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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4752035 #
Numero do processo: 10209.000550/2005-69
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Oct 26 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Oct 26 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Data do fato gerador: 10/07/2000 PREFERÊNCIA TARIFÁRIA. TRIANGULAÇÃO. RASTREABILIDADE DOCUMENTAL. A não apresentação da fatura comercial identificada no certificado que comprova o cumprimento das regras de origem inerentes à Associação Latino Americana de Integração (Aladi) impede a fruição do benefício preceituado no referido acordo de preferência. Recurso Especial do Procurador Provido
Numero da decisão: 9303-001.233
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando. Os Conselheiros Nanci Gama e Rodrigo Cardozo Miranda declaram-se impedidos de votar.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - classificação de mercadorias
Nome do relator: Rodrigo da Costa Possas
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Interessado  Petróleo Brasileiro S/A ­ Petrobrás    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO ­ II  Data do fato gerador: 10/07/2000  PREFERÊNCIA  TARIFÁRIA.  TRIANGULAÇÃO.  RASTREABILIDADE  DOCUMENTAL.  A  não  apresentação  da  fatura  comercial  identificada  no  certificado  que  comprova o cumprimento das regras de origem inerentes à Associação Latino  Americana de  Integração (Aladi)  impede a  fruição do benefício preceituado  no referido acordo de preferência.  Recurso Especial do Procurador Provido        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso especial. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando.  Os Conselheiros Nanci Gama e Rodrigo Cardozo Miranda declaram­se impedidos de votar.    CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO ­ Presidente.     RODRIGO DA COSTA PÔSSAS ­ Relator.    EDITADO EM: 26/10/2010     Fl. 248DF CARF MF Emitido em 05/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 02/08/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO     2 Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Henrique  Pinheiro  Torres,  Nanci  Gama,  Judith  do  Amaral  Marcondes  Armando,  Rodrigo  Cardozo  Miranda,  Gilson Macedo Rosenburg  Filho,  Leonardo  Siade Manzan,  Rodrigo  da Costa  Pôssas, Maria  Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto.  Relatório  Trata­se  de  Recurso  Especial  proposto  pela  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional (fls. 174 a 185) dirigido à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fulcro no artigo  7º,  inciso  I,  c/c  art.  15,  do  Regimento  Interno  desse  órgão —  CSRF,  insurgindo­se  contra  decisão da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes que, por maioria de votos,  deu provimento ao recurso voluntário, mediante o Acórdão n° 302­39.547, fls. 159 a 170, de  18/06/2008, cuja ementa transcrevo:  Assunto: Imposto sobre a Importação  Data do fato gerador: 04/08/2000  CERTIFICADO  DE  ORIGEM.  PREFERÊNCIA  TARIFÁRIA.  RESOLUÇÃO ALADI 232/97.  A  apresentação  para  despacho  do Certificado  de Origem  emitido  pelo  país  produtos da mercadoria, acompanhado das respectivas faturas, bem assim das  faturas do país  interveniente, supre as  informações que deveriam constar na  declaração  juramentada  a  ser  apresentada  à  autoridade  aduaneira,  como  previsto no art. 9º, do Regime Geral de Origem da ALADI (res. 78).  RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO    Adotaremos o relatório da DRJ,com as alterações pertinentes.    Da autuação  1.  Trata  o  presente  processo  de  exigência  do  Imposto  de  Importação  ­  acrescido de juros de mora e da multa de oficio no percentual de 75% perfazendo, na data da  autuação, um credito tributário no valor total de R$ 692.900,00.  2. Segundo a descrição dos  fatos constante do Auto de  Infração,  a empresa  registrou  a  Declaração  de  Importação  n°  00/0722722­6,  em  04/08/2000,  submetendo  a  despacho aduaneiro 88.391,914 BBL de óleo diesel, mercadoria classificável no código NCM  2710.00.41 da Tarifa Externa Comum — TEC, utilizando­se da redução de 80% da alíquota do  Imposto de  Importação  prevista no Acordo de Complementação Econômica n°39  (ACE 39),  assinado pelo Brasil no âmbito da ALADI, instituído pelo Decreto nº 3.138, de 16/08/1999.  3.  Após  análise  dos  documentos  que  instruíram  a  DI  (fatura  comercial,  certificado de origem e conhecimento de carga), a fiscalização concluiu que em se tratando de  urna operação comercial entre uma empresa brasileira e uma sediada nas  Ilhas Cayman, não  haveria  como  a  interessada  invocar  a  redução  tarifária  prevista  nos  Acordos  firmados  no  âmbito da ALADI.    Fl. 249DF CARF MF Emitido em 05/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 02/08/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO Processo nº 10209.000550/2005­69  Acórdão n.º 9303­01.233  CSRF­T3  Fl. 249          3 4. A negativa à redução tarifária nos termos do ACE 39, conforme pleiteada  na citada DI, foi justificada pela fiscalização com base nos seguintes fatos e irregularidades:  a)  “no  Certificado  de  Origem  n°  ALD  1000831263  (fls.  21)  emitido  em  23/08/2000, está declarado que as mercadorias  indicadas correspondem a fatura comercial nº  109221­0 emitida pela empresa PDVSA PETRÓLEO Y GAS S/A, situada na Venezuela e não  apresentada  no  despacho.  Entretanto,  a  Fatura  Comercial  que  instruiu  o  despacho  de  importação  foi  a  de  n°  PIFSB­793/2000  (fls.  20),  emitida  em  11/09/2000,  pela  empresa  Petrobras International Finanee Company (PIFC0) situada nas Ilhas Cayman, pais não membro  da  ALAD1,  documento  que  a  fiscalização  aduaneira  utilizou  para  fazer  as  verificações  e  procedimentos fiscais necessários para o desembaraço aduaneiro da mercadoria ...”;  b) quanto ao “conhecimento de embarque (fls. 19), documento que assegura a  propriedade  da  mercadoria,  este  foi  consignado  à  empresa  Petrobras  International  Finance  Company  (PIFC0),  logo  essa  empresa  situada  nas  Ilhas  Cayman  era  a  proprietária  da  mercadoria”;  c)  “a  Resolução  252  do  Comitê  de  Representantes  da  ALADI,  apenso  ao  Decreto n° 3.325, de 30/12/1999, que trata de sua execução no seu artigo quarto, não prevê a  intervenção  de  um  terceiro  pais  não  membro  da  ALADI  na  qualidade  de  exportador  caracterizada nesta operação";  d)  conquanto  o  artigo  nono  da  Resolução  n°  252  do  Comitê  de  Representantes  da  ALADI,  apenso  ao  Decreto  n°3.325,  de  30.12.1999,  "admita  que  a  mercadoria objeto de intercâmbio possa ser faturada por um operador de um terceiro pais, não  se  aplica  ao  caso,  uma  vez  que  não  houve  interveniência  de  um  operador,  nos  termos  da  Resolução  acima  mencionada,  mas  a  participação  de  um  terceiro  pais  na  qualidade  de  exportador, na medida em que uma empresa situada nas Ilhas Cayman fatura e exporta para o  Brasil uma mercadoria objeto de preferências tarifárias no âmbito da ALADI";  e)  "mesmo  que  a  empresa  exportadora,  situada  nas  Ilhas  Cayman,  se  enquadrasse de fato como operadora, seria necessário que o produtor ou exportador do pais de  origem indicasse no Certificado de Origem, na área relativa a "observações", que a mercadoria  objeto de sua declaração ser faturada por um terceiro pais, identificando o nome, denominação  ou razão social e domicilio do operador ou, se no momento de expedir o certificado de origem,  não  se  conhecesse  número  da  fatura  comercial  emitida pelo  operador  de  um  terceiro  pais,  o  importador  deveria  apresentar  à  Administração  aduaneira  correspondente  uma  declaração  juramentada que justificasse o fato, o que não ocorreu";  f) a indicação da invoice emitida pela PDVSÁ PETRÓLEO Y GAS S/A em  um campo da fatura emitida pela Petrobras International Finance Company (PIFC0) não supre  as  exigências  da  citada  Resolução  n°  252,  tampouco  a  referência  feita  à  PIFCO  neste  documento, "visto que não identifica efetivamente a operação pretendida";  g) em função do disposto no artigo 129 do Regulamento Aduaneiro de 1985,  então vigente (Interpreta­se literalmente a legislação aduaneira que dispuser sobre outorga de  isenção  ou  redução  do  Imposto  de  Importação),  qualquer  situação  excepcional  em  matéria  tributária, como a redução de imposto, só poderá ser reconhecida se expressamente prevista na  legislação,  se  utilizada  conforme  estabelece  na  legislação,  sendo  que  a  não  observância  dos  requisitos da lei implicará na perda da redução.  Fl. 250DF CARF MF Emitido em 05/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 02/08/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO     4 5. Deste modo,  concluiu  a  fiscalização  que  as  preferências  e  contrapartidas  econômicas,  assentadas  no  regime  de  origem,  contemplam  exclusivamente  o  comércio  praticado  entre  dois  países  signatários,  destinando­se  tal  regime  a  coibir  qualquer  interveniência  nociva  aos  objetivos  dos  acordos  pactuados  entre  os  países­membros,  pois  conforme  a  legislação  de  vigência  á  época,  o  legislador  não  deixou  margem  para  a  interveniência de um terceiro pais, nos moldes da operação de fato ocorrida, de que resultou a  importação efetuada pela fiscalizada.  6. Em  função do constatado,  foi  lavrado o  auto  de  infração de  fls.  02  a  11  para cobrança da diferença do  Imposto de  Importação, acompanhada dos  juros de mora e da  multa de oficio de 75%.       Da impugnação    7.  Inconformada  com  a  exigência,  a  autuada  apresentou  impugnação,  documentos às fls. 38 a 57, nos termos a seguir resumidos:  7.1.  após  traçar  um  histórico  acerca  dos  fatos  que  permeiam  à  lide,  a  impugnante  se  reporta  à  operação  comercial  realizada  onde  explica  que  se  trata  de  uma  triangulação  comercial,  prática  internacional  comum  adotada  por  razões  comerciais  de  alongamento de prazo para pagamento e ampliação de fontes de captação de recursos;  7.2.  defende que  a  triangulação comercial  não  elide  a  aplicação de  redução  tarifária prevista em acordo firmado no âmbito da ALADI;  7.3.  reconhece  a  ocorrência  de  equivoco  no  preenchimento  da  DI,  na  qualidade  de  operadoras  comerciais  e  não  de  exportadoras,  isso  se  referindo  à  condição  da  PIFCO,  onde  afirma  também  que  esta  sequer  teve  a  posse  da  mercadoria  ou  lucrou  com  a  revenda;  7.4.  diz que  a própria  fiscalização  reconhece que o  contribuinte procedeu à  importação da PDVSA (Venezuela) com transporte direto ao Brasil;   7.5. destaca ainda que a PIFC0 figura corno exportadora pelo fato da Receita  Federal não prever o procedimento especifico nos casos de triangulação comercial;  7.6. defende que os documentos que instruíram a DI são regulares, e estão em  consonância com a Resolução n°252;  7.7  opõe­se  a  uma  suposta  multa  regulamentar  ao  descumprimento  dos  requisitos do art. 425 do Regulamento Aduaneiro/85 inerentes à fatura comercial por entender  que tal fato ocorre pela falta de previsão do procedimento de triangulação comercial;  7.8.  alega  que  a  fiscalização  laborou  em  equivoco  ao  tentar  interpretar  o  Tratado de Montevidéu e suas regras complementares, conforme razões apresentadas às fls. 40  a  49,  onde  aduz  que  a  legislação  não  vincula  duas  formas  de  documentos  (certificado  de  origem  e  nota  fiscal),  mas  tão  somente  a  identidade  do  seu  conteúdo,  representado  pela  descrição das mercadorias e a correspondência com a mercadoria efetivamente negociada;  Fl. 251DF CARF MF Emitido em 05/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 02/08/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO Processo nº 10209.000550/2005­69  Acórdão n.º 9303­01.233  CSRF­T3  Fl. 250          5   7.9. considera que a Resolução n°252 não definiu afigura do operador, bem  como não informou como deveria ser a operação;  7.10.  rebate  o  argumento  de  que  a  autuada  não  cumprira  as  formalidades  exigidas  na Resolução  nº  252,  ressaltando  a  conduta  formalista  do  autuante,  dando destaque  aos princípios da razoabilidade e da instrumentalidade das formas;  7.11.  ressalta  o  caráter  instrumental  do  Imposto  de  Importação,  onde  aduz  que este é um instrumento regulador do comércio exterior, possuindo assim, função extrafiscal  e não arrecadatória, como a maioria dos impostos;  7.12. discorda da aplicação da multa proporcional de 75 %, tomando por base  o Ato Declaratório Interpretativo SRF n°13, de 10/09/2002, e ainda, destaca a inaplicabilidade  da taxa SELIC.  8. Ao final, com base nos fundamentos acima elencados, a impugnante requer  que o lançamento seja considerado totalmente insubsistente, protestando por lodos os meios de  prova em direito admitidos.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas  O recurso foi apresentado com observância do prazo previsto, bem como dos  demais requisitos de admissibilidade. Sendo assim, dele tomo conhecimento e passo a apreciar.   Do Cabimento da Preferência Tarifária  No  presente  recurso,  a  recorrente  não  logrou  êxito  em  demonstrar  o  saneamento da falha perpetrada quando da instrução do despacho de importação da mercadoria  objeto do presente litígio.  Ou  seja,  não  foi  apresentada  a  fatura  comercial  atrelada  ao  certificado  de  origem  e,  por  essa  razão,  não  há  como  se  considerar  cumpridas  as  exigências  inerentes  ao  regime de origem da Aladi.  Nesse  ponto,  preciso  é  o  parágrafo  único  do  art.  434  do  Regulamento  Aduaneiro aprovado pelo Decreto nº 91.030, de 1985, vigente à época dos fatos controvertidos:  Art.  434.  No  caso  de  mercadoria  que  goze  de  tratamento  tributário  favorecido  em  razão  de  sua  origem,  a  comprovação  desta será feita por qualquer meio julgado idôneo  Parágrafo único. Tratando­se de mercadoria importada de país­ membro  da  Associação  Latino­Americana  de  Integração  Fl. 252DF CARF MF Emitido em 05/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 02/08/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO     6 (ALADI),  quando  solicitada  a  aplicação  de  reduções  tarifárias  negociadas pelo Brasil, a  comprovação constará de  certificado  de  origem  emitido  por  entidade  competente,  de  acordo  com  modelo aprovado pela citada Associação.  Nessa  esteira,  entendo  aplicáveis,  na  espécie,  as  considerações  formuladas  por  ocasição  do  voto  vencido,  prolatado  quando  do  julgamento  do  recurso  nº  137831,  onde  atuou como relator o conselheiro Luís Marcelo Guerra de Castro, onde  foram enfrentadas as  alegações trazidas na jurisprudência da CSRF que apoiaria as considerações do sujeito passivo.  Transcrevo:  Por  sintetizar  o  raciocínio  que  orienta  esse  entendimento,  transcrevo ementa de acórdão da CSRF prolatado nos autos do  Recurso  Especial  nº  302­124323,  que  teve  como  relatora  a  i.  Conselheira Anelise Daudt Prieto, no qual, por maioria de votos,  decidiu­se:  CERTIFICADO DE  ORIGEM  ­  PREFERENCIA  TARIFÁRIA  ­ RESOLUÇÃO ALADI 232 ­ Produto exportado pela Venezuela e  comercializado  através  de  país  não  integrante  da  ALADI.  A  apresentação para  despacho do Certificado  de Origem  emitido  pelo  país  produtor  da mercadoria,  acompanhado  da  fatura  do  país  interveniente  e  do  conhecimento  de  embarque  que  deixam  clara  a  origem  da  mercadoria,  supre  as  informações  que  deveriam constar de declaração juramentada a ser apresentada  à  autoridade  aduaneira,  como  previsto  no  art.  9°,  do  Regime  Geral de Origem da Aladi (Res. 78).  Recurso especial provido.  Apesar  de  entender  que  tal  decisão  está  em  harmonia  com  a  regra geral de origem estampada no art. 9º do Decreto­lei nº 37,  de  19661,  peço  licença  para  discordar  das  conclusões  consignadas no aresto.   Penso que, na espécie, o dispositivo nacional deve ceder espaço  ao regime da Aladi, onde não foram produzidos os documentos  corretos  para  a  concessão  da  preferência  tarifária  objeto  do  presente  litígio,  nem  suprida  a  sua  ausência  pelos  meios  definidos no mesmo acordo.  Por  uma  questão  de  sistematização,  analiso  separadamente  os  fatores que me levaram a adotar essa conclusão.  1­ Tipicidade e Relação Jurídica Tributária  Interessa  à  solução  do  litígio,  a  meu  ver,  avaliar  se  os  fatos  carreados  aos  autos  se  subsumem  perfeitamente  à  hipótese  abstratamente  prevista  na  norma  negocial  que  estabeleceu  a  preferência tarifária objeto do presente litígio. Caso isso não se  verifique, afastado estaria o fundamento para sua concessão.  Ou  seja,  independentemente  de  ser  conceituada  como  uma  isenção  parcial  ou  alíquota  diferenciada,  a  aplicação  da  preferência  tarifária  negociada  é  necessariamente  orientada                                                              1 Art. 9º  ­ Respeitados os critérios decorrentes do ato  internacional de que o Brasil participe,  entender­se­á por  país de origem da mercadoria aquele onde houver sido produzida ou, no caso de mercadoria resultante de material  ou mão­de­obra de mais de um país, aquele onde houver recebido transformação substancial.  Fl. 253DF CARF MF Emitido em 05/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 02/08/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO Processo nº 10209.000550/2005­69  Acórdão n.º 9303­01.233  CSRF­T3  Fl. 251          7 pelo princípio da tipicidade cerrada, dogmatizado pelos arts. 97,  VI  e  111,  II  do  Código  Tributário  Nacional  (Lei  nº  5.172,  de  1966)2  Vejamos o que diz Alberto Xavier3  Como já mais de uma vez  se sublinhou, o  lançamento é o ato  administrativo  pelo  qual  a  Administração  aplica  a  norma  tributária  material  a  um  caso  concreto.  Nuns  casos,  essa  aplicação tem por conteúdo reconhecer a tributabilidade do fato  e,  portanto,  declarar  a  existência  de  uma  relação  jurídica  tributária  e  definir  o  montante  da  prestação  devida.  Noutras  hipóteses,  porém,  da  aplicação  da  norma  ao  caso  concreto  resulta  o  reconhecimento  da  não  tributabilidade  do  fato  e,  portanto, da não existência no caso concreto de uma obrigação  de imposto. Nos primeiros, a Administração pratica um ato de  conteúdo positivo; nas segundas, um ato de conteúdo negativo.  (destaquei)  José Souto Maior Borges4, a seu turno, pontifica:  É  o  fato  gerador,  consoante  se  demonstrou,  uma  entidade  jurídica  (supra,  III).  Por  força  do  princípio  da  legalidade  da  tributação,  o  fato  gerador  existe  si  et  ia  quantum  estabelecido  previamente em texto de lei: os contornos essenciais da hipótese  de incidência (núcleo e elementos adjetivos) integram todos a lei  tributária material. Sem a previsão legal hipotética dos fatos ou  conjunto  de  fatos  que  legitimam  a  tributação  inexiste  portanto  fato gerador de obrigação tributária.  Por  isso,  afirma­se  corretamente  que  o  fato  gerador  é  fato  jurídico.  Sob  outro  ângulo,  a  análise  jurídica  revela  ser  a  extensão  do  preceito que tributa delimitada pelo preceito que isenta. A norma  que  isenta  é  assim  uma  norma  limitadora  ou  modificadora:  restringe o alcance das normas jurídicas de tributação; delimita  o âmbito material ou pessoal a que deverá estender­se o tributo  ou altera a estrutura do próprio pressuposto da sua incidência.  A  norma  de  isenção,  obstando  o  nascimento  da  obrigação  tributária  para  o  seu  beneficiário,  produz  o  que  já  se  denominou  fato gerador  isento,  essencialmente distinto do  fato  gerador do tributo. (destaquei)                                                              2 Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:  (...)  VI ­ as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.  Art. 111. Interpreta­se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:  (...)  II ­ outorga de isenção;  3 Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1998, 2.ed. p. 100.  4 Teoria Geral da Isenção Tributária. São Paulo. Malheiros, 2001, 3ªed. p.p. 190/191  Fl. 254DF CARF MF Emitido em 05/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 02/08/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO     8 Possivelmente,  a  principal  conseqüência  da  pré­falada  tipicidade  cerrada,  pelo  menos  para  a  solução  do  vertente  processo,  é  a  impossibilidade  se  pode  recorrer  à  analogia  a  pretexto de colmatar supostas lacunas da norma. Nesse caso, há  que  se  aplicar  a  doutrina  do  Silêncio  Eloqüente  do  legislador,  com as  restrições brilhantemente defendidas pelo Min. Moreira  Alves, nos autos do RE Nº 130.552­5 ­ DF (DJ de 28/06/1991):  “... só se aplica a analogia quando, na lei, haja lacuna, e não o  que  os  alemães  denominam  ‘silêncio  eloqüente’  (Beredtes  Schweigen)  que  é  o  silêncio  que  traduz  que  a  hipótese  contemplada é a única a que se aplica o preceito  legal, não se  admitindo, portanto, aí o emprego da analogia.”  Tal  ressalva  é  importante  para  a  solução  do  presente  litígio  porque, como se verá a seguir, o regime de origem do ACE 39,  que  isola a aplicação do regime do DL 37, de 1966, definiu as  formas  de  suprir  eventual  falha  documental  perpetrada  na  demonstração do cumprimento dos requisitos de origem.  É  defeso  ao  intérprete,  portanto,  considerar  suprida  eventual  falha  documental  por  meios  diversos  dos  previstos  no  Acordo,  invocando, por exemplo, analogicamente, o comando do art. 9º,  que trata do Regime Geral de Origem.    Conforme  se  observa  na  leitura  do  já  transcrito  art.  9º  do  Decreto­lei  nº  37,  de  1966,  delimitou  com  razoável  precisão  o  conceito jurídico de “origem”, que, aliás, muito se aproxima do  significado coloquial da expressão (local onde a mercadoria foi  produzida ou sofreu transformação substancial).  Assim,  para  efeito  de  aplicação  da  legislação,  sempre  que  a  delimitação da origem da mercadoria  for relevante, caberia ao  intérprete investigar o local onde a mercadoria foi produzida ou  sofreu transformação substancial  Tratar­se­ia então do emprego do que Alfredo Augusto Becker5,  apoiado  na  doutrina  de  Emilio  Betti,  denominou  Cânone  Hermenêutico  da  Totalidade  do  Sistema  Jurídico,  que  a  unicidade  dos  conceitos  jurídicos,  independentemente  do  contexto em que o mesmo esteja sendo empregado. Diz o autor:  “...uma definição, qualquer que seja a lei que a tenha enunciado,  deve  valer  para  todo  o  direito;  salvo  se  o  legislador  expressamente  limitou, estendeu ou alterou aquela definição ou  excluiu  sua  aplicação  num  determinado  setor  do  direito;  mas  para  que  tal  alteração  ou  limitação  ou  exclusão  aconteça  é  indispensável  a  existência  de  regra  jurídica  que  tenha  disciplinado tal limitação, extensão, alteração ou exclusão.”  Ocorre que, segundo o próprio art. 9º, o conceito de origem ali  consignado  cede  espaço  aos  critérios  fixados  em  ato  internacional de que o Brasil participe, hipótese que se verifica  no  presente  julgamento,  onde  se  encontra  em  discussão  a  aplicação  de  preferência  tarifária  outorgada  nos  termos  do                                                              5 Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo, Lejus, 3ª ed. p. 123  Fl. 255DF CARF MF Emitido em 05/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 02/08/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO Processo nº 10209.000550/2005­69  Acórdão n.º 9303­01.233  CSRF­T3  Fl. 252          9 Acordo de Complementação Econômica nº 39, promulgado pelo  Decreto nº 3.138, de 16/08/1999.  Vendo  por  outro  ângulo,  para  efeito  de  reconhecimento  de  preferência tarifária, se o acordo que a concede possuir regime  próprio, mercadoria originária de país  signatário é aquela que  preenche as condições daquele ato, ainda que tais condições não  guardem  relação  com  conceitos  consagrados  no  plano  da  linguagem corriqueira ou no regime nacional de origem.  Ou  seja,  assim  como,  para  efeito  de  lei,  determinados  bens  evidentemente  móveis  podem  ser  tratados  como  imóveis,  para  efeito  da  aplicação  de  preferência,  mercadorias  evidentemente  extraídas de determinado país podem deixar de ser reconhecidas  como originárias ou, em sentido inverso, ainda que não tenham  sofrido qualquer transformação substancial, fazem jus ao regime  diferenciado. O acordo que concede a preferência é soberano.  Tanto  em  um  quanto  em  outro  exemplo,  configurar­se­ia  uma  ficção  jurídica,  onde  o  mundo  fático,  por  disposição  legal,  é  distorcido pelo jurídico.  Preciso, a meu ver o conceito de ficção jurídica apresentado por  Maria Rita Ferragut6, citando a obra de Perez de Ayala:  De acordo com José Perez de Ayala a ficção jurídica constitui­se  na valoração contida num preceito legal, em virtude do qual se  atribuem,  a  determinados  supostos  de  fatos,  certos  efeitos  jurídicos, violentando ou ignorando a natureza real das coisas.  E  uma  técnica  que  permite  ao  legislador  atribuir  efeitos  jurídicos  que,  na  ausência  da  ficção,  não  seriam  possíveis  a  certos fatos ou realidades sociais. (grifei)  No caso da preferência tarifária em debate, o regime de origem  a  ser  considerado,  por  determinação  expressa  do  artigo  87  do  ACE nº 39,  é o  estabelecido na Resolução 78 da Aladi  e pelas  demais regras que a complementam, dentre as quais destaca­se a  Resolução  252  do  Comitê  de  Representantes  da  Aladi,  promulgada pelo Decreto nº 3.325, de 1999.  Cabe  registrar,  desde  já,  que.  diferentemente  do  entendimento  consignado  no  acórdão  hostilizado,  não  vejo  a  “triangulação”  comercial represente uma violação à regra do artigo Quarto da  Resolução Aladi nº 78, atualmente consolidado na Resolução nº  252,  que  condiciona  o  reconhecimento  da  origem  à  expedição  direta da mercadoria.   Com efeito, o Conhecimento de Transporte  juntado por cópia à  fl.  17  não  faz  menção  ao  fato  de  que  a  mercadoria  tenha  transitado,  sido  transbordada  ou  armazenada  em  um  país  estranho ao ACE 39: a mercadoria, segundo aquele documento,                                                              6 Presunções no Direito Tributário. São Paulo, Dialética, 2001 p. 85  7  Para  a  qualificação  da  origem  das  mercadorias  que  se  beneficiem  do  presente  Acordo  as  Partes  Signatárias  aplicarão o Regime Geral de Origem previsto na Resolução 78 e nas disposições complementares e modificativas  do Comitê de Representantes da ALADI, salvo se as Partes Signatárias convierem diferentemente.  Fl. 256DF CARF MF Emitido em 05/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 02/08/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO     10 foi  embarcada  em  Punta  Cardon,  Venezuela,  com  destino  ao  Território Brasileiro.  Ou seja, a meu ver, assim como consignado no citado acórdão  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais,  a  regra  em  questão  impõe  restrições  ao  trânsito  físico  da  mercadoria  por  um  terceiro país, não à  sua comercialização por um operador nele  estabelecido.  Tanto  é  assim  que  a  Resolução  nº  252  estabeleceu  regra  específica  para  a  importação  de mercadoria  onde  figure  como  exportador operador sediado em país não­participante do ACE.   Veja­se o que diz o artigo nono da Resolução 252, incorporado  ao Regime de Origem da Aladi por essa mesma resolução:  NONO  ­  Quando  a  mercadoria  objeto  de  intercâmbio  for  faturada por um operador de um terceiro país, membro ou não  da  Associação,  o  produtor  ou  exportador  do  país  de  origem  deverá  indicar  no  formulário  respectivo,  no  campo  relativo  a  "observações",  que  a  mercadoria  objeto  de  sua  Declaração  será  faturada  de  um  terceiro  país,  identificando  o  nome,  denominação ou razão social e domicílio do operador que, em  definitivo, será o que fature a operação a destino. (destaquei)  Na  situação  a  que  se  refere  o  parágrafo  anterior  e,  excepcionalmente,  se  no momento  de  expedir  o  certificado  de  origem não  se  conhecer  o  número  da  fatura  comercial  emitida  por um operador de um terceiro país, o campo correspondente  do  certificado  não  deverá  ser  preenchido.  Nesse  caso,  o  importador  apresentará  à  administração  aduaneira  correspondente  uma  declaração  juramentada  que  justifique  o  fato,  onde  deverá  indicar,  pelo menos,  os números  e  datas  da  fatura  comercial  e  do  certificado  de  origem  que  amparam  a  operação de importação. (os grifos não constam do original)  Note­se que, a mesma resolução 252 estabelece, por via oblíqua,  as  conseqüências  do  descumprimento  das  regras  inerentes  ao  certificado de origem, literalmente:   SÉTIMO  ­  Para  que  as  mercadorias  objeto  de  intercâmbio  possam  beneficiar­se  dos  tratamentos  preferenciais  pactuados  pelos  países  participantes  de  um  acordo  celebrado  de  conformidade com o Tratado de Montevidéu 1980, esses países  deverão  acompanhar  os  documentos  de  exportação,  no  formulário­padrão adotado pela Associação, de uma declaração  que  acredite  o  cumprimento  dos  requisitos  de  origem  que  correspondam,  de  conformidade  com  o  disposto  no  Capítulo  anterior.  