl. 148DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11242.000598/200957 Acórdão n.º 230102.634 S2C3T1 Fl. 146 3 Relatório Tratase da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) nº 9, lavrada em 20/08/2003, que constituiu crédito tributário relativo a contribuições previdenciárias e de terceiros incidentes sobre remunerações constantes das folhas de pagamento, no período de 04/2003 a 06/2003, tendo resultado na constituição do crédito tributário de R$ 70.604,01, fls. 01 Após tomar ciência 21/08/2003 da autuação em 21/08/2003, fls. 01, a recorrente apresentou impugnação, fls. 32/35, na qual apresentou argumentos similares aos constantes do recurso voluntário. Na DecisãoNotificação de fls. 98/109, a DRP/Jundiaí concluiu pela procedência integral do lançamento, tendo a recorrente sido cientificada do decisório em 16/02/2004, fls. 110. O recurso voluntário, apresentado em 04/03/2004, fls. 113/117, apresentou argumentos conforme a seguir resumimos. Teria ação de dação em pagamento pendente de decisão final, o que impediria o prosseguimento do presente. Entende que a Taxa Selic não pode ser aplicada, pois utiliza componentes e cálculos não especificamente previstos em lei, mas em norma do BACEN. Afirma que a multa aplicada tem efeito confiscatório, não podendo prevalecer pois contraria o art. 150, inciso IV da Constituição Federal. É o relatório. Fl. 149DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA 4 Voto Conselheiro Mauro José Silva Reconhecemos a tempestividade do recurso apresentado e dele tomamos conhecimento. A dação em pagamento pendente de decisão judicial suscitada pela recorrente em nada afeta o presente julgamento, tendo em vista que a extinção do respectivo crédito poderá, se deferida judicialmente, ser aplicada pelo órgão arrecadador. Multa de mora confisco A recorrente suscita em sua defesa o Princípio de Vedação ao Confisco está previsto no art. 150, IV, da Constituição Federal, que veda à União utilizar tributo com efeito de confisco. É descabida a alegação de confisco quanto à exigência da multa, pois a vedação estabelecida na Constituição Federal é dirigida ao legislador. Tal princípio orienta a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Não observado o princípio, a lei deixa de integrar o mundo jurídico por inconstitucional. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicála . Além disso, é de se ressaltar que a multa é devida em face da infração à legislação tributária e por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária estabelecida em lei, é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal. Multas no lançamento de ofício após a edição da MP 449 convertida na Lei 11.941/2009. Antes da MP 449, se a fiscalização das contribuições previdenciárias constatasse o não pagamento de contribuições, sejam aquelas já declaradas em GFIP, omitidas da GFIP ou mesmo omitidas da escrituração ocorria a aplicação de multa de mora, sendo que esta partia de 12% e poderia chegar a 100%, segundo o inciso II do art. 35 da Lei 8.212/91. Além disso, a fiscalização lançava as multas dos §§4º, 5º e 6º do art. 32 por incorreções ou omissões na GFIP. O §4º tratava da não apresentação da GFIP, o §5º da apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores e o §6º referiase a apresentação do documento com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Com a edição da referida MP, foi instituído o art. 32A da Lei 8.212/91 que trata da falta de apresentação da GFIP, bem como trata da apresentação com omissões ou incorreções. Porém, foi também previsto, no art. 35A, a aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 para os casos de lançamento de ofício. Interessanos o inciso I do referido dispositivo no qual temos a multa de 75% sobre a totalidade do imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Fl. 150DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11242.000598/200957 Acórdão n.º 230102.634 S2C3T1 Fl. 147 5 Tais inovações legislativas associadas ao fato de a fiscalização realizar lançamento que abrangem os últimos cinco anos e de existirem lançamentos pendentes de definitividade na esfera administrativa no momento da edição da novel legislação colocamnos diante de duas situações: • lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores esta; • lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Vamos analisar individualmente cada uma das situações. Lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta Para os lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta, o procedimento de ofício está previsto no art. 35A da Lei 8.212/91, o que resulta na aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 e na impossibilidade de aplicação da multa de mora prevista no art. 35 da Lei 8.212/91. Assim, se constatar diferença de contribuição, a fiscalização, além do próprio tributo, lançará a multa de ofício que parte de 75% e pode chegar a 225% nas hipóteses de falta de recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata. A falta de recolhimento é uma hipótese nova de infração que, portanto, só pode atingir os fatos geradores posteriores a MP 449. Por outro lado, com relação às contribuições previdenciárias, a falta de declaração e a declaração inexata referemse a GFIP e são infrações que já eram punidas antes da MP 449. A falta de GFIP era punida pelo §4º do art. 32 da Lei 8.212/91 e a declaração inexata da GFIP era punida tanto pelo §5º quanto pelo 6º do mesmo artigo, a depender da existência (§5º) ou não (§6º) de fatos geradores da contribuição relacionados com as incorreções ou omissões. É certo que, a princípio, podemos vislumbrar duas normas punitivas para a não apresentação e a apresentação inexata da GFIP relacionada a fatos geradores de contribuições: o art. 32A da Lei 8.212/91 e o inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96. Tendo em conta o princípio geral do Direito Tributário de que a mesma infração não pode ser sancionada com mais de uma penalidade, temos que determinar qual penalidade aplicar. Numa primeira análise, vislumbramos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 seria aplicável para os casos relacionados à existência de diferença de contribuição ao passo que o art. 32A da Lei 8.212/91 seria aplicável aos casos nos quais não houvesse diferença de contribuição. No entanto, tal conclusão não se sustenta se analisarmos mais detidamente o conteúdo do art. 32A da Lei 8.212/91. No inciso II, temos a previsão da multa de “de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, (...)”. Claramente, o dispositivo em destaque estipula a multa aplicável Fl. 151DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA 6 quando houver contribuições apuradas, recolhidas ou não, nos casos nos quais a GFIP não for apresentada ou for apresentada fora de prazo. Logo, podemos concluir que tal inciso aplicase também àquelas situações em que há apuração de diferença de contribuição. Confirmando tal conclusão, temos o inciso II do §3º do mesmo artigo que estipula a multa mínima aplicável nos casos de omissão de declaração com ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária. Portanto, diversamente do que preliminarmente concluímos, tanto o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 quanto o art. 32A da Lei 8.212/91 são aplicáveis aos casos de falta de declaração ou declaração inexata de GFIP quando for apurada diferença de contribuição em procedimento de ofício. Temos, então, configurado um aparente conflito de normas que demanda a aplicação das noções da teoria geral do Direito para sua solução. Três critérios são normalmente levados em conta para a solução de tais antinomias: critério cronológico, critério da especialidade e critério hierárquico. O critério cronológico (norma posterior prevalece sobre norma anterior) não nos ajuda no presente caso, uma vez que a determinação de aplicarmos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e a inclusão do art. 32A da Lei 8.212/91 foram veiculados pela mesma Lei 11.941/2009. O critério hierárquico também não soluciona a antinomia, posto que são normas de igual hierarquia. Restanos o critério da especialidade. Observamos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/86 referese, de maneira genérica, a uma falta de declaração ou declaração inexata, sem especificar qual seria a declaração. Diversamente, o art. 32A faz menção específica em seu caput à GFIP no trecho em que diz “o contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei(...)”. Logo, consideramos que no conflito entre o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e o art. 32A da Lei 8.212/91, este último é norma específica no tocante à GFIP e, seguindo o critério da especialidade, deve ter reconhecida a prevalência de sua força vinculante. Em adição, a aplicação do art. 32A da Lei 8.212/91 pode ser justificada pelo nítido caráter indutor que a penalidade do art. 32A assume, facilitando , no futuro, o cálculo do benefício previdenciário. Pretende a norma do art. 32A estimular a apresentação da GFIP na medida em que a penalidade é reduzida à metade se a declaração for apresentada antes de qualquer procedimento de ofício (§2º, inciso I); ou reduzida a 75% se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação(§2º, inciso II). Esse estímulo pode ser compreendido em benefício do trabalhador na medida em que as informações da GFIP servirão como prova a favor deste no cálculo da benefício previdenciário, tendo em conta que, segundo o §3º do art. 29 da Lei 8.213/91, “serão considerados para cálculo do saláriodebenefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo terceiro salário (gratificação natalina).” Se o cálculo do saláriodebenefício considerará a base de cálculo das contribuições, certamente a GFIP é um importante meio de prova dos valores sobre os quais incidiram as contribuições. Se aplicássemos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96, não haveria qualquer mecanismo de estímulo ao empregador para apresentar a GFIP. Iniciado o procedimento de ofício, seria aplicada, no mínimo, a multa de 75% sobre a diferença das contribuições sem que a apresentação da GFIP pudesse alterar tal valor. O empregador poderia simplesmente pagar a multa e continuar omisso em relação à GFIP, deixando o empregado sem este importante meio de prova para o cálculo do benefício de aposentadoria. Fl. 152DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11242.000598/200957 Acórdão n.º 230102.634 S2C3T1 Fl. 148 7 Assim, a hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário reforça a necessidade de prevalência do art. 32A. Portanto, seja pela aplicação do critério da especialidade ou pela hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário, temos justificada a aplicação do art. 32A no caso de omissão na apresentação da GFIP ou apresentação desta com informações inexatas. Acrescentamos que não há no regime jurídico do procedimento de ofício previsto na MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, a previsão para multa de mora pelo fato de ter ocorrido atraso no recolhimento. Tratase de infração – o atraso no recolhimento que deixou de ser punida por meio de procedimento de ofício. Outra infração similar, mas não idêntica, foi eleita pela lei: a falta de recolhimento. Nesses termos, temos como delineado o novo regime jurídico das multas em lançamento de ofício das contribuições previdenciárias previsto pela MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, aplicável aos fatos geradores ocorridos após a edição da referida MP. Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Com base nesse novo regime jurídico vamos determinar a penalidade aplicável à outra situação, ou seja, para os casos de lançamento relacionado aos fatos geradores anteriores à edição da MP porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Para tanto, devemos tomar o conteúdo do art. 144 do CTN em conjunto com o art. : Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: Fl. 153DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA 8 a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A interpretação conjunta desses dois dispositivos resulta na conclusão de que devemos aplicar o regime jurídico das penalidades conforme a lei vigente na data da ocorrência dos fatos geradores, salvo se lei posterior houver instituído penalidade menos severa ou houver deixado de definir um fato como infração. Para os lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, de plano devemos afastar a incidência da multa de mora, pois a novo regime jurídico do lançamento de ofício deixou de punir a infração por atraso no recolhimento. O novo regime pune a falta de recolhimento que, apesar de similar, não pode ser tomada como idêntica ao atraso. O atraso é graduado no tempo, ao passo que a falta de recolhimento é infração instantânea e de penalidade fixa. No regime antigo, o atraso era punido com multa de mora de 12% a 100%, ao passo que no regime atual o atraso não é punível em procedimento de ofício e pode atingir até 20% nos casos em que não há lançamento de ofício. Nossa conclusão de afastar a multa de mora pode também ser amparada no princípio da isonomia. Vejamos um exemplo. Duas empresas, A e B, atuam no mesmo ramo, tem a mesma estrutura de pessoal e de remuneração, bem como utilizam o mesmo escritório contábil para tratar de sua vida fiscal. A empresa A foi fiscalizada em 2007 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, a multa de mora e a multa por incorreções na GFIP prevista no art. 32, §5º da Lei 8.212/91. Quando do julgamento de seu processo, considerando o novo regime de multas segundo nossa interpretação, o órgão julgador manteve o lançamento, mas determinou que a multa relacionada à GFIP fosse comparada com a multa do 32A da Lei 8.212/91. A empresa B foi fiscalizada em 2009 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, sem aplicação de multa de mora, e a multa pela declaração inexata da GFIP com base no art. 32A da Lei 8.212/91 ou com base no art. 32, §5º da Lei 8.212/91, o que lhe for mais favorável. Facilmente pode ser notado que a empresa B responde por crédito tributário menor que a empresa A, pois não foi aplicada a multa de mora. Somente com a aplicação do art. 106, inciso II, alínea “a” do CTN para afastar a multa de mora no caso da empresa A é que teremos restaurada a situação de igualdade entre as empresas A e B. No tocante às penalidades relacionadas com a GFIP, deve ser feito o cotejamento entre o novo regime – aplicação do art. 32A para as infrações relacionadas com a GFIP – e o regime vigente à data do fato gerador – aplicação dos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, prevalecendo a penalidade mais benéfica ao contribuinte em atendimento ao art. 106, inciso II, alínea “c”. Tal procedimento aplicase, inclusive, para a multa de ofício aplicada com fundamento no art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 motivada por falta de declaração ou declaração inexata. Fl. 154DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11242.000598/200957 Acórdão n.º 230102.634 S2C3T1 Fl. 149 9 Legalidade da Taxa SELIC como juros de mora A insurgência da recorrente contra a aplicação da Taxa Selic como juros moratórios não pode prosperar, uma vez que se trata de matéria sumulada neste Tribunal Administrativo no sentido de sua legalidade, conforme podemos conferir a seguir: Súmula CARF No 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.. Acrescentese que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO EM PARTE ao RECURSO VOLUNTÁRIO, de modo a excluir a multa de mora. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator Voto Vencedor Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, Redator Designado Da multa aplicada A autuação em comento referese ao descumprimento pelo contribuinte da sua obrigação tributária principal, consistente no dever de recolher a contribuição previdenciária dentro do prazo previsto em lei. Além do pagamento do tributo não recolhido, a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores previa a imposição ao contribuinte da penalidade correspondente ao atraso no pagamento, conforme art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que escalonava a multa (I) de 4% a 20%, quando o valor devido não tivesse sido incluído em notificação fiscal de lançamento, (II) de 12% a 50% para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal, e (III) de 30% a 100% nos casos em que o débito já tivesse sido inscrito em dívida ativa. Como se depreende do caput do art. 35 referido (sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser Fl. 155DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA 10 relevada, nos seguintes termos...) a penalidade decorria do atraso no pagamento, independentemente de o lançamento ter sido efetuado de ofício ou não. Em outras palavras, não existia na legislação anterior a multa de ofício, aplicada em decorrência do lançamento de ofício pela auditoria fiscal, mas apenas a multa de mora, oriunda do atraso no recolhimento da contribuição. A punição do art. 35 da referida lei dirigiase à demora no pagamento, sendo mais agravada/escalonada de acordo com o momento em que fosse recolhida. Ocorre que, com o advento da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, o art. 35 da Lei nº 8.212/1991 foi revogado, tendo sido incluída nova redação àquele art. 35. A análise dessa nova disciplina sobre a matéria, introduzida em dezembro/2008, adquire importância em face da retroatividade benigna da legislação posterior que culmine penalidade mais benéfica ao contribuinte, nos termos do art. 106, II do CTN, in verbis: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Cabe, portanto, analisar as disposições introduzidas com a referida MP nº 449/2008 e mantidas com a sua conversão na Lei nº 11.941/2009: Art. 35 da Lei nº 8.212/1991 Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 61 da Lei nº 9.430/1996 Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. Fl. 156DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11242.000598/200957 Acórdão n.º 230102.634 S2C3T1 Fl. 150 11 À primeira vista, a indagação de qual seria a norma mais favorável ao contribuinte seria facilmente resolvida, com a aplicação retroativa da nova redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo esta última a utilizada nos casos em que a multa de mora excedesse o percentual de 20% previsto como limite máximo pela novel legislação. Contudo, o art. 35A, também introduzido pela mesma Lei nº 11.941/2009, passou a punir o contribuinte pelo lançamento de ofício, conduta esta não tipificada na legislação anterior, calculado da seguinte forma: Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Pela nova sistemática aplicada às contribuições previdenciárias, o atraso no seu recolhimento será punido com multa de 0,33% por dia, limitado a 20% (art. 61 da Lei nº 9.430/1996). Sendo o caso de lançamento de ofício, a multa será de 75% (art. 44 da Lei nº 9.430/1996). Não existe qualquer dúvida quanto à aplicação da penalidade em relação aos fatos geradores ocorridos após o advento da MP nº 449/2008. Contudo, diante da inovação em se aplicar também a multa de ofício às contribuições previdenciárias, surge a dúvida de com que norma será cotejada a antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 para se verificar a existência da penalidade mais benéfica nos moldes do art. 106, II, “c” do CTN. Isto porque, caso seja acolhido o entendimento de que a multa de mora aferida em ação fiscal está disciplinada pelo novo art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei 9.430/1996, terá que ser limitada ao percentual de 20%. Ocorre que alguns doutrinadores defendem que a multa de mora teria sido substituída pela multa de ofício, ou ainda que esta seria sim prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, na sua redação anterior, na medida em que os incisos II e III previam a aplicação Fl. 157DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA 12 da penalidade nos casos em que o débito tivesse sido lançado ou em fase de dívida ativa, ou seja, quando tivesse decorrido de lançamento de ofício. Contudo, nenhum destes dois entendimentos pode prevalecer. Consoante já afirmado acima, a multa prevista na redação anterior do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 destinavase a punir a demora no pagamento do tributo, e não o pagamento em razão de ação fiscal. O escalonamento existente era feito de acordo com a fase do pagamento, isto é, quanto mais distante do vencimento do pagamento, maior o valor a ser pago, não sendo punido, portanto, a não espontaneidade do lançamento. Também não seria possível se falar em substituição de multa de mora por multa de ofício, pois as condutas tipificadas e punidas são diversas. Enquanto a primeira relacionase com o atraso no pagamento, independentemente se este decorreu ou não de autuação do Fisco, a outra vinculase à ação fiscal. Por outro lado, não me parece correta a comparação da nova multa calculada conforme o art. 35A da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício prevista em 75% do valor da contribuição devida) com o somatório das multas previstas no art. 32, §4º e 5º e no revogado art. 35 ambos da Lei nº 8.212/1991. Em primeiro lugar, esse entendimento somente teria coerência, o que não significa legitimidade, caso se entendesse que a multa de ofício substituiu as penalidades tanto pelo descumprimento da obrigação principal quanto pelo da acessória, unificandoas. Nesses casos, concluindose pela aplicação da multa de ofício, por ser supostamente a mais benéfica, os autos de infração lavrados pela omissão de fatos geradores em GFIP teriam que ser anulados, já que a penalidade do art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício) estaria substituindo aquelas aplicadas em razão do descumprimento da obrigação acessória, o que não vem sendo determinado pelo Fisco. Em segundo lugar, não se podem comparar multas de naturezas distintas e aplicadas em razão de condutas diversas. Conforme determinação do próprio art. 106, II do CTN, a nova norma somente retroage quando deixar de definir o ato como infração ou quando cominarlhe penalidade menos severa. Tanto em um quanto no outro caso verificase a edição de duas normas em momentos temporais distintos prescrevendo a mesma conduta, porém com sanções diversas. Assim, somente caberia a aplicação do art. 44, I da Lei nº 8.212/1996 se a legislação anterior também previsse a multa de ofício, o que não ocorria até a edição da MP nº 449/2008. A anterior multa de mora somente pode ser comparada com penalidades que tenha a mesma ratio, qual seja, o atraso no pagamento das contribuições. Revogado o art. 35 da Lei nº 8.212/1991, cabe então a comparação da penalidade aplicada anteriormente com aquela da nova redação do mesmo art. 35, já transcrita acima, que remete ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Não só a natureza das penalidades leva a esta conclusão, como também a própria alteração sofrida pelo dispositivo. No lugar da redação anterior do art. 35, que dispunha sobre a multa de mora, foi introduzida nova redação que também disciplina a multa de mora, Fl. 158DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11242.000598/200957 Acórdão n.º 230102.634 S2C3T1 Fl. 151 13 agora remetendo ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Estes dois dispositivos é que devem ser comparados. Diante de todo o exposto, não é correto comparar a multa de mora com a multa de ofício. Esta terá aplicação apenas aos fatos geradores ocorridos após o seu advento. Para fins de verificação de qual será a multa aplicada no caso em comento, deverão ser cotejadas as penalidades previstas na redação anterior do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 com a instituída pela sua nova redação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), aplicandolhe a que for mais benéfica. Fl. 159DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA
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Numero do processo: 13053.000112/2005-18
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004
COFINS. INDUMENTÁRIA. INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO.ART. 3º LEI 10.833/03.
