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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4704132 #
Numero do processo: 13127.000391/96-11
Data da sessão: Tue Mar 14 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Mar 14 00:00:00 UTC 2000
Ementa: 1TR – VTNm – LAUDO TÉCNICO INCONSISTENTE – REDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - O Laudo Técnico de Avaliação, mesmo emitido por entidade ou profissional habilitado, quando não elaborado de acordo com as normas da ABNT, afigura-se inconsistente para os efeitos de redução do V'TNm. Recurso negado
Numero da decisão: 203-06.389
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Daniel Correa Homem de Carvalho.
Nome do relator: Mauro Wasilewski
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O. O. 34S- 2.9 2oop C SaLttima— MINISTÉRIO DA FAZENDA C Ruorica (1t) SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13127.000391/96-11 Acórdão : 203-06.389 Sessão : 14 de março de 2000 Recurso : 107.061 Recorrente : SEBASTIÃO DE ASSIS GARCIA Recorrida : DRJ em Brasília - DF 1TR – VTNm – LAUDO TÉCNICO INCONSISTENTE – REDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - O Laudo Técnico de Avaliação, mesmo emitido por entidade ou profissional habilitado, quando não elaborado de acordo com as normas da ABNT, afigura-se inconsistente para os efeitos de redução do V'TNm. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SEBASTIÃO DE ASSIS GARCIA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Daniel Correa Homem de Carvalho. Sala das Sessões, em 14 de março de 2000 QLSX, Otacilio Da 'tas C• rtaxo Presidente Álátv"' – Mauro sia L. por Participaralo pre - te julgIttento os Conselheiros Lina Maria Vieira, Francisco Sérgio Nalini, Francisco Maurício R. - • buquerque Silva, Renato Scalco Isquierdo e Sebastião Borges Taquary. Imp/cf-ovrs 3 h MINISTÉRIO DA FAZENDA 'for; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13127.000391/96-11 Acórdão : 203-06.389 Recurso : 107.061 Recorrente : SEBASTIÃO DE ASSIS GARCIA RELATÓRIO Trata-se de lançamento de ITR/95, mantido pela DRJ em Brasília-DF, que ementou sua decisão da seguinte forma: "IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL, EXERCÍCIO DE 1995. - O Valor da Terra Nua — VTN, declarado pelo contribuinte, será rejeitado pela SRF como base de cálculo do ITR, quando inferior ao VTN/ha fixado para o município de localização do imóvel rural, nos termos do art. 1°, da I.N./SRF n° 042/96. - Não será realizada a revisão do VTNminimo, questionado pelo contribuinte, 1, com base em Laudo Técnico de Avaliação emitido por profissional habilitado, quando o mesmo não evidencia, de forma inequívoca, as características particulares desfavoráveis e o valor fundiário atribuídos ao imóvel rural avaliado. - A Contribuição sindical do empregador rural, devida à CNA é lançada e cobrada juntamente com o ITR, com base no § 2°, art. 10 do ADCT, da C.F.188, e calculada nos termos do § 1°, art. 4 0 , do Decreto-Lei n° 1.166/71, c/c o art. 580 III, da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, com a redação dada pela Lei n° 7.047/82. IMPUGNAÇÃO INDEFERIDA." Em seu recurso, diz que o Laudo Técnico de Avaliação foi emitido por profissionais habilitados; que o solo do imóvel é arenoso e de baixa fertilidade; reitera a habilitação dos emitentes do Laudo; junta Certidão da Prefeitura de Chapadão do Céu — GO, que avaliou em 170 UFIR o hectare; e requer a adequação do VT1\ -in questionado. É o relatório. 2 363- MINISTÉRIO DA FAZENDA •Y-14. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ?Mt:;11 t=(!: Processo : 13127.000391/96-11 Acórdão : 203-06.389 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR MAURO WASILEWSKI É assente neste Egrégio Colegiado que não basta o Laudo de Avaliação ser elaborado por entidade ou profissional habilitado, mas deve ser elaborado de acordo com as normas da ABNT. No caso dos autos, o Laudo não possui tais características. Todavia, o grande problema do Recorrente reside menos no VTNm, aspecto do qual não se defendeu, vez que a utilização é inferior a 40% (o que ensejou uma alíquota altíssima). Por exemplo: se a utilização fosse superior a 80%, a alíquota seria de 0,10% e não 1,35% (como consta do lançamento), ou seja, o imposto seria 1.250% menor: Diante do exposto, como o Laudo apresentado, mesmo emitido por profissional habilitado, não foi elaborado de acordo com as regras da ABTN, o mesmo afigura-se inconsistente para os efeitos de redução do ITR, consoante entendimento assentado neste Egrégio Colegiado. Em assim sendo, conheço do recurso e nego-lhe provimento. Sala das Sessõe., em 14 de março de 2000 /11 N4 ',9 Á . — _ 3

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4732788 #
Numero do processo: 10680.009870/2005-17