Essa  declaração  poderá  ser  expedida  pelo  produtor  final  ou  pelo  exportador  da  mercadoria  de  que  se  tratar.  (destaquei)  Com  efeito,  se  a  norma  condiciona  o  reconhecimento  da  preferência  à  apresentação  da  declaração  própria  do  Certificado  de  Origem,  segundo  os  ditames  do  acordo,  por  óbvio,  afasta  o  tratamento  diferenciado  se  descumpridas  as  condições pré­estabelecidas.   Fl. 257DF CARF MF Emitido em 05/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 02/08/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO Processo nº 10209.000550/2005­69  Acórdão n.º 9303­01.233  CSRF­T3  Fl. 253          11 De se observar, ademais que, analisando o parágrafo único do  artigo  nono  da mesma  resolução,  pode­se  inferir  que  a  norma  definiu  com  clareza  quais  são  as  providências  a  adotar  nas  hipóteses  em  que  a  triangulação  comercial  impede  o  preenchimento  na  forma  pré­estabelecida,  rito  que,  conforme  apontado pelas autoridades autuantes, não foi seguido.  Nessa  esteira,  a  meu  ver,  a  tipicidade  cerrada  que  norteia  a  avaliação do cumprimento dos pressupostos inerentes ao Acordo  proíbe  que  se  busquem  outros  meios  para,  supostamente  demonstrar a observância do regime de origem.  Ora,  o  regime  de  origem  fixado  pela  Resolução  252  é  aquele  cuja  prova  é  feita  nos  termos  das  regras  procedimentais  nele  previstas,  saber  o  último  porto  de  embarque  da  mercadoria,  neste caso, não supre o descumprimento daquelas regras.  Ou  seja,  não  é  suficiente,  para  aplicação  do  tratamento  diferenciado,  a  demonstração,  por  outros  meios  documentais,  que a mercadoria, aparentemente foi produzida e embarcada na  Venezuela.  Isso  seria  suficiente  se  o  reconhecimento  estivesse  sujeito à regra geral gizada no artigo 9º do Decreto­lei nº 37, de  1966.  Repise­se que, em obediência ao princípio da tipicidade, não se  pode  partir  do  pressuposto  que  a  sistemática  definida  na  Resolução 252 contém lacunas. Ela simplesmente optou por não  admitir,  por  exemplo,  que  a  falha  na  adoção  das  providências  elencadas no art. nono sejam supridas pela apresentação de uma  fatura comercial estranha àquela que constou do Certificado de  Origem.  Finalmente,  a  meu  ver,  razão  assiste  às  autoridades  autuantes  quando apontaram a impossibilidade de se cotejar a quantidade  da mercadoria amparada pelo certificado de origem coligido aos  autos, que não contém essa informação.   Sem que tal informação conste do certificado ou não for possível  vincular  certificado  e  fatura  comercial,  como  saber  se  a  totalidade  das  mercadorias  desembarcadas  no  Brasil  foi  embarcada na Venezuela?  Resta  prejudicado  portanto  o  cumprimento  do  requisito  estabelecido no artigo oitavo da Resolução 252, literis:  OITAVO ­ A descrição das mercadorias incluídas na declaração  que  acredita  o  cumprimento  dos  requisitos  de  origem  estabelecidos pelas disposições vigentes deverá coincidir com a  que  corresponde  à  mercadoria  negociada,  classificada  de  conformidade  com  a  NALADI/SH  e  com  a  que  se  registra  na  fatura comercial que acompanha os documentos apresentados  para o despacho aduaneiro.(grifei)  Logo, a certificação da origem é feita com base também em função da fatura  comercial que acoberta a saída de mercadorias. Pelas normas internacionais vigentes (art. 4º do  Fl. 258DF CARF MF Emitido em 05/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 02/08/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO     12 Acordo  91  do  Comitê  de  representantes  da  Aladi),  é  necessário  que  haja  a  vinculação  do  certificado de origem da mercadoria à fatura comercial correspondente.  O próprio formulário adotado para formalizar a certificação possui um campo  específico  destinado  à  clara  e  perfeita  informação  do  número  da  fatura  a  que  se  relaciona.  Assim,  qualquer  certificado  de  origem  somente  pode  ser  usado  para  amparar  a  mercadoria  coberta pela fatura comercial nele indicada.  Com  efeito,  é  o  vínculo  entre  certificado  de  origem  e  fatura  comercial  que  garante  o  cumprimento  dos  requisitos  fixados  entre  os  Estados  signatários  do  Acordo  e  legitima a fruição do benefício tarifário quanto á mercadoria importada.  No momento em que há divergência nas informações prestadas no certificado  de  origem  e  na  fatura  comercial,  ou  a  ausência  dos  requisitos  previstos  nos  acordos  internacionais,  O  estado  importador  fica  impedido  de  reconhecer  o  tratamento  preferencial,  devendo ser aplicado o regime normal de tributação previsto para os países não signatários dos  acordos internacionais.  Não  se  pode  olvidar,  por  outro  lado  que  a  avaliação  do  cumprimento  das  condições fixadas pela legislação específica do regime reclama a observância das normas que  disciplinam a fruição da isenção condicionada, especialmente o pelo art. 179, caput e § 2º, do  Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 1966), que dizem:  Art. 179. A  isenção, quando não concedida em caráter geral, é  efetivada,  em  cada  caso,  por  despacho  da  autoridade  administrativa, em requerimento com o qual o  interessado faça  prova  do  preenchimento  das  condições  e  do  cumprimento  dos  requisitos previstos em lei ou contrato para concessão.  (...)  § 2º O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido,  aplicando­se, quando cabível, o disposto no artigo 155.  Art.  155.  A  concessão  da moratória  em  caráter  individual  não  gera direito adquirido e será revogado de ofício, sempre que se  apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as  condições  ou não cumprira  ou  deixou  de  cumprir  os  requisitos  para a concessão do  favor, cobrando­se o crédito acrescido de  juros de mora:   Aplicar o art. 179 e,  se  for o caso, o  art. 155,  significa,  a meu ver,  avaliar,  conforme o caso, o cumprimento das condições fixadas no Acordo, inclusive no que se refere  ao cumprimento das exigências de ordem instrumental.   Sobre a  imperiosidade da coexistência dos aspectos  instrumental e material,  bem assim da obrigatoriedade do sujeito passivo trazer ao processo, pelos meios adequados, os  elementos que permitam a avaliação do cabimento da isenção, vale a pena relembrar trecho da  obra de Alberto Xavier8:  “... Na verdade, enquanto a Administração fiscal tem o dever de  investigar oficiosamente os fatos arvorados por lei em elementos  do  tipo tributário, nem sempre esse dever  lhe cabe quanto aos                                                              8 Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário. Rio de Janeiro. Forense, 1998, 2ª  ed., p. 103/104.  Fl. 259DF CARF MF Emitido em 05/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 02/08/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO Processo nº 10209.000550/2005­69  Acórdão n.º 9303­01.233  CSRF­T3  Fl. 254          13 fatos impeditivos da obrigação de imposto. Não pode afirmar­se  que a Administração não tenha o dever de investigar a verdade  material quanto ao fato isento, nos casos a que nos referimos: o  que sucede é que a lei faz depender o início da investigação de  um  pressuposto  processual,  que  é  um  requerimento  ou  solicitação  expressa  do particular,  sem o  qual  a Fazenda não  pode reconhecer a isenção, nem portanto operar a sua eficácia  impeditiva. É o que resulta do artigo 179 do Código Tributário  Nacional, segundo o qual “a isenção, quando não concedida em  caráter  geral,  é  efetivada,  em  cada  caso,  por  despacho  da  autoridade  administrativa,  em  requerimento  no  qual  o  interessado  faça  prova  do  preenchimento  das  condições  e  do  cumprimento  dos  requisitos  previstos  em  lei  ou  contrato  para  sua concessão”. (destaquei)  De  se  reafirmar,  portanto,  que,  como  frisou  o  mestre  lusitano,  a  regra  isencional  de  caráter  especial  não  gera  efeitos  ope  iuris. É  necessário  que  se  cumpra  o  rito  procedimental próprio, consubstanciado no pleito do benefício e na apresentação de prova do  preenchimento das condições definidas na norma de caráter substancial.  De maneira semelhante, pondera Souto Maior Borges9:  “Toda  isenção  deve  ser  concedida mediante  prova  documental  da sua causa que remova as contestações e incertezas.  (...)  Deve­se  distinguir  assim,  consoante  o  ensinamento  de  Amílcar  de  Araújo  Falcão,  no  estudo  das  isenções,  dois  momentos  ou  aspectos distintos:  I)  o  aspecto  substancial  ou  material,  ou  seja,  os  requisitos  ou  elementos  de  perfeição  ou  integração  dos  pressupostos  da  isenção;  regime  que  estabelece  os  pressupostos  para  o  surgimento  do  direito  à  isenção  (Tatbestandsstücke),  os  destinatários da norma (Normadressaten) e o âmbito, o alcance  ou extensão do preceito isentivo;  II) o aspecto formal, um processus, um requisito de eficácia para  que  o  efeito  desagravatório  da  isenção  se  produza  (Wirksamkeitserfordernis).  Distingue­se,  deste  modo,  entre  pressupostos  integrativos  da  relação  jurídica  de  isenção  e  pressupostos  de  eficácia  do  resultado  legalmente  estabelecido.  Estes  últimos  relacionam­se  pois  com  as  circunstâncias  que  condicionam  a  produção  dos  efeitos jurídicos. (destaquei)  Não  existe,  pois,  como  debater  a  incidência  da  norma  isentiva  de  cunho  material  ignorando aquelas de natureza processual. Sem o  cumprimento dos pressupostos de  eficácia,  a  cargo  do  sujeito  passivo.  A  norma  simplesmente  não  produz  efeitos  sem  a  intervenção do beneficiário.                                                               9 Teoria Geral da Isenção Tributária. São Paulo. Malheiros, 2001, 3ª ed. p. 336  Fl. 260DF CARF MF Emitido em 05/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 02/08/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO     14 Nesse contexto, à luz do fixado no caput do art. 179 do CTN, é imperioso que  o sujeito passivo que pretende usufruir do benefício faça prova que reúne condições para tanto.  Ausente a comprovação documental pelos meios estabelecidos no Acordo de  Complementação  Econômica,  incabível  é  a  preferência  tarifária.  Voto  pelo  provimento  do  recurso voluntário.      Rodrigo da Costa Pôssas ­ Relator                               Fl. 261DF CARF MF Emitido em 05/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 26/07/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 02/08/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO

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Numero do processo: 10983.900125/2006-72
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003 CRÉDITO PRESUMIDO. IPI. LEIS. 9.363/96 E 10.276/2001. CONCEITO DE INSUMO. Somente integram a base de cálculo do crédito presumido de IPI como ressarcimento das contribuições para o PIS e COFINS as matérias primas, os produtos intermediários e o material de embalagem segundo as definições que lhes dá a legislação do IPI, a teor do art. 3º da Lei nº 9.363/96, desde que cumpram os requisitos do Parecer Normativo CST nº 65/79, sendo requisito indissociável a integração ao novo produto ou, ou embora não se integrando ao novo produto, sejam consumidos no processo de industrialização. IPI. LEI 9.363/96. AQUISIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTES. MANUTENÇÃO DO CRÉDITO. É de se admitir o direito ao crédito presumido de IPI de que trata a Lei nº 9.363/96, mesmo quando os insumos utilizados no processo produtivo de bens destinados ao mercado externo sejam adquiridos de não contribuintes de PIS e COFINS, consoante inclusive entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Recurso Parcialmente Provido.
Numero da decisão: 3301-001.281
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Fez sustentação oral o advogado Richard Espíndola Silva, OAB: 21733/SC..
Nome do relator: ANTONIO LISBOA CARDOSO
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003  CRÉDITO PRESUMIDO.  IPI. LEIS. 9.363/96 E 10.276/2001. CONCEITO  DE INSUMO.  Somente  integram  a  base  de  cálculo  do  crédito  presumido  de  IPI  como  ressarcimento das contribuições para o PIS e COFINS as matérias primas, os  produtos  intermediários  e  o  material  de  embalagem  segundo  as  definições  que lhes dá a legislação do IPI, a teor do art. 3º da Lei nº 9.363/96, desde que  cumpram os requisitos do Parecer Normativo CST nº 65/79, sendo requisito  indissociável a integração ao novo produto ou, ou embora não se integrando  ao novo produto, sejam consumidos no processo de industrialização.  IPI.  LEI  9.363/96.  AQUISIÇÃO  DE  NÃO  CONTRIBUINTES.  MANUTENÇÃO DO CRÉDITO.   É de  se  admitir  o direito  ao  crédito presumido de  IPI de que  trata  a Lei nº  9.363/96,  mesmo  quando  os  insumos  utilizados  no  processo  produtivo  de  bens destinados ao mercado externo sejam adquiridos de não contribuintes de  PIS  e  COFINS,  consoante  inclusive  entendimento  do  Superior  Tribunal  de  Justiça.  Recurso Parcialmente Provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.  Fez sustentação oral o advogado Richard Espíndola Silva, OAB: 21733/SC..       Fl. 614DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 15/03/20 12 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO     2 RODRIGO DA COSTA PÔSSAS  ­ Presidente.     ANTÔNIO LISBOA CARDOSO ­ Relator.    EDITADO EM: 10/02/2012  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Adão Vitorino de  Moraes,  Antônio  Lisboa  Cardoso  (relator), Maurício  Taveira  e  Silva,  Fabio  Luiz  Nogueira,  Maria Teresa Martínez López e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente).    Relatório  Trata­se de  recurso  em  face  do  acórdão  abaixo  ementado,  relativamente  ao  pedido  de  ressarcimento  de  crédito  presumido  de  IPI,  e  não  homologou  as  compensações  declaradas, por  terem sido glosadas as aquisições de não contribuintes do PIS e/ou COFINS,  pela glosa dos gastos com mercadorias e serviços utilizados na criação de animais, bem como  pelo  recálculo  do  crédito  presumido  do  trimestre  anterior  (4º  trimestre  de  2002),  não  remanescendo nenhum crédito a ser aproveitado para as compensações pretendidas, in verbis:  “ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  PRODUTOS  INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003  CRÉDITO  PRESUMIDO.  PRODUTOS  UTILIZADOS  NA  CRIAÇÃO DE ANIMAIS.  Os  insumos  admitidos,  para  cálculo  do  beneficio,  são  tão  somente  aqueles  adquiridos  para  utilização  no  processo  industrial  para  exportação,  com  a  incidência  das  contribuições  para  o  PIS/Pasep  e  Cofins.  Ração  e  outros  itens  empregados  na  criação  de  animais  não  podem  ser  considerados  como  insumos  utilizados  no  processo  de  industrialização, para a apuração do crédito presumido do  IPI.  CRÉDITO  PRESUMIDO  DO  IPI.  COMPRAS  COM  DIREITO AO CRÉDITO.  Os valores referentes às aquisições de insumos de pessoas  não­contribuintes do PIS/Pasep e da Cofins, não integram  o cálculo do crédito presumido por falta de previsão legal.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido”  Fl. 615DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 15/03/20 12 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO Processo nº 10983.900125/2006­72  Acórdão n.º 3301­01.281  S3­C3T1  Fl. 791          3 No  caso  em  tela,  o  contribuinte  utilizou­se  da  sistemática  alternativa  de  cálculo do crédito presumido do IPI, estabelecida pela Lei 10.276/2001, que de acordo com a  decisão  recorrida,  que  claramente  exige  que  tenham  incidido  as  contribuições  PIS/PASEP  e  COFINS nos custos que irão compor a base de cálculo do crédito .  Cientificada em 18/08/2010 (AR – fl. 738), a Recorrente apresentou o recurso  voluntário de fls. 739/787, aduzindo, em síntese, preliminarmente a nulidade do processo por  cerceamento de defesa, argüindo também a decadência dos créditos compensados.  No mérito,  alega  a  improcedência  das  glosas,  não  se  podendo  afirmar  que  apenas as aquisições oneradas pelas contribuições do PIS e da COFINS são capazes de gerar  crédito  presumido,  não  havendo  justificativa  legal  para  as  glosas  das  aquisições  de  pessoas  físicas  e  cooperativas  pelos  seguintes motivos:  (i)os  produtos  exportados  pela  empresa  estão  classificados  na  NCM  0207.14.00  (pedaços  e  miudezas  de  galos  e  galinhas,  congelados)  e  1602.32.00  (preparações alimentares/conservas de  carne, miudezas ou de  sangue de galos  e de  galinhas); (ii) matérias­prima são os animais vivos para abate ou partes de frangos abatidos em  outras empresas;  (iii) produtos  intermediários  são  todos aqueles utilizados durante a preparação  dos  produtos  exportados  ou  que,  embora  não  se  integrando  ao  produto  fabricado,  sejam  consumidos  no  processo  de  fabricação ou  químicas,  desde  que  decorrentes  de  ação  direta  do  insumo sobre o produto em  fabricação, ou deste  sobre o  insumo;  (iv) material de embalagem é  aquele  utilizado  para  embalar  os  cortes  de  frango;  (v)  que  são  ainda,  produzidas  pelo  contribuinte, embora não sejam exportados, os produtos "Rações" para alimentação de frangos,  em suas diversas fases do ciclo de crescimento.  É o relatório.    Voto             Conselheiro ANTÔNIO LISBOA CARDOSO  O  recurso  merece  ser  conhecido,  porquanto  tempestivo  e  revestidos  dos  demais requisitos legais pertinentes.  O crédito presumido do  IPI,  concedido com fundamento nos arts. 1º da Lei  9.363/96  e  1º  da  Lei  nº  10.276/2001,  se  trata  de  incentivo  fiscal  destinado  a  desonerar  as  exportações do pagamento da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes ao longo de toda a  cadeia  produtiva,  no  caso,  a  recorrente  optou,  alternativamente,  pelo  cálculo  do  crédito  presumido de IPI previsto na Lei nº 10.276, de 10.09.2001, cujo art. 1º assim dispõe:  Art.  1º  Alternativamente  ao  disposto  na Lei  nº  9.363,  de  13  de  dezembro de 1996, a pessoa jurídica produtora e exportadora de  mercadorias  nacionais  para  o  exterior  poderá  determinar  o  valor  do  crédito  presumido  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  (IPI),  como  ressarcimento  relativo  às  contribuições  para  os  Programas  de  Integração  Social  e  de  Formação  do  Patrimônio  do  Servidor  Público  (PIS/PASEP)  e  para  a  Seguridade  Social  (COFINS),  de  conformidade  com  o  disposto em regulamento.   Fl. 616DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 15/03/20 12 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO     4 §  1º  A  base  de  cálculo  do  crédito  presumido  será  o  somatório  dos  seguintes custos,  sobre os quais  incidiram as contribuições  referidas no caput:   I  ­  de  aquisição  de  insumos,  correspondentes  a  matérias­ primas, a produtos intermediários e a materiais de embalagem,  bem  assim  de  energia  elétrica  e  combustíveis,  adquiridos  no  mercado interno e utilizados no processo produtivo;   II  ­  correspondentes  ao  valor  da  prestação  de  serviços  decorrente  de  industrialização  por  encomenda,  na  hipótese  em  que  o  encomendante  seja  o  contribuinte  do  IPI,  na  forma  da  legislação deste imposto. (grifado).  Em  conformidade  com  o  despacho  decisório  (fl.  615),  foram  glosadas  as  seguintes aquisições:  Cumpre salientar que foram glosadas as aquisições do tipo 1 são  aquisições  de  pessoas  físicas  e  as  aquisições  do  tipo  2  são  aquisições  de  cooperativas.  Assim,  as  aquisições  do  tipo  1  e  2  presentes  na  tabela  1,  aquisições  utilizadas  na  produção  de  rações,  não  podem  figurar  na  base  de  cálculo  do  crédito  presumido por dupla razão: não são matérias­primas, produtos  intermediários  ou  material  de  embalagem  utilizados  no  processo  produtivo  dos  produtos  exportados  e,  ainda,  não  houve  incidência de PIS e COFINS  quando de  sua aquisição.  Já as aquisições do tipo 6 não podem figurar na base de cálculo  do  crédito  presumido  simplesmente  porque  não  são matérias­ primas,  produtos  intermediários  ou  material  de  embalagem  utilizados no processo produtivo dos produtos exportados.  Em  relação  as  glosas  dos  insumos  (“tipo  6”)  por  não  se  enquadrarem  nos  termos do Parecer CST nº 65, de 1979, o qual dispõe que serão  incluídos  entre  as matérias­ primas e produtos intermediários, os insumos, as matérias primas, produtos intermediários ou  material de embalagem, que se integrarem ao novo produto, ou embora não se integrando ao  novo produto, forem consumidos no processo de industrialização.  Abaixo, trechos do Parecer nº 65, de 1979, da Coordenação de Tributação da  Receita Federal, que a despeito do alegado pela interessada, impõe interpretação diversa quanto  ao sentido de “consumidos” no processo de industrialização.   (...)  Em estudo  o  inciso  I  do  artigo  66  do Regulamento do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados,  aprovado  pelo  Decreto  nº  83.263, de 9 de março de 1979 (RIPI/79).  .........................................................................................................  “Art.  66  ­  Os  estabelecimentos  industriais  e  os  que  lhe  são  equiparados, poderão creditar­se (Lei nº 4.502/64 arts. 25 a 30 e  Decreto­lei nº 3.466, art. 2º, alt. 8ª):    I  ­  do  imposto  relativo  a  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem,  adquiridos  para  emprego na  industrialização de  produtos  tributados,  incluindo­ se,  entre  as  matérias­primas  e  os  produtos  intermediários,  aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem  Fl. 617DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 15/03/20 12 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO Processo nº 10983.900125/2006­72  Acórdão n.º 3301­01.281  S3­C3T1  Fl. 792          5 consumidos  no  processo  de  industrialização,  salvo  se  compreendidos entre os bens do ativo permanente”.   (...) (Grifou­se)            Com  vistas  à  analisar  o  assunto, mister  se  faz  tecer  algumas  pequenas  linhas  sobre a não­cumulatividade do IPI, elevado à categoria de verdadeiro princípio constitucional  tributário, conforme prevê a Carta Magna de 1988, in verbis:  Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:  (...)  IV – produtos industrializados;  (...)  § 3º. O imposto previsto no inciso IV:  I – será seletivo, em função da essencialidade do produto;  II  –  será  não  cumulativo,  compensando­se  o  que  for  devido  em  cada operação com o montante cobrado nas anteriores;  III  –  não  incidirá  sobre  produtos  industrializados  destinados  ao  exterior;  IV – terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital  pelo contribuinte do imposto, na forma da lei. (grifado)        O legislador constituinte houve por bem reproduzir no Texto Constitucional as  disposições  do Código Tributário Nacional  sobre  o  IPI,  daí  porque  ser  legítimo  afirmar  sua  recepção integral, dispondo sobre a competência da União para sua instituição, sua incidência  sobre  produtos  industrializados,  mantendo  a  seletividade  do  imposto  em  função  da  essencialidade  do  produto  (extrafiscalidade)  e  por  fim,  sobre  sua  não­cumulatividade  e  do  respectivo creditamento, in verbis:    “Art. 49. O imposto é não cumulativo, dispondo a lei de forma que o  montante  devido  resulte  da  diferença  a  maior,  em  determinado  período,  entre  o  imposto  referente  aos  produtos  saídos  do  estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados.  Parágrafo único. O saldo verificado,  em determinado período,  em  favor  do  contribuinte,  transfere­se  para  o  período  ou  períodos  seguintes.”  Igualmente dispõe o RIPI/2010, aprovado pelo Decreto nº 7.212/2010, sobre  a não­cumulatividade do IPI:  Art. 225. A não cumulatividade é efetivada pelo sistema de crédito  do  imposto  relativo  a  produtos  entrados  no  estabelecimento  do  contribuinte, para ser abatido do que for devido pelos produtos dele  saídos,  num mesmo período,  conforme estabelecido neste Capítulo  (Lei nº 5.172, de 1966, art. 49).  Fl. 618DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 15/03/20 12 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO     6 Portanto,  em  relação  ao  crédito  básico  de  IPI,  faz  todo  sentido  a  exigência  sintetizada  no  Parecer  CST  nº  65/79,  porquanto  o  imposto  é  não  cumulativo,  autorizando  o  contribuinte  ao  abatimento  do  imposto  já  pago  pelos  componentes  (insumos)  do  produto  acabado.   É  neste  sentido  que  está  consolidada  a  jurisprudência  deste  Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais – CARF,  tendo consagrado o  entendimento  esposado no  Parecer CST nº 65, de 1979, conforme depreende­se da ementa do acórdão nº 202­19.533, a  seguir transcrita, in verbis:  ASSUNTO:  IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS  — IPI  Período de apuração: 01/01/2003 a 31/0312003.  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  NULIDADE  DA  DECISÃO  RECORRIDA.  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.  Não  é  nula  e  decisão  de  primeira  instância  que  seguiu  rigorosamente  o  rito  do  Decreto  n2  70.235/72,  que  regula  o  Processo Administrativo Fiscal.  RESSARCIMENTO.  CRÉDITO  BÁSICO.  CONCEITO  DE  MATÉRIA­PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO E O MATERIAL  DE EMBALAGEM.  A legislação do IPI estabeleceu o limite até onde se pode considerar  os  bens  consumidos  no  processo  produtivo  como  matéria­prima,  produto  intermediário  ou  material  de  embalagem.  E  tal  limite  é  exatamente  a  capacidade  do  insumo  em  gerar  o  produto  novo  ou  interagir  diretamente  com  ele,  não  abrangendo  aqueles  produtos  que atuam sobre as máquinas, equipamentos ou ferramentas, que se  constituem nos meios dos quais se vale o industrial para obter esses  produtos novos. Desta forma, não geram direito ao crédito de IPI os  insumos que, embora se desgastem ou se consumam no decorrer do  processo  industrial,  não  se  caracterizam  como  produtos  intermediários,  nos  termos  definidos  no  Parecer  Normativo  CST  65/79.  Recurso negado. (grifado)  (Ac. nº 202­19.533, da 2ª Câmara do 2º Conselho de Contribuintes,  Rel. Conselheiro Antonio Zomer, julgado em 3.12.2008)  Em relação ao crédito presumido do IPI, implementado pela Lei nº 9.363, de  13 de dezembro de 1996, destinado ao ressarcimento das contribuições PIS/PASEP e COFINS,  até  recentemente  o  entendimento  aplicado  ao  crédito  básico  de  IPI,  igualmente  tem  sido  aplicado para o crédito presumido, conforme sintetiza o acórdão nº CSRF/02­02.384, prolatado  na sessão de 25 de julho de 2006, cuja ementa é a seguir transcrita:  Fl. 619DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 15/03/20 12 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO Processo nº 10983.900125/2006­72  Acórdão n.º 3301­01.281  S3­C3T1  Fl. 793          7   Portanto, não assiste  razão, à  recorrente, quanto  à pretensão de manutenção  dos  valores  de  insumos  que  não  se  enquadram  nos  conceitos  definidos  pela  legislação,  porquanto não são consumidos em contato direto com o produto nos termos do Parecer CST nº  65/79, não se enquadrando nos conceitos de matéria­prima ou produto intermediário.  Em relação às aquisições de pessoas físicas (tipo 1) e cooperativas (tipo 2), o  acórdão recorrido assim se manifestou sobre o assunto:  O § 2° do art. 2° da IN SRF n° 23/97 e o art. 2° da IN SRF n°  103/97, e alterações posteriores — cuja legalidade, ao contrário  do  que  pensa  a  requerente,  não  pode  ser  apreciada  na  esfera  administrativa,  como  já  exposto —  respectivamente,  determina  que  o  crédito  presumido  seja  calculado  exclusivamente  em  relação  às  aquisições  de  pessoas  jurídicas,  sujeitas  às  contribuições  do  PIS  e  da  Cofins,  e  veda,  expressamente,  a  inclusão de  insumos adquiridos de cooperativas de produtores  no cálculo do crédito presumido. (grifado).  Em  relação  ao  assunto  o  colendo  Superior  Tribunal  de  Justiça  vem  sistematicamente decidindo que as aquisições de pessoas físicas e cooperativas geram direito  ao crédito presumido, como se vê da menta do acórdão abaixo transcrita:  “REsp 494.281/CE – TRIBUTÁRIO – CRÉDITO PRESUMIDO  DE IPI – RESSARCIMENTO DE PIS∕COFINS – ART. 1º DA LEI  N. 9.363∕96 – RESTRIÇÃO PELA  IN 23∕97 –  ILEGALIDADE –  PRECEDENTE.  