Os dispêndios, denominados insumos, dedutíveis da Cofins não cumulativa, são todos aqueles relacionados diretamente com a produção do contribuinte e que participem, afetem, o universo das receitas tributáveis pela referida contribuição social. A indumentária imposta pelo próprio Poder Público na indústria de processamento de alimentos - exigência sanitária que deve ser obrigatoriamente cumprida - é insumo inerente à produção da indústria avícola, e, portanto, pode ser abatida no cômputo de referido tributo.
Recurso Especial do Procurador Negado.
Numero da decisão: 9303-001.740
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Marcos Aurélio Pereira Valadão e Otacílio Dantas Cartaxo, que davam provimento. Os Conselheiros Gileno Gurjão Barreto e Susy Gomes Hoffmann apresentarão declaração de voto.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: NANCI GAMA
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INDUMENTÁRIA. INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO.ART. 3º LEI 10.833/03. Os dispêndios, denominados insumos, dedutíveis da Cofins não cumulativa, são todos aqueles relacionados diretamente com a produção do contribuinte e que participem, afetem, o universo das receitas tributáveis pela referida contribuição social. A indumentária imposta pelo próprio Poder Público na indústria de processamento de alimentos exigência sanitária que deve ser obrigatoriamente cumprida é insumo inerente à produção da indústria avícola, e, portanto, pode ser abatida no cômputo de referido tributo. Recurso Especial do Procurador Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Marcos Aurélio Pereira Valadão e Otacílio Dantas Cartaxo, que davam provimento. Os Conselheiros Gileno Gurjão Barreto e Susy Gomes Hoffmann apresentarão declaração de voto. Otacílio Dantas Cartaxo Presidente Nanci Gama Relatora Fl. 296DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Gileno Gurjão Barreto, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Otacílio Dantas Cartaxo. Ausente, momentaneamente o Conselheiro Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva. Relatório Tratase de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional com fulcro no artigo 4º do atual Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, bem como no artigo 56, II, do antigo Regimento Interno do Conselho de Contribuintes e no artigo 7º, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, ambos aprovados pela Portaria MF nº 147/2007, em face ao acórdão de n.º 20181.726, proferido pela Primeira Câmara do extinto Segundo Conselho de Contribuintes, a qual deu provimento parcial ao recurso voluntário, conforme ementa a seguir: “COFINS. CRÉDITO. INDUMENTÁRIA. INDÚSTRIA AVÍCOLA. A indumentária de uso obrigatório na indústria de processamento de carnes é insumo indispensável ao processo produtivo e, como tal, gera direito a crédito do PIS/Cofins. CRÉDITO. TRATAMENTO DE ÁGUAS PARA LAVAGEM E CONGELAMENTO DE AVES. INDÚSTRIA AVÍCOLA. O material utilizado no tratamento das águas usadas na lavagem e congelamento de aves é insumo da indústria avícola e, como tal, gera direito a crédito do PIS/Cofins. CRÉDITO. ALUGUEL DE EQUIPAMENTOS. O dispêndio realizado com o aluguel de equipamento utilizado em qualquer atividade da empresa dá direito ao crédito do PIS/Cofins. CRÉDITO. OUTRAS DESPESAS. Por falta de previsão legal, não geram direito ao crédito do PIS/Cofins as despesas realizadas ou incorridas que não se enquadrem no conceito de insumo, exceto as previstas na legislação. Recurso voluntário provido em parte.” Aludido acórdão respaldou, à unanimidade de votos, o reconhecimento do direito ao ressarcimento de créditos de PIS/COFINS relativos às despesas com aluguel de guincho e tratamento inicial das águas usadas na lavagem e congelamento de aves e, por maioria de votos, reconheceu o direito creditório quanto às despesas com as indumentárias, sob fundamento de que todos esses gastos estariam diretamente vinculados à fabricação dos bens exportados. Paralelamente, referido acórdão negou ao contribuinte o crédito de PIS/COFINS referente às despesas com estivas e capatazias, combustíveis e lubrificantes Fl. 297DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 13053.000112/200518 Acórdão n.º 930301.740 CSRFT3 Fl. 2 3 utilizados em veículos, locação de mão de obra, elaboração de projetos, receitas relativas a créditos de ICMS transferidos a terceiros e à glosa de crédito presumido do PIS/COFINS, eis que entendeu que as mesmas não se caracterizariam como insumos por não estarem vinculadas à produção dos bens exportados. Inconformada com a parte não unânime do acórdão, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial por contrariedade à legislação tributária, aduzindo que o mesmo, ao entender que a indumentária seria insumo por decorrer de exigência sanitária do Poder Público para a fabricação de alimentos, teria violado o artigo 3º da Lei nº 10.833/2003 e o artigo 66 da IN SRF nº 247/2002, alterada pela IN SRF nº 358/2003, eis que o que qualifica um determinado bem como insumo é a sua integração ao produto final e não o fato de decorrer de exigência sanitária. Em despacho de fls. 246/247, o i. presidente da Terceira Câmara da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais admitiu o recurso especial da Fazenda Nacional para que seja revisada, pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, a parte do acórdão recorrido que deu provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito de crédito oriundo de despesas com as indumentárias. Regularmente intimado, o contribuinte apresentou suas contrarazões às fls. 250/261, repisando as razões defendidas pelo acórdão recorrido, não tendo, entretanto, interposto recurso especial à parte do acórdão que negou provimento ao seu recurso voluntário. É o relatório. Voto Conselheira Nanci Gama, Relatora Conheço do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, eis que tempestivo e, a meu ver, encontramse reunidas as condições de admissibilidade previstas no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria MF nº 256/2009. Conforme se infere do relatório, a controvérsia trazida a esta sede especial de julgamento implica examinar se a indumentária, exigência sanitária indispensável para a fabricação de alimentos, pode ser considerada como insumo para uma indústria avícola, de forma que os gastos com a mesma sejam aptos a gerar créditos de COFINS. Sustenta a Procuradoria da Fazenda Nacional em seu recurso que a indumentária não pode ser considerada insumo, eis que, o que qualifica um determinado bem como insumo, suscetível de gerar crédito ao contribuinte na sistemática não cumulativa da COFINS, é a sua integração ao produto final, em conformidade, segundo o seu entendimento, com o artigo 3º da Lei nº 10.833/2003 e o artigo 66 da IN SRF nº 247/2002, alterada pela IN SRF nº 358/2003. Dispõe o artigo 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003, que, do valor apurado na forma do art. 2o,, a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao Fl. 298DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 4 pagamento de que trata o art. 2º da Lei 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI”. (Redação da pela Lei nº 10.865, de 2004) Com efeito, colocase a questão de saber, digase, nada inédita no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, qual o alcance, a extensão, do termo insumo utilizado no artigo 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003, de forma a assegurar o contribuinte o seu abatimento no cálculo do montante devido da COFINS, diante do regime da nãocumulatividade de referida exação fiscal. Antes, porém, de tratarmos diretamente da questão, entendo pertinente lembrar que o PIS, tal como a Cofins, são tributos que recaem sobre a produção de bens e serviços, o que é facilmente perceptível em decorrência de sua própria base de cálculo: receita bruta de bens e serviços auferida pelos contribuintes. Até a edição da Lei nº 10.833/2003, a COFINS revestia natureza cumulativa ou “em cascata”, mediante a qual o tributo pago incorporavase ao custo de produção das pessoas jurídicas situadas nas fases subseqüentes do ciclo produtivo, sem que, fosse possível abater o tributo pago nas etapas antecedentes. Inegável, portanto, que a Lei 10.833/2003, ao introduzir na sistemática da COFINS a possibilidade do abatimento de determinados créditos, eliminou ou ao menos abrandou, o caráter então cumulativo de referida contribuição. A Lei nº 10.833/03 adotou, pelo que se constata do já transcrito art. 3º, o método imposto sobre imposto, tax on tax, ao determinar que, na apuração do tributo devido sobre a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, sejam descontados créditos correspondentes ao valor resultante da aplicação da alíquota a certos dispêndios efetuados pelo contribuinte na aquisição de bens e serviços e na realização de custos e despesas afetos à realização da receita tributável. E a meu ver são esses dispêndios, esses custos e despesas, utilizados na produção ou fabricação de bens, que se encontram compreendidos na termo insumo empregado no artigo 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/03, e dão a este o seu correto significado. E quais são esses dispêndios, denominados insumos, dedutíveis da COFINS não cumulativa? Entendo que sejam todos aqueles relacionados diretamente com a produção do contribuinte e que participem, afetem, o universo das receitas tributáveis pelas contribuições ao PIS e COFINS. Vejase o texto da Lei: (...) “créditos calculados em relação a “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”. Em minha opinião, o texto do artigo 3º da Lei 10.637/2002, bem assim da Lei 10.833/2003, não poderia ser mais específico ao regrar os créditos suscetíveis de abatimento pelo contribuinte. É evidente que não se tem como enumerar todos os eventos capazes de gerar crédito, mas diante do que dispõe a lei para identificar se o dispêndio é suscetível de abatimento, se o mesmo se consubstancia em insumo, basta verificar se o mesmo corresponde a resposta afirmativa da seguinte indagação: o dispêndio é indispensável à produção de bens ou à prestação de serviços geradores de receitas tributáveis pelo PIS ou pela COFINS não cumulativos? Se sim, o direito de crédito do contribuinte, a meu ver, é inquestionável. A confusão sobre o conceito de insumo empregado no texto da lei que regem o PIS e a COFINS surge com a edição da Instrução Normativa 247/02, na redação da pela IN Fl. 299DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 13053.000112/200518 Acórdão n.