Data da sessão: Thu May 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu May 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2004 Multa isolada por atraso na entrega da DCTF. DCTF entregue por via postal. Incabível a aplicação da multa por entrega extemporânea da DCTF, a teor do disposto na norma contida no artigo 7º, II, da Lei nº 10.426/2002, quando a conduta do contribuinte, consistente na perda de prazo em face de problemas técnicos nos sistemas eletrônicos da repartição federal, não se subsume à moldura legal em referência. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3101-000.082
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: JOÃO LUIZ FREGONAZZI
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DCTF entregue por via postal. Incabível a aplicação da multa por entrega extemporânea da DCTF, a teor do disposto na norma contida no artigo 7Y, II, da Lei n/' 10.426/2002, quando a conduta do contribuinte, consistente na perda de prazo em face de problemas técnicos nos sistemas eletrônicos da repartição federal, não se subsume à moldura legal em referência. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. /re-ziarc' Henrique Pinheiro Torres - Presidente João Lui Freg nazzi Relator EDITADO EM 07/12/2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Rodrigo Cardozo Miranda, João Luiz Fregonazzi, Valdete Aparecida Marinheiro, Susy Gomes Hoffmann e Releio Lafeta Reis (Suplente). Ausente o Conselheiro Tarasio Campeio Borges. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão DRJ/BHE n.° 02-12.853, de 20 de dezembro de 2006, da 3.' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte/MG, que, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de fls. 03, concernente à multa isolada por entrega extemporânea da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF. Por bem relatar os fatos, adoto o relatório da autoridade julgadora de primeira instância, abaixo transcrito. Contra o interessado acima identificado, foi lavrado o auto de infração de f1.3, para formalizar exigência de multa por atraso na entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), referente ao quarto trimestre do ano- calendário de 2004, no valor de R$ 500,00. Como enquadramento legal foram citados: yç' 3° do art. 113 e art. 160 da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional — CTN); art. 4°, combinado com o art. 2', da Instrução Normativa SI?? n°73, de 19 de dezembro de 1996; art. 2° e 6° da Instrução Normativa SRF n." 126, de 30 de outubro de 1998, combinado com o item I da Portaria do Ministério da • Fazenda n.° 118, de 26 de agosto de 1984; art. 5' do Decreto-lei n°2.124, de 13 de junho de 1984; art. 7° da Media Provisória n.' 16, de 27 de dezembro de 2001, convertida na Lei n." 10.426, de 24 de abril de 2002. A data de vencimento do auto de infração é 02/08/2005. Em 14/07/2005, foi apresentada a impugnação de fls. I e 2. Nela, alega-se que: Em 15/02/2005, prazo final para entrega das DCTF do 4° trimestre de 2004, os computadores do SERPRO não as recepcionavam devido a problema técnico; Em vista disso, visando ao cumprimento da obrigação no prazo previsto, o escritório de contabilidade encaminhou, por via postal, com AR, a DCTF em meio magnético; A legislação de regência prevê a entrega dessa declaração apenas via internet; Entretanto, a Receita Federal adota, em diversos procedimentos, a Portaria n.° 12, de 12 de abril de 1982, do Ministério Extraordinário da Desburocratização, que veio permitir a remessa de documentos endereçados a órgãos públicos por via postal; O Ato Declaratório Normativo n." 19, de 26 de maio de 1997, disciplina que será considerada, como data de entrega, no, 2 Processo n° 10680.009870/2005-17 S3-CITI Acórdão n.° 3101-00.082 EL 83 exame da tempestiviclade do pedido, a data da respectiva postagem constante do AR; O Ato Declaratório Executivo n.° 24, de 08 de abril de 2005, publicado em 12 de abril de 2005, prorrogou o prazo, devido a problemas da Receita Federal; A comunicação da prorrogação ocorreu após o ato consumado, imputando ao contribuinte uma penalidade alheia ao seu controle, pois ele não tinha como voltar no tempo, para atender o referido ato declaratório; Posteriormente, foi recebida comunicação de que a DCTF não fora processada, porque a entrega por via postal não tinha amparo legal; Finalmente, foi recebido o auto de infração, exigindo a multa pela entrega da declaração em atraso. A autoridade julgadora de primeira instância julgou procedente o lançamento, não acolhendo as razões da impugnante. Inconformada, a querelante interpôs recurso voluntário onde reitera argumentos já expendidos na fase impugnatória. É o relatório. Voto Conselheiro João Luiz Fregonazzi, Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. A multa por atraso na entrega da DCTF encontra-se prevista no artigo 7.° da Lei n.