1. A controvérsia  restringe­se à  limitação da  incidência do art.  1º da Lei n. 9.363∕96, imposta pelo art. 2º, § 2º da IN 23∕97, que  determina  que  o  benefício  do  crédito  presumido  do  IPI,  para  ressarcimento  de  PIS∕PASEP  e  COFINS,  somente  será  cabível  em relação às aquisições de pessoa jurídicas.  2. Ora,  uma norma  subalterna,  qual  seja,  instrução normativa,  não  tem  o  condão  de  restringir  o  alcance  de  um  texto  de  lei.  Ofende­se,  destarte,  o  princípio  da  legalidade,  inserto  no  art.  150, inciso I, da CF∕88. A jurisprudência desta Corte posiciona­ se  no  sentido  da  ilegalidade  do  art.  2º,  §  2º  da  IN  23∕97.  Precedente: REsp 617.733∕CE; Rel. Min. Teori Albino Zavascki,  DJ 24.8.2006.  Recurso especial provido.”,   Fl. 620DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 15/03/20 12 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO     8 Mais recentemente o STJ teve ocasião de julgar o REsp nº 993.164/MG, de  relatoria  do  Ministro  Luiz  Fux  (DJe,  de  17/12/2010),  através  da  sistemática  dos  recursos  repetitivos prevista no art. 543­C do CPC, aplicável no âmbito do CARF, por força do art. 62­ A  do  RI­CARF,  quando  se  analisou  a  restrição  imposta  pelas  Instruções  Normativas  23/97  (revogada,  sem  interrupção  de  sua  força  normativa,  pela  Instrução  Normativa  313/2003,  também  revogada,  nos  mesmos  termos,  pela  Instrução  Normativa  419/2004),  que  a  Lei  9.363/96,  não  poderia  ter  sua  aplicação  restringida  por  força  dessas  Instruções  Normativas  SRF,  por  se  tratar  de  “ato  normativo  secundário,  que  não  pode  inovar  no  ordenamento  jurídico, subordinando­se aos limites do texto legal”, constando também que:  “Com efeito, o § 2º, do artigo 2º, da Instrução Normativa SRF  23/97,  restringiu  a  dedução  do  crédito  presumido  do  IPI  (instituído  pela  Lei  9.363/96),  no  que  concerne  às  empresas  produtoras  e  exportadoras  de  produtos  oriundos  de  atividade  rural,  às  aquisições,  no mercado  interno,  efetuadas  de  pessoas  jurídicas sujeitas às contribuições destinadas ao PIS/PASEP e à  COFINS.”(...)  Conseqüentemente,  sobressai  a  "ilegalidade"  da  instrução  normativa que extrapolou os limites impostos pela Lei 9.363/96,  ao  excluir,  da  base  de  cálculo  do  benefício  do  crédito  presumido  do  IPI,  as  aquisições  (relativamente  aos  produtos  oriundos de atividade rural) de matéria­prima e de insumos de  fornecedores  não  sujeito  à  tributação pelo PIS/PASEP  e  pela  COFINS.”.  Transcrevo a seguir a ementa do córdão citado, cuja redação é a  seguinte:  “PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.  IPI.  CRÉDITO  PRESUMIDO  PARA  RESSARCIMENTO  DO  VALOR  DO  PIS/PASEP  E  DA  COFINS.  EMPRESAS  PRODUTORAS  E  EXPORTADORAS  DE  MERCADORIAS  NACIONAIS.  LEI  9.363/96.  INSTRUÇÃO  NORMATIVA  SRF  23/97.  CONDICIONAMENTO  DO  INCENTIVO  FISCAL  AOS  INSUMOS  ADQUIRIDOS DE  FORNECEDORES  SUJEITOS À  TRIBUTAÇÃO  PELO  PIS  E  PELA  COFINS.  EXORBITÂNCIA  DOS  LIMITES  IMPOSTOS  PELA  LEI  ORDINÁRIA.  SÚMULA  VINCULANTE  10/STF.  OBSERVÂNCIA.  INSTRUÇÃO  NORMATIVA  (ATO  NORMATIVO  SECUNDÁRIO).  CORREÇÃO MONETÁRIA.  INCIDÊNCIA.  EXERCÍCIO  DO  DIREITO  DE  CRÉDITO  POSTERGADO PELO FISCO.  NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. TAXA  SELIC. APLICAÇÃO.  VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA.  1. O crédito presumido de IPI, instituído pela Lei 9.363/96, não  poderia  ter  sua  aplicação  restringida  por  força  da  Instrução  Normativa SRF 23/97, ato normativo secundário, que não pode  Fl. 621DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 15/03/20 12 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO Processo nº 10983.900125/2006­72  Acórdão n.º 3301­01.281  S3­C3T1  Fl. 794          9 inovar no ordenamento jurídico, subordinando­se aos limites do  texto legal.  2.  A  Lei  9.363/96  instituiu  crédito  presumido  de  IPI  para  ressarcimento do valor do PIS/PASEP e COFINS, ao dispor que:  "Art.  1º  A  empresa  produtora  e  exportadora  de  mercadorias  nacionais  fará  jus  a  crédito  presumido  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados,  como  ressarcimento  das  contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7  de  setembro  de  1970,  8,  de  3  de  dezembro  de  1970,  e  de  dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no  mercado interno, de matérias­primas, produtos intermediários e  material de embalagem, para utilização no processo produtivo.  Parágrafo  único.  O  disposto  neste  artigo  aplica­se,  inclusive,  nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim  específico  de  exportação  para  o  exterior."  3.  O  artigo  6º,  do  aludido  diploma  legal,  determina,  ainda,  que  "o  Ministro  de  Estado  da  Fazenda  expedirá  as  instruções  necessárias  ao  cumprimento  do  disposto  nesta  Lei,  inclusive  quanto  aos  requisitos  e  periodicidade  para  apuração  e  para  fruição  do  crédito  presumido  e  respectivo  ressarcimento,  à  definição  de  receita de exportação e aos documentos  fiscais comprobatórios  dos  lançamentos,  a  esse  título,  efetuados  pelo  produtor  exportador".  4. O Ministro de Estado da Fazenda, no uso de suas atribuições,  expediu  a  Portaria  38/97,  dispondo  sobre  o  cálculo  e  a  utilização  do  crédito  presumido  instituído  pela  Lei  9.363/96  e  autorizando  o  Secretário  da Receita Federal  a  expedir  normas  complementares  necessárias  à  implementação  da  aludida  portaria (artigo 12).  5.  Nesse  segmento,  o  Secretário  da  Receita  Federal  expediu  a  Instrução  Normativa  23/97  (revogada,  sem  interrupção  de  sua  força  normativa,  pela  Instrução  Normativa  313/2003,  também  revogada,  nos  mesmos  termos,  pela  Instrução  Normativa  419/2004),  assim  preceituando:  "Art.  2º  Fará  jus  ao  crédito  presumido a que se refere o artigo anterior a empresa produtora  e exportadora de mercadorias nacionais.  §  1º  O  direito  ao  crédito  presumido  aplica­se  inclusive:  I  ­  Quando o produto fabricado goze do benefício da alíquota zero;  II  ­  nas  vendas  a  empresa  comercial  exportadora,  com  o  fim  específico de exportação.  §  2º  O  crédito  presumido  relativo  a  produtos  oriundos  da  atividade rural, conforme definida no art. 2º da Lei nº 8.023, de  12  de  abril  de  1990,  utilizados  como  matéria­prima,  produto  intermediário ou embalagem, na produção bens exportados, será  calculado,  exclusivamente,  em  relação às  aquisições,  efetuadas  de  pessoas  jurídicas,  sujeitas  às  contribuições  PIS/PASEP  e  COFINS."  6.  Com  efeito,  o  §  2º,  do  artigo  2º,  da  Instrução  Normativa  SRF  23/97,  restringiu  a  dedução  do  crédito  presumido do IPI (instituído pela Lei 9.363/96), no que concerne  Fl. 622DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 15/03/20 12 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO     10 às empresas produtoras e exportadoras de produtos oriundos de  atividade rural, às aquisições, no mercado interno, efetuadas de  pessoas  jurídicas  sujeitas  às  contribuições  destinadas  ao  PIS/PASEP e à COFINS.  7. Como de sabença, a validade das instruções normativas (atos  normativos  secundários)  pressupõe  a  estrita  observância  dos  limites  impostos  pelos  atos  normativos  primários  a  que  se  subordinam  (leis,  tratados,  convenções  internacionais,  etc.),  sendo certo que, se vierem a positivar em seu texto uma exegese  que possa irromper a hierarquia normativa sobrejacente, viciar­ se­ão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade (Precedentes  do Supremo Tribunal Federal: ADI 531 AgR, Rel. Ministro Celso  de  Mello,  Tribunal  Pleno,  julgado  em  11.12.1991,  DJ  03.04.1992;  e  ADI  365  AgR,  Rel.  Ministro  Celso  de  Mello,  Tribunal Pleno, julgado em 07.11.1990, DJ 15.03.1991).  8.  Conseqüentemente,  sobressai  a  "ilegalidade"  da  instrução  normativa que extrapolou os limites impostos pela Lei 9.363/96,  ao excluir, da base de cálculo do benefício do crédito presumido  do  IPI,  as  aquisições  (relativamente  aos  produtos  oriundos  de  atividade rural) de matéria­prima e de insumos de fornecedores  não  sujeito  à  tributação  pelo  PIS/PASEP  e  pela  COFINS  (Precedentes das Turmas de Direito Público: REsp 849287/RS,  Rel.  Ministro  Mauro  Campbell  Marques,  Segunda  Turma,  julgado  em  19.08.2010,  DJe  28.09.2010;  AgRg  no  REsp  913433/ES,  Rel.  Ministro  Humberto  Martins,  Segunda  Turma,  julgado em 04.06.2009, DJe 25.06.2009; REsp 1109034/PR, Rel.  Ministro  Benedito  Gonçalves,  Primeira  Turma,  julgado  em  16.04.2009,  DJe  06.05.2009;  REsp  1008021/CE,  Rel.  Ministra  Eliana  Calmon,  Segunda  Turma,  julgado  em  01.04.2008,  DJe  11.04.2008; REsp 767.617/CE, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira  Turma,  julgado  em  12.12.2006,  DJ  15.02.2007;  REsp  617733/CE,  Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  Primeira  Turma,  julgado  em  03.08.2006,  DJ  24.08.2006;  e  REsp  586392/RN,  Rel.  Ministra  Eliana  Calmon,  Segunda  Turma,  julgado em 19.10.2004, DJ 06.12.2004).  9. É que: (i) "a COFINS e o PIS oneram em cascata o produto  rural  e,  por  isso,  estão  embutidos  no  valor  do  produto  final  adquirido  pelo  produtor­exportador,  mesmo  não  havendo  incidência na sua última aquisição"; (ii) "o Decreto 2.367/98 ­  Regulamento do IPI ­, posterior à Lei 9.363/96, não fez restrição  às aquisições de produtos rurais"; e  (iii) "a base de cálculo do  ressarcimento  é  o  valor  total  das  aquisições  dos  insumos  utilizados  no  processo  produtivo  (art.  2º),  sem  condicionantes"  (REsp 586392/RN).  10.  A  Súmula Vinculante  10/STF  cristalizou  o  entendimento  de  que: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a  decisão  de  órgão  fracionário  de  tribunal  que,  embora  não  declare  expressamente  a  inconstitucionalidade  de  lei  ou  ato  normativo  do  poder  público,  afasta  sua  incidência,  no  todo  ou  em  parte."  11.  Entrementes,  é  certo  que  a  exigência  de  observância  à  cláusula  de  reserva  de  plenário  não  abrange  os  atos  normativos  secundários  do  Poder  Público,  uma  vez  não  Fl. 623DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 15/03/20 12 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO Processo nº 10983.900125/2006­72  Acórdão n.º 3301­01.281  S3­C3T1  Fl. 795          11 estabelecido  confronto  direto  com  a  Constituição,  razão  pela  qual inaplicável a Súmula Vinculante 10/STF à espécie.  12.  A  oposição  constante  de  ato  estatal,  administrativo  ou  normativo,  impedindo  a  utilização  do  direito  de  crédito  de  IPI  (decorrente  da  aplicação  do  princípio  constitucional  da  não­ cumulatividade), descaracteriza referido crédito como escritural  (assim  considerado  aquele  oportunamente  lançado  pelo  contribuinte  em  sua  escrita  contábil),  exsurgindo  legítima  a  incidência  de  correção monetária,  sob  pena  de  enriquecimento  sem  causa  do  Fisco  (Aplicação  analógica  do  precedente  da  Primeira  Seção  submetido  ao  rito  do  artigo  543­C,  do  CPC:  REsp  1035847/RS,  Rel.  Ministro  Luiz  Fux,  julgado  em  24.06.2009, DJe 03.08.2009).  13. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção (que agrega o  Manual  de  Cálculos  da  Justiça  Federal  e  a  jurisprudência  do  STJ) autoriza a aplicação da Taxa SELIC (a partir de janeiro de  1996)  na  correção  monetária  dos  créditos  extemporaneamente  aproveitados  por  óbice  do  Fisco  (REsp  1150188/SP,  Rel.  Ministra  Eliana  Calmon,  Segunda  Turma,  julgado  em  20.04.2010, DJe 03.05.2010).  14. Outrossim,  a  apontada ofensa  ao  artigo  535,  do CPC,  não  restou  configurada,  uma  vez  que  o  acórdão  recorrido  pronunciou­se de forma clara e suficiente sobre a questão posta  nos  autos.  Saliente­se,  ademais,  que  o  magistrado  não  está  obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte,  desde  que  os  fundamentos  utilizados  tenham  sido  suficientes  para embasar a decisão, como de  fato ocorreu na hipótese dos  autos.  15.  Recurso  especial  da  empresa  provido  para  reconhecer  a  incidência de correção monetária e a aplicação da Taxa Selic.  16. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido.  17. Acórdão submetido ao regime do artigo 543­C, do CPC, e da  Resolução STJ 08/2008.”  (REsp  993164/MG,  Rel.  Ministro  LUIZ  FUX,  PRIMEIRA  SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 17/12/2010) (grifado).  Pelo exposto, entendo assistir razão à Recorrente quanto ao direito ao crédito  presumido de IPI de que trata a Lei nº 9.363/96, e alternativamente, a Lei nº 10.276, de 2001,  mesmo quando os  insumos  utilizados  no  processo  produtivo  de  bens  destinados  ao mercado  externo  sejam adquiridos de não contribuintes de PIS  e COFINS, haja vista  ser  este o único  entendimento capaz de atingir os fins a que se destina a lei e compatível às exigências do bem  comum.  Em  face do  exposto,  voto no  sentido de dar provimento parcial  ao  recurso,  para  reconhecer  o  direito  de  aproveitamento  dos  créditos  decorrentes  de  aquisições  de  produtores  rurais pessoas físicas e de cooperativas de produtores  rurais, não contribuintes do  PIS e Cofins; e, negar provimento quanto aos demais itens, por não cumprirem os requisitos do  art. 3º da Lei nº 9.363/96 e Parecer Normativo CST nº 65/79.  Fl. 624DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 15/03/20 12 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO     12   ANTÔNIO LISBOA CARDOSO ­ Relator                                Fl. 625DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 15/03/20 12 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 10/02/2012 por ANTONIO LISBOA CARDOSO

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Numero do processo: 10680.009879/2006-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 29 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Apr 29 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 29/11/1999 a 15/09/2001 RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PARA EFETUAR O PEDIDO. CINCO ANOS CONTADOS DA DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO. PEDIDO FORMULADO EM 15/09/2006. Na forma do § 1° do art. 150 do CTN, a extinção do crédito tributário se dá com o pagamento do crédito, sob condição resolutória de ulterior homologação, o que implica em que o direito de restituição de indébito, previsto no inciso I do artigo 165, deve observar ao prazo de cinco anos a que se refere o inciso I do artigo 168, qual seja, de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário. Atingidos pela decadência os pagamentos efetuados em data anterior a 15/09/2001. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 15/09/2001 a 30/07/2006 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. De acordo com o enunciado da Súmula CARF n° 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. No caso, a Recorrente se insurgiu contra a validade dos dispositivos que revogaram o caráter de substituta tributária das refinarias de combustíveis. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3401-000.700
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário na parte em que o mesmo versa sobre a inconstitucionalidade da legislação tributária e, na parte conhecida, em negar provimento, nos termos do voto do Relator.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: ODASSI GUERZONI FILHO
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TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10680.009879/2006-09 Recurso n° 253.734 Voluntário Acórdão n° 3401-00.700 — 4' Câmara / 1' Turma Ordinária Sessão de 26 de abril de 2010 Matéria PIS - RESTITUIÇÃO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - COMBUSTÍVEIS - DECADÊNCIA 'PARCIAL DO PEDIDO. Recorrente ROTAS DE VIAÇÃO DO TRIÂNGULO LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 29/11/1999 a 15/09/2001 RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PARA EFETUAR O PEDIDO. CINCO ANOS CONTADOS DA DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO. PEDIDO FORMULADO EM 15/09/2006. Na forma do § 1° do art. 150 do CTN, a extinção do crédito tributário se dá com o pagamento do crédito, sob condição resolutória de ulterior homologação, o que implica em que o direito de restituição de indébito, previsto no inciso I do artigo 165, deve observar ao prazo de cinco anos a que se refere o inciso I do artigo 168, qual seja, de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário. Atingidos pela decadência os pagamentos efetuados em data anterior a 15/09/2001. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 15/09/2001 a 30/07/2006 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. De acordo com o enunciado da Súmula CARF n° 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. No caso, a Recorrente se insurgiu contra a validade dos dispositivos que revogaram o caráter de substituta tributária das refinarias de combustíveis. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, - • não conhecer do Recurso Voluntário na parte em que o mesmo versa sobre a inconstituc',9 " alidade - _.---/ -•ti / da legislação tributária e, na parte conhecida, em negar provimento, nos termos do voto do Relator. G. Macedo Roseis rg Filho - Presidente Odassi uerzoni Filho • - ator EDITADO EM 20 05/20 O Participaram do ulgamen o os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis, Jean Clauter Simões Mendonça, Fernando Marques Cleto Duarte, Dalton César Cordeiro de Miranda e Gilson Macedo Rosenburg Filho. Relatório Trata-se de Pedido de Restituição formulado em 15/09/2006, relativo à soma dos valores pagos a título de PIS/Pasep quando da aquisição de óleo diesel junto às refinarias de combustíveis durante o período compreendido entre 29/11/2009 e 30/07/2006. A interessada tem como objetivo social a prestação de serviços rodoviários de transporte de passageiros e fretamento. A DRF em Uberlândia/MG indeferiu totalmente o pleito da interessada, primeiramente, sob o argumento de que os pagamentos compreendidos em data anterior a 15/09/2001, restaram atingidos pela decadência, na linha da regra contida no inciso I do artigo 168 do Código Tributário Nacional. Para os demais períodos, argumentou a Unidade que desde 1° de julho de 2000 não mais existe a figura da substituição tributária aplicável às refinarias de combustíveis, a teor do trecho da Solução de Consulta SRRF/7 a RF/DISIT n° 215, de 27 de maio de 2005, que transcreveu, em que destaca a edição da Medida Provisória n° 1.991-15, de 10 de março de 2000 1 , que, ao dar nova redação ao disposto no artigo 4° da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, retirou das refinarias a condição de substitutas tributárias deixando-as como efetivas contribuintes do PIS/Pasep. Com base nesses argumentos, concluiu pela inexistência de pagamento indevido ou a maior a ser restituído. Na Manifestação de Inconformidade a interessada, preliminarmente, observa que não se trata de decadência e sim de prescrição e que, no caso, o prazo de que dispõe para postular a repetição de indébito é de dez anos, não podendo ser aplicada ao caso nem a rega do Decreto n° 20.910, de 6 de janeiro de 1932, e nem a da Lei Complementar n° 118, de 2005; mas, sim, a do inciso I do artigo 168 do Código Tributário Nacional, que, a seu ver, propicia uma contagem de cinco mais cinco anos. Quanto ao mérito, discorre sobre a evolução legislativa que culminou com a extinção da figura da substituição tributária para as refinarias — disso não diverge -, para, se bem entendi, demonstrar o seu inconformismo com isso, já que, a seu ver, o Fisco, ao manter a mesma carga tributária das refinarias, e isso mesmo com o fim da substituição tributária, teria incorrido num enriquecimento sem causa. Em outras palavras, defendeu a ideia de que teria sido violado o preceito contido no artigo 110 do Código Tributário Nacional, porque o Fisco teria tornado inaplicável por via reflexa a norma esta 't a no § 7°, do artigo 150 da Constituição Federal. Ao final, pede a atualização monetári. i os valores a serem restituídos. Atual MP n° 2.158-35, de agosto de 2001. Processo n° 10680.009879/2006-09 S3-C4T1 Acórdão n.° 3401-00.700 Fl. 87 A 2a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora/MG, por meio do Acórdão n° 09-18409, de 21 de janeiro de 2008, não acolheu os termos da manifestação ratificando o entendimento da Unidade de origem quanto ao prazo decadencial de cinco anos para repetir, e, em relação ao mérito, argumentou que não compete ao tribunal administrativo tecer considerações sobre a constitucionalidade de normas. No Recurso Voluntário, ao tempo em que ratificou a argumentação anteriormente defendida em relação ao prazo "prescricional" de dez anos, e à atualização monetária, obtemperou que não buscara uma declaração da autoridade julgadora no sentido de considerar inconstitucional a Medida Provisória n° 1991-15, de 2000 e tampouco da Lei n° 9.990, de 2000. Na verdade, diz a Recorrente, fizera uma menção acerca de uma — aspas dela — "manobra" por parte do Governo Federal para indiretamente continuar auferindo a mesma arrecadação de PIS/Pasep e de Cofins sobre os combustíveis em oportunizar aos contribuintes a restituição pela inocorrência do fato gerador presumido da última operação (posto de combustível --> consumidor final). Entende a Recorrente que, dessa forma e por via transversa, continuou a pagar as referidas contribuições dentro do preço de compra porque a Lei n° 9.990, de 2000, ao mesmo tempo em que extinguiu a substituição tributária, reduziu a zero as mesmas contribuições em algumas etapas, mas majorou para as refinarias as alíquotas destas exações (adicionando exatamente aqueles montantes que foram reduzidos à zero nas etapas subsequentes), repassando-as no preço praticado. Dessa forma, continua, o consumidor final permaneceu pagando o mesmo ônus tributário, porém, lhe tendo sido subtraído o direito de restituição previsto no § 7° do art. 150 da Constituição Federal. Em apertada síntese, eis, pois, a argumentação da Recorrente. É o Relatório. Voto Conselheiro Odassi Guerzoni Filho, Relator A tempestividade se faz presente pois, cientificada da decisão da DRJ em 14/02/2008, a interessada apresentou o Recurso Voluntário em 29/02/2008. Preenchendo os demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido. Decadência A repetição do indébito tributário está tratada nos artigos 165, I e 168, I, do CTN, verbis: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou frit da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador IP efetivamente ocorrido," P3, "Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; "(grifei) De outra parte, no § 1° do artigo 150, consta que nos casos cujo lançamento se dá por homologação — como é o caso do PIS/Pasep e da Cofins, por exemplo - o pagamento, feito antecipadamente pelo sujeito ao qual a legislação atribuiu o dever de fazê-lo, extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de ulterior homologação. Desta forma, não é o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data de pagamento, que determina o momento de extinção do crédito tributário; é o próprio pagamento. Nem levarei adiante a discussão de que o CTN poderia ter sido mais claro ao tratar do assunto, já que, na modalidade de lançamento por homologação, da forma como está redigida a matéria que dele trata, fica-nos a impressão de que não há crédito tributário algum a ser extinto, visto que ainda não lançado. Assim, diante de uma antecipação (pagamento) do sujeito passivo à ação do Fisco (que poderia resultar num lançamento), sobreviria o pronunciamento da Administração Tributária sobre ela, a antecipação (apurando a base de cálculo, aplicando a alíquota correspondente, atestando a data de vencimento e confrontando-a com a do pagamento etc.), homologando ou não aquele "lançamento" antecipado e, no mesmo momento, a "constituição", o "lançamento" de um crédito que poderíamos considerar como inexistente, visto que já pago. Por isso que se diz que estaríamos diante, portanto, de uma modalidade de tributo sem lançamento. Mas, retornando ao ponto central da discussão, é o pagamento que extingue o crédito, iniciando-se, neste momento, inclusive, a fruição do prazo de cinco anos que o sujeito passivo tem para repeti-lo, se for o caso. E, com a devida venia, deve ser entendido dessa forma pois, se pode o sujeito passivo, de imediato, exercer o direito à restituição, com base apenas no pagamento antecipado, ainda que pendente de homologação, não estaria corretamente equacionada a relação jurídica fisco-contribuinte se o curso do prazo do artigo 168 do CTN fosse submetido a outro termo que não seja o próprio pagamento antecipado, o qual, com apoio da legislação, para tal efeito, deve ser considerado como causa de extinção do crédito tributário. Sob tal prisma de análise, o prazo a que se refere o artigo 168 do CTN deve ser interpretado no sentido de que o contribuinte pode postular a restituição do tributo desde o momento em que efetuado o pagamento antecipado até o decurso do prazo de cinco anos. Não é a condição resolutória que impede a eficácia imediata do ato (pagamento), mas apenas sujeita a sua validade, em caráter definitivo e vinculante para o Fisco, a um fato futuro e incerto que pode desconstituir-lhe a validade, com repercussão sobre a relação jurídica firmada. Assim, o pagamento antecipado, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, não tem a sua eficácia inibida, tanto que no § 1° do artigo 150 expressamente menciona que há extinção do crédito tributário, embora não de modo definitivo. Corrobora essa argumentação o enunciado do artigo 168-A, dado pelo artigo 3° da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005, que assim dispõe: Art. 3 0 Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário 44 Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de vir. v/ 4 c_ Processo n° 10680.009879/2006-09 S3-C4T1 Acórdão n.° 3401-00.700 Fl. 88 tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 2 do art 150 da referida Lei Da obra "Direito Tributário Brasileiro", de autoria de Luciano Amaro, Editora Saraiva, 11 a Edição, 2005, às páginas 427 e 428, extraio o seguinte comentário: "A restituição deve ser pleiteada no prazo de cinco anos, contados do dia do pagamento indevido, ou, no dizer inadequado do Código Tributário Nacional (art. 168, 1), contados da 'data da extinção do crédito tributário'. Esse prazo — cinco anos contados da data do pagamento indevido — aplica-se, também, aos recolhimentos indevidos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, em relação aos quais o Código prevê que o pagamento antecipado (art. 150) 'extingue o crédito, sob condição resolutória' (§ 1°). O Superior Tribunal de Justiça, não obstante, entendeu que o termo inicial do prazo deveria corresponder ao término do lapso temporal previsto no artigo 150, § 4°, pois só com a 'homologação' do pagamento é que haveria 'extinção do crédito', de modo que os cinco anos para pleitear a restituição se somariam ao prazo de cinco anos que o fisco tem para homologar o pagamento feito pelo contribuinte. Opusemo-nos a essa exegese, que não resistia a uma análise sistemática, lógica e mesmo literal do código. O art. 3° da Lei Complementar n. 118/2005, à guisa de norma interpretativa (art. 4°, in fine), reiterou o que o art. 150, § 1° já • dizia, ao estatuir que, para efeito do referido art. 168, I 'a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § I° do art. 150'." De se lembrar, porém, a discussão que sobreveio à edição da referida Lei - Complementar n° 118, de 2001, ou seja, se a mesma seria prospectiva ou retroativa, pois, se, de um lado, o art. 40 da referida lei complementar foi clara ao determinar a sua aplicação retroativa2 , o fazendo com base em dispositivo específico do CTN, o seu artigo 106, 1 3 , de outro, o STJ e boa parte da doutrina, entenderam que a eficácia operava-se somente a partir de junho de 2005, data em que a lei entrou em vigor. Trago a partir deste ponto excertos do voto proferido pelo Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Presidente da 3a Seção do Carf, no Acórdão da CSRF n° 9303- 00330, Sessão de 18/11/2009, em que, por maioria de votos, foi dado provimento ao Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, e em que se faz uma explanação bastante didática acerca da polêmica que se iniciou sobre a matéria. 2 Art. 40 . Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, guante . e art. 3 0, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacio 3 Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalid;á à infração dos dispositivos interpretados; (—) , No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 10 Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482 .090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Veja-se o excerto do acórdão do STF: — - EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIWL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3o E 4o. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106 I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4o, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, i4 resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão AN/ 6 () Processo n° 10680.009879/2006-09 S3-C4T1 Acórdão n.° 3401-00.700 Fl. 89 Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1.Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1' Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a 'interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5.0 artigo 4 0, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada by (CF, art. 5°, XXXVI). (") 7 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3 0 e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3°- Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o á' 1° do art. 150 da .referida --- Lei. _ Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso 1, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, 1, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: 1- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, 1, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, 1, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco 8 9 Processo n° 10680.009879/2006-09 S3-C4T1 Acórdão n.° 3401-00.700 Fl. 90 anos (art. 150, ,s5Ç I° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroaçã o às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescri cional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Jivila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (..) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do p9 julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3 0 e 40 da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental. É como voto". Do exposto, conheço do recurso extraordinário e s -lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao irgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para e seja observado o art. 97 da Constituição." •f loP Processo n° 10680.009879/2006-09 S3-C4T1 Acórdão n.° 3401-00.700 Fl. 91 Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 40 da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, pois, como se sabe, há disposição legal expressa no -sentido de afastarmos a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Não bastasse, o enunciado da Súmula CARF e 2, consolidada no Anexo III da Portaria CARF n° 106, de 21 de dezembro de 2009, dispõe que "O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". Em resumo, portanto, entendo que a normatização da repetição de indébito está toda tratada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, com a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n° 118/2005, de forma que, o prazo de que dispõem os contribuintes para formular o pedido de repetição de indébito é de cinco anos contados da data do pagamento. Assim, considerando que o sujeito passivo protocolizou seu pedido de repetição em 15/09/2006, os pagamentos compreendidos no período anterior a 15/09/2001 não podem ser restituídos e/ou compensados, fulminados que foram pelos institutos da decadência/prescrição. Substituição tributária — combustíveis Tanto a Unidade de origem quanto a Recorrente, de forma bastante didática, fizeram uma exposição da figura da substituição tributária do PIS/Pasep e da Cofins relacionada às vendas de combustíveis pelas refinarias aos consumidores finais, desde a sua criação (artigo 6° da Medida Provisória n° 1.212, de 28/11/1995, posteriormente convertida na Lei n° 9.715, de 25 de novembro de 1998), modificação (artigo 4° da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998), e extinção (Medida Provisória n° 1.991-15, de 10/03/2000, com eficácia para os fatos ocorridos a partir de 1° de julho de 2000), de sorte que dúvida algum. há que o referido instituto foi extinto legalmente em 1° de julho de 2000. Não há, inclusive, qualquer evidência de que a Recorrente irja de tal conclusão. pii Ocorre, todavia, que sua postura não é outra senão a de demonstrar • inconformismo com essa situação que, conforme ela própria admite, não lhe permite mais a via da IN SRF n° 6/99 para postular a restituição dos valores pagos por conta da não concretização do fato presumido a que se refere o § 70 do artigo 150 da Constituição Federal. E não obstante negue que esteja clamando pela decretação da ilegalidade dos atos legais que estão a lhe causar tamanho prejuízo, vejamos excertos de sua peça recursal, verbis: "Pode-se dizer, pois, que o fisco fez com que o preceito contido no § 7°, do art. 150, do Texto Constitucional, fosse REVOGADO já que deu nova roupagem à natureza das incidências de Pis e COFINS nas operações de compra de combustíveis. (.) Tem-se como violado também o preceito contido no art. 110, do CTN, porque o fisco tornou inaplicável por via reflexa a norma estatuída no citado § 7°, do art. 150, do CIN,(sic), (-). Além do mais, sabendo-se que a Lei 9718/98, bem ou mal, certo ou errado, encontrou arrimo no art. 195 da CF/88 em face da EC n°20/98, tem-se que a extinção da ST pelas citadas MP's (1991-15/2000 e 2158-35/2001) não encontra o menor amparo legal porque afronta o disposto no art. 246 da CF/88, que, por sua vez, impede que medidas provisórias regulamentem texto da Constituição cuja redação tenha sido alterada por emendas constitucionais datadas a partir de janeiro de 1995 a setembro de 2001." Ora, certamente, e com a devida venia, não se valeu a Recorrente do melhor instrumento ou caminho para fazer prevalecer o seu entendimento de que, mesmo não mais existente a figura da substituição tributária que permitia o ressarcimento dos valores retidos ou cobrados pela refinaria quando das suas vendas de combustíveis, ainda sim, faria jus à recuperação daqueles valores do PIS/Pasep agora embutidos pela refinaria no seu preço de venda, por não se conformar com um alegado enriquecimento sem causa da administração. Em vista da argumentação da Recorrente, e não obstante o pagamento indevido não esteja caracterizado, haja vista a extinção da figura da substituição tributária, há que se aplicar aqui o enunciado da Súmula CARF n° 2, consolidada no Anexo III da Portaria CARF n° 106, de 21 de dezembro de 2009, segundo a qual "O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". Conclusão Pelo exposto, considero atingidos pela de , • 1ência os pagamentos efetuados em período anterior a 15/09/2001, e, em relação aos dana •eríodos, não conheço do recurso em face da aplicação do enunciado da Súmula CARF n°,2 (V- Odassi Guerzoni o 12

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Numero do processo: 11543.001574/2001-73
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 08 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue May 08 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 1997 ITR. GRAU DE UTILIZAÇÃO O IMÓVEL RURAL. ESTADO DE EMERGÊNCIA X CALAMIDADE. DIFERENCIAÇÃO. ANALOGIA. INAPLICABILIDADE. Com fulcro no artigo 10, § 6º, inciso I, da Lei nº 9.393/1996, somente presumir-se-á o grau de utilização do imóvel rural ao percentual de 100% (cem por cento), para fins da determinação da alíquota do cálculo do imposto devido, quando devidamente comprovada a decretação de estado de calamidade, c/c a frustração de safras ou pastagens, não se prestando à caracterizar aludida situação o reconhecimento pelo Poder Executivo do estado de emergência, em virtude de constituir-se requisito literalmente inserido na legislação de regência, não se cogitando em lacuna na lei para efeito da aplicação da analogia, de maneira a abarcar outras hipóteses não contempladas no bojo na norma legal. Recurso especial provido.
Numero da decisão: 9202-002.090
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ­ ITR  Exercício: 1997  ITR.  GRAU  DE  UTILIZAÇÃO  O  IMÓVEL  RURAL.  ESTADO  DE  EMERGÊNCIA  X  CALAMIDADE.  DIFERENCIAÇÃO.  ANALOGIA.  INAPLICABILIDADE.  Com  fulcro  no  artigo  10,  §  6º,  inciso  I,  da  Lei  nº  9.393/1996,  somente  presumir­se­á  o  grau  de  utilização  do  imóvel  rural  ao  percentual  de  100%  (cem por cento), para fins da determinação da alíquota do cálculo do imposto  devido,  quando  devidamente  comprovada  a  decretação  de  estado  de  calamidade,  c/c  a  frustração  de  safras  ou  pastagens,  não  se  prestando  à  caracterizar  aludida  situação  o  reconhecimento  pelo  Poder  Executivo  do  estado  de  emergência,  em  virtude  de  constituir­se  requisito  literalmente  inserido  na  legislação  de  regência,  não  se  cogitando  em  lacuna  na  lei  para  efeito  da  aplicação  da  analogia,  de maneira  a  abarcar  outras  hipóteses  não  contempladas no bojo na norma legal.  Recurso especial provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso.     Fl. 0DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/06/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR   2   (Assinado digitalmente)  Otacílio Dantas Cartaxo – Presidente    (Assinado digitalmente)  Manoel Coelho Arruda Junior ­ Relator  FORMALIZADO EM: 18/05/2012  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Otacílio  Dantas  Cartaxo  (Presidente),  Susy  Gomes  Hoffmann  (Vice­Presidente),  Luiz  Eduardo  de  Oliveira  Santos, Gonçalo Bonet Allage, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Pedro Anan  Júnior  (suplente  convocado),  Pedro  Paulo  Pereira  Barbosa  (suplente  convocado),  Rycardo  Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire.  Relatório  Trata­se de Recurso Especial (fls. 258­264),  interposto pela Procuradoria da  Fazenda Nacional em face do acórdão nº 303­34.240 (fls. 201) da Terceira Câmara do então  Terceiro Conselho de Contribuintes, proferido em 25 de  abril  de 2007, que, por maioria dos  votos,  deu provimento  ao  recurso voluntário  interposto,  declarando  improcedente  a  autuação  fiscal:  Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ­ ITR  Exercício: 1997  Ementa: SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. ANALOGIA.  Comprovada  a  gravidade  da  situação,  através  de  Decreto  Municipal,  reconhecido  por  Decreto  Estadual  e  Portaria  do  Ministério do Planejamento e Orçamento, as disposições  legais  atinentes  à  declaração  do  estado  de  calamidade  pública  se  estendem,  por  analogia  e,  em  observância  aos  princípios  da  razoabilidade  e  proporcionalidade,  à  situação  de  emergência,  hipótese do caso concreto.  Cinge­se  o  presente  processo  sobre  de Auto  de  Infração  lavrado  em  03  de  maio  de  2001  exigindo  o  pagamento  de  Imposto  sobre  a  Propriedade  Territorial  Rural  do  exercício  de  1997,  no  montante  de R$  8.959,77  (oito mil  novecentos  e  cinqüenta  e  nove  e  setenta e  sete  centavos)  incidente  sobre  a propriedade  rural  denominada  "Fazenda Boa Vista  III",  com área  total de 246,9 ha.,  localizada no município de Ecoporanga — ES,  lavrado em  razão  do  entendimento  da  fiscalização  no  sentido  de  que  o  documento  apresentado  na DRF  pelo  contribuinte,  não  comprovou  situação  de  calamidade  pública,  qual  seja  o  Decreto  n.°  1.509 de 11/07/96, o qual, segundo o contribuinte, declarou situação de emergência em todo o  município de Ecoporanga.  Fl. 1DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/06/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 11543.001574/2001­73  Acórdão n.º 9202­02.090  CSRF­T2  Fl. 2          3 No  caso,  o  contribuinte  pleiteara  a  reforma  da  decisão  da  Delegacia  da  Receita Federal do Brasil de Julgamento, em Recife/PE, que julgou procedente o lançamento  impugnado.  Em atenção ao disposto no inciso I, do art. 7º do então Regimento Interno da  Câmara Superior de Recursos Fiscais, a PGFN sustenta que o acórdão recorrido contrariou os  dispositivos acórdão recorrido acabou por ofender os artigos 10 e 10, § 6°, inciso 1 da Lei n°  9.393/96, além do artigo 12, inciso VI da IN SRF n° 43/97.   Segundo a recorrente, a lei é clara quando fala em calamidade pública, não  deixando lacuna para interpretação. E no caso em comento, alega a PGFN que não há qualquer  prova nos autos de que fora decretado estado de calamidade pública que pudesse fundamentar a  pretensão  recorrida.  Ao  contrário,  continua  a  recorrente,  as  provas  demonstram  que  fora  decretada  situação de  emergência que,  por  sua  vez,  não  foi  contemplada pela  legislação que  trata  sobre  o  tema.  Portanto,  não  há  qualquer  embasamento  legal  ou  fático  que  permita  prosperar a tese defendida no acórdão recorrido.  Por meio de análise preliminar, a i. Presidente da então Terceira Câmara, da  Terceiro  Conselho  de Contribuintes  deu  seguimento  ao  recurso  especial  por  entender  que  a  recorrente demonstrou fundamentalmente contrariedade a legislação tributária – despacho fls.  266­267.  Intimado, o Contribuinte apresentou contra­razões (fls. 270) afirmando que a  Autoridade Lançadora pretendeu se utilizar do Decreto Presidencial n° 895, de 16/08/1993, que  trata  exclusivamente  da  Organização  do  Sistema  Nacional  de  Defesa  Civil,  portanto,  sem  qualquer vinculação com tributos federais, tentando assim, referendar as definições de Situação  de Emergência e Estado de Calamidade Pública no Auto de Infração.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Manoel Coelho Arruda Júnior, Relator  Atendidos os pressupostos de admissibilidade, passo ao exame do mérito.  O  deslinde  desta  controvérsia  passa  pela  possibilidade  de,  por  analogia,  estender  as  disposições  legais  atinentes  à  declaração  do  estado  de  calamidade  pública  à  situação de emergência.  Entretanto,  a  2ª  Turma  da  CSRF  já  pacificou  o  entendimento  acerca  da  impossibilidade de aplicação de analogia no presente caso.  Precedente  CSRF:  Acórdão  nº  9202­00.499,  Relator:  Conselheiro  Rycardo  Henrique Magalhães de Oliveira, assim ementado:  Ementa:  IMPOSTO  TERRITORIAL  RURAL  –  ITR.  ÁREA  DE  PRESERVAÇÃO  PERMANENTE.  ADA.  DESNECESSIDADE  APRESENTAÇÃO. De  conformidade  com os  dispositivos  legais  que regulamentam a matéria, vigentes à época da ocorrência do  Fl. 2DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/06/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR   4 fato gerador, notadamente a Lei nº 9.363/1996, inexiste previsão  legal exigindo a apresentação do Ato Declaratório Ambiental –  ADA para fruição da isenção do ITR relativamente às áreas de  preservação permanente.  NORMAS  GERAIS  DIREITO  TRIBUTÁRIO.  INSTRUÇÕES  NORMATIVAS. LIMITAÇÃO LEGAL. Às Instruções Normativas  é  defeso  inovar,  suplantar  e/ou  coarctar  os  ditames  da  lei  regulamentada,  sob pena de malferir  o  disposto  no artigo  100,  inciso  I,  do  CTN,  mormente  tratando­se  as  IN’s  de  atos  secundários e estritamente vinculados à lei decorrente.  ITR. GRAU DE UTILIZAÇÃO O IMÓVEL RURAL. ESTADO DE  EMERGÊNCIA  X  CALAMIDADE.  DIFERENCIAÇÃO.  ANALOGIA. INAPLICABILIDADE.  Com  fulcro  no  artigo  10,  §  6º,  inciso  I,  da  Lei  nº  9.393/1996,  somente  presumir­se­á  o grau  de utilização do  imóvel  rural  ao  percentual de 100% (cem por cento), para fins da determinação  da alíquota do cálculo do imposto devido, quando devidamente  comprovada  a  decretação  de  estado  de  calamidade,  c/c  a  frustração  de  safras  ou  pastagens,  não  se  prestando  à  caracterizar  aludida  situação  o  reconhecimento  pelo  Poder  Executivo do estado de emergência,  em virtude de  constituir­se  requisito literalmente inserido na legislação de regência, não se  cogitando em lacuna na lei para efeito da aplicação da analogia,  de  maneira  a  abarcar  outras  hipóteses  não  contempladas  no  bojo na norma legal.  De  modo  que,  a  fim  de  evitar  tautologia,  reporto­me  a  excertos  do  voto  condutor  do  acórdão  supra  mencionado,  de  relatoria  do  conselheiro  Rycardo  Henrique  Magalhães de Oliveira, que apreciou o tema com a atenção que merece:  DAS  ÁREAS  DE  PASTAGENS  E  PRODUTOS  VEGETAIS  No  que  tange as glosas acerca das áreas de pastagens e produção  vegetal,  entendeu  o  v.  Acórdão  recorrido  que  a  decretação  de  estado de emergência do município no qual  se  localizam,  seria  capaz  de  ensejar  a  presunção  de  utilização  de  100%  relativamente  àquelas  áreas,  com  arrimo  na  analogia  entre  emergência e calamidade pública.  Por outro lado, argüiu a Fazenda Nacional a divergência entre a  decisão  recorrida  e  outras  tomadas  pelas  demais  Câmaras  do  Terceiro  Conselho  de  Contribuintes,  traduzidas  no  Acórdão  nº  301­33.093, o qual  entendeu pela  impossibilidade da utilização  da  analogia  para  fins  da  presunção  do  grau  de  utilização  de  100% da área,  sob pena de malferir o disposto no artigo 10, §  6º, inciso I, da Lei nº 9.393/1996, o qual exige a declaração de  estado  de  Calamidade  Pública  para  o  ano  anterior,  in  casu,  1996, o que não se vislumbra na hipótese dos autos, onde  fora  decretado estado de emergência, senão vejamos:   “Art.  10.  A  apuração  e  o  pagamento  do  ITR  serão  efetuados  pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da  administração  tributária,  nos  prazos  e  condições  estabelecidos  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  sujeitando­se  a  homologação posterior.  Fl. 3DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/06/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 11543.001574/2001­73  Acórdão n.º 9202­02.090  CSRF­T2  Fl. 3          5 [...]§  6º  Será  considerada  como  efetivamente  utilizada  a  área  dos imóveis rurais que, no ano anterior, estejam:  I  ­  comprovadamente  situados  em  área  de  ocorrência  de  calamidade  pública  decretada  pelo  Poder  Público,  de  que  resulte  frustração  de  safras  ou  destruição  de  pastagens;”  (grifamos)  A  fazer  prevalecer  seu  entendimento,  infere,  ainda,  que  a  legislação  de  regência,  ao  dispor  “resulte  frustração  de  safras  ou  destruição  de  pastagens”,  para  a  presunção  de  100%  de  utilização da terra, exige a comprovação de sua utilização para  safra ou pastagem. Isso não logrou a contribuinte a comprovar.  Depreende­se, portanto, que o Acórdão guerreado entendeu que  a  situação de emergência decretada assemelha­se ao estado de  calamidade pública, de modo a atrair a incidência do comando  legal supra.  Convém lembrar que há dois  tipos de "estados" que podem ser  decretados: os que se referem à segurança nacional (de defesa e  de  sítio)  e  os  relativos  a  desastres  naturais  (estado  de  observação,  alerta,  emergência  e  calamidade  pública).  Especificamente ao objeto do presente recurso, esclarece­se que  a categoria relativa aos desastres naturais se presta a classificar  situação  decorrente  de  eventos  como  chuvas  fortes  e  grandes  estiagens, que podem atingir áreas restritas (como uma cidade)  ou até um país inteiro.  Logo,  emergência  e  calamidade  públicas  são,  em  princípio,  situações  de  anormalidade  decorrentes  de  um  ou mais  eventos  da natureza ou desastres, reconhecidos pelo Poder Executivo, e  que podem vir a ser determinados pelos Municípios, Estados ou  mesmo um País.  Por  sua vez, o artigo 10º, § 6º,  inciso I, da Lei nº 9.363/96, ao  dispor  sobre os casos em que as áreas de  imóveis  rurais  serão  consideradas  como  efetivamente  utilizadas,  para  os  efeitos  da  incidência  do  ITR,  determina  claramente  que  deve  haver  a  ocorrência conjunta de duas situações. A primeira delas deve ser  a decretação do estado de calamidade pública e a  segunda, da  frustração de safras ou pastagens.  Na  hipótese  dos  autos,  da  leitura  do  Decreto  Municipal  n.  611/95, às fls. 316, extrai­se o seguinte:   “[...]O  PREFEITO  MUNICIPAL  DE  SÃO  FRANCISCO  DE  MINAS  GERAIS[...]CONSIDERANDO  a  estiagem  prolongada  que  vem  assolando  este  município,  comprometendo  seriamente  os poucos mananciais de superfície e afetando a vazão dos poços  artesianos, os quais encontram­se com seus níveis próximos aos  limites  mínimos  toleráveis,  CONSIDERANDO  que  o  município  de  São  Francisco­MG,  no  qual  prevalecem  as  atividades  econômicas  vinculadas  exclusivamente  a  atividades  agropastoris,  encontra­se  visivelmente  prejudicado  e  com  iminentes riscos de acerbamento do êxodo rural, DECRETA:  Fl. 4DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/06/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR   6 Art.  1º  ­  Fica  declarado  “Estado  de  Emergência”  em  todo  o  território do Município de São Francisco­MG.  Art.  2º  ­  As  Secretarias  Municipais  de  Agricultura  e  de  Desenvolvimento  Urbano  e  Rural  deverão  promover  esforços  conjuntos no sentido de buscar  soluções objetivando minorar a  caótica  situação  da  população  rural  do Município,  através  da  criação  de  uma  Comissão  Municipal  de  Combate  à  Seca.”  (grifamos)  Referido Decreto  perdurou  até  agosto  de  1996,  quando  veio  a  ser promulgado o Decreto 638/96, às  fls. 317, que  revigorou o  estado de emergência e assim o justificou:  “[...]O  prefeito Municipal  de  São  Francisco,  Estado  de Minas  Gerais,  no  pleno  exercício  de  seu  cargo  e  tendo  em  vista  a  competência prevista no art. 136, inciso IV, da Lei Orgânica do  Município,  CONSIDERANDO  a  estiagem  prolongada  que  vem  castigando  este  município  de  São  Francisco­MG  há  vários  meses,  comprometendo  seriamente  os  poucos  mananciais  de  superfície  e  diminuindo  drasticamente  a  vazão  dos  poços  tubulares, sendo que muitos deles encontram­se com seus níveis  próximos  aos  limites  mínimos  toleráveis,  e  provocando  constantes  frustrações  de  safras,  com  enormes  e  insuportáveis  prejuízos para os agricultores e pecuaristas;  CONSIDERANDO  que  o  município,  cuja  base  econômica  está  vinculada quase que exclusivamente as atividades agropastoris,  encontra­se  profunda  e  visivelmente  prejudicado  e  com  iminentes  riscos  de  acerbamento  do  êxodo  rural,  sem  que  o  poder  público  municipal  possa  reverter,  sozinho,os  efeitos  decorrentes da grava anormalidade apontada, RESOLVE:  Art.  1º­  Fica  decretada  “SITUAÇÃO  DE  EMERGÊNCIA”  por  150  (cento  e  cinqüenta  dias),  em  todo  o  território  deste  Município de São Francisco­MG.  Art. 2º ­ Determinar que a Secretaria Municipal de Agricultura e  a  Secretaria  Municipal  de  Desenvolvimento  Urbano  e  Rural  promovam  esforços  conjuntos  no  sentido  de  efetuar  profundo  levantamento dos danos provocados pela prolongada estiagem, e  apresentar  sugestões  objetivando  a  busca  de  soluções  para  minorar a  caótica  situação da população  rural do Município.”  (grifamos)  Em face de aludidos Decretos, o v. Acórdão atacado achou por  bem  afastar  a  divergência  da  terminologia  do  “estado  de  emergência”  e “estado  de  calamidade  pública”,  para  entender  que, diante da caótica situação por que passava o Município em  decorrência  da  seca,  em  face  dos  comprovados  prejuízos,  o  imóvel  era  efetivamente  utilizado,  tendo  considerado  indevidas  as glosas efetuadas pelo Fisco.  Contudo,  ao  analisar  a  documentação  colacionada  aos  autos  pela  contribuinte,  conclui­se  ter  razão  a Fazenda Nacional  em  seu  pleito,  apesar  de  pessoalmente  considerar  que  diante  dos  prejuízos  acumulados  pelo  Município  que  se  sustenta  da  atividade agropastoril, foi infeliz o Poder Público ao decretar o  estado  de  emergência,  quando  restam  demonstrados,  a  meu  Fl. 5DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/06/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 11543.001574/2001­73  Acórdão n.º 9202­02.090  CSRF­T2  Fl. 4          7 sentir,  características  intrínsecas  da  decretação  do  estado  de  calamidade pública, principalmente pelo  fato do município não  deter  meios  de  contornar  a  situação  sem  a  ajuda  do  Poder  Público Federal ou Estadual.  Entrementes,  a  decretação  do  estado  de  emergência  e  de  calamidade, possuem, em si, diferenças objetivas e subjetivas, de  modo que estas devem ser analisadas pelo Poder Executivo, de  acordo com as diretrizes estabelecidas pela defesa civil, que  já  elaborou  manual  para  aferição,  dentro  do  contexto  sócio­ econômico  de  cada  região,  de  critérios  que  determinam  estar  constatada uma ou outra situação, não cabendo a este Conselho  vir  a  entender  na  hipótese  da  decretação  do  estado  de  emergência, por mais que assim não o pareça, como ou mesmo  semelhante ao estado de calamidade pública.  Logo,  na  hipótese  dos  autos,  em  se  tratando  de  situações  anormais  de  natureza  e  contornos  diversos,  não  há  como  se  negar a divergência em sua terminologia, para assim assemelhar  ambos os casos, como decidiu a Câmara recorrida, devendo ser  aplicado  in  totum  o  entendimento  constante  no  Acórdão  paradigma  trazido  à  colação  pela  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional, tendo em vista que espelham o determinado na Lei n.  9.363/96, a qual expressamente exige que tenha sido decretado o  ESTADO  DE  CALAMIDADE  PÚBLICA  para  que  pudesse  ser  presumida  a  utilização  de  100%  da  áreas  em  comento,  determinante à aplicação das alíquotas para  fins de cálculo do  imposto devido.  Mais a mais, a utilização da analogia na aplicação da legislação  tributária,  ou  seja,  da  subsunção  da  norma  ao  fato,  somente  poderá  ser  levada  a  efeito  quando  se  constatar  lacuna  na  lei,  sendo  vedada  a  interpretação  extensiva.  É  o  que  nos  ensina  o  renomado doutrinador Leandro Paulsen, que assim preleciona:   “ I – analogia;  Lacuna  x  “silêncio  eloqüente”  .  “...só  se  aplica  a  analogia  quando,  na  lei,  haja  alguma  lacuna,  e  não  o  que  os  alemães  denominam de ‘silencio eloqüente’ (beredtes Schweigen), que é o  silêncio que traduz que a hipótese contemplada é a única a que  se  aplica  o  preceito  legal,  não  se  admitindo,  portanto,  aí  o  emprego da analogia.” (excerto do voto do Min. Moreira Alves  quando  do  julgamento,  pela  1a  Turma  do  STF,  do  RE  130.552/SP, jun/91, RTJ 136/1342)]  Analogia  e  interpretação  extensiva.  Não  se  pode  confundir  a  analogia com a chamada  interpretação extensiva. Na analogia,  há integração da legislação tributária mediante aplicação da lei  a situação de fato nela não prevista, embora semelhante àquela  a qual a lei se refere expressamente; na interpretação extensiva,  não  há  integração  da  legislação  tributária,  pois  se  trabalha  dentre dos lindes da sua incidência.”(DIREITO TRIBUTÁRIO –  Constituição e Código Tributário Nacional à  luz da Doutrina e  da  Jurisprudência”  –  10ª  edição,  Porto  Alegre:  Livraria  do  Advogado:ESMAFE, 2008, pág. 858)  Fl. 6DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/06/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR   8 In casu, inexiste à toda evidência lacuna na lei ao contemplar a  presunção  da  utilização  de  100%  das  áreas  de  pastagens  de  produção  vegetal,  o  que  somente  será  admitido  quando  comprovado  o  estado  de  calamidade.  Veja­se,  pois,  que  a  legislação de regência é clara e precisa ao tratar da matéria não  comportando  analogia  ou  mesmo  interpretação  extensiva  da  norma,  de  maneira  a  acobertar  fatos  não  inseridos  nos  dispositivos legais que regulamentam o tema.  Pretendesse o legislador abarcar o estado de emergência como  hipótese  de  presunção  do  grau  de  utilização  de  100%  de  referidas  áreas,  teria  feito  de  forma  precisa  no  bojo  da  norma  legal  encimada. Assim não o  tendo procedido, não há como  se  acolher  a  pretensão  da  contribuinte,  impondo  a  retificação  do  decisum atacado.  Diante disso, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso Especial interposto  pela Procuradoria da Fazenda Nacional.  É como voto.    (Assinado digitalmente)  Manoel Coelho Arruda Júnior                                Fl. 7DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/06/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR

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4749629 #
Numero do processo: 13608.000210/2005-23
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 28 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Feb 13 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO SERVIDOR PÚBLICO – PASEP Período de apuração: 01/11/1990 a 31/12/1991 PASEP. RESTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. JULGAMENTO DE RECURSO COM CÁRATER DE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. Nos termos do art. 62A do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. No presente caso, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado na sistemática do artigo 543B do Código de Processo Civil, reconheceu a inconstitucionalidade da segunda parte do artigo 4º da Lei Complementar nº 118/2005, que determinou a aplicação retroativa de seu artigo 3º, o qual, ao interpretar o artigo 168, inciso I do CTN, ficou em cinco anos, contados desde o pagamento indevido, o prazo para se pleitear o indébito Tributário, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos somente as ações ajuizadas após de decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 3202-000.436
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário.