º 930301.740 CSRFT3 Fl. 3 5 SRF 358/03, que limitou a extensão do referido termo a interpretação conferida pela legislação do IPI,.como se verifica no artigo 66, parágrafo 5º, segundo o qual: Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: § 5º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende se como insumos: I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. A impropriedade do conceito de insumo adotado pela Instrução Normativa 247/02 se destaca, na medido que o mesmo, inegavelmente, encontrase associado à materialidade do IPI que é o produto industrializado, e não a receita do contribuinte, como se impõe, tratandose de contribuições incidentes sobre esta realidade e não sobre aquela. Vejase que nos termos da referida Instrução são insumos, geradores de créditos, tão somente os bens que venham a sofrer “alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação”. Neste sentido, Marco Aurélio Grecco muito bem expõe, em parecer publicado pela IOB Thomson, ao dizer: “Não se pode olvidar que estamos perante contribuição cujo pressuposto de fato é a “receita”, portanto, a não cumulatividade em questão existe e deve ser vista como técnica voltada a viabilizar a determinação do montante a recolher em função da receita. Esta afirmação, até certo ponto óbvia, traz em si o reconhecimento de que o referencial das regras legais que disciplinam a nãocumulatividade de PIS/COFINS são eventos que dizem respeito ao processo formativo que culmina com a receita, e não apenas eventos que digam respeito ao processo formativo de um determinado produto. Fl. 300DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 6 Realmente, enquanto o processo formativo de um produto aponta no sentido de eventos de caráter físico a ele relativos, o processo formativo de um receita aponta na direção de todos os elementos (físicos ou funcionais) relevantes para sua obtenção. Vale dizer, o universo de elementos captáveis pela nãocumulatividade de PIS/COFINS é mais amplo do que aquele, por exemplo, do IPI.” (Não – Cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS, Coordenador Leandro Paulsen, págs. 101/122, ED. IOB THOMSON) Por oportuno ressalto que do mesmo modo que entendo que dão direito ao abatimento, na sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS, os dispêndios afetos, na linguagem de Marco Aurélio Grecco, ao pressuposto de fato destas contribuições, receitas, não entendo correto adotar o conceito de insumo aplicável ao imposto de renda, cujo pressuposto é daquele distinto. Penso, por exemplo, que os gastos de um contribuinte industrial com material administrativo, papel, canetas, cartuchos de tinta, etc., necessários para o desenvolvimento de seu objeto social, não são dispêndios suscetíveis de abatimento do PIS e da COFINS, eis que não são indispensáveis para a sua produção. Logo, repito, não acolho a definição de insumo para efeito do PIS e da COFINS, o conceito da legislação do imposto de renda, não obstante referidos dispêndios, eventualmente, possam também se encontrar inseridos em referida definição. Feitos esses esclarecimentos, quanto à indumentária imposta pelo próprio Poder Público na indústria de processamento de alimentos, tratandose, portanto, de exigência sanitária que deve obrigatoriamente ser cumprida para viabilizar a fabricação de carnes, não vejo como deixar de considerála como insumo inerente à produção da indústria avícola. Vale considerar que, conforme muito bem esclarecido pelo acórdão a quo, “a indumentária usada pelos operários na fabricação de alimentos não se confunde com o fardamento/uniforme”, eis que os uniformes seriam “de livre uso e escolha de modelo pela empresa”, enquanto que a indumentária “é de uso obrigatório e deve seguir modelos e padrões estabelecidos pelo Poder Público”. Ademais, caso a mesma não seja utilizada, a produção pode ser paralisada por ato do poder público, o que a eleva a categoria de dispêndio indispensável à produção. Face ao exposto, conheço do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional para, no mérito, negarlhe provimento, no sentido de manter o acórdão recorrido. Nanci Gama Fl. 301DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 13053.000112/200518 Acórdão n.º 930301.740 CSRFT3 Fl. 4 7 Declaração de Voto Conselheiro Gileno Gurjão Barreto Vejo que a matéria apreciada é relativa ao aproveitamento de créditos de PIS nãocumulativos, mais ainda, cujo aproveitamento pretenso pela contribuinte fundamentase no conceito ampliado de insumos, porém decorrente diretamente da própria legislação de regência da contribuição, no caso a Lei no. 10.637/2002 e suas alterações. O Acórdão recorrido não se valeu da interpretação restritiva do conceito de insumos a partir da legislação do IPI, tampouco da interpretação extensiva do conceito de insumos a partir da legislação do IRPJ. Isso posto, e considerando, como dito, que tratase do conceito de insumos da própria legislação de regência, com o qual eu concordo, sintome a vontade para dele discorrer. Em 29 de agosto de 2002, editouse a Medida Provisória n. 66, que alterou a sistemática do Pis e Pasep para instituir a nãocumulatividade dessas contribuições, o que foi reproduzido pela Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (lei de conversão), que, em seu art. 3º, inciso II, autorizou a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. É a seguinte a redação do referido dispositivo: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; Da mesma forma, a Medida Provisória n. 135, de 30 de outubro de 2003, convertida na Lei 10.833, de 29 de dezembro de 2003, instituiu a sistemática da não cumulatividade em relação à apuração da Cofins, destacando o aproveitamento de créditos decorrentes da aquisição de insumos em seu art. 3º, inciso II, em redação idêntica àquela já existente para o PIS/Pasep, in verbis: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao Fl. 302DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 8 concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Posteriormente, pela edição da Emenda Constitucional n. 42/2003, de 31 de dezembro de 2003, o princípio da nãocumulatividade das contribuições sociais alcançou o plano constitucional através da inserção do § 12 ao art. 195, que assim dispôs: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) [...] b) a receita ou o faturamento; [...] § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão nãocumulativas. Da norma constitucional em referência não se extrai a possibilidade de dedução de créditos a todo e qualquer bem ou serviço adquirido para consecução da atividade empresarial, restando expresso que a regulamentação da sistemática da nãocumulatividade aplicável ao Pis e à Cofins ficaria afeta ao legislador ordinário. A Secretaria da Receita Federal veiculou, pelas Instruções Normativas ns. 247/02 (redação alterada pela Instrução Normativa 358/2003), e 404/04, orientação necessária à sua execução, apresentando a sua interpretação da extensão dos insumos passíveis de aproveitamento de créditos, consequentemente o alcance do termo "insumo", ao dispor: Instrução Normativa SRF n. 247/2002 PIS/Pasep Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: I – das aquisições efetuadas no mês: [...] b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos: (Redação dada pela IN SRF 358, de 09/09/2003) b.1) na fabricação de produtos destinados à venda; ou (Incluída pela IN SRF 358, de 09/09/2003) b.2) na prestação de serviços; (Incluída pela IN SRF 358, de 09/09/2003) Fl. 303DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 13053.000112/200518 Acórdão n.º 930301.740 CSRFT3 Fl. 5 9 [...] § 5º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende se como insumos: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) II utilizados na prestação de serviços: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) Instrução Normativa SRF n. 404/2004 Cofins Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: I das aquisições efetuadas no mês: [...] b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos: b.1) na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; ou b.2) na prestação de serviços; [...] § 4º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende se como insumos: I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matériaprima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais Fl. 304DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 10 como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. [...] Dessa leitura apercebese que o creditamento da Contribuição ao PIS e da Cofins fora restrita aos bens que compõem diretamente os produtos da empresa (a matéria prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado) ou prestação de serviços aplicados ou consumidos na fabricação do produto. A definição de "insumos" adotada pelos normativos da RFB excessivamente restritiva em relação aos serviços utilizados na produção e em relação aos bens também utilizados na produção, em tudo se assemelha à definição de "insumos" para efeito de creditamento do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, ditada pelo art. 226 do Decreto n. 7.212/2010. Transcrevemos essa última norma para efeito comparativo: Decreto n. 7.212/2010 RIPI/2010 Art. 226. Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados poderão creditarse (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25): I do imposto relativo a matériaprima, produto intermediário e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindose, entre as matériasprimas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; [...] Entendo, no entanto, em consonância com a jurisprudência, que não há respaldo legal para que seja adotado conceito excessivamente restritivo de "utilização na produção" (terminologia legal), tomandoo por "aplicação ou consumo direto na produção" e para que seja feito uso, na sistemática do PIS/Pasep e Cofins nãocumulativos, do mesmo conceito de "insumos" adotado pela legislação própria do IPI. Na mencionada lei, há previsão para que sejam utilizados apenas subsidiariamente os conceitos de produção, matériaprima, produtos intermediários e material de embalagem previstos na legislação do IPI. Da mesma forma que a antiga Lei no. 9.363/96 também previa subsidiariamente o uso da legislação do IRPJ para a concessão dos créditos presumidos. Fl. 305DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 13053.000112/200518 Acórdão n.