° 10.426, de 24 de abril de 2002, in verbis: Art. 72 O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Económico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não- apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal - SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas: 1-de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega 3 desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 32; II-de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dbf, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no ,5Ç 32; Portanto, há base legal para a exigência da referida multa. De relevo registrar que a aplicação da multa isolada encontra guarida nas jurisprudências dos tribunais administrativos e judiciais, que unanimemente concordam com a incidência da referida multa quando se tratar de descumprimento de obrigação acessória. Consoante disposição do artigo 113, §2.°, do CTN, as obrigações acessórias têm por escopo prestações positivas ou negativas, consistem em exigir a prática ou abstenção de ato. Muito embora a legislação tributária em sentido amplo compreenda as leis, tratados, convenções internacionais, decretos e norma complementares, a teor do disposto no artigo 96 do CTN, o que poderia justificar a instituição da DCTF mediante ato normativo infralegal, não se olvide que a multa aplicada teve assento legal no artigo 7.° da Lei ri.° 10.426/2002. O caso em tela é singular, haja vista que a recorrente não obteve êxito em transmitir tempestivamente os dados eletrônicos da DCTF, em razão de problemas técnicos ocorridos nos sistemas eletrônicos desenvolvidos pelo Serviço de Processamento de Dados — SERPRO. A existência dos alegados problemas técnicos foi reconhecida mediante Ato Declaratório Executivo SRF n.° 24, de 08 de abril de 2005, publicado no DOU de 12 de abril de 2005. Não havendo normas legais ou complementares que disciplinassem a hipótese materializada, a recorrente optou por entregar por via postal a DCTF em meio magnético à Receita Federal, visando cumprir a obrigação acessória de entrega tempestiva da referida declaração. Não havendo base legal para tanto, foi autuada pela entrega intempestiva da DCTF. A lide resume-se ao não acolhimento da entrega da declaração em meio magnético como forma de cumprir a obrigação tributária. O encerramento do prazo para a entrega da DCTF e o fixado no art. 50 da IN SRF n.° 255, de 2002, qual seja: o último dia útil da primeira quinzena do segundo mês subseqüente ao trimestre de ocorrência dos fatos geradores. Portanto, em se tratando da DCTF do quarto trimestre de 2004,0 fim do prazo corresponde ao dia 15 de fevereiro de 2005. Não obstante, a data a considerar, para efeitos de verificação da tempestividade da entrega da DCTF, é outra. O Ato Declaratório Executivo SRF n.° 24, de 08 de abril de 2005, reconheceu que, no dia 15 de fevereiro de 2005, ocorreram problemas técnicos nos sistemas eletrônicos de recepção e transmissão de declarações Em vista disso, consideraram-se entregues no dia 15 as declarações transmitidas nos dias 16, 17 e 18 de fevereiro. Os efeitos do Ato Declaratório alcançou todos os que, não tendo transmitido a declaração até dia 15, o fizeram nos três dias subseqüentes. 4 Processo ri 10680.009870/2005-17 S3-CIT1 Acórdão n.° 3101-00.082 FI. 84 A recorrente diligenciou para entregar no prazo a DCTF, não logrando êxito por culpa exclusiva da repartição federal. Pior! Deparou-se com situação fática Pão abrigada por qualquer norma legal ou complementar, não lhe restando quaisquer procedimentos prescritos visando cumprir as obrigações tributárias. Buscou então a analogia, valendo-se do quanto disciplinado no Ato Declaratório Normativo n.° 19, de 26 de maio de 1997, que cuida de remessa de impugnação pelos correios, verbis: ATO DECLARATORIO NORMATIVO n.° 19, de 26/05/1997 Processo Administrativo Fiscal. Remessa da Impugnação pelos Correios. Para os efeitos da tempestividade, considera-se corno data da entrega a da pastagem das petição, devidamente comprovada (AR). O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o disposto nos artigos. 15 e 21 do Decreto n."70.235, de 06 de março de 1972, com a redação do art. 1. da Lei n.° 8.748, de 09 de dezembro de 1993, no Decreto de 15 de abril de 1991 e na Portaria n.° 12, de 12 de abril de 1982, do Ministério Extraordinário para a Desburocratização, DECLARA, em caráter normativo, às Superintendências Regionais das Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados que, quando o contribuinte efetivar a remessa da impugnação através dos Correios: &será considerada como data da entrega, no exame da tempestividacle do pedido, a data da respectiva postagem constante do aviso de recebimento, devendo ser igualmente indicados este Ultimo, nessa hipótese, o destinatário da remessa e o número de protocolo referente ao processo, caso existente. Também invocou a Portaria n.