Nome do relator: GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUN, Assinado digitalmente em 05/03/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUN, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por JOSE LUIZ NOV O ROSSARI Processo nº 13608.000210/2005­23  Acórdão n.º 3202­000.436   S3­C2T2  Fl. 182        2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, negar provimento ao  recurso voluntário.      José Luiz Novo Rossari ­ Presidente      Gilberto de Castro Moreira Junior ­ Relator    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Jose  Luiz  Novo  Rossari, Irene Souza da Trindade Torres, Luis Eduardo Garrossino Barbieri, Gilberto de Castro  Moreira Junior, Adriene Maria de Miranda Veras e Octávio Carneiro Silva Corrêa.    Relatório    Para  melhor  elucidação  dos  fatos  ora  analisados,  transcrevo  o  relatório  da  decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora  (“DRJ/Juiz  de  Fora”),  como  constante  à  fls.  158  que  negou  provimento  à  Impugnação  da  Recorrente,  havendo  por  bem manter  o  lançamento  consubstanciado  no Auto  de  Infração  e  Imposição de Multa ora guerreado:    “RELATÓRIO    Discute­se o Pedido de Restituição de fl. 01, abrangendo inicialmente o PA  11/90  a  03/96,  no  valor  de  R$  928.625,96  (fls.  12/13),  substituído  pelo  Pedido de Restituição de  fl. 29, abrangendo agora o PA 11/90 a 12/91, no  importe  de  R$  237.470,46  (fl.  30),  como  solicitado  no  Ofício  n°  133/SEGOV/2006  (fl.  28). Posteriormente,  foram apresentadas  as DCOMP  relacionadas à fl. 144, com vinculação ao Pedido de Restituição inserido no  presente processo.  O Despacho Decisório de fls. 41/43, cuja ciência ocorreu em 12/08/2009 (AR  de  fl.  45),  não  reconheceu  o  direito  creditório  alegado,  em  virtude  do  transcurso  do  prazo  para  pleitear  restituição/compensação,  abrindo  prazo  de 30 dias para manifestação de inconformidade.  Em 19 de outubro de 2009 (AR de fl. 145), a contribuinte foi  informada da  não homologação das compensações discriminadas na Intimação de fl. 144,  ficando intimada para pagamento dos débitos em aberto.  Em  18/11/2009,  a  interessada  apresentou manifestação  de  inconformidade  às fls. 146/152, na qual, alega, em síntese, que na restituição pleiteada com  lastro em inconstitucionalidade de lei não se aplicam os prazos assinalados  Fl. 2DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUN, Assinado digitalmente em 05/03/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUN, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por JOSE LUIZ NOV O ROSSARI Processo nº 13608.000210/2005­23  Acórdão n.º 3202­000.436   S3­C2T2  Fl. 183        3 no  CTN.  Traz  manifestação  do  STJ  nesse  sentido  e  afirma  que  deve  ser  utilizada a prescrição vintenária inserida no Código Civil.”    A  decisão  de  fls.  157/160,  proferida  pela  DRJ/Juiz  de  Fora,  foi  assim  ementada, tendo em vista que a restituição foi protocolada em 13/12/2005:    “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP   Período de apuração: 01/11/1990 a 31/12/1991  COMPENSAÇÃO.  Não se homologa a compensação quando não comprovado o crédito objeto  da Declaração de Compensação ­ DCOMP.  DECADÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CONTAGEM DE PRAZO.  O  direito  de  pleitear  a  restituição  e  a  compensação  extingue­se  com  o  decurso  do  prazo  de  cinco  anos,  contado  da  data  de  extinção  do  crédito  tributário,  assim,  entendido  como  o  pagamento  antecipado,  nos  casos  de  lançamento por homologação.   Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido”    Inconformada  com  a  decisão  da  DRJ/Juiz  de  Fora,  a  qual  decidiu  por  não  homologar as compensações efetuadas, não extinguindo o crédito em tela e determinando sua  cobrança, a Recorrente apresentou o Recurso de fls. 163/172, objetivando reformar a decisão  em tela, alegando, em breve síntese, o que segue:    a.  Através da declaração de inconstitucionalidade e da Resolução N° 49 do  Senado  Federal,  os  valores  pagos  sob  a  égide  dos  Decretos  2.445/88  e  2449/88,  foram suprimidos do âmbito  tributário,  tratando­se de um indébito  comum.   b.  Partindo da premissa de que o caso em comento não se trata de um fato  cuja  regulamentação  do  prazo  para  restituição  se  da  pelo  CTN,  somos  direcionados a aplicação da matriz da prescrição, o Código Civil.    É o relatório.              Fl. 3DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUN, Assinado digitalmente em 05/03/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUN, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por JOSE LUIZ NOV O ROSSARI Processo nº 13608.000210/2005­23  Acórdão n.º 3202­000.436   S3­C2T2  Fl. 184        4 Voto               Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior, Relator     O  Recurso  ora  analisado  é  tempestivo  e  preenche  os  pressupostos  de  admissibilidade.  Desta  forma,  dele  tomo  conhecimento  e  passo  a  analisar  as  questões  de  mérito.    Decadência. Tese dos 5 mais 5 anos    A  questão  central  do  Recurso  apresentado  pela  Recorrente  é  a  questão  do  prazo  decadencial  para  utilizar­se  dos  créditos  oriundos  de  pagamentos  indevidos  de  contribuições ao PASEP.    Neste  aspecto,  em  virtude  do  Supremo  Tribunal  Federal  (“STF”)  ter  se  manifestado pela repercussão geral no julgamento do Recurso Extraordinário (“RE”) 566.621,  o qual discute a constitucionalidade da segunda parte do artigo 4º da Lei Complementar (“LC”)  nº 118/2005, que determinou a  aplicação  retroativa do  seu  artigo 3º,  o qual,  ao  interpretar o  artigo 168,  inciso  I, do Código Tributário Nacional  (“CTN”),  fixou o prazo decadencial para  pleitear  a  restituição do  indébito  tributário no que  tange a  tributos  sujeitos  à  lançamento por  homologação, em cinco anos à contar da data do pagamento indevido.    O  acórdão  do  RE  566.621  foi  publicado  recentemente,  destacando­se  a  ementa abaixo transcrita:    DIREITO  TRIBUTÁRIO  –  LEI  INTERPRETATIVA  –  APLICAÇÃO  RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO –  VIOLAÇÃO  À  SEGURANÇA  JURÍDICA  –  NECESSIDADE  DE  OBSERVÂNCIA  DA  VACACIO  LEGIS  –  APLICAÇÃO  DO  PRAZO  REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS  PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do  advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do  STJ  no  sentido  de  que,  para  os  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10  anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos  arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto­ proclamado  interpretativa,  implicou  inovação  normativa,  tendo  reduzido  o  prazo  de  10  anos  contados  do  fato  gerador  para  5  anos  contados  do  pagamento  indevido. Lei  supostamente  interpretativa que, em verdade,  inova  no  mundo  jurídico  deve  ser  considerada  como  lei  nova.  Inocorrência  de  violação  à  autonomia  e  independência  dos  Poderes,  porquanto  a  lei  expressamente  interpretativa  também  se  submete,  como  qualquer  outra,  ao  Fl. 4DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUN, Assinado digitalmente em 05/03/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUN, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por JOSE LUIZ NOV O ROSSARI Processo nº 13608.000210/2005­23  Acórdão n.º 3202­000.436   S3­C2T2  Fl. 185        5 controle  judicial  quanto  à  sua  natureza,  validade  e  aplicação.  A  aplicação  retroativa  de  novo  e  reduzido  prazo  para  a  repetição  ou  compensação  de  indébito  tributário  estipulado  por  lei  nova,  fulminando,  de  imediato,  pretensões  deduzidas  tempestivamente  à  luz  do  prazo  então  aplicável,  bem  como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da  publicação  da  lei,  sem  resguardo  de  nenhuma  regra  de  transição,  implicam  ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da  confiança  e  de  garantia  do  acesso  à  Justiça.  Afastando­se  as  aplicações  inconstitucionais e resguardando­se, no mais, a eficácia da norma, permite­se  a  aplicação  do  prazo  reduzido  relativamente  às  ações  ajuizadas  após  a  vacatio  legis,  conforme  entendimento  consolidado  por  esta  Corte  no  enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias  permitiu aos contribuintes não apenas que  tomassem ciência do novo prazo,  mas  também que  ajuizassem as  ações  necessárias  à  tutela  dos  seus  direitos.  Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo  lacuna na  LC  118/08,  que  pretendeu  a  aplicação  do  novo  prazo  na  maior  extensão  possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei  geral,  tampouco  impede  iniciativa  legislativa  em  contrário.  Reconhecida  a  inconstitucionalidade art.  4º,  segunda parte,  da  LC 118/05,  considerando­se  válida a aplicação do novo prazo de 5 anos  tão­somente às ações ajuizadas  após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de  2005.  Aplicação  do  art.  543­B,  §  3º,  do  CPC  aos  recursos  sobrestados.  Recurso extraordinário desprovido.    Vê­se,  portanto,  que  a matéria  encontra­se pacificado no Supremo Tribunal  Federal.    O Regimento  Interno do CARF, por sua vez, na redação dada recentemente  pela Portaria MF nº 586, de 21/12/2010, tem os seguintes comandos nos seus artigos 62 e 62­ A:    Art.  62.  Fica  vedado  aos  membros  das  turmas  de  julgamento  do  CARF  afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei  ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.  Parágrafo  único. O disposto  no  caput  não  se  aplica  aos  casos  de  tratado,  acordo internacional, lei ou ato normativo:  I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  plenária  definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou  II ­ que fundamente crédito tributário objeto de:  a)  dispensa  legal  de  constituição  ou  de  ato  declaratório  do  Procurador­ Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de  19 de julho de 2002;  Fl. 5DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUN, Assinado digitalmente em 05/03/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUN, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por JOSE LUIZ NOV O ROSSARI Processo nº 13608.000210/2005­23  Acórdão n.º 3202­000.436   S3­C2T2  Fl. 186        6 b)  súmula  da  Advocacia­Geral  da  União,  na  forma  do  art.  43  da  Lei  Complementar n° 73, de 1993; ou  c)  parecer  do  Advogado­Geral  da  União  aprovado  pelo  Presidente  da  República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993.  Art.  62­A.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em  matéria  infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543­B e 543­C da  Lei nº 5.869, de 11 de  janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros  no  julgamento  dos  recursos  no  âmbito  do CARF.  §  1º  Ficarão  sobrestados  os  julgamentos  dos  recursos  sempre  que  o  STF  também  sobrestar  o  julgamento  dos  recursos  extraordinários  da  mesma  matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543­B.}  § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou  por provocação das partes.     Verifica­se,  assim,  que  a  referida  decisão  do  Excelso  Pretório  deve  ser  reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.    Ante  o  exposto,  NEGO  PROVIMENTO  ao  Recurso  Voluntário  interposto  pela Recorrente, mantendo­se a decisão da DRJ por seus próprios fundamentos.      Gilberto de Castro Moreira Junior                            Fl. 6DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUN, Assinado digitalmente em 05/03/2012 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUN, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por JOSE LUIZ NOV O ROSSARI

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Numero do processo: 11080.003391/2004-20
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 04 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Jul 04 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004 Competência. Compete à 3ª Seção o julgamento de processos relativos ao PIS.
Numero da decisão: 1302-000.937
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, unanimidade de votos, declinar da competência em favor da 3ª sessão de julgamento (documento assinado digitalmente)
Nome do relator: MARCOS RODRIGUES DE MELLO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1359; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C3T2  Fl. 83          1 82  S1­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11080.003391/2004­20  Recurso nº  171.375   Voluntário  Acórdão nº  1302­00.937  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  04/07/2012  Matéria  PIS  Recorrente  ALIBEM COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep  Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004  Competência.  Compete à 3ª Seção o julgamento de processos relativos ao PIS.    Ementa:     Vistos, relatados e discutidos os presentes autos  Acordam  os membros  do  colegiado,  por maioria  de  votos,  unanimidade  de  votos,  declinar  da  competência  em  favor  da  3ª  sessão  de  julgamento  (documento  assinado  digitalmente)  (documento assinado digitalmente)  Marcos Rodrigues de Mello – relator e presidente  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Rodrigues de  Mello, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Eduardo de Andrade, Paulo Roberto Cortez, Marcio  Rodrigo Frizzo e Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira,               Fl. 83DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2012 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO, Assinado digitalmente em 16/07 /2012 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 11080.003391/2004­20  Acórdão n.º 1302­00.937  S1­C3T2  Fl. 84          2 Relatório  Trata o presente da Compensação em que a contribuinte pretendeu a extinção  do débito de CSLL do período de março de 2004 com os créditos de PIS não cumulativo dos  períodos  de  janeiro  a  março  de  2004,  conforme  a  Declaração  de  Compensação  e  os  Demonstrativos de Créditos de PIS/Pasep (fls. 01/04).  Após  verificação  dos  procedimentos  da  interessada  pela  DRF  em  Porto  Alegre,  esta  emitiu  a  Informação  Fiscal  de  fls.  36/38  na  qual  relata  que  a  interessada  não  incluiu  o  valor  do  crédito  presumido  de  ICMS  na  base  de  cálculo  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep, ocasionando crédito a maior do que o real. Incluído na base de cálculo dos períodos  em questão, a DRF em Porto Alegre através do Despacho Decisório nº 238/2008 reconheceu  parcialmente o  crédito  em  favor da  contribuinte determinando a cobrança do valor da CSLL  não extinto pela compensação declarada (fls. 42/48).   Cientificada,  a  empresa  apresentou  tempestivamente  a  sua Manifestação  de  Inconformidade (fls. 50/55), através de Procurador devidamente habilitado (Instrumento de fl.  56) alegando que o aproveitamento do crédito presumido de ICMS com seus débitos do mesmo  imposto  não  constituiria  auferimento  de  receita,  cujo  conceito  seria  de  ingresso  de  novos  valores que se incorporam ao patrimônio da empresa. Tal procedimento, a seu ver, seria apenas  uma alteração qualitativa nas contas patrimoniais. Pleiteia, por tal motivo, o deferimento total  do crédito pleiteado.  A DRJ decidiu:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004  CRÉDITO PRESUMIDO ­ ICMS   O crédito presumido de  ICMS não é de  ser excluído da base de cálculo  de  PIS e de Cofins, pois inexiste previsão legal para tal.     A  recorrente  tomou  ciência  do  acórdão  DRJ  em  19/08/2008  e  apresentou  recurso em 11/09/2008.  Em seu recurso reitero os argumentos apresentados  em sede de impugnação.              Fl. 84DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2012 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO, Assinado digitalmente em 16/07 /2012 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 11080.003391/2004­20  Acórdão n.º 1302­00.937  S1­C3T2  Fl. 85          3 Voto             Embora tempestivo, o recurso não pode ser conhecido por este colegiado.  Prescreve o RICARF:  Art.  4°  À  Terceira  Seção  cabe  processar  e  julgar  recursos  de  ofício e voluntário de decisão de primeira instância que versem  sobre aplicação da legislação de:  I  ­  Contribuição  para  o  PIS/PASEP  e  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  (COFINS),  inclusive  as  incidentes na importação de bens e serviços;  Art.  7°  Incluem­se  na  competência  das  Seções  os  recursos  interpostos  em  processos  administrativos  de  compensação,  ressarcimento,  restituição  e  reembolso,  bem  como  de  reconhecimento de isenção ou de imunidade tributária.  § 1° A competência para o  julgamento de  recurso em processo  administrativo de compensação é definida pelo crédito alegado,  inclusive  quando  houver  lançamento  de  crédito  tributário  de  matéria  que  se  inclua  na  especialização  de  outra  Câmara  ou  Seção.  Diante  do  exposto,  voto  por  não  conhecer  do  recurso  e  declinar  da  competência em favor  da 3ª Seção de Julgamento do CARF    (documento assinado digitalmente)  Marcos Rodrigues de Mello ­ relator                                  Fl. 85DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/07/2012 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO, Assinado digitalmente em 16/07 /2012 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO

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4751197 #
Numero do processo: 19740.000660/2003-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 18 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue May 18 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2002 Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO, REFORMA DE QUESTÃO PRELIMINAR. CONHECIMENTO DE QUESTÃO DE MÉRITO, PRINCÍPIO DA CAUSA MADURA. Superada questão preliminar e estando o feito em condições de ser julgado no mérito, pode a segunda instância conhecer de plano da matéria para julgar o processo, com o provimento do recurso interposto. BASE DE CÁLCULO. CSLL, INCIDÊNCIA. ENTIDADE PRIVADA DE PREVIDÊNCIA SEM FINS LUCRATIVOS. As Entidades Fechadas de Previdência Privada não têm finalidade lucrativa e, por consequência, não apuram lucro, elemento este tomado corno base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido.Descabe, neste caso, interpretação extensiva que dê ao resultado por elas apurados a natureza jurídica de lucro liquido, que é definido segundo as regras da Lei das S/A, pelas empresas com fins lucrativos. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 1401.000.222
Decisão: Acordam os membro do Colegiado, por maioria de votos, afastar a preliminar e, no mérito, dar provimento ao recurso, vencido o Conselheiro Antonio Bezerra Neto (Relatar), nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Desigando para redigir o voto vencedor o Conselheiro Alexandre Antonio Allanim Teixeira.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Não Informado
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CONHECIMENTO DE QUESTÃO DE MÉRITO, PRINCÍPIO DA CAUSA MADURA. Superada questão preliminar e estando o feito em condições de ser julgado no • mérito, pode a segunda instância conhecer de plano da matéria para julgar o . processo, com o provimento do recurso interposto. • BASE DE CÁLCULO. CSLL, INCIDÊNCIA. ENTIDADE PRIVADA DE PREVIDÊNCIA SEM FINS LUCRATIVOS. As Entidades Fechadas de Previdência Privada não têm finalidade lucrativa e, por consequência, não apuram lucro, elemento este tomado corno base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido.Descabe, neste caso, interpretação extensiva que dê ao resultado por elas apurados a natureza jurídica de lucro liquido, que é definido segundo as regras da Lei das S/A, pelas empresas com fins lucrativos. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membro do Colegiado, por maioria de votos, afastar a preliminar e, no mérito, dar provimento ao recurso, vencido o Conselheiro Antonio Bezerra Neto (Relatar), nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Desigando para redigir o voto vencedor o Conselheiro Alexandre Antonio Allanim Teixeira. Viviane Vida.. Wigner - Presidente Processo n° 19740.000660/2003-!4 S1-G1T1 Acórdão ri ' 1401,00,222 Fl 2 /70C.- Antonio '',erra Neto — Relator •-.~...01"-_-.•• - .1111111111.11" Alexandre Antonio Alkmim Teixeira - Redator Designado EDITADO EM: 0 9 JUL 2 UÜ Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Viviane Vida! Wagner, Antonio Bezerra Neto, Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Mauricio Pereira Faro, Fernando Luiz Gomes de Mattos e Sandra Maria Dias Nunes. Relatório Trata-se de recurso voluntário contra o Acórdão n° 12-13,083, da 3" Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento Rio de Janeiro I Por economia processual, adoto e transcrevo o relatório constante na decisão de primeira instância: "Versa o presente processo sobre o Auto de Infração de fls 555/562 (que tem como parte integrante o Termo de Verificação Fiscal de fls 564/576), lavrado pela DEINF/RJO, com ciência do interessado em 16/12/2003 (11 555), para a exigência de Contribuição Social (CSLL), no valor de R$333 784,38, com multa de 75% e juros de mora O crédito total lançado monta a R$800 112,58 O lançamento fbi efetuado em virtude de, em procedimento .fiscal, ter sido apurada a infração abaixo. I- FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL. Valor apurado conforme planilhas e Termo de Verificação Fiscal O enquadramento legal consta do Auto de Infração. O interessado apresentou, em 14/01/2004, a impugnação de fls. 585/616. Na referida peça de defesa, alega, em síntese, que: - por ser entidade de previdência privada, sem fins lucrativos, não aufere lucro e, se não há lucro, não há base de cálculo para a exigência de CSLL; - deve ser observada a alíquota aplicável às demais pessoas jurídicas, para não gerar situação anti-isonômica e inconstitucional, - caso se subsumisse à exação, teria optado pela apuração pelo regime anual e teria a possibilidade de realizar exclusões, motivo pelo qual se . faz necessária a realização de diligência, 2 Processo e 19740 000660/2003-14 S1-C4T1 Acórdão o Õ 1401.00,222 11 3 para determinação dos critérios e das montantes corretos de apuração e de lançamento; - é ilegal a cobrança com base na taxa Selic. Encerra requerendo o cancelamento/revisão do lançamento e a conversão em diligência. É o relatório," A DRJ, manteve o lançamento, nos termos da ementa abaixo: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 200.2 COMPENSAÇÃO.. SALDO NEGATIVO DE IRPJ AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. O saldo negativo do IRP,I não comprovado não possui os atributos de liquidez e certeza exigidos pelo CTN para que possa ser objeto de compensação. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE PROVA, MANUTENÇÃO DA EXIGÊNCIA FISCAL, Não trazendo aos autos documentos e alegações capazes de elidir, no todo ou em parte, a cobrança fiscal, esta fica mantido em sua integralidade, PEDIDO DE PERICIA NÃO FORMULADO Considerar-se-á não firmulado opedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV, do art. 16, do Decreto n90235/72. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Consolida-se administrativamente o crédito tributário correspondente a matéria que não tenha sido contestada especificamente," Irresignada com a decisão de primeira instância, a interessada interpôs recurso voluntário a este Conselho, repisando os tópicos trazidos anteriormente na impugnação e aduzindo em complemento: pleitea a nulidade da decisão de primeira instância, por deixar de considerar argumento relevante abordado na peça impugnatória: ,) Afinal, o Wecisum'sequer aborda, .fitndamentadamente, uma das razões esposadas pela recorrente, então impugnante, quiçá todas, na sua peça de bloqueio, ignorando a necessária observância da jurisprudência maciça do Conselho de Contribuintes, no sentido de que a Entidades de Previdência Privada sem Fins Lucrativos não são contribuintes da CSLL, tampouco para expressar a posição remansosa das DRJ; não raramente veiculadas, no sentido de a jurisprudência do Conselho de Contribuintes não tem caráter vinculante". 1 /3 Processo o 19740,000660/2003-14 51-0411 Acórdão n.' 1401,00,222 F 4 Ao que parece a decisão proferida pela DRJ caiu na vala COMUM dos modelos, posto que a questão de direito nela suscitada sequer foi objeto da impugnação então apresentada pela Recorrente. Nessa conformidade, o processo administrativo em tela deve ser declarado nulo desde a decisão recorrida, inclusive." (destaques nossos) - Se insurge também a respeito de outras questões não tratadas na peça iinpugnatória, contestando a base de cálculo da CSLL. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Antonio Bezerra Neto, Relator O recurso reúne as condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento, Depreende-se do relatado que a Recorrente ingressou com recurso a esta Câmara insurgindo-se contra decisão da DRJ que manteve a exigência de CSLL de entidades fechadas de previdência privada, Preliminar de Nulidade Assim se pronuncia a recorrente pleiteando a nulidade da decisão de primeira instância, por deixar de considerar argumento relevante abordado na peça impugnatória: "(..,) Afinal, o rdecisum 'sequer aborda, fundamentadanzente, uma das razões esposadas pela recorrente, então impugnante, quiçá todas, na sua peça de bloqueio, ignorando a necessária observância da . jurisprudência maciça do Conselho de Contribuintes, no sentido de que a Entidades de Previdência Privada sem Fins Lucrativos não são contribuintes da CSLL, tampouco para expressar a posição remansosa das DAI, não raramente veiculadas, no sentido de a jurisprudência do Conselho de Contribuintes não tem caráter vincidante". Ao que parece a decisão proferida pela DR,I caiu na vala comum dos modelos, posto que a questão de direito nela suscitada sequer foi objeto da impugnação então apresentada pela Recorrente, Nessa conformidade, o processo administrativo em tela deve ser declarado nulo desde a decisão recorrida, inclusive.." (destaques nossos) 4 Processo n° 19740.000660/2003-14 Sl-C4T1 Acórdão n 1401.00.222 Fl 5 É sabido que o livre convencimento do julgador permite, inclusive, que urna decisão seja amparada em apenas um fundamento, contanto que seja considerado suficiente ao deslinde da questão. O julgador; sob pena de cerceamento do direito de defesa, não pode é olvidar fato ou circunstância reputada notoriamente relevante à sua decisão. Na situação dos autos, transcrevo o trecho do voto da decisão de primeira instância que é o fundamento principal da negativa: As entidades de previdência privada não se enquadram como entidade de assistência social de que trata a Constituição Federal (art. 150, VI, alínea "c"), pois a concessão de benefícios aos ,filiados se dá mediante o recolhimento das contribuições pactuadas, e, portanto, não estão abrangidas pela imunidade tributária. O STF já se pronunciou, de forma definitiva, neste sentido. O lançamento foi efetuado em virtude de, em procedimento fiscal, ter sido apurada falta de recolhimento da CSI,L. O valor lançado .foi apurado conforme planilhas e Termo de Verificação Fiscal. Logo a seguir o voto trata de outras questões suscitadas pela recorrente envolvendo período de apuração e pedido de diligência. Reitero por importante, é mansa a jurisprudência deste Conselho no sentido de asseverar que o julgador não está obrigado a discorrer sobre todos os regramentos legais ou todos os argumentos aduzidos pelas partes. Porém essa contemporização da regra geral prevista no art. 31 do Decreto if 70.235/72 1 , não pode, sob pena de cerceamento do direito de defesa, é tolerar a falta de contra-argumentação notoriamente considerada relevante pela jurisprudência, mormente quando este se trata do único argumento trazido à baila pela impugnante. Não posso deixar de considerar o fato de que a recorrente em momento algum de sua impugnação se valeu do fato de ser imune das contribuições, quanto mais dos impostos, por outras palavras ela em momento algum examinou as limitações constitucionais impostas ao poder de tributar, nem mesmo se referiu como sendo um entidade de assistência social de que trata o art. 150, VI, alínea "c", para efeito de pleitear a imunidade dos impostos. Da mesma forma, não posso deixar de considerar que o argumento central, para não dizer o único, trazido pela recorrente para fins de se eximir da cobrança da CSLL em sua totalidade foi o argumento calcado no pressuposto básico para a incidência da Contribuição Social sobre o Lucro é a existência de lucro apurado segundo a legislação comercial. Nessa linha de entendimento a impugnante desenvolve ainda seu raciocínio no sentido de tentar demonstrar que o fato de as Entidades Fechadas de Previdência Complementar obedecerem à planificação e normas contábeis próprias, impostas pela Secretaria de Previdência Complementar, segundo as quais não são apurados lucros ou prejuízos, mas superávits ou déficits técnicos, não se identificaria com o lucro líquido do exercício apurado segundo a legislação comercial. Art. 31 A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pela Lei tf 8 748, de 1993) 5 Processo n" 19740.000660/2003-14 SI-C4T1 Acórdão n ° 140L00,222 Fl 6 Sendo assim, e resguardando o meu juízo de valor sobre a matéria, não posso deixar de considerar que esse argumento não foi enfrentado pela decisão de piso, nem mesmo de forma indireta, não tendo sido despendida uma única linha para enfrenta-1o. O problema é que é sabido notoriamente que se trata de um argumento no mínimo respeitável, onde a impugnante gastou onze laudas para dissecá-lo, e o mais importante ainda, o fato de que a própria jurisprudência da CSRF tem dado ouvido a ele, o que não deixou também de ser mencionado nas ementas trazidas à colação na peça impugnatória. O que foi colocado acima expõe de forma contundente que a decisão recorrida foi proferida com clara ofensa ao amplo direito de defesa e ao contraditório, nos termos da nossa Constituição Federal e os artigos 31 e 59, 11 do Decreto ri' 70,235/72. Por outro lado, este Colegiado não pode desrespeitar o duplo grau de jurisdição, passando, de pronto, à análise do mérito, Em face de tal circunstância, intransponível para possibilitar o julgamento do mérito, entendo que devemos decidir no sentido de anular a decisão recorrida para que nova seja prolatada, sanando a falta. Por todo o exposto, voto no sentido de que seja anulado o processo a partir da decisão recorrida, inclusive, por cerceamento do direito de defesa e do contraditório, devendo outra ser proferida, na boa e devida forma, i L.fAnj,,... or ."...e,Antonio-a zerra Neto 7 6 Processo n° 19740.000660/2003-14 S1 -C4TI Acórdão n." 1401,00,222 N. 7 Voto Vencedor O recurso atende os pressupostos legais, de maneira que dele tomo conhecimento. De plano é de se ressaltar que o i. Relator conheceu da preliminar de nulidade, na qual a Recorrente pleiteava a nulidade da decisão de primeira instância, por deixar de considerar argumento relevante abordado na peça impugnatória. Em face à esta circunstância e por respeito ao duplo grau de jurisdição, decidiu no sentido de anular a decisão recorrida para que nova seja prolatada. No entanto, entendo estar a presente matéria apta para o julgamento, o que a doutrina denominou de "causa madura". Conseqüentemente, entendo ser possível que seja analisada e decidida a questão de mérito sem violação do duplo grau de jurisdição. O litígio a ser dirimido diz respeito à exigência da CSLL das entidades de previdência sem fins lucrativos. A defesa da recorrente, em resumo, é toda no sentido de que inexiste base legal para aquela exigência, e que, por conseguinte, estaria fora do campo de incidência da CSLL. O extinto Conselho de Contribuintes já se pronunciou, por diversas de suas Câmaras, sobre a improcedência da pretensão do fisco, Citem-se, além dos mencionados pela Recorrente: 101-93.942, de 17/09/2002; 101-94.017, de 6/11/2002; 101-94380, de 15/10/2003,108-.07.735, de 17/03/2004; 101-94.557 e 101-94,558, ambos de 12/05/2004; 101- 94.668, de 12/08/2004; 103-21,864, de 24/02/2005; 105-15.117, de 15106/2005; 108-08.412, de 10/08/2005; 103-22.339, de 2210312006; 105- 15,941, de 17/08/2006. Neste sentido, a ilustre Conselheira Sandra Maria Faroni, em seu bem fundamentado voto condutor do Ac. 101-93.946, de 17/09/2002, cujos fundamentos acolho nesta assentada também como razão de decidir, disse com inegável acerto: "Inicia/mente, é de se considerar que alguns aspectos que estão na base dos fundamentos do lançamento e da decisão são irrefittáveis, quais sejam. • (a) de acordo com a CF, a seguridade social será ,financiada por toda a sociedade; (b) não havia, à época, previsão legal para a isenção das entidades de previdência privada fechada; (c) o STF já *siou a pretensão de referidas entidades serem imunes, quando há contribuição dos participantes, Assim, em principio, são elas obrigadas a financiar a seguridade social, de acordo com a lei que institua a contribuição para esse .fim. Ou seja, tendo em vista o art. 19,5 da Constituição, havendo lei especifica instituindo contribuição sobre folha de salários, pagamento • de rendimentos de trabalho a pessoa fisica, receita, faturamento ou lucro, tendo em vista que as entidades de previdência privada fechada integram a sociedade, estarão elas obrigadas à contribuição assim instituída desde que paguem ,___________n---7 7 Processo n0 19740.000660/2003-14 S1-C4T1 Acórdão a' 1401.00.222 Fl. 8 salários ou quaisquer rendimentos de trabalho a pessoa física, aufiram receita, tenharnfaturamento ou aufiram lucro. A Lei n° 7.689/88 instituiu a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, estabelecendo que a base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício antes da provisão para o imposto de renda, apurado com observância da legislação comercial e sujeito aos ajustes previstos na legislação, Portanto, buscando seu fundamento de validade no art 195 da Constituição, com base na autorização à União para instituir a contribuição sobre o lucro, a Lei n° 7,689/88 criou uma contribuição que incide sobre lucro apurado de acordo com a legislação comercial com os ajustes da lei. Feitas essas considerações iniciais, passo a examinar a questão de estarem ou não as entidades de previdência privada fechadas sujeitas à CSLL instituída pela Lei n° 7.689/99. Até 29 de maio de 2001, quando foi editada a Lei Complementar ,z as entidades de previdência privada eram regidas pela Lei n° 6,435/77. De acordo com aquela lei, diferentemente das entidades abertas, organizadas sob a . forma de S/A e com fins lucrativos, as entidades fechadas não poderão ter fins lucrativos (art. 40, § 1°) e serão organizadas como sociedades civis ou fundações (art. .5 0), condições essas mantidas pelo § I° do art 31 da LC n° 109/2001. A mesma Lei n° 6.435/77 estabelece que as entidades fechadas consideram-se complementares do sistema oficial de previdência e assistência social, enquadrando-se suas atividades na área de competência do Ministério da Previdência e Assistência Social (art. 34). Têm como ,finalidade básica a execução e operação de planos de benefícios para os' quais tenham autorização especifica, segundo normas gerais e técnicas aprovadas pelo órgão normativo do Ministério da Previdência e Assistência Social, sendo consideradas instituições de assistência social, para os efeitos da letra c do item II do artigo 19 da Constituição de 67(art 39 e § 30), A Contribuição Social Sobre o Lucro das pessoas jurídicas, instituída pelo ar!. I' da Lei n° 7,689/88 para o .financiamento da seguridade social, encontra seu suporte de validade no art. 195, inciso I, alínea "c" da CF, com a redação dada pela EC n° 20/98, que atribui competência à União para a instituição de contribuição social incidente sobre o lucro das empresas' e entidades a elas equiparadas. Portanto, para ter validade, a contribuição deve incidir sobre o lucro, ou seja, a norma tributária que estabelece a incidência da CSLL, em relação às pessoas jurídicas, tem como pressuposto básico a existência do lucro. O lucro vem a ser, pois, o suporte fático da tributação da contribuição social instituída pela Lei n° 7.689/88, o qual será apurado segundo as leis comerciais. O fato de o art. 20 da Lei n° 7.689/88 estabelecer que a "base de cálculo da contribuição é o Processo ri" 19740.000660/2003-14 S1-C4TI Acórdào ri° 1401.00,222 Fl. 9 valor do resultado do exercício antes da provisão para o imposto de renda" não autoriza a conclusão do autor do procedimento no sentido de que "a base de cálculo é o "resultado do exercício", e não necessariamente o lucro". Da mesma „forma, errónea a afirmativa, contida na decisão recorrida, de que, pelo mesmo motivo, "não se sustenta o principal argumento da defesa que é a ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência por força de que a entidade não tem lucro" . Como acima dito, que a incidência se dê sobre o lucro, é pressuposto constitucional. Se as entidades de previdência privada fechada, por determinação legal, não podem ter fins lucrativos, em princípio, não haveria como estarem sujeitas à incidência da CSLL. Bem por isso o Ato Declaratorio Normativo CST n° 17, de 30/11/90 (DOU de 04/12/90), estabeleceu que "tendo em vista as normas de incidência da contribuição social, instituída pela Lei n° 7.689, de 1.5 de novembro de 1988, a contribuição social não será devida pelas pessoas jurídicas que desenvolvam atividades sem fins lucrativos, tais como as .fundações, as associações e sindicatos". Para sustentar a exigência, a autoridade autuante e a decisão recorrida constroem um raciocínio indireto, partindo da Emenda Constitucional de Revisão n° 1/94, passando pela Emenda Constitucional 10/96, para concluir que o legislador, ao exercer o poder constituinte derivado, estabeleceu que todas as pessoas jurídicas mencionadas no § 1' do art 22 da Lei n°8..21.2/1991, aí compreendidas as entidades de previdência abertas e .fechadas, deveriam contribuir para a contribuição social sobre o lucro de que trata a Lei n° 7.689/88. Entretanto, tal argumentação não tem consistência, como se verá a seguir. A Emenda Constitucional de Revisão n° 01, de 01/03/94, com a redação dada pela EC n° 10, de 04/03/96, incluiu nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias o artigo 71, que instituiu o Fundo Social de Emergência, para vigorar nos exercícios financeiros de 1994 e 1995 e no período de 1° de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997 A EC 17, de 22/11/97, alterou a redação, prevendo que o Fundo vigoraria também nos períodos de 01/07/97 a 31/1.2/99 (a partir do exercício de 1996, conforme EC 10/96, o fundo passou a denominar-se Fundo de Estabilização Fiscal). O art, 72 dos ADCT, também acrescentado pela Emenda Constitucional de Revisão n° 01/94 e alterado pela EC n° 17/97, determina, no seu inciso II, que o Fundo será integrado pela "parcela do produto da arrecadação resultante da elevação da alíquota da contribuição social sobre o lucro dos contribuintes a que se r .efere o § 1° do ar! 22 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual, nos exercícios .financeiros de 1994 e 199.5, bem assim no período de 1 0 de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997, passa a ser de trinta por cento, sujeita a alteração por lei ordinária, mentidas as demais normas da Lei n° 7_689, de 15 de dezembro de 1988. 9 Processo n° 19740.000660/2003-14 Sl-C-IT 1 Acórdão a' 1401.00.222 11 10 Essas Emendas Constitucionais (ECR n° 01/94, EC n° 10/96 e EC n° 17/97) não ampliaram a base de incidência nem o universo de contribuintes da contribuição social sobre o lucro. Não há, nas referidas Emendas, qualquer disposição nesse sentido, (Até porque, segundo a melhor doutrina, o constituinte derivado não se equipara ao constituinte originário, não lhe competindo alterar as regras matrizes constitucionais dos tributos). Portanto, a base de incidência de CSLL, mesmo após a ECR n°01/94 e as EC n" 10/96 e 17/97 continua a ser o lucro, e contribuintes são todos os que aufiram lucro, A Lei n°8 212, de 24 de julho de 1991, dispõe: "Art. 22 - A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer titulo, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços-, destinadas a retribuir- o trabalho, qualquer que seja a sua fbrma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa, (Inciso I com redação dada pela Lei n° 9,876, de 26 de novembro de 1999) II - para o financiamento do beneficio previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8,213, de 24 de/alho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês-, aos segurados- empregados e trabalhadores avulsos .(Inciso II com redação dada pela Lei n°9.732, de 11 de dezembro de 1998.) a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado "médio,. c) 3% (trás por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês:, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços (Inciso III COM redação dada pela Lei n° 9.876, de 26 de novembro de 1999). - quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho "Inciso IV COM redação dada pela Lei n° 9,876, de 26 de novembro de 1994 10 Processo n° 19740.000660/2003-14 S1-C4T1 Acórdão n 1401.00,222 Fl. H § 1 0 No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, .financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores 'nobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de dois virgula cinco por cento sobre a base de cálculo definida nos incisos 1 e III deste artigo." Observe-se, pois, que o § 1° do art. 22 da Lei 8..212/91, ao qual a ECR 01/94 faz remissão, e que menciona expressamente as entidades de previdência privada . fechada, não trata de contribuição incidente sobre lucro, mas sim, de contribuições incidentes sobre o total de remunerações pagas.. Nesse caso, evidentemente, estão alcançadas quaisquer entidades que paguem remuneração ainda que não aufiram lucros, dai a menção expressa às entidades de previdência privada fechada. É fato que o caput do artigo e o § 1 0 mencionam "além das contribuições referidas no art. 23 °, mas tais dispositivos tratam apenas de contribuições sobre remunerações pagas e de adicional instituído sobre essas mesmas contribuições quando se tratar de contribuintes bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, .financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas. A remissão, em disposições constitucionais transitórias, às empresas relacionadas no § 1 0 do art. 22 da Lei n° 8.212/91, não tem o condão de alterar o pressuposto da incidência previsto no texto permanente da Constituição (obtenção de lucro).. Assim, a única interpretação possível para o inciso II do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é no sentido de que integra o Fundo Social de Emergência a parcela do produto da arrecadação resultante da elevação da alíquota da contribuição social sobre o lucro daquelas pessoas jurídicas que, sendo sujeitas à contribuição, estejam relacionadas no ,§ 1 0 do art. 22 da Lei n°8,212/91. Equivocada, pois, a conclusão da decisão recorrida no sentido de que, com o advento da Emenda Constitucional de Revisão n° 1/94 e da Emenda Constitucional n° 10/96, o legislador, ao exercer o poder constituinte derivado, estabeleceu que todas as pessoas jurídicas mencionadas no § 1' do art. 22 da Lei n° 8.212/1991, aí compreendidas as entidades de previdência privada fechadas, são contribuintes da CSLL, de que trata a Lei n° 7 689/88, sendo a base de cálculo o valor do resultado do exercício. As referidas Emendas Constitucionais não trouxeram Processo e 19740.00066012003-14 SI -C411 Acórdão n , Õ 1401.00.222 H. 12 qualquer alteração quanto à limitação da competência atribuída no art. 195 para a instituição, pela União, de contribuições sociais. Aliás, esse tem sido o entendimento adotado por este Conselho em casos análogos, relativos a cooperativas de crédito, instituições' também relacionadas no § I° do art. 22 da Lei n°8,212/91, a exemplo do AC, 101-93.828 , sessão de 21 maio de 2002, Relatar Conselheiro Paula Cortez, urja ementa é a seguinte.- CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — COOPERATIVA DE CRÉDITO — O fato de as cooperativas de crédito estarem incluídas entre as instituições .financeiras arroladas no artigo 22, § 1°, da Lei n? 8.212/91, não implica a tributação do resultado dos atos cooperados por elas praticados. O ato cooperado não configura operação de comércio, seu resultado não é lucro e está situado fora do campo de incidência da Contribuição Social instituída pela Lei n, 7,689/88. Recurso provido Devo ressaltar, porém, que estou refutando a afirmação de que as entidades de previdência complementar fechadas foram incluídas como contribuintes da CSLL, de que trata a Lei n° 7,689/88, com o advento da Emenda Constitucional de Revisão n° 1/94 e da Emenda Constitucional n°10/96. Como já demonstrado, essas emendas não ampliaram nem a base de incidência nem o universo de contribuintes da contribuição social sobre o lucra Portanto, muna vez que não houve alteração legislativa quanto ao assunto, duas são as conclusões possíveis, a sabe,- (a) as. entidades de previdência complementar fechadas nunca estiveram e continuam não estando sujeitas à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido; ou (b) as entidades de previdência complementar .fechadas sempre estiveram sujeitas à Contribuição Social sobre o Lucro Liquido. A conclusão (b), por sua vez, tem como conseqüência que, em não tendo havido alteração legislativa, qualquer exigência deverá ser com exclusão de juros, multa e correção monetária, nos termos do parágrafo único do art, 100 do CTN, pois há um ato normativo não revogado e não superado por legislação superveniente (o Ato Declaratório Normativo CST 17/90) declarando que a contribuição não é devida pelas fundações sem fins lucrativos. Como ressaltado desde o inicio deste voto, tendo em vista o que determina o art. 19.5 da CF' e a manifestação do STF quanto a não se caracterizarem, referidas entidades, como de assistência social (o que as retira do campo da imunidade), em tese, são elas contribuintes da CSLL, bastando, para tanto, que realizem o fato gerador (no caso, auferir lucro ) . Portanto, deve-se partir para um segundo plano no controle da legalidade do lançamento. averiguar .. se foi realizado o .firto 12 Processo n° 19740.000660/2003-14 S1-C4T1 Acórdão o.' 1401.00,222 Fl 13 gerador (auferir hicro) e , em caso positivo, se foi o tributo quantificado corretamente ( base de cálculo e aliquota). Nesse plano de análise, teço algumas considerações iniciais sobre a quantificação da exigência procedida no auto de infração. O ar!. 57 MP n° 812/94 determinou que "Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei n° 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas ,jurídicas, nzantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Medida Provisória", Por sua vez, o art. 2° da Lei n° 7.689/88 determina, como ponto de partida da aptiraç'ão da base de cálculo da contribuição social, o resultado do exercício apurado com base na legislação comercial. Portanto, devem ser observadas as normas do Decreto-lei 1,598/77 e suas alterações posteriores, ponto de partida para apuração da base de cálculo do imposto de renda. A partir desse resultado são feitas as exclusões e adições determinadas na lei. Conforme consta da "Descrição dos Fatos" contida no auto de infração, entendeu o auditor autuante que os valores de superávit técnico" e do "déficit técnico", ou ,formação/reversão de fundos, em cada um dos programas especificados na planificação contábil obrigatória das entidades de previdência privada fechadas correspondem às rubricas lucro liquido do exercício e prejuízo líquido do exercício, apurados em conformidade com o disposto na Lei n° 6.404/76. A primeira indagação a ser feita é se essa afirmativa do autuante é correta. Em tomo dessa indagação giram muitas particularidades. Uma delas diz respeito à natureza das contribuições dos participantes. São elas receita? O art. 42 da Lei n° 6,435/77 prevê a possibilidade (conforme previsto nos planos) de resgate das contribuições saldadas dos participantes Já a Lei Complementar n° 109/01 (que regula, atualmente, a previdência complementar) determina expressamente (art. 14) a portabilidade do direito acumulado pelo participante para outro plano e o resgate da totalidade das contribuições vertidas ao plano pelo participante, descontadas as parcelas do custeio administrativo. Assim, as contribuições dos participantes mais se assemelham a uma obrigação da entidade que propriamente a uma receita. Ainda relacionado com a indagação supra, outro aspecto relevante refere-se à diferença de avaliação dos ativos na .forma da lei comercial e a prevista para as entidades de previdência fechada, Enquanto a legislação comercial determina que a avaliação seja feita pelo valor de aquisição ou o de mercado, aquele que .for menor (Lei 6,404/76, art. 183), para as entidades de previdência privada . fechada essa regra não tem aplicação para todos os ativos. Assim, os ativos representados por Renda Variável- Mercado a Vista devem ser avaliados a valor de 13 Processo n" 19740.000660/2003-14 si-C4T1 Acórdão n." 1401.00222 Fl 14 mercado e a variação apurada do confronto do valor de avaliação de mercado e o de aquisição deve ser apropriada imediatamente a conta de resultado. (Portaria MPAS 4858/98, Anexo E, item 1,2,4,2,01.01). Por essas razões, não me parece razoável equiparar as rubricas superávit técnico e déficit técnico, ou formação/reversão de .fundos das entidades de previdência .fechada a lucro liquido do exercício das empresas, apurado segundo a Lei 6.404/76. As regras são diferentes. Assim, ainda que se entenda que as entidades de previdência privada fechadas são contribuintes da CSLL, o lançamento não poderia ter por base de cálculo o superávit técnico em cada uni dos programas, que não se identifica com o lucro liquido do exercício apurado segundo a legislação comercial. Nesse caso, para poder exigir a contribuição, deveria a autoridade determinar a base de cálculo de acordo com a lei, o que só seria possível se apurasse de oficio o lucro liquido da entidade na .fbrma da legislação comercial e fizesse os ajustes previstos na lei (entre eles a exclusão das provisões técnicas obrigatórias e dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita). A possibilidade de utilizar como base de cálculo 10% da receita, conforme previsto no §. 2 0 do art. 20 da Lei a' 7.689/88, não se aplica às entidades de previdência privada, eis que não são elas desobrigadas de escrituração contábil (submetenz-se a planificação contábil diferente da comercial, mas estão obrigadas a mantê-la2 Por outro lado, a base de cálculo sob forma de lucro arbitrado também é inaplicável, pois a lei só o prevê quando for essa a base de cálculo do imposto de renda.. Portanto, qualquer que fosse a conclusão quanto à submissão, das entidades em questão, às normas da Lei n° 7 689/88, o lançamento estaria errado. Tendo em vista as razões declinadas, dou provimento ao recurso." Em resumo: as Entidades Fechadas de Previdência 'Privada não têm finalidade lucrativa e, por consequência, não apuram lucro, elemento este tomado como base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Descabe, neste caso, interpretação extensiva que dê ao resultado por elas apurados o conceito de lucro liquido que é definido segundo as regras da Lei das S/A, pelas empresas com fins lucrativos Face a todo o exposto, supero a preliminar alegada e, pelo princípio da "causa madura", no mérito, dou provimento ao recurso, — Alex an r e Antonio Alkmim Teixeira ,0,10 de e E Folha n° -o 4 o rve\f-.11 MINISTÉRIO DA FAZENDA sooCONSELHO ADMINISTRATIVO DE. RECURSOS FISCAIS O O' QUARTA CÂMARA - PRIMEIRA SEÇÃO Processo n" : 19740,000660/2003-14 Acórdão n" 1401-00,222 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art. 81, § 3°, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de . junho de 2009. Brasília, 09 de julho de 2010 ,(7a, mis "eth-§ealtarigecretária da Câmara Ciência Data: Nome: Procurador (a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ 1 apenas com ciência; [ j com Recurso Especial; []com Embargos de Declaração. ,V Câmara MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: • CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CARF ia Seção QUARTA CÂMARA -1 a SEÇÃO CARF Processo n° '19740.000660/2003-14 Interessado(a) MONGERAL PREVIDÊNCIA PRIVADA TERMO DE JUNTADA i a Seção/4a Câmara Declaro que juntei aos autos original do acórdão n° 1401-00,222, (fls. ), e certifico que a cópia arquivada neste Conselho confere com o mesmo. Encaminhem-se os presentes autos à Procuradoria da Fazenda Nacional, para ciência do acórdão. Em Chefe da Secretaria

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Numero do processo: 10240.001322/2008-62
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2012
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 29/05/2008 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APRESENTAÇÃO DE ARQUIVOS DIGITAIS. DESCUMPRIMENTO. INFRAÇÃO A não exibição de arquivos digitais solicitados pelo fisco nos moldes definidos pela legislação tributária caracteriza infração, por descumprimento de obrigação acessória. AUSÊNCIA DE DOLO OU MÁ-FÉ. IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE APLICAÇÃO DA MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO. Independe da intenção do agente a responsabilidade por infração à legislação tributária. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INTERPRETAÇÃO BENÉFICA. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA QUANTO Á OCORRÊNCIA DA INFRAÇÃO E SUAS CIRCUNSTÂNCIAS, À AUTORIA E À GRADAÇÃO DA PENALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. A interpretação benéfica na aplicação da multa, prevista no art. 112 do CTN, somente é cabível na ocorrência de dúvida quanto aos elementos elencados nos seus incisos. APRESENTAÇÃO DOS ARQUIVOS DIGITAIS APÓS O TÉRMINO DA AUDITORIA FISCAL. REQUERIMENTO PARA CANCELAMENTO DA LAVRATURA. INDEFERIMENTO. Deve-se indeferir o requerimento para cancelamento da lavratura, que apresente como justificativa a disponibilização, após o encerramento da ação fiscal, dos arquivos digitais cuja sonegação deu ensejo à aplicação da multa. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2401-002.265
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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ementa_s : OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 29/05/2008 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APRESENTAÇÃO DE ARQUIVOS DIGITAIS. DESCUMPRIMENTO. INFRAÇÃO A não exibição de arquivos digitais solicitados pelo fisco nos moldes definidos pela legislação tributária caracteriza infração, por descumprimento de obrigação acessória. AUSÊNCIA DE DOLO OU MÁ-FÉ. IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE APLICAÇÃO DA MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO. Independe da intenção do agente a responsabilidade por infração à legislação tributária. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INTERPRETAÇÃO BENÉFICA. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA QUANTO Á OCORRÊNCIA DA INFRAÇÃO E SUAS CIRCUNSTÂNCIAS, À AUTORIA E À GRADAÇÃO DA PENALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. A interpretação benéfica na aplicação da multa, prevista no art. 112 do CTN, somente é cabível na ocorrência de dúvida quanto aos elementos elencados nos seus incisos. APRESENTAÇÃO DOS ARQUIVOS DIGITAIS APÓS O TÉRMINO DA AUDITORIA FISCAL. REQUERIMENTO PARA CANCELAMENTO DA LAVRATURA. INDEFERIMENTO. Deve-se indeferir o requerimento para cancelamento da lavratura, que apresente como justificativa a disponibilização, após o encerramento da ação fiscal, dos arquivos digitais cuja sonegação deu ensejo à aplicação da multa. Recurso Voluntário Negado.

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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar  provimento ao recurso.    Elias Sampaio Freire ­ Presidente    Kleber Ferreira de Araújo ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  o(a)s  Conselheiro(a)s  Elias  Sampaio  Freire, Kleber Ferreira  de Araújo, Cleusa Vieira  de Souza, Elaine Cristina Monteiro  e Silva  Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.  Fl. 791DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10240.001322/2008­62  Acórdão n.º 2401­2.401.002.265  S2­C4T1  Fl. 791          3   Relatório  Trata­se do Auto de Infração – AI n.º 37.172.954­8, lavrado contra o sujeito  passivo acima identificado para aplicação de multa por descumprimento da obrigação acessória  de prestar a Administração Tributária todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis  de  interesse  do  mesma,  na  forma  por  ela  estabelecida,  bem  como  os  esclarecimentos  necessários à Fiscalização.  A  multa  foi  aplicada  no  valor  de  R$  12.548,77  (doze  mil,  quinhentos  e  quarenta e oito reais e setenta e sete centavos).  Nos termos do relatório fiscal, fl. 10 segs., a empresa, embora regularmente  intimada,  deixou  de  apresentar  os  registros  contábeis  em  meio  digital,  conforme  leiautes  vigentes na época e relacionados no termo de intimação, registros esses relativos ao período de  07/2003 até 12/2007.  Foi  acostado  comunicação  do  SESC  à  auditoria  fiscal  dando  conta  da  impossibilidade de atender a intimação relativa aos arquivos digitais concernentes aos registros  contábeis, fl. 12.  Afirma­se  ainda  que,  diante  da  ausência  de  circunstância  agravantes  ou  atenuantes, a multa foi fixada no seu valor mínimo.  O  sujeito  passivo  ofertou  impugnação,  fl.  68  e  segs.,  na  qual  alegou,  em  apertada síntese, que:  a)  a  inexistência  de  descumprimento  dos  dispositivos  legais  citados  no  relatório fiscal, pois a impugnante se esforçou para atender a todas as exigências da autoridade  fiscal,  tendo  aberto  seu  estabelecimento  e  franqueado  total  acesso  à  fiscalização  para  que  reunisse as informações que quisesse;  b)  apresentou  à  autoridade  fiscal  um  CD,  contendo  todas  as  informações  relativas  a  folha  de  pagamentos.  Quanto  às  informações  contábeis,  informou  que  o  sistema  informatizado  de  dados  contábeis  e  financeiros  não  estaria  preparado  para  gerar  arquivos  dentro do "lay out" exigido pela fiscalização;  c)  portanto,  não  deixou  de  apresentar  os  dados  contábeis,  apenas  informou  que não os tem no formato exigido, fazendo questão de frisar que os arquivos magnéticos que  possui estão à disposição da fiscalização;  d) não infringiu o art. 8° da Lei n.° 10.666/03, pois a obrigação de arquivar e  conservar,  devidamente  certificados,  os  respectivos  sistemas  e  arquivos  em  meio  digital  ou  assemelhado, durante dez anos, à disposição da fiscalização está sendo cumprida;  e) por outro lado, também não infringiu o art. 32, II, da Lei n.° 8.212/91, pois  não  se  recusou  a  prestar  informações,  não  praticando  conduta  punível  do  ponto  de  vista  da  legislação  tributária.  Ademais,  informou  que  para  adequar  seu  sistema  ao  formato  exigido,  Fl. 792DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     4 seriam necessários investimentos em tecnologia e recursos humanos, que tomaria pelo menos  18 meses de dedicação exclusiva do setor de tecnologia do impugnante;  f) as circunstancias mencionadas devem ser observadas, de modo a relativizar  a aplicação da multa, conforme prevê o artigo 112, do CTN;  g)  a  Portaria  INSS/DIREP  n.°  42/2003  estabelece  em  seu  art.  10  que  o  Auditor Fiscal deve intimar o contribuinte para apresentar a documentação técnica completa e  atualizada  dos  sistemas,  o  que  não  foi  feito,  tendo  sido  apenas  intimado  para  apresentar  os  arquivos magnéticos.  h) é indispensável que seja determinada a realização de diligência para aferir  a aptidão do sistema na geração dos dados requisitados pela fiscalização ou se necessário, uma  perícia para responder os quesitos que apresenta na conclusão de seu arrazoado;  i) a exigência contida no TIAF afigura­se ilegal, uma vez que o art. 8° da Lei  n.°  10.666/2003  não  estabelece  o  tipo  de  escrita  eletrônica  que  deve  ser  utilizado  pelo  contribuinte. Assim, exigência contida na Portaria INSS/DIREP n.° 42/2003 excede o que diz a  Lei  n.°  10.666/2003  e  consiste  em  imposição  arbitrária,  criando  obrigações  e  delineamentos  não previstos originariamente no texto legislativo.  A Delegacia de Julgamento em Belém(PA) declarou improcedente a defesa,  mantendo a lavratura, ver fl. 214 e segs.  Inconformado, o sujeito passivo, em 03/06/2009, interpôs recurso voluntário,  fls. 226 e segs, no qual, após a exposição dos fatos, em resumo, alegou que:  a) não  se  recusou  a  prestar quaisquer  informações  ao  fisco,  nem deixou  de  prestar as  informações  solicitadas, por esse motivo, não cometeu o  ilícito administrativo que  lhe é imputado, sendo, portanto, indevida a aplicação da penalidade;  b)  ao  contrário,  franqueou  o  seu  estabelecimento  para  que  o  fisco  fizesse  todas as averiguações necessárias ao cumprimento do seu mister;  c)  não  deixou  de  apresentar  os  arquivos  digitais  relativos  aos  registros  contábeis, apenas não os apresentou no formato exigido pela Auditoria, posto que se viu diante  de uma impossibilidade técnica;  d)  os  dados  de  que  dispunha  seriam  mais  que  do  que  suficientes  para  comprovar  a  sua  situação  perante  a  Previdência  Social,  o  que  se  poderia  provar mediante  a  realização da perícia requerida, a qual foi indeferida de modo simplista pelo órgão recorrido;  e)  a  conduta  do  recorrente  não  pode  ser  equiparada  à  recusa,  posto  que  causada  por uma peculiaridade  na  sua  estrutura  de  informações,  o  que  deve  ser  considerado  pela Administração Tributária de modo a relativizar a aplicação da penalidade, em atendimento  ao que dispõe o art. 112 do CTN, o qual não chegou sequer a ser tratado no acórdão recorrido;  f)  a  responsabilidade  objetiva  e  gravosa  preconizada  no  AI  atacado  não  encontra  respaldo na  justa aplicação do Direito Tributário, conforme se observa da abalizada  doutrina colacionada;  g) ao invés de seguir o caminho simplório de punir a entidade, deveria o fisco  ter diligenciado no sentido de concluir que os arquivos da forma como eram preparados eram  suficientes para a realização do trabalho de auditoria;  Fl. 793DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10240.001322/2008­62  Acórdão n.º 2401­2.401.002.265  S2­C4T1  Fl. 792          5 Ao final, pede o provimento do recurso de modo que se cancele a  lavratura  ou se relativize a aplicação da multa, em atendimento ao art. 112 do CTN.  Em 23/10/2009, o  sujeito passivo atravessou petição dirigida ao CARF,  fls.  238/239,  requerendo  a  juntada  de  documentos,  que  comprovariam  que  o  mesmo  houvera  adaptado os seus procedimentos para preparar os arquivos digitais dos registros contábeis no  formato requerido pelo fisco. Reitera o pedido de cancelamento do AI  É o relatório.  Fl. 794DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     6   Voto             Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator  Admissibilidade  O  recurso  merece  conhecimento,  posto  que  preenche  os  requisitos  de  tempestividade e legitimidade.  A infração  Nos  termos do  inciso  III do art. 32 da Lei n.º 8.212/1991, a empresa tem o  dever  de  prestar  à  Administração  Tributária,  na  forma  por  esta  determinada,  todas  as  informações e esclarecimentos que no interesse da fiscalização dos tributos.  Eis o dispositivo em questão, na redação vigente na data da autuação:  Art. 32. A empresa é também obrigada a:  (...)  III  ­  prestar  ao  Instituto Nacional  do  Seguro  Social­INSS  e  ao  Departamento  da  Receita  Federal  ­DRF  todas  as  informações  cadastrais,  financeiras e contábeis de  interesse dos mesmos, na  forma  por  eles  estabelecida,  bem  como  os  esclarecimentos  necessários à fiscalização.  Essa obrigação legal decorre do dever de colaboração para com o fisco, que  os contribuinte têm que observar. Ao ser intimado a apresentar informações, sejam cadastrais,  financeira  ou  contábeis,  a  empresa  deve  prontamente  atender  à  intimação  e,  mais  ainda,  fornecer as informações na forma estabelecida pela Administração.  Não basta que os dados e explicações sejam postos à disposição do aparato de  fiscalização,  é  necessário  que  a  organização  dos  dados  seja  feita  em  obediência  a  forma  preconizada  em  normas  tributárias  complementares.  É  assim  com  a  declaração  de  fatos  geradores,  a  qual  tem  que  ser  feita  na  Guia  de  Recolhimento  do  Fundo  de  Garantia  e  Informação  à Previdência Social  – GFIP,  conforme padrão  estabelecido  pela Administração,  também os registros contábeis, que devem ser escriturados em títulos próprios e, no caso sob  cuidado, os arquivos digitais, que tem que obedecer ao leiaute definido nas regras infralegais  de tributação.  Essa  exigência  não  é  desarrazoada,  posto  que  é  lógico  que o  fisco  proceda  obedecendo a um sistema padronizado de trabalho, o qual tem por fim a eficiência da máquina  fiscalizatória, mas também a segurança dos contribuintes, que não poderão ser cobrados além  do  que  definem  as  normas  que  regulamentam  as  obrigações  acessórias,  sob  pena  do  agente  fiscal ser punido por abuso de autoridade.  Especificamente  quanto  a  apresentação  dos  arquivos  digitais,  essa  encontra  fundamentação na Lei 10.666/2003, nesses termos:  Art.  8o  A  empresa  que  utiliza  sistema  de  processamento  eletrônico  de  dados  para  o  registro  de  negócios  e  atividades  Fl. 795DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10240.001322/2008­62  Acórdão n.º 2401­2.401.002.265  S2­C4T1  Fl. 793          7 econômicas, escrituração de  livros ou produção de documentos  de  natureza  contábil,  fiscal,  trabalhista  e  previdenciária  é  obrigada  a  arquivar  e  conservar,  devidamente  certificados,  os  respectivos sistemas e arquivos, em meio digital ou assemelhado,  durante dez anos, à disposição da fiscalização.  Assim,  os  contribuintes,  que  registram  suas  operações  mediante  processamento eletrônico, o que é o caso do recorrente, têm o dever instrumental de manter à  disposição  do  fisco,  os  arquivos  digitais  correspondentes  aos  seus  negócios,  aos  registros  contábeis e aos documentos de natureza trabalhista e fiscal, incluindo aí os que se relacionam  com a legislação previdenciária.  Alega a empresa que não feriu as normas acima, posto que não se recusou a  prestar  qualquer  informação  ou  esclarecimento  à  Fiscalização,  bem  como  apresentou  os  arquivos em meio digital, apenas não o tendo feito no formato requerido, fato que ocorreu por  impossibilidade técnica.  Não devo lhe dar razão. É que a interpretação sistemática do art. 32,  III, da  Lei n.º 8.212/1991 como art. 8.º da Lei n.º 10.666/2003, leva­nos à conclusão que os arquivos  digitais devem ser disponibilizados ao fisco na forma por este estabelecida, o que não ocorreu  com  os  arquivos  correspondentes  aos  registros  contábeis  do  recorrente  para  o  período  de  07/2003 a 12/2007.  O  fato  da  empresa  não  possuir  os  arquivos  no  formato  preconizado  pela  Administração  Tributária  é  incontroverso,  posto  que  tanto  na  declaração  encaminhada  ao  Auditor  Fiscal,  quanto  nas  peças  de  defesa  e  recurso,  a  recorrente  admite  que  estava  impossibilitada  de  cumprir  de  exibir  os  arquivos  relativos  aos  registros  contábeis  no  leiaute  exigido pela Auditoria.  Diante  do  que  expus,  não  tenho  dúvida  de  que  a  obrigação  acessória  sob  comento  foi  desatendida  pela  empresa,  ficando  o  fisco  obrigado  a  lavrar  o  AI,  conforme  determinado  no  art.  293  do  Regulamento  da  Previdência  Social,  aprovado  pelo  Decreto  n.º  3.048/1999:  Art.293. Constatada a ocorrência de infração a dispositivo deste  Regulamento, será  lavrado auto­de­infração com discriminação  clara  e  precisa  da  infração  e  das  circunstâncias  em  que  foi  praticada, contendo o dispositivo  legal  infringido, a penalidade  aplicada  e  os  critérios  de  gradação,  e  indicando  local,  dia  e  hora  de  sua  lavratura,  observadas  as  normas  fixadas  pelos  órgãos competentes.  Vê­se  que  o Auditor,  sob  pena  de  responsabilização  funcional,  não  poderia  ter atuado de outra forma. Uma vez diante de uma conduta tratada pela legislação como ilícito  administrativo, não  restava ao agente  fiscal  outra alternativa que não  fosse a  lavratura do AI  para imposição da multa correspondente.  Embora o contribuinte alegue que os arquivos contábeis no formato em que  possuía  seriam  suficientes  a  atestar  a  sua  regularidade  quanto  ao  recolhimento,  tal  fato  é  irrelevante,  posto  que  a  obrigação  acessória  em  tela  foi  estabelecida  no  intuito  de  que  os  arquivos cheguem às mãos do fisco de forma padronizada, facilitando o trabalho de auditoria.  Fl. 796DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     8 Ao  não  apresentar  os  elementos  solicitados  no  padrão  requerido  pela  Administração, o bem jurídico tutelado pela norma previdenciária, qual seja a apresentação dos  arquivos magnéticos no leiaute determinado pela legislação, restou ferido, não servindo como  escusa o fato da empresa haver fornecidos os dados em formato diverso.  Concluo  que  a  justificativa  legal  para  a  lavratura  é  clara,  não  merecendo  acolhimento a tese da improcedência do AI.  A inexistência de dolo e má­fé  Quanto a alegada inexistência de intenção de fraudar o fisco ou de má­fé por  parte da entidade recorrente, devo levar em conta que o art. 136 do CTN veda a apreciação de  elementos subjetivos para fins de responsabilidade por infrações à legislação tributária. Nesse  sentido,  ocorrendo  a  conduta  tipificada  na  Lei,  é  imperiosa  a  imposição  da  penalidade  correlata, independentemente de valoração quanto à ocorrência de dolo, má­fé ou prejuízo ao  erário.  Além  de  que  não  se  deve  esquecer  que  houve  sim  prejuízo  ao  bom  desenvolvimento  dos  trabalhos  de  fiscalização,  pelo  fato  da  empresa  haver  deixado  de  apresentar os arquivos na padronização requerida pelo fisco.  A aplicação da multa  A base legal e os critérios de gradação da multa encontram­se explicitados no  Relatório  Fiscal  da  Multa  Aplicada,  o  qual  esclarece  que  a  penalidade  foi  fixada  no  valor  mínimo, dada a inocorrência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.  O  sujeito  passivo  pede  a  aplicação  do  art.  112  do CTN,  de  forma que  seja  relativizada a aplicação da multa, posto que o fisco deveria levar em conta as circunstâncias em  que se deu a suposta infração. Eis o dispositivo:  Art.  112.  A  lei  tributária  que  define  infrações,  ou  lhe  comina  penalidades,  interpreta­se  da  maneira  mais  favorável  ao  acusado, em caso de dúvida quanto:  I ­ à capitulação legal do fato;  II  ­  à  natureza  ou  às  circunstâncias  materiais  do  fato,  ou  à  natureza ou extensão dos seus efeitos;  III ­ à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;  IV ­ à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.  Hei  de  discordar  mais  uma  vez  do  recorrente.  Não  enxergo  dúvida  na  aplicação das normas que  fundamentam a ocorrência da  infração  e  a  imposição da multa. A  capitulação  legal  do  fato  encontra­se  exposta  com  clareza  no  relatório  fiscal,  tanto  que  o  autuado, pelos termos das suas peças de defesa e recurso, entendeu perfeitamente a acusação  que  lhe  é  feita,  além  de  que,  conforme  já  mencionei  acima,  a  conduta  infracional  que  deu  ensejo à lavratura amolda­se por completo às normas invocadas pelo fisco para fundamentar a  autuação.  A  natureza  ou  às  circunstâncias  materiais  do  fato  também  não  ensejam  maiores polêmicas, uma vez que o próprio  sujeito passivo confessou que, por deficiência do  seu  sistema  de  processamento  de  dados,  estava  impossibilitado  de  preparar  os  dados  eletrônicos no formato exigido pela legislação.  Fl. 797DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10240.001322/2008­62  Acórdão n.º 2401­2.401.002.265  S2­C4T1  Fl. 794          9 À  autoria  da  conduta  omissiva  inquestionavelmente  deve  ser  imputada  ao  sujeito passivo, que não possui nenhuma característica específica que impedisse à aplicação da  pena, uma vez que está obrigada ao cumprimento de todos os deveres instrumentais previstos  na legislação.  Por fim, não há qualquer questionamento acerca do acerto do fisco quanto à  gradação da penalidade,  a qual  foi  fixada  com esteio no Artigo 283,  inciso  II,  alínea  "h" do  Regulamento  da  Previdência  Social —RPS,  aprovado  pelo  Decreto  3.048/99,  atualizada  na  forma do art. 373 do RPS, pela Portaria  Interministerial MPS/MF n° 077, de 11/03/2008, no  valor de R$ 12.548,77 (doze mil e quinhentos e quarenta e oito reais e setenta e sete centavos).  Pedido de perícia e diligência  Sobre essa questão hei de concordar integralmente com o decidido pelo órgão  recorrido e peço licença para fazer minhas as palavras contidas no voto condutor do acórdão a  quo:  19. No que  diz  respeito A.  realização  de  diligência para  aferir  a  aptidão do  sistema na geração dos dados  requisitados pela  fiscalização ou  se necessário,  uma  perícia  para  responder  os  quesitos  que  apresenta  na  conclusão  de  seu  arrazoado,  inicialmente  cumpre  esclarecer  que,  apesar  de  ser  facultado  ao  sujeito  passivo  o  direito  de  pleitear  a  realização  de  diligências  e  perícias,  em  conformidade  com  o  artigo 16, inciso IV do Decreto n° 70.235, de 1972, com redação dada pelo artigo 1°  da  Lei  n°  8.748,  de  1993,  compete  à  autoridade  julgadora  decidir  sobre  sua  efetivação, podendo ser indeferidas as que considerar prescindíveis ou impraticáveis  (art. 18, caput , do Decreto n° 70.235, de 1972, com redação dada pelo art. 10 da Lei  n° 8.748, de 1993).  20. A  realização  de  diligência  e  perícia  pressupõe  que  o  fato  a  ser  provado  necessite  de  conhecimento  técnico  especializado  e/ou  esclarecimento  de  fatos  considerados obscuros no processo. No presente caso, tais motivos são inexistentes e  os  quesitos  elaborados  pela  defesa  revelam­se  desnecessários,  uma  vez  que  nos  autos  constam  todas  as  informações  necessárias  e  suficientes  para  o  deslinde  da  questão.  Desta  forma,  e  em  conformidade  com  o  artigo  18,  caput,  do Decreto  n°  70.235,  de  1972,  indefere­se  os  pedidos  de  diligência  e  perícia,  por  considerá­las  prescindíveis  para  o  julgamento  da  presente  lide.  Por  conseguinte,  não  se  toma  conhecimento do Laudo Técnico Pericial e Parecer Técnico, às fls. 99­102.  Devo aduzir que,  sendo  a prova dirigida  a  autoridade  julgadora,  é essa que  tem a prerrogativa de determinar ou não a sua produção. Nesse sentido,  tenho que concordar  com  a  decisão  original,  onde  se  afirma  que  o  relato  do  fisco  e  os  documentos  colacionados  permitem concluir pela ocorrência da infração, sendo despiciendas as realizações de diligência  e perícia.  A juntada de documentos após o recurso  A documentação acostada após a apresentação do recurso, fl. 240 e segs., em  nada altera o destino da lide. É que, embora esses documentos pudessem até comprovar que a  empresa houvera preparado os arquivos digitais cuja falta de exibição deu ensejo à  lavratura,  nesse momento, já não teriam serventia para afastar a penalidade aplicada.  A infração em questão ocorreu no momento em que a intimação do fisco foi  desatendida, portanto, a norma tributária que instituiu a obrigação acessória foi ferida pelo fato  Fl. 798DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     10 dos  arquivos  não  estarem  disponíveis  para  utilização  durante  o  trabalho  de  auditoria,  o  que,  convenhamos, atrapalhou o desenvolvimento da auditoria.  Mesmo quando a legislação admitia a correção da falta como requisito para  dispensa da multa (art. 291 do RPS), o sujeito para fazer jus ao favor teria que sanear a infração  até  o  prazo  da  defesa.  Na  situação  sob  enfoque,  a  documentação  foi  acostada  após  o  prazo  recursal,  o  que me  leva  a  concluir  que  tais  elementos  em  nada  interferirão  no  resultado  do  presente julgamento.  Conclusão  Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso.  Kleber Ferreira de Araújo                                Fl. 799DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE

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4750093 #
Numero do processo: 13888.000683/2005-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 16 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Fri Mar 16 00:00:00 UTC 2012
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2002 A prestação dos serviços de reparos e manutenção em equipamentos elétricos, não se enquadra na proibição do inciso XIII, art. 9º.da Lei no. 9.317 de 05/12/1996, por não exigir conhecimento específico de engenheiro eletricista.
Numero da decisão: 1102-000.700
Decisão: ACORDAM os Membros da 1ª CÂMARA / 2ª TURMA ORDINÁRIA do PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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access_permission:can_print: true; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:created: 2012-03-28T17:56:21Z | Conteúdo => S1­C1T2  Fl. 1          1             S1­C1T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13888.000683;2005­21  Recurso nº  137.667   Voluntário  Acórdão nº  1102.00700  –  1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  16 de março de 2012   Matéria  IRPJ  Recorrente  TRIANGULO SERVIÇOS E EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS LTDA   Recorrida  DRJ ­ RIBEIRÃO PRETO/SP    ASSUNTO: SISTEMA  INTEGRADO DE PAGAMENTO DE  IMPOSTOS  E  CONTRIBUIÇÕES  DAS MICROEMPRESAS  E  DAS  EMPRESAS  DE  PEQUENO PORTE ­ SIMPLES Ano­calendário: 2002,  A  prestação  dos  serviços  de  reparos  e  manutenção  em  equipamentos  elétricos, não se enquadra na proibição do inciso XIII, art. 9o.da Lei no. 9.317  de  05/12/1996,  por  não  exigir  conhecimento  específico  de  engenheiro  eletricista.        ACORDAM os Membros da 1ª CÂMARA / 2ª TURMA ORDINÁRIA do  PRIMEIRA   SSEEÇÇÃÃOO   DDEE   JJUULLGGAAMMEENNTTOO,  por  unanimidade  de  votos,DAR  provimento  ao  recurso,nos termos do voto da relatora.  assinado digitalmente  IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO –Presidente e Relatora  EDITADO EM:26/03/2012.  Participaram,  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros  Ivete  Malaquias  Pessoa Monteiro, João Otavio Oppermann Thomé,Silvana Rescigno Guerra Barretto, Gleydson  Kleber Lopes de Oliveira, Leonardo de Andrade Couto, Antônio Carlos Guidoni Filho (Vice­ Presidente)      Relatório     Processo nº 13888.000683;2005­21  Acórdão n.º 1102.00700  S1­C1T2  Fl. 2          2 Trata­se  de  Retorno  da  diligência  formalizada  através  da  Resolução  303­ 01.407, inserta às fls. 102/108, que foi requerida com vistas a esclarecer se prosperava, de fato,  o  Ato  Declaratório  Executivo  n°  566.291  (fl.  52),  de  02/08/2004,  que  excluiu,  a  partir  de  01/01/2002 do SIMPLES,  a Recorrente,  em virtude  de  sua  atividade  econômica:  2929­  7/02  Instalação, reparação e manutenção de outras máquinas e equipamentos de uso geral.  A exclusão foi  fundamentada na Lei n° 9.317, de 05 de dezembro de 1996,  art. 9o, XIII; art. 12, art. 14, I, art. 15, e Medida Provisória n° 2.158­34, de 27 de julho de 2001,  art. 73, Instrução Normativa n° 355, de 29 de agosto de 2003, art. 20, XII; art. 21; art. 23,1; art.  24, II, c/c parágrafo único.  Em  sede  de  julgamento  do  recurso  voluntário,  fls.75/96,  o  processo  foi  baixado em diligência , segundo o voto da resolução, na forma seguinte:  2­ Impedimento em Razão da Atividade Desempenhada:  A  leitura  do  voto  condutor  do  acórdão  hostilizado  permite  concluir  que  o  indeferimento  da  inclusão  pleiteada  está  amparado,  essencialmente,  na  percepção  dos  julgadores  de  I  a  instância  de  que  o  objeto  empresarial  da  recorrente  caracterizaria atividade  típica de  engenheiro ou de  técnicos de  nível superior ou médio, impedidos de optar pela sistemática do  simples em razão da regra insculpida inciso XIII, do artigo 9o , da  Lei n° 9.317, de 1996. Trouxe à colação a Resolução n° 218, de  29 de junho de 1973 do Confea;  A possibilidade de adesão ao SIMPLES por pessoa jurídica que  se dedique determinadas atividades de reparação e manutenção  continua  sendo alvo  de muitos  debates  em  sede  de contencioso  administrativo tributário.  Ocorre  que,  ao  meu  ver,  pelo  menos  para  as  atividades  de  reparo  de  máquinas  de  escritório,  de  informática  ou  ainda  de  eletrodomésticos  essa  discussão  foi  definitivamente  superada  pelos incisos IV e V do art. 4  a da Lei 15 da Lei n  a 11.051/2004,  passou a vigorar com n s 10.964, de 2004 que, após alterado pelo  art.  a seguinte redação:  (...)  A  dificuldade  está,  a  meu  ver,  na  investigação  da  atividade  efetivamente desempenhada pela recorrente.  Como  ressaltou  o  i.  relator,  no  voto  condutor  do  acórdão  hostilizado, essa informação não foi esclarecida pela recorrente  que,  nas  oportunidades  em  que  se  manifestou  no  processo,  limitou­se a afirmar que é uma pequena oficina de consertos de  equipamentos  elétricos,  cujos  serviços  prescindem  de  profissional habilitado.  Por  outro  lado,  essas  informações  não  foram  igualmente  trazidas ao processo pela autoridade responsável pela exclusão,  que  embasou  seu  ato  no  código  de  atividade  declarado  na  Processo nº 13888.000683;2005­21  Acórdão n.º 1102.00700  S1­C1T2  Fl. 3          3 correspondente  Ficha  Cadastral  (FCPJ)  e  no  contrato  social  que, a meu ver, pouco esclarece a esse respeito.  Note­se que tal distinção é de suma importância para a solução  do litígio em função de que, conforme a natureza do conserto ou  do bem consertado, efetivamente configurar­se­ia impedimento.  Assim  sendo,  a  meu  ver,  demonstra­se  imprescindível  que  se  complemente a instrução do processo, mediante a realização de  diligência,  a  ser  conduzida  pelo  órgão  jurisdicionaste  do  estabelecimento  da  recorrente,  em  que  seja  apurada  qual  a  natureza  dos  bens  sobre  os  quais  exerce  sua  atividade  e  quais  são os reparos que executa.  O relatório de diligência , está às fls.123.  A  Recorrente  não  foi  cientificada  desta  diligência,  o  que  motivou  a  Resolução  1102­00.036, de 31/03/2011, fls.125/131.  A Contribuinte se manifesta às fls.136/137.  É o Relatório.                              Voto             Processo nº 13888.000683;2005­21  Acórdão n.º 1102.00700  S1­C1T2  Fl. 4          4 Trata­se  de  pedido  de  reinclusão  no  Simples,  e  por  conseqüência,  da  revogação  do  Ato  Declaratório  Executivo  n°  566.291  (fl.  52),  de  02/08/2004,  emitido  pelo  Delegado da Receita Federal em Piracicaba, que excluiu a Recorrente, a partir de 01/01/2002,  do  Sistema  Integrado  de  Pagamento  de  Impostos  e  Contribuições  das Microempresas  e  das  Empresas de Pequeno Porte (Simples), ao qual havia anteriormente optado, na forma da Lei n°  9.317, de 05/12/1996, em virtude de sua atividade econômica: 2929­ 7/02 Instalação, reparação  e manutenção de outras máquinas e equipamentos de uso geral.  A exclusão se fundamenta  na Lei n° 9.317, de 05 de dezembro de 1996, art.  9o, XIII; art. 12, art. 14, I, art. 15, e Medida Provisória n° 2.158­34, de 27 de julho de 2001, art.  73, Instrução Normativa n° 355, de 29 de agosto de 2003, art. 20, XII; art. 21; art. 23,1; art. 24,  II, c/c parágrafo único.  O Relatório Fiscal de fls.123 está assim vazado:  (...)  01 ­ Atendendo ao solicitado no MPF­D 0812500.2009.01459­5,  e o contido nas fls 111, diligenciei "in­loco" , tendo constatado  o seguinte:  1.1 ­ Que a empresa presta serviço de manutenção reparadora e  preventiva nos disjuntores de média e baixa tensão nas empresas  ou em sua oficina.  i 1.2  ­  Somente  os  sócios  da  empresa  prestam  esta  atividade,  e  que os mesmos não possuem nenhuma contratação dos serviços  por escrito, e que são requisitados quando necessários.  1.3 ­ Que nos quadros da empresa segundo informações do sócio  Sr. Edson Rui Degaspari, não possuem a pessoa do engenheiro  elétrico, visto que no exercício desta atividade conforme citado  acima, não necessita de pessoa que possua título de  técnico ou  de engenharia elétrica.,  inclusive citou­me a exemplo das oficinas mecânicas, que não é  necessário ter o engenheiro mecânico presente para exercício da  atividade.  02  ­  Ao  Sr.  Chefe  do  SEFIS  ­  para  conhecimento  e  prosseguimento.  A  diligência apontou para verdadeira atividade da Recorrente, cujo exercício  não a impede de permanecer no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições  das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples), ao qual havia anteriormente  optado, na forma da Lei n° 9.317, de 05/12/1996.  Para  fins  de  averiguação  da  possibilidade  de  opção  pelo  Simples  cabe  comprovar  se  as  atividades desempenhadas  estão  alcançadas pela vedação prevista no  inciso  XIII  do  art.  9º  da  Lei  nº  9.317/96,  no  caso,  se  a  empresa  presta  serviços  profissionais  de  engenheiro  ou  assemelhados  ou  de  qualquer  outra  profissão  cujo  exercício  dependa  de  habilitação profissional legalmente exigida.  Processo nº 13888.000683;2005­21  Acórdão n.º 1102.00700  S1­C1T2  Fl. 5          5 A matéria foi objeto de conhecimento pela CSRF, acórdão 9101001.157, de  03 de agosto de 2011, da relatoria do i.Conselheiro Valmir Sandri, a quem peço vênia para as  transcrições seguintes:  (...)   Sob esse aspecto, entendo irrefutáveis os argumentos deduzidos  pelo  relator  do  voto  condutor  do  Acórdão  recorrido  para  motivar  sua  decisão,  que  transcrevo  e  subscrevo  “A  principio  cumpre  salientar  que  a  atividade  de  fabricação,  manutenção  e  reparação  de  equipamentos  mecânicos  e  caldeiraria,  não  se  encontram  enquadradas  por  si  só  nas  atividades  incluídas  nos  dispositivos de vedação à opção pelo regime do SIMPLES.  Tal  fato  ocorre  porque  este  ramo  não  se  confunde  com  a  prestação de serviços privativos de engenheiros, assemelhados e  profissões legalmente regulamentadas.  Ainda  que  o  exercício  da  atividade  da Recorrente  carecesse  de  profissional de Engenharia, esta não se constituiria em atividade  fim e  sim de atividade meio, por óbvio, necessária ao exercício  de sua atividade principal, mas distinta da mesma.  Cito  como  exemplo  um  fabricante  de  cadeiras  para  escritório,  com certeza carece de um profissional de fisioterapia para análise  da  ergonometria  que  proporciona  os  seus  produtos,  de  igual  forma  carece  também  de  um  arquiteto  para  trabalhar  com  o  visual dos mesmos produtos e de um engenheiro mecânico para  cálculo  das  estruturas  e  estudo  do  material  a  ser  utilizado  na  fabricação destas cadeiras.  O fato de carecer destes profissionais não transforma o fabricante  de cadeiras em fisioterapeuta, arquiteto ou engenheiro. Continua,  por óbvio, sendo um fabricante de cadeiras para escritório.”  Considerando  que,  nos  termos  da  Súmula  CARF  nº  57,  os  serviços  de  manutenção,  assistência  técnica,  instalação  ou  reparos  em  máquinas  e  equipamentos  não  se  equiparam  a  serviços profissionais prestados por engenheiros e não impedem  o  ingresso  ou  a  permanência  da  pessoa  jurídica  no  SIMPLES  Federal, e tendo em conta que a fabricação de equipamentos não  constitui  prestação  de  serviços  de  engenharia  ou  assemelhado,  não vejo como considerar que a decisão recorrida contrariou a  lei.  (...)  Nessa ordem de juízos, dou provimento ao recurso.  assinado digitalmente.  Ivete Malaquias Pessoa Monteiro.              Processo nº 13888.000683;2005­21  Acórdão n.º 1102.00700  S1­C1T2  Fl. 6          6                  

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4753678 #
Numero do processo: 16641.000092/2007-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 24 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 23 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2001 CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - DECADÊNCIA QÜINQÜENAL - SÚMULA VINCULANTE - APLICAÇÃO DO ART. 173 DO CTN - PRODUÇÃO RURAL - NÃO RECONHECIMENTO COMO FATO GERADOR. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a "Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário'. Tratando-se de apropriação de valores pela aquisição da produção rural de pessoas físicas, sem que haja o respectivo repasse da contribuição previdenciária aplicável o art. 173 do CTN. PRODUÇÃO RURAL - AQUISIÇÃO DO PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF Decisão recente no âmbito do STF por meio do Recurso Extraordinário N° 363852, restou decidido, em síntese: "declarando a inconstitucionalidade do artigo 10 da Lei n° 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei n° 8.212/91, com redação atualizada até a Lei n°9.528/97". RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2401-001.083
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara /1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por maioria de votos, em declarar a decadência até a competência 11/2001. Vencido o Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votou por declarar a decadência da totalidade das contribuições apuradas; II) Por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira
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O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a "Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário'. Tratando-se de apropriação de valores pela aquisição da produção rural de pessoas fisicas, sem que haja o respectivo repasse da contribuição previdenciária aplicável o art. 173 do CTN. PRODUÇÃO RURAL - AQUISIÇÃO DO PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF 'Decisão recente no âmbito do STF por meio do Recurso Extraordinário N° 363852, restou decidido, em síntese: "declarando a inconstitucionalidade do artigo 10 da Lei n° 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei n° 8.212/91, com redação atualizada até a Lei n°9.528/97". RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da C Câmara i a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por maioria de votos, em declarar a decadência até a competência 11/2001. Vencido o Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que êotou por • declarar a decadência da totalidade das contribuições apuradas; II) Por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. ELIAS SAMPQr} FREIRE - Presidente ".(21À2 — EL • 9. • ONTEIRO E SILVA VIEIRA—Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Ausente justificadamente a Conselheira Cleusa Vieira de Souza. 2 Processo n° 16641.00009212007-05 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.083 Fl. 151 Relatório A presente NFLD de n° 37.066.956-8, tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros, levantadas sobre os valores pagos aos produtores rurais pessoas fisicas pela aquisição de produto rural. O lançamento compreende competências entre o .periodo de 01/1997 a 12/2001, sendo que os fatos geradores incluídos nesta NFLD foram apurados por meio das notas fiscais de entradas apuradas nos Livros Diário, conforme relatório fiscal fls. 42 a 45. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 18/10/2007, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 19/10/2007. Não conformada com a notificação, foi apresentada defesa tempestiva pela notificada, fls. 57 a91. Foi exarada Decisão-Notificação que confirmou a procedência total do lançamento, fls. 105 a 110. Tendo em vista que a empresa não foi encontrada para recebimento do AR encaminhado com os acordãos proferidos pelos membros da 7' Turma da DRJ — Porto Alegre/RS, que julgou procedente os débitos, foi publicado edital de n° 04/01312008 em 24/03/2008. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela notificada, conforme fls. 116 a 147. Em síntese a empresa alega: Preliminarmente, impossibilidade de constituir o crédito em virtude da fluência do prazo decadência nos termos do art. 150, §4°. Descabida a exigência de contribuição para terceiros, ante a insuficiência decorrente da inobservância dos aspectos da regra matriz de incidência. Incabível a exigência em relação a terceiros, tendo em vista a recorrente não estar obrigada ao pagamento das exações indicadas no relatório de autuação, vez que inexiste relação jurídico-tributária com os entes nominados na notificação, por não vislumbrar relação com as atividaes desenvolvidas pelo INCRA e SEBRAE. Inexiste relação jurídica, ainda para que o recorrente seja compelido a recolher contribuições para o INCRA/FUNRURAL/SENAR. Na NFLD em tela a autoridade fiscal agravou os percentuais de 10 para 25%, fato que vem a colidir com o que dispõe a legislação ordinária. Deve ser desconstituída a NFLD com relação a multa moratória aplicada, por significar verdadeiro confisco praticado em contrariedade com o princípio da capacidade contributiva. Ilegal, ainda a aplicação dos juros posto que afronta o art. 97 e 161 do CTN. Requer a insubsistência e improcedência da decisão proferida em primeiro grau, para que se cancele o auto de infração hostilizado. A Delegacia da Receita Federal do Brasil, encaminhou o processo a este Conselho sem o oferecimento de contra-razões. É o relatório. 4 Processo n° 16641.000092/2007-05 S1-C4T1 Acórdão :ta 2401-01.083 Fl. 152 Voto Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 149. Superados os pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO Em primeiro lugar cumpre-nos apreciar o argumento de que o crédito encontra-se decadente, o que entendo razão assiste em parte ao recorrente nos termos abaixo — - expostos. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO: Já quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, entendo que razão não assiste ao recorrente nos termos abaixo expostos. • Nesse sentido, quanto a aplicação da decadência qüinqüenal, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91(10 anos), outrora defendido decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, profiro meu entendimento. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: • Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas 4k esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder á sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei. Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela la Seção no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NA7UREZ4 - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO- LEI N° 406/68, ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.0 DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. RED1SCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1NOCORRÊNCL4. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CM. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autónomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/R.1, publicado no D. 1 de 24.02.2006; Precedentes do ST.1: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fálico probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/577 (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/5(2, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fálico-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular furos de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito ÚSS0,9, o exercício correspondente (01/12/1993 a 31110/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do 6 Processo n° 16641.000092/2007-05 • S2-C4T1 Acórdão n°2401-01.083 Fl. 153 Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, afixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4 0, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STI, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, afixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional ao dispor sobre a decadência causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 11 - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, ô lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tribuiário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; 60 regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dias a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sitio efetuado" (artigo 173, 1, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o Ir 7 crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por pane do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponivel, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173 1 do C7N, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decanal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou - simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3"Ed., Mas Limonad , pág. 170). 19. Á notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como cites a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação forrnalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CT7V e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do 8 40-- Processo n° 16641.000092/2007-05 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.083 Fl. 154 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decddencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável no lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.113998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQ1V, as atividades apontadas pelo —Fisco; e- (e)zi constituição - - - _ _ _ do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponiveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. (GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante ti° 8 do STF: Conforme descrito no recurso descrito acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed., Max Limonad, págs. 163/210) O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: 41/4 • ".Art I 73. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; .11 - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: ArtI50 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento dá atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § I° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou •por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3°- Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o • caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 40 - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. No caso em questão, a análise deve ser feita considerando o disposto no art. 173 do CTN, visto tratar-se de apropriação indébita de valores, comprovadamente retidos, sem que o recorrente demonstrasse a efetivo recolhimento dos mesmos. NO caso a aplicação do art. 173, resulta da análise do próprio art. 150 § 40, que afasta a sua aplicação nos casos de ocorrência de dolo, fraude e simulação. lo 12' Processo n° 16641.000092200745 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.083 H. 155 Em assim sendo, considerando que a lavratura da NFLD deu-se em 18/10/2007, com a cientificação do sujeito passivo em 19/10/2007 e que os fatos geradores ocorreram no período de 01/1997 a 12/2001, pela aplicação do art. 173 do CTN, nos termos acima expostos, há de se declarar a decadência do lançamento até a competência 11/2001. Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito. DO MÉRITO Com relação ao mérito observa-se decisão recente no âmbito do STF por meio do Recurso Extraordinário N° 363852, sendo que restou decidido, em síntese: "declarando a inconstitucionalidade do artigo 1° da Lei n° 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei n° 8.212/91, com redação atualizada até a Lei n° 9. 5 28/97' . — Destaca-se que o -lançamento em questão refere-se-a subrogação da produção rural, face a aquisição de produtores rurais pessoas fisicas, ou seja, matéria diretamente relacionada com os fatos geradores objeto desta NFLD, razão porque entendo aplicável o entendimento daquela Suprema corte sobre a matéria submetida a julgamento por este colegiado. Para efeitos de esclarecimento, acerca do posicionamento adotado pelo STF, a qual filia-se essa relatora, transcrevo abaixo o voto do ilustre ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) — Na interposição deste recurso, foram observados os pressupostos gerais de recorri bilidade. Os documentos de folhas 43, 213 e 765 evidenciam a regularidade da representação processual e do preparo. Quanto à oportunidade o acórdão recorrido teve noticia veiculada no Diário de 22 de janeiro de 2002, segunda- feira (folha 744), ocorrendo a manifestação do inconformismo em 14 de fevereiro imediato, quartajhira (folha 745), no prazo assinado em lei, considerando-se que o inicio da contagem deu- se após o término do período de férias coletivas. A origem deste processo está no fato de os recorrentes adquirirem bovinos de produtores rurais, pessoas naturais. Então, à luz do inciso IV do artigo 30 da Lei n°8212, de 24 de julho de 1991, surgem como "sub-rogados nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecido em regulamento". A exceção aberta à responsabilidade fixada corre à conta da comercialização direta pelo produtor rural, a pessoa natural, com o exterior ou no varejo, para o consumidor. Em síntese, são os recorrentes os responsáveis pelo que devido pelo segurado obrigatório, pessoa natural que explore atividade pecuária, consoante dispõe o artigo 25, incisos I e II, da Lei n°8.212/91; Art. 25. A contribuição da pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta lei, destinada à Seguridade Social, é de: I. dois por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; H. um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento de complementação das prestações por acidente de trabalho. (-) O artigo 195 da Carta da República, ao revelar, no inciso I, as balizas primárias da contribuição do empregador, alude à "folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa fisica que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregah'cio"; à receita ou ao faturamento e ao lucro — alíneas "a", "b" e "c". A previsão é enlutava quanto aos fatos que podem dar causa à obrigação de financiamento da seguridade social. Na redação primitiva, anterior à Emenda Constitucional n° 20/98, tratando-se de empregador, a contribuição decorreria da folha de salários, do faturamento ou do lucro, não surgindo a possibilidade de se ter cumulação em virtude de ato normativo ordinário. Somente a Constituição Federal é que, considerado o mesmo fenômeno jurídico, pode abrir exceção à unicidade de incidência de contribuição. Isso ocorre, como exemplificado em parecer de Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, página 94, no tocante à folha de salários, no caso das contribuições para o SESI, o SESC, etc e em relação ao faturamento, presentes a Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social — COFINS e o Programa de Integração _Social — PIS. Tanto é assim que, no artigo 240 inserto no Título IX— "Das Disposições Constitucionais Gerais" - da Cana de 1988, previu-se: Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. Já o PIS veio a ser agasalhado, especialmente considerada a contribuição da empresa a partir do faturamento, pelo artigo 239 também das Disposições Gerais da Carta de 1988: Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar n° 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3° deste artigo. Cumpre assentar, como premissa constitucional, que, no tocante ao faturamento e ao financiamento do gênero "seguridade social", conta-se apenas com essas duas exceções. A regra, dada a previsão da alínea "b" do inciso Ido referido artigo 195, é a incidência da contribuição social sobre o faturamento, para financiar a seguridade social instituída pela Lei Complementar 12 Processo n° 16641.000092/2007-05 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.083 Fl. 156 • n° 70, de 30 de dezembro de 1991, a obrigar não só as pessoas jurídicas, como também aquelas a ela equiparadas pela legislação do imposto sobre a renda — artigo I° da citada lei complementar. Já aqui surge duplicidade contrária à Carta da República, no que, conforme o artigo 25, incisos I e II, da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, o produtor rural passou a estar compelido a duplo recolhimento, com a mesma destinação, ou seja, o financiamento da seguridade social — recolhe, a partir do disposto no artigo 195, inciso 1, alínea "b", a COFINS e a contribuição prevista no referido artigo 25. Vale frisar que, no artigo 195, tem-se contemplada situação única em que o produtor rural contribui para a seguridade social mediante a aplicação de aliquota sobre o resultado de comercialização da produção, ante o disposto no § 8° do citado artigo 195 - a revelar que, em se tratando de produtor, parceiro, meeiro e arrendatários rurais e pescador artesanal bem como dos respectivos cônjuges que exerçam atividades em regime—de economia familiar, sem empregados permanentes, dá-se a contribuição para a seguridade social por meio de aplicação de aliquota sobre o resultado da comercialização da produção. A razão do preceito é única: não se ter, quanto aos nele referidos, a base para a contribuição estabelecida na alínea "a" do inciso I do artigo 195 da Carta, isto é, a folha de salários. Daí a cláusula contida no § 8° em análise "... sem empregados permanentes...". Forçoso é concluir que, no caso de produtor rural, embora pessoa natural, que tenha empregados, incide a previsão relativa ao recolhimento sobre o valor da folha de salários. É de - ressaltar que a Lei n° 8.212/91 define empresa como a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade económica urbana ou rural, com fins lucrativos, ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional — inciso Ido artigo 15. Então, o produtor rural, pessoa natural, fica compelido a satisfazer, de um lado, a contribuição sobre a folha de salários e, de outro, a COFINS, não havendo lugar para ter-se novo ónus, relativamente ao financiamento da seguridade social, isso a partir de valor alusivo à venda de bovinos. Cumpre ter presente, até mesmo, a regra do inciso II do artigo 150 da Constituição Federal, no que veda instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. De acordo com o artigo 195, § 8°, do Diploma Maior, se o produtor não possui empregados, fica compelido, inexistente a base de incidência da contribuição - a folha de salários - a recolher percentual sobre o resultado da comercialização da produção. Se, ao contrário, conta com empregados, estará obrigado não só ao recolhimento sobre a folha de salários, como também, levando em conta o faturamento, da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social — COFIES e da prevista - tomada a mesma base de incidência, o valor comercializado - no artigo 25 da Lei n° 8.212/91. Assim, não fosse suficiente a duplicidade, considerado o faturamento, tem-se, ainda, a quebra da isonomia. O tema ora em discussão por pouco não foi objeto de julgamento quando apreciada a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.103-1/DF. O Tribunal deixou de adentrar a questão ante a falta de pertinência temática, porque ajuizada a ação pela Confederação Nacional da Indústria. Todavia, foi adiante quanto ao § 2° do artigo 25 da Lei n° 8.870/94, que tinha a seguinte redação: § 2° O disposto neste artigo se estende às pessoas jurídicas que se dediquem à produção agroindustrial, quanto à folha de salários de sua parte agrícola, mediante o pagamento da contribuição prevista neste artigo, a ser calculada sobre o valor estimado da produção agrícola própria, considerado seu preço de mercado. Pois bem, concluiu-se pelo surgimento de uma nova base de cálculo, ficando assim redigida a ementa: I. Preliminar: ação direta conhecida em parte quanto ao § 2° do art. 25 da Lei n° 8.870/94; não conhecida quanto ao caput do mesmo artigo, por falta de pertinência temática entre os objetivos da requerente e a matéria impugnada. 2. Mérito. O art. 195. I, da Constituição prevê a cobrança de contribuição social dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; desta forma, quando o § 2° do artigo 25 da Lei n° 8.870/94 cria contribuição social sobre o valor estimado da produção agrícola própria, considerado o seu preço de mercado, é ele inconstitucional porque usa uma base de cálculo não prevista na Lei Maior. 3. Q § 4° do art. 195 da Constituição prevê que a lei complementar pode instituir outras fontes de receita para a seguridade social; desta forma, quando a Lei n° 8.870/94 serve- se de outras fontes, criando contribuição nova, além das expressamente previstas, ela é inconstitucional, porque é lei ordinária, insuscetível de veicular tal matéria. 4. Ação direta julgada procedente, por maioria, para declarar a inconstitucionalidade do § 2° do artigo 25 da Lei n°8.870/94 — Diário da Justiça de 25 de abril de 1997, ementário 1866/02. Assentou o Plenário que o § 2° do artigo 25 da Lei n° 8.870/94 fulminado ensejara fonte de custeio sem observância do § 4° do artigo 195 da Constituição Federal, ou sela, sem a vinda à brilha de lei complementar. O enfoque serve, sob o ângulo da exigência desta última, no tocante à disposição do artigo 25 da Lei n° 8.212/91. É que, mediante lei ordinária, versou-se a incidência da contribuição sobre a proveniente da comercialização pelo empregador rural, pessoa naturaL Ora, como salientado no artigo de Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo, houvesse confiisão, houvesse sinonímia entre o faturamento e o resultado da comercialização da produção, não haveria razão para a norma do § 8° do artigo 195 da Constituição Federal relativa ao produtor que não conta com empregados e exerça atividades em regime de economia familiar Já estava ele alcançado pela previsão imediatamente anterior — do inciso 1 do artigo 195 da Constituição. Também sob esse prisma procede a irresignação, entendendo-se que 14 eft-- Processo n° I 6641.000092/2007-05 52-C4T/ Acórdão n.° 2401-01.083 Fl. 157 comercialização da produção é algo diverso de faturamento e este não se confunde com receita, tanto assim que a Emenda Constitucional n° 20/98 inseriu, ao lado do vocábulo "faturamento", no inciso Ido artigo 195, o vocábulo "receita". Então, não há como deixar de assentar que a nova fonte deveria estar estabelecido em lei complementar. O mesmo enfoque serve a rechaçar a óptica daqueles que vislumbram, no artigo 25, incisos I e II, da Lei n° 8.212/91, a majoração da aliquota alusiva à citada contribuição que está prevista na Lei Complementar n°70/91. Ante esses aspectos, conheço e provejo o recurso interposto para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrogação sobre a "receita bruta proveniente da comercialização da produção rural" de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo I" da Lei n° 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei n" 8.212/91, com redação atualizada até a Lei n° 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional n°20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência (folha 699). Isto posto, mesmo existindo expressa previsão legal para o lançamento sobre a aquisição da produção rural, entendo que face a decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da contribuição sobre a produção rural, não há como manter o lançamento em questão, razão porque dou provimento ao recurso. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para que se exclua do lançamento, face a aplicação da decadência qüinqüenal, as contribuições até a competência 11/2001, e no mérito voto por DAR PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto. Sala das Sessões, em 24 de fevereiro de 2010 • talf• - EL' 1 LVA VIEIRA- Relatora 15 " 'I ke, MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO 1 Processo n°: 16641.000092/2007-05 Recurso n°: 156.014 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumpnmento -ao disposto no parágrafo 3°-do artigo 81 do Regimento_ _ _ Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2401-01.083 Brasilde abril de 2010 I \ K.__ \ EMAS SAMPAIO FREIRE iPresidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: -----/-----/ Procurador (a) da Fazenda Nacional

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