º 930301.740 CSRFT3 Fl. 6 11 Diferentemente, nas leis que tratam do PIS/Pasep e Cofins nãocumulativos não há menção a qualquer outro dispositivo legal para que se possa conceituar os "insumos". A nãocumulatividade da contribuição ao PIS e da Cofins é diversa daquela do IPI, visto que a previsão legal possibilita a dedução dos valores de determinados bens e serviços suportados pela pessoa jurídica dos valores a serem recolhidos a título dessas contribuições, calculados pela aplicação da alíquota correspondente sobre a totalidade das receitas por ela auferidas. Como se verifica, na técnica de arrecadação dessas contribuições, não há propriamente um mecanismo nãocumulativo, decorrente do creditamento de valores das entradas de bens que sofrerão nova incidência em etapa posterior da cadeia produtiva, nos moldes do que existe para aquele imposto (IPI). Seus créditos possuem natureza financeira. A hipótese de incidência dessas contribuições adota o faturamento mensal, assim entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil o que significa que os tributos não têm sua materialidade restrita apenas aos bens produzidos, mas sim à aferição de receitas, cuja amplitude torna inviável a sua vinculação ao valor exato da tributação incidente em cada etapa anterior do ciclo produtivo. Da mesma forma, para fins de creditamento do PIS e da Cofins, admitese que a prestação de serviços seja considerada como insumo, o que já leva à conclusão de que as próprias Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 ampliaram a definição de "insumos", não se limitando apenas aos elementos físicos que compõem o produto. Nesse ponto, quanto à abrangência dada pela legislação de regência ao admitir que serviços sejam considerados como insumos de produção ou fabricação, com o qual corrobora a doutrina, a exemplo de Marco Aurélio Grego (in "Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS", Revista Fórum de Direito Tributário RFDT, ano1, n. 1, jan/fev.2003, Belo Horizonte: Fórum, 2003, grifo nosso): Seguindo o que escrevera o doutrinador, as leis mencionadas prevêem expressamente que o serviço pode ser utilizado como insumo na produção ou fabricação e que um serviço (atividade + utilidade) pode ser insumo da produção ou da fabricação de um bem. Será efetivamente insumo esse serviço sempre que a atividade ou a utilidade forem necessárias à existência do processo ou do produto ou agregarem (ao processo ou ao produto) alguma qualidade que faça com que um dos dois adquira determinado padrão desejado. Vale dizer, quando atividade ou utilidade contribuírem para o processo ou o produto existirem ou terem certas características. Portanto, o conceito de insumo adotado pelas Leis é amplo a ponto de abranger até mesmo as utilidades disponibilizadas através de bens e serviços, desde que relevantes para o processo ou para o produto. Terem as leis de regência admitido créditos relativos a "serviços utilizados como insumos" demonstra o conceito de "utilização como insumo" no âmbito da nãocumulatividade de PIS/COFINS não tem por critério referencial o objeto físico, pois um sem número de serviços não interfere direta nem fisicamente com o produto final; limitase a assegurar que o processo exista ou se desenvolva com as qualidades pertinentes. Não se trata, portanto, de desonerar a cadeia produtiva, mas sim o processo produtivo de um determinado produtor ou a atividadefim de determinado prestador de serviço. Fl. 306DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 12 Seguindo a linha de raciocínio de Marco Aurélio Greco, este introduz na seqüência os conceitos de essencialidade e necessidade ao processo produtivo. Uma vez que processo de construção de um produto requer um conjunto de eventos a ele relativos, o processo formativo da receita ou do faturamento requer o cômputo de todos os elementos (físicos ou funcionais) relevantes para sua obtenção, mais uma vez mais amplo que o previsto na legislação do IPI. Considerando todas essas peculiaridades da nova sistemática de não cumulatividade instituída pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, as referidas Instruções Normativas ns. 247/02 e 404/04 não poderiam simplesmente reproduzir o conceito de insumo para fins de IPI restringindo, por conseguinte, os bens/produtos cujos valores poderiam ser creditados para fins de dedução das contribuições para o PIS e Cofins nãocumulativos, sob pena de distorcer o alcance que as referidas leis conferiram a esse termo, obstaculizando a operacionalização da sistemática nãocumulativa para essas contribuições. Explico: As Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003 majoraram as alíquotas das contribuições do PIS e da Cofins de 0,65% para 1,655 e de 3% para 7,6%, respectivamente. E, em contrapartida, criaram um sistema legal de abatimento de créditos apropriados em razão das despesas e aquisições de bens e serviços relacionados no art. 3º de ambas as leis. Da própria exposição de Motivos da Medida Provisória n. 66, de 29 de agosto de 2002, constou explicitamente que "constitui premissa básica do modelo a manutenção da carga tributária correspondente ao que hoje se arrecada em virtude da cobrança do PIS/PASEP". Assim, a restrição pretendida pelas Instruções Normativas para o conceito de insumos aos elementos consumidos no processo operacional, além de ir de encontro à própria essência do princípio da nãocumulatividade, acaba por gerar a ampliação da carga tributária das contribuições em comento. Dessa forma, é inexorável a conclusão de que os referidos atos normativos fazendários, ao validarem o creditamento apenas quando houver efetiva incorporação do insumo ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, adotando o conceito de insumos com acepção restrita, em analogia à conceituação adotada pela legislação do IPI, acabaram por extrapolar os termos do ordenamento jurídico hierarquicamente superior, in casu, as Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, pois vão de encontro à finalidade da sistemática de nãocumulatividade da Contribuição para o PIS e da Cofins. Reconhecida a ilegalidade das Instruções Normativas 247/02 e 404/04, por adotarem definição de insumos semelhante à da legislação do IPI, impede definir agora qual seria a exegese para o termo mais condizente com a sistemática da nãocumulatividade das contribuições em apreço. Da mesma forma, entendo incabível a utilização da legislação do IRPJ como arcabouço interpretativo. Primeiramente, porque se assim o quisesse o legislador, teria sido mais simples aumentar diretamente a alíquota do IRPJ ou da própria CSLL (considerando a sua desvinculação constitucional) e permitir aos contribuintes a dedução das despesas operacionais. Por essa linha de raciocínio, em contraponto, o conceito de insumo poderia se ajustar a todo consumo de bens ou serviços que se caracterizasse como custo segundo a teoria contábil, visto que necessários ao processo fabril ou de prestação de serviços como um todo. Seria dizer que "bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à Fl. 307DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 13053.000112/200518 Acórdão n.º 930301.740 CSRFT3 Fl. 7 13 venda ou na prestação de serviços", na acepção da lei, referirseia a todos os dispêndios em bens e serviços relacionados ao processo fabril ou de prestação de serviços, ou seja, insumos seriam aqueles bens e serviços contabilizados como custo de produção, nos termos do art. 290, do Regulamento do Imposto de Renda. Houve precedente nesse sentido nesse mesmo CARF, no Recurso n. 369.519, Processo n. 11020.001952/200622, 2ª Câmara, Sessão de 08.12.2010. Valhome dessa julgado, mas para concluir de forma distinta, que o termo "insumo" utilizado para o cálculo do PIS e COFINS não cumulativos não devem necessariamente estar contidos nos custos e despesas operacionais, isso porque a própria legislação previu que algumas despesas não operacionais fossem passíveis de creditamento – exemplo – Despesas Financeiras, energia elétrica utilizada nos estabelecimentos da empresa (o que abrange a administração). Porém, por princípio, todos os custos (não todas as despesas) da pessoa jurídica, na forma definida nos artigos 290 e 299 do RIR/99, poderiam ser passíveis de crédito. No caso dos autos foram mantidos pretendidos créditos relativos a valores de despesas que a recorrida classificar como insumos alegando sua essencialidade para fabricação dos produtos destinados à venda. Vejo que sem a utilização da água, impossível seria o congelamento do seu produto final, consequentemente não poderiam esses produtos chegar em condições adequadas e preços competitivos aos consumidores finais. Da mesma forma, que a indumentária utilizada é obrigatória face à legislação sanitária e mais, para que o produto tenha os níveis de segurança e confiabilidade necessários. São insumos essenciais ao processo produtivo. Isso dito, permaneço não compartilhando do entendimento pela possibilidade de utilização isolada da legislação do IR para alcançar a definição de "insumos" pretendida. Reconheço, no entanto, que o raciocínio é auxiliar, é instrumento que pode ser utilizado para dirimir controvérsias mais estritas. Isso porque a utilização da legislação do IRPJ alargaria sobremaneira o conceito de "insumos" ao equiparálo ao conceito contábil de "custos e despesas operacionais" que abarca todos os custos e despesas que contribuem para a atividade de uma empresa (não apenas a sua produção), o que distorceria a intepretação da legislação ao ponto de tornála inócua e de resultar em indesejável esvaziamento da função social dos tributos, passando a desonerar não o produto, mas sim o produtor, subjetivamente. As Despesas Operacionais são aquelas necessárias não apenas para produzir os bens, mas também para vender os produtos, administrar a empresa e financiar as operações. Enfim, são todas as despesas que contribuem para a manutenção da atividade operacional da empresa. Não que elas não possam ser passíveis de creditamento, mas tem que atender ao critério da essencialidade. Como havia dito no primeiro parágrafo, a exclusão do "Custo das mercadorias ou serviços" e das "Despesas Operacionais" da base de cálculo das contribuições ao PISPasep e Cofins, caso considerados insumos, resultaria em que seria tributado apenas o Lucro Operacional da empresa + as Receitas não Operacionais (receitas não relacionadas diretamente com o objetivo social da empresa), como dito, o que resultaria na subversão da norma jurídica ao aproximála por interpretação às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Fl. 308DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 14 Estabelece o Código Tributário Nacional que a segunda forma de integração da lei prevista no art. 108, II, do CTN são os Princípios Gerais de Direito Tributário. Na exposição de motivos da Medida Provisória n. 66/2002, in verbis, afirmase que “O modelo ora proposto traduz demanda pela modernização do sistema tributário brasileiro sem, entretanto, pôr em risco o equilíbrio das contas públicas, na estrita observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. Com efeito, constitui premissa básica do modelo a manutenção da carga tributária correspondente ao que hoje se arrecada em virtude da cobrança do PIS/Pasep.” Assim sendo, o conceito de "insumos", portanto, muito embora não possa ser o mesmo utilizado pela legislação do IPI, pelas razões já exploradas, também não pode atingir o alargamento proposto pela utilização de conceitos diversos contidos na legislação do IR. Analisandose novamente o caso concreto, a lei menciona que se inserem no conceito de “insumos” para efeitos de creditamento (art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002): a) serviços utilizados na prestação de serviços; b) serviços utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; c) bens utilizados na prestação de serviços; d) bens utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; e) combustíveis e lubrificantes utilizados na prestação de serviços; f) combustíveis e lubrificantes utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Facilmente depreensível que serviços não são insumos para efeito de IPI e que os combustíveis e lubrificantes, muito embora também não sejam compreendidos como insumos para efeito de creditamento de IPI em não sendo consumidos em contato direto com o produto e não se enquadrarem nos conceitos de matériaprima ou produto intermediário, constam da listagem legal a definir o conceito de insumos (ver art. 82, I, do Decreto n. 87.981/82 RIPI/82; art. 147, I, do Decreto n. 2.637/98 RIPI/98; art. 164, I, do Decreto n. 4.544/2002 RIPI/2002 e art. 226, I, do Decreto n. 7.212/2010 RIPI/2010; AgRg no REsp 919628 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10.8.2010; REsp. n. 1.049.305 – PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22.3.2011 e Súmula n. 12, do 2º Conselho de Contribuintes). Outro ponto importante é que os combustíveis e lubrificantes foram mencionados como exemplos de insumos ("inclusive combustíveis e lubrificantes") e a sua ausência impede mesmo o próprio processo produtivo ou a prestação do serviço. Tratamse de bens essenciais ao processo produtivo, muito embora nem sempre sejam nele diretamente empregados. Sendo assim, podese afirmar que a definição de “insumos” para efeito do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002 PIS e mesmo artigo da Lei n. 10.833/2003 COFINS exige que: i) O bem ou serviço tenha sido adquirido para ser utilizado na prestação do serviço ou na produção, ou para viabilizálos (pertinência ao processo produtivo); ii) A produção ou prestação do serviço dependa daquela aquisição (essencialidade ao processo produtivo); e Fl. 309DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 13053.000112/200518 Acórdão n.º 930301.740 CSRFT3 Fl. 8 15 iii) Não se faz necessário o consumo do bem ou a prestação do serviço em contato direto com o produto (possibilidade de emprego indireto no processo produtivo). Se a prestação do serviço ou produção depende da própria aquisição do bem ou serviço e do seu emprego, direta ou indiretamente, na prestação do serviço ou na produção, estaremos diante da essencialidade desse bem ou serviço, necessária à sua classificação como insumo. Não apenas em relação exclusiva ao produto e sua composição, mas essencialidade em relação ao próprio processo produtivo. Os combustíveis utilizados na maquinaria não são essenciais à composição do produto, mas são essenciais ao processo produtivo, pois sem eles as máquinas param. Do mesmo modo, a manutenção da maquinaria pertencente à linha de produção. Outrossim, não basta que o bem ou serviço tenha alguma utilidade no processo produtivo ou na prestação de serviço: é preciso que ele seja essencial e que haja prova disso. Como corolário, possível verificarse se a sua subtração resulte na impossibilidade dessa prestação do serviço ou da produção, isto é, prejudique a atividade da empresa, ou resulte em perda de qualidade do produto ou serviço daí resultante, nos dizeres de Marco Aurélio Greco. Esse interpretação, senhores conselheiros, com a devida vênia, é a que adequase à intenção do legislador, à norma em vigor, ao direito do contribuinte e à manutenção dos níveis de arrecadação pela União. É a interpretação que coadunase com as modernas técnicas de produção, neutra do ponto de vista filosófico, por não resultar em incentivos negativos aos investimentos em modernização e em inovação de processos e produtos. Concluindo, no caso concreto, conheçolhe voto no sentido de negar provimento ao Recurso da Fazenda Nacional, por constatar que os produtos tomados por creditáveis são essenciais ao processo produtivo daquela empresa, daquele segmento econômico. Gileno Gurjão Barreto Declaração de voto Conselheira Susy Gomes Hoffmann Pedi vistas dos autos considerando que o tema central do recurso é um dos temas ainda muito polêmicos no âmbito deste Conselho, além de ser tema constante dos congressos e seminários e objeto de dúvida recorrente dos contribuintes. Daí vislumbro a necessidade do tema ser aprofundado. Relevante observar que este Tribunal Administrativo tem a competência para julgar os processos administrativos fiscais federais, nos limites impostos pelas autuações ou pelos pedidos de compensação/restituição/ressarcimento feitos pelos contribuintes. De tal modo que os critérios de jurisprudência são construídos a partir dos casos concretos que nos são colocados para julgamento a partir dos motivos do lançamento ou das razões lançadas nos Fl. 310DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 16 pedidos dos contribuintes, e que não é nossa competência aperfeiçoar a legislação, mas, apenas interpretála. Enfim feito este esclarecimento inicial há que se considerar que desde o advento da legislação que trouxe a nãocumulatividade ao PIS e à Cofins, há muita discussão sobre o que pode ser tomado como crédito para fins da apuração destes tributos, em vista da técnica da nãocumulatividade. O dispositivo legal citado, artigo 3º. , inciso II da Lei 10.637/2002 (repetido na legislação da Cofins) prevê o desconto, na base de cálculo da contribuição, dos “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI”. Embora a legislação que disciplina as contribuições ao PIS e COFINS – Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 – refirase ao termo INSUMO não explicita o conteúdo que lhe deve ser atribuído, isto é, não há um critério legal para se saber quais bens e serviços podem ser considerados como insumo para a técnica da nãocumulatividade do PIS e da COFINS. Entretanto, a legislação infralegal, isto é, as Instruções Normativas que se seguiram ao dispositivo legal citado, aplicaram uma interpretação restritiva ao citado dispositivo ao colocar que (IN 247/2002 – art. 66 e IN 404/2004 – art. 8º.): A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep nãocumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: (...) § 5º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende se como insumos: I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. Fl. 311DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 13053.000112/200518 Acórdão n.º 930301.740 CSRFT3 Fl. 9 17 Frente a esta celeuma, a jurisprudência, tanto no âmbito administrativo quanto judicial, tem voltado sua atenção para análise desse tema, em razão dos questionamentos dos contribuintes. Pois bem, em rápida síntese podemos verificar três correntes de entendimento sobre o tema: a) O termo insumo (na verdade bens e serviços, utilizados como insumos...) referido na legislação do PIS e da COFINS deve ser interpretado de acordo com a legislação do IPI. Nesta esteira cito o acórdão 20312.469 da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes (Relator Cons. Odassi Guerzoni Filho), que tem a seguinte ementa: O aproveitamento dos créditos do PIS no regime da não cumulatividade há que obedecer às condições específicas ditadas pelo artigo 3° da Lei n° 10.637, de 2002, c/c o artigo 66 da IN SRF n° 247, de 2002, com as alterações da IN SRF n° 358, de 2003. Incabíveis, pois, créditos originados de gastos com seguros (incêndio, vendaval etc.), material de segurança (óculos, jalecos, protetores auriculares), materiais de uso geral (buchas para máquinas, cadeado, disjuntor, calço para prensa, catraca, correias; cotovelo, cruzetas, reator para lâmpada), peças de reposição de máquinas, amortização de despesas operacionais, conservação e limpeza, e manutenção predial. No caso do insumo "água", cabível a glosa pela ausência de critério fidedigno para a quantificação do valor efetivamente gasto na produção. b) O termo `insumo´´ indicado na legislação do PIS e da COFINS deve seguir a legislação do IRPJ e neste caso cito o acórdão 320200.226 da Terceira Seção de julgamento do CARF (Relator Cons. Gilberto de Castro Moreira Júnior) que trouxe em parte da sua ementa o seguinte texto: O conceito de insumo dentro da sistemática de apuração de créditos pela não cumulatividade de PIS e Cofins deve ser entendido como toda e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, não devendo ser utilizado o conceito trazido pela legislação do IPI, uma vez que a materialidade de tal tributo é distinta da materialidade das contribuições em apreço. Neste caso os insumos referiam se a serviços efetuados sob encomenda para empresa preponderantemente exportadora, materiais para manutenção de máquinas e equipamentos, energia elétrica, crédito sobre estoques de abertura existentes no momento do ingresso no sistema não cumulativo; e, a atividade da empresa era no setor de fabricação de móveis. c) Os bens e serviços que geram os insumos previstos na legislação do PIS e da COFINS não podem ser assumidos como similares ao da legislação do IPI e, tampouco, estão inseridos nos conceitos de custos ou despesas previstos na legislação do IRPJ. Tais insumos (bens e serviços classificáveis como insumos) devem ser definidos por critérios próprios. Entendo como correta esta terceira corrente. O tema já foi tratado por outros colegas Conselheiros desta 3a. Seção. Para afastar a legislação do IPI tomo como parâmetro o julgamento unânime desta Terceira Turma Fl. 312DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 18 quando do julgamento do processo 11065.101317/200628 (relator Henrique Pinheiro Torres), cito trecho de seu voto: Ora, uma simples leitura do artigo 3o. da Lei 10.833/2003 é suficiente para verificar que o legislador não restringiu a apropriação de créditos de Cofins aos parâmetros adotados no creditamento de IN. No inciso H desse artigo, como asseverou o insigne conselheiro, o legislador incluiu no conceito de insumos os serviços contratados pela pessoa jurídica. Esse dispositivo legal também considerou como insumo combustíveis e lubrificantes,o que, no âmbito do I.PI, seria um verdadeiro sacrilégio. Mas as diferenças não param aí, nos incisos seguintes, permitiuse o creditamento de energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica; de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa .juridica, utilizados nas atividades da empresa etc. Isso denota que o legislador não quis restringir o creditamento de Cofins às aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e ou material de embalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na produção industrial, ao contrário, ampliou de modo a considerar insumos como sendo os gastos gerais que a pessoa jurídica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. Para afastar a legislação do IRPJ cito dois julgados O Primeiro de lavra do Conselheiro Maurício Taveira e Silva no processo 16707.002127/200569: Tendo em vista a extensa redação levada a efeito no caso do Imposto de Renda, não posso compreender que o simples termo “insumo” utilizado na norma tenha a mesma amplitude do citado imposto. Acaso o legislador pretendesse tal alcance do referido termo teria aberto mão deste vocábulo, “insumo”, assentando que os créditos seriam calculados em relação a “todo e qualquer custo ou despesa necessários à atividade da empresa ou à obtenção de receita”. Dispondo desse modo o legislador, sequer, precisaria fazer constar “inclusive combustíveis e lubrificantes”. Creio que o termo “insumo” foi precisamente colocado para expressar um significado mais abrangente do que MP, PI e ME, utilizados pelo IPI, porém, não com o mesmo alcance do IRPJ que possibilita a dedutibilidade dos custos e das despesas necessárias à atividade da empresa. Precisar onde se situar nesta escala é o cerne da questão. De se registrar que o próprio fisco vem flexibilizando seu conceito de insumo. Como exemplo temse que, em relação ao citado acórdão, o qual tratou de créditos de aquisições de materiais para manutenção de máquinas e equipamentos, a própria administração tributária já havia se manifestado favoravelmente à utilização de tais créditos, por meio da Solução de Divergência nº 35/08. Nela a Cosit registra a desnecessidade de contato direto com os bens que estão sendo fabricados, conforme segue: Fl. 313DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 13053.000112/200518 Acórdão n.º 930301.740 CSRFT3 Fl. 10 19 17. Isso posto, chegase ao entendimento, de que todas as partes e peças de reposições utilizadas em máquinas e equipamentos diretamente responsáveis pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, aqui descritos ou exemplificados, que sofram desgaste ou dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida em todo o processo de produção ou de fabricação, independentemente, de entrarem ou não contato direto com os bens que estão sendo fabricados destinados à venda, ou seja, basta que referidas partes e peças sejam incorporadas às máquinas e equipamentos que estejam atuando no processo de fabricação ou produção dos referidos bens, geram direito à apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, desde que não estejam escriturados no ativo imobilizado. (grifei) Em conclusão a Solução registra: 18. Diante do exposto, solucionase a presente divergência dandose provimento ao recurso interposto, orientando à recorrente que as despesas efetuadas com a aquisição de partes e peças de reposição, que sofram desgaste ou dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, utilizadas em máquinas e equipamentos que efetivamente respondam diretamente por todo o processo de fabricação dos bens ou produtos destinados à venda, pagas à pessoa jurídica domiciliada no País, a partir de 1º de dezembro de 2002, e a partir de 1º de fevereiro de 2004, geram direito à apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, respectivamente, desde que às partes e peças de reposição não estejam obrigadas a serem incluídas no ativo imobilizado, nos termos da legislação vigente. Destarte, entendo que o termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracterizase como elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais. Outro julgado que passo a citar para afastar a legislação do IRPJ é o do processo 11080.008337200551, e, para tanto, cito trecho da declaração de voto do Conselheiro Leonardo Mussi, nos seguintes termos: Mas se é verdade que a legislação que trata do IPI não serve como paradigma à interpretação das regras da não cumulatividade do PIS e da COFINS, não é menos correto que não se presta a esta finalidade as regras do IRPJ, como pretende o ilustre Relator do caso, com a devida venia. Por exemplo, a mão de obra ligada a fabricação é custo, e portanto, insumo aplicado na produção, de acordo com a legislação do imposto de renda. Porém, esse custo foi excluído Fl. 314DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 20 expressamente para efeito de crédito de PIS e COFINS, pela simples razão de não influenciar na cumulatividade do tributo, na medida em que as pessoas físicas estão fora do campo de incidência do PIS e COFINS. Há outros exemplos de insumos que seriam custos ou despesas para o imposto de renda, mas que não dariam direito a crédito do PIS e da COFINS, exatamente por não violar a nãocumulatividade. Outro exemplo interessante, a demonstrar que é equivocado usar a legislação do IRPJ como parâmetro para se interpretar as regras atinentes aos créditos do PIS e da COFINS, diz respeito ao período de competência do reconhecimento do custo. Para a legislação do IRPJ, o custo somente impactará a base de cálculo do tributo quando da efetiva venda da mercadoria ou do produto, havendo a baixa do estoque, no ativo, contra Custo do Produto/Mercadoria Vendido, no resultado. Esse mesmo custo, por outro lado, gera o crédito de PIS e da COFINS quando da aquisição do bem ou do serviço, e não quando o custo impactar o resultado, o que demonstra um descasamento entre a legislação do IRPJ e das contribuições em tela no que tange ao tratamento fiscal dos custos e despesas fundamentais a ambos os tributos. Feitas estas considerações, volto para a análise da terceira corrente. Inseridos no contexto da terceira corrente, encontramos diversos entendimentos que não são conflitantes entre si e que devem ser analisados de forma a buscar uma linha mestre que permita ao intérprete e ao aplicador da norma um caminho seguro para conhecer quais os insumos que geram créditos para a apuração da base de cálculo dos citados tributos. Em linhas gerais esta terceira corrente possui duas vertentes que, mais uma vez esclareço, não são conflitantes entre si: 1. Os insumos viriam de todos os bens e serviços que a pessoa jurídica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada (diretos e indiretos para a produção do bem ou serviço); 2. Os insumos que geram o créditos são aqueles bens ou serviços imprescindíveis ao processo produtivo. Antes de entrar propriamente nesta questão é preciso fazer um registro: o primeiro julgamento relevante sobre este tema nesta Câmara Superior foi o do processo 11065.101317/200628, acórdão nº 930301.036 da Relatoria do Conselheiro. Henrique Pinheiro Torres) que teve a seguinte ementa: A inclusão no conceito de insumos das despesas com serviços contratados pela pessoa jurídica e com as aquisições de combustíveis e de lubrificantes, denota que o legislador não quis restringir o creditamento de Cofins às aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e ou material de embalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na produção industrial, ao contrário, ampliou de modo a considerar insumos como sendo os gastos gerais que a pessoa jurídica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. Após este julgado foi noticiado em sites e jornais que o CARF havia adotado o entendimento de que o conceito de insumos (bens e serviços utilizados como insumos) que seria o da legislação do IRPJ, o que de modo algum é verdadeiro. Fl. 315DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 13053.000112/200518 Acórdão n.º 930301.740 CSRFT3 Fl. 11 21 Na verdade, o acórdão indicado e julgado por esta 3ª. Turma foi citado no voto do Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior no acórdão 320200.226 e este entendeu pela tomada da legislação do IRPJ, de acordo com as suas conclusões. A citação do voto de lavra do Conselheiro Henrique Pinheiro Torres teve o condão de indicar que a legislação do IPI deveria ser afastada. Mas, justiça seja feita, este tema específico da adoção da legislação do IRPJ não consta do relatório e voto do Conselheiro Henrique Torres e não foi tema de julgamento por esta Colenda Turma e, tampouco foi citado com este fim, no referido Acórdão de lavra do Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior. Feito este esclarecimento, resta decidir o critério a ser utilizado para classificar os bens e serviços como insumos aptos a gerar crédito para a apuração do tributos PIS e COFINS. Até porque no presente caso, o bem que se pretende caracterizar como insumo são as roupas obrigatórias por lei e que devem ser utilizadas pelos funcionários da empresa contribuinte. Há que ser observado que no presente caso concreto, o motivo da glosa de tais bens foi a interpretação das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004, na interpretação de que tais bens não foram consumidas diretamente no processo produtivo. E este também foi o motivo da decisão da DRJ, fls. 126 dos autos: Esse, portanto, é o conceito que deve ser utilizado para caracterizar quais dos gastos relacionados pelo contribuinte poderão ser objeto de créditos para desconto das contribuições já aludidas. Conforme se verifica, nem todo custo, despesa ou encargo que concorra para a obtenção do faturamento mensal, base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep ou da Cofins, poderá ser considerado crédito a deduzir, pois a admissibilidade de aproveitamento de créditos há de estar apoiada, indubitavelmente, nos custos, despesas e encargos expressamente classificados nos incisos do art. 30 da Lei n° 10.637/2002 ou da Lei n° 10.833/2003, acima transcritos. Examinandose os referidos dispositivos legais, concluise que as despesas glosadas (referentes a: estivas e capatazia, serviços de guincho, indumentárias, locação de mãodeobra terceirizada, elaboração de projetos e tratamento de efluentes) não podem ser caracterizadas como gastos com insumos aplicados ou consumidos diretamente na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, razão pela qual não há como se admitir a apuração de créditos sobre esses dispêndios. Igualmente correta foi glosa das aquisições de combustiveis e lubricantes para veículos, como já visto, a legislação apenas admite a glosa destes produtos quando os mesmos forem utilizados diretamente como insumos na produção, o que não foi o caso. É óbvio que a roupa utilizada pelo funcionário não é ´´consumida´´ no processo produtivo, mas é, evidente, essencial, por determinação legal, ao processo produtivo. Vale considerar que, conforme muito bem esclarecido pelo acórdão a quo, “a indumentária usada pelos operários na fabricação de alimentos não se confunde com o fardamento/uniforme”, eis que os uniformes seriam “de livre uso e escolha de modelo pela Fl. 316DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 22 empresa”, enquanto que a indumentária “é de uso obrigatório e deve seguir modelos e padrões estabelecidos pelo Poder Público”. Assim, adotando as razões constantes do Acórdão desta Egrégia 3a. Turma anteriormente citado e da relatoria do Conselheiro Henrique Torres: Isso denota que o legislador não quis restringir o creditamento de Cofins às aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e ou material de embalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na produção industrial, ao contrário, ampliou de modo a considerar insumos como sendo os gastos gerais que a pessoa jurídica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. (grifos colocados por esta conselheira) Assim, entendo que todos os gastos gerais que a pessoa jurídica precisa incorrer na produção dos serviços e bens por ela realizada devem servir de crédito para apuração do PIS e da COFINS.. Mas, ainda resta saber como delimitar estes gastos gerais que geram o crédito? Quais os bens e serviços que podem ser considerados insumos para fins de gerar crédito para apuração do PIS e da COFINS? Infelizmente que não há como se ter uma resposta única para todos os casos, de tal maneira que sempre será necessário verificar se para a produção daquele bem ou daquele serviço aquele bem ou serviço utilizado seria classificável como insumo para fins de crédito. Importante adotar as lições de José Antonio Minatel (conceito de receita), Natanael Martins, e de Marco Aurélio Greco, especialmente quando apontam que para se verificar quais os bens e serviços podem ser tidos como insumo, há que se olhar que sempre estaremos frente a uma relação, que denota uma referibilidade. Ensina o Prof. Marco Aurélio Greco 1: 6. Insumo é conceito relacional Deste exame decorre que o termo “insumo” não indica uma substância em si (material, química, física etc). Nada, em si mesmo, pelo simples fato de existir possui a qualidade de insumo. Ao revés, essa qualidade resulta de um certo tipo de relação entre aquilo que é reputado insumo (“X”) e algo (“Y”) perante o que “X” assim deve ser visto. É a maneira ou o modo de utilização do bem ou do serviço que determina a incidência da norma. Na medida em que não é a essência do objeto, mas a relação que o une a alguma outra entidade, determinar quais bens ou serviços configuram insumo de dois referenciais: a) aquilo a que o bem ou serviço se relaciona; e b) o modo e as características desta relação instaurada entre ambos. 1 Conceito de insumo à legislação de PIS/COFINS, Revista Fórum De Direito Tributário, n. 34, Editora Fórum, Fl. 317DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 13053.000112/200518 Acórdão n.º 930301.740 CSRFT3 Fl. 12 23 No plano teórico, pelo menos duas são as perspectivas em que algo pode ser considerado insumo de outra entidade, conforme se coloque o foco de análise: a) num objeto físico; ou b) numa atividade. Uma vez que os referenciais podem ser objetos ou atividades a eles, indistintamente, vou me referir como “entidade”. Qualquer que seja o referencial adotado, a relação que determina algo ser insumo de uma destas entidades precisa ser de tal ordem a ponto de uma qualidade ou característica delas estar na dependência do bem ou serviço em análise (“X”) Isto pode se dar na medida em que a existência de “X” repercuta: i. na própria existência da entidade em referência (ela não existe sem “X”) ii. em determinada qualidade especial de que possa se revestir (seu padrão não é atingido sem “X”); e iii. a sua continuidade no tempo (não durará tanto se faltar “X”); ou alguma outra perspectiva que possa ser imaginada. Em todas estas hipóteses, o ponto de partida para determinar se algo está ou não sendo utilizado como insumo deve ser uma destas entidades, a partir do que caberá examinar se a relação que vincula os dois elementos apresenta certo grau de inerência (um tem a ver com o outro) e o grau de relevância de que esta inerência se reveste (em que medida um é efetviamente importante para ou outro, ou se é apenas um vínculo fugaz sem maiores conseqüências). Não é fácil, mas necessário analisar , em cada caso, se o bem ou serviço objeto do processo administrativo, pode ser classificado como insumo para fins de crédito de PIS e COFINS. E, mais uma vez, é importante destacar que, o critério de julgamento vai necessariamente passar pela análise da relação entre o bem ou serviço produzido e os bens ou serviços utilizados para a sua produção. Mais uma vez cito o Prof. Marco Aurélio Greco2 que explica: Isto significa que a amplitude do conceito de “insumo” resultará da análise a ser feita concretamente em cada caso, segundo as peculiaridades do tipo de empreendimento desenvolvido pelo contribuinte e do perfil que lhe é dado, pois é sabido que a mesma atividade econômica pode assumir perfis distintos (mais concentrada verticalmente ou não; voltada para determinado mercado; com maior ou menor grau de terceirização etc.). 2 Idem, p. 27 Fl. 318DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 24 O critério a ser aplicado, portanto, apóiase na inerência do bem ou serviço à atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte (por decisão sua e/ou por delineamento legal) e o grau de relevância que apresenta para ela. Se o bem adquirido integra o desempenho da atividade, ainda que em fase anterior à obtenção do produto final a ser vendido, e assume a importância de algo necessário à sua existência ou útil para que possua determinada qualidade, então o bem estará sendo utilizado como insumo daquela atividade (de produção, fabricação), pois desde o momento de sua aquisição já se encontra em andamento a atividade econômica que – vista global e unitariamente – desembocará num produto final a ser vendido.” Em conclusão, para a utilização do bem ou serviço como insumo para fins de creditamento para PIS e COFINS eu afasto a utilização dos conceitos de insumo previstos na legislação do IPI e também a afasto a utilização da legislação do IRPJ para a caracterização do insumo numa analogia ao conceito de custos e de despesas necessárias.Todavia, será relevante verificar, se o bem ou o serviço é inerente, essencial e necessário à realização/produção do bem ou do serviço. Ou nas palavras do citado Conselheiro Leonardo Mussi (declaração de voto no Processo 11080.008337/200551: Pois bem, os insumos do ponto de vista econômico e jurídico podem ser divididos em várias categorias. Mas o que importa ao presente caso é a divisão de insumos como fatores de produção diretos e indiretos. Os insumos diretos são, por exemplo, as matérias primas, e os indiretos, a energia, apenas para citar estes dois. Os fatores de produção direitos podem ser, por sua própria natureza, tidos como insumo. Os fatores de produção indiretos são insumos, não pela sua natureza, mas sim por equivalência. O que quero dizer, é que a expressão “bens e serviços utilizados como insumo” abarca não apenas aquelas coisas que são insumos por sua própria natureza (matériaprima), ou insumos diretos, mas sim, todas as coisas que são empregadas como fator de produção e que, portanto, são também consideradas insumo, os denominados insumos indiretos. Por exemplo, um serviço de manutenção, por sua natureza, não constitui um insumo. Porém, se este serviço for empregado na produção ele equivalerá, para todos os fins, a um fator de produção ou insumo. A energia elétrica, a rigor, também não é um insumo, mas o será quando for empregado na produção. Os combustíveis e lubrificantes também não são insumos propriamente ditos, mas adquirem esta qualificação se utilizados como fator de produção. Aliás, este exemplo foi dado pela própria norma, o que comentaremos mais adiante. Assim, verificamos que há bens e serviços que são, por sua natureza, insumos, como a mão de obra, a terra, o capital, a matéria prima, que são ligados diretamente à produção de bens e serviços. São os denominados fatores de produção diretos, que são assim identificados por estarem ligados inexoravelmente à produção. Fl. 319DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 13053.000112/200518 Acórdão n.º 930301.740 CSRFT3 Fl. 13 25 Mas há outros bens e serviços que somente ganharão o status de insumo (indiretos) ou fator de produção, pelo fenômeno da equivalência, quando (estes bens e serviços) forem efetivamente empregados no processo de produção da empresa. São os denominados fatores de produção indiretos. Em resumo, o crédito do PIS e da COFINS são calculados em relação a todos os bens e serviços empregados como insumo, assim entendido como todos os fatores de produção diretos e indiretos aplicados na prestação de serviço ou no processo de produção das empresas, os termos do II do artigo 3º da Lei nº 10.833/03. ... na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda ... Frente a todo o exposto, ao analisar o presente caso, entendo necessário verificar a relação entre o produto objeto da produção da empresa Recorrida – alimentos – e o insumo ora colocado em discussão: uniformes específicos determinados pela lei. Como critério entendo que serão inerentes ao produto ou serviço todos os bens ou serviços que são exigidos por lei para a realização da atividade fim da empresa (desde que o referido crédito não esteja expressamente vedado em lei). Por conclusão, resta indiscutível, neste caso que a utilização do uniforme específico determinado pela lei é uma atividade inerente para a produção do bem, pois sem a utilização deste uniforme a Recorrida não conseguiria realizar regularmente as suas atividades. Ou, ainda, são fatores de produção indiretos. Neste sentido, adotando o critério de que o bem ou o serviço para ser classificado como insumo apto a gerar crédito de PIS e COFINS precisa ser inerente à atividade empresarial (mas não necessariamente parte integrante do processo produtivo, no sentido de nele ser consumido), o que neste caso se reveste pelo fato de que, sem a utilização deste bem (uniformes obrigatórios por lei) o bem a ser produzido não alcança um requisito legal para ser disponibilizado à venda. Nestes termos, acompanho a Digna Relatora e nego provimento ao Recurso da Fazenda Nacional. É como voto. Susy Gomes Hoffmann Fl. 320DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/02/2012 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por SUSY GOMES HOFFMANN, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
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