° 12, de 1982, do Ministério Extraordinário da Desburocratização, que autoriza a utilização da via postal para assegurar direito. Não se pode exigir comportamento mais digno do que esse, visando cumprir as normas legais. Registre-se, por oportuno, que o CTN, artigo 159, prescreve que o pagamento deve ser efetuado na repartição competente do domicilio do sujeito passivo, na ausência de disposição expressa na legislação tributaria. Outrossim, a teor do disposto no artigo 108 do CTN, na ausência de expressa disposição legal a autoridade competente pode valer-se da analogia. Como se pode notar da análise dos textos legais e infralegais acima transcritos, a administração pública dispunha dos meios adequados à solução da questão, podendo inclusive devolver o prazo à contribuinte mediante ato declaratório executivo. 11 Todavia, a contagem do referido prazo jamais poderia ser iniciada em data anterior à publicação do referido ato, por ofensa ao principio da publicidade dos atos administrativos. Continuando, ressalte-se que ninguém será, obrigado a fazer ou deixar de fazer algo que não esteja prescrito em lei. Trata-se de antigo adágio, guindado a principio norteador de sistemas e códigos de diversos países, e albergado pelo texto constitucional pátrio. O principio da legalidade encontra-se disciplinado, ainda, no Código Tributário Nacional, verbis: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; , III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso Ido § 3" do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de aliquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § I° Equipara-se a majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2° Mio constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. A teor do disposto no Inciso V, acima, releva considerar que a conduta da recorrente não se subsume à moldura legal insculpida no artigo 7.°, II, da Lei n.° 10.426, de 24 de abril de 2002. De fato, a contribuinte não deixou de entregar a DCTF no prazo estipulado, entregando-a por via postal e não utilizando a forma prescrita por exclusiva culpa da repartição pública federal. Não há hipótese tipificada como infração em que se enquadre a conduta da recorrente. Não cabe, portanto, a aplicação de multa por atraso na entrega de DCTF no caso vertente. Repise-se. Poderia a administração pública devolver o prazo à contribuinte mediante ato declaratório executivo. Todavia, a contagem do referido prazo jamais poderia ser iniciada em data anterior à publicação do referido ato, por ofensa ao principio da publicidade dos atos administrativos. Por todo o exposto, dou provimento ao recurso voluntário. •1// vie -: • Fl. i' Joa qiz .7 lonáz i 1 .6 6

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Numero do processo: 10510.900320/2006-69
Data da sessão: Sat Jun 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jun 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2001 a 30/04/2001 CSLL COMPENSAÇÃO - INDÉBITO TRIBUTÁRIO O pagamento, modalidade de extinção do crédito tributário, pode se revelar. indevido ou a maior que o devido e, como tal, passível de restituição total ou parcialmente. Na hipótese de pagamento a maior que o devido a expressão do excesso aflora tão logo atingida a satisfação do valor integral do crédito tributário. Reputam-se indébitos fiscais o excesso apurado e eventuais adimplementos que sucedem a liquidação, inclusive aqueles efetuados a conta de compensação tributária. O sujeito passivo não detém poder de administrar a ordem dos pagamentos, substituindo os segundos pelo primeiro, e com isso objetivar a repetição daquele que originariamente solveu o débito, pois não se concebe renascimento da obrigação regularmente extinta.
Numero da decisão: 1101-000.125
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária, da Primeira Câmara, da Primeira Seção, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e votos que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Ricardo da Silva (Relator), Aloysio José Percinio da Silva e João Carlos de Lima Júnior, que davam provimento parcial para reconhecer o direito de crédito até o limite do segundo pagamento, nos termos do relatório e ! voto que integram o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor. o Conselheiro José Sérgio Gomes Reputam-se indébitos fiscais o excesso apurado e eventuais adimplementos que sucedem a liquidação, inclusive aqueles efetuados a conta de compensação tributária, O sujeito passivo não detém poder de administrar a ordem dos pagamentos, substituindo os segundos pelo primeiro, e com isso objetivar a repetição daquele que originariamente solveu o débito, pois não se concebe renascimento da obrigação regularmente extinta. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Voluntário interposto por BANCO DO ESTADO DE SERGIPE S/A.
Nome do relator: José Ricardo da Silva
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JULGAMENTO • Processo n° 10510.900320/2006-69 Recurso n° 166.221 Voluntário Acórdão n° 1101-00.125 — 1' Câmara / 1' Turma Ordinária Sessão de 18 de junho de 2009 Matéria CSLL Recorrente Banco do Estado de Sergipe S A. Recorrida 2a Turma - DRJ Salvador-BA ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2001 a 30/04/2001 CSLL COMPENSAÇÃO - INDÉBITO TRIBUTÁRIO O pagamento, modalidade de extinção do crédito tributário, pode se revelar. indevido ou a maior que o devido e, como tal, passível de restituição total ou parcialmente. Na hipótese de pagamento a maior que o devido a expressão do excesso aflora tão logo atingida a satisfação do valor integral do crédito tributário. Reputam-se indébitos fiscais o excesso apurado e eventuais adimplementos que sucedem a liquidação, inclusive aqueles efetuados a conta de compensação tributária, O sujeito passivo não detém poder de administrar a ordem dos pagamentos, substituindo os segundos pelo primeiro, e com isso objetivar a repetição daquele que originariamente solveu o débito, pois não se concebe renascimento da obrigação regularmente extinta. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Voluntário interposto por BANCO DO ESTADO DE SERGIPE S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária, da Primeira Câmara, da Primeira Seção, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e votos que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Ricardo da Silva (Relator), Aloysio José Percinio da Silva e João Carlos de Lima Júnior, que davam provimento parcial para \ reconhecer o direito de crédito até o limite do segundo pagamento, nos termos do relatório e ! voto que integram o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor. o Conselheiro José Sérgio Gomes. Processo n" 10510 900320/2006-69 Si-C1T1 Acórdão n° 1101-00.125 Fl 121 i ANTKIírrP'--/-RA---/A - Presidente, _.... .JOSÉ RIN ...RD• )-- D k- rivA- Relator „..„., ,._,...., i . attig, JOSÉ ' RGIC GOk ES - Redator designado r. 7 JUL. 20'in Participaram do presente julgamento os Conselheiros Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-Presidente), Aloysio José Percínio da Silva, Antonio José Praga de Souza (Presidente), João Carlos de Lima Júnior, José Ricardo da Silva, José Sérgio Gomes (suplente convocado), Sandra Maria Faroni e Valmir Sandri. Relatório Reproduz-se o relatório do voto vencido, o qual expressa suficientemente o histórico dos autos: "BANCO DO ESTADO DE SERGIPE S/A, recorre a este Colegiado (fls. 96/109), contra Acórdão n° 14.151, de 09/11/2007 (fls. 58163), proferido pela 2" Turma de Julgamento da DRJ/Salvador - BA, que indeferiu o pedido de compensação do débito de estimativa mensal de CSLL,, referente período de apuração correspondente ao mês de abril de 2001. A interessada apresentou a DCOMP (fls. 01/05), com a compensação do débito de CSLL referente ao período de abril de 2001, no valor original de R$ 38.927,27, utilizando para tanto, o crédito oriundo do pagamento da CSLL relativo ao mês de setembro de 1999, efetuado em 29/10/1999, no valor de R$ 91.791,35 Ao examinar a Declaração de Compensação, a DRF/Aracaju proferiu o Despacho Decisório n° 471, de 18/06/2007 (fls, 14/16), onde reconheceu em parte o direito creditório pleiteado pela contribuinte na Declaração de Compensação (DCON1P) n° 09305.76211 300503.1.3.04-7055 (lb, 01/05), limitando-se ao valor original de R$179.899,68, referente ao pagamento a maior da estimativa da CSLL do período de apuração de abril de , ..... ,-. '. _ Nocesso n° 10510 900320/2006-69 51-C1T1 Acima° n " 1101-00.125 El 122 2001, e homologou a compensação declarada, referente ao débito do IR.PJ do período de apuração de abril de 2003, no valor original de RS78.774,30. A DRF motivou sua decisão com base nos seguintes fundamentos: - a contribuinte alega possuir um crédito de M218.826,95, decorrente do pagamento da CSLL relativo à estimativa de abril de 2001, cabendo verificar a relação entre o montante pago e o valor efetivamente devido, com base nas informações extraídas das DCTF apresentadas (11s 07 e 08), consoante quadros demonstrativos a seguir: Período de CSLL devida CSLL Paga Data do Pagamento Apuração DCTF Original Abril/2001 218 826,95 218 826,95 31/05/2001 Período de CSLL devida CSLL Número da DCOMP Apuração DCTF Original Compensada Abril/2001 38 929,27 38 929,27 17269 22817.240903 1 304-0840 - em consonância com os dados acima, realmente, houve pagamento a maior. da estimativa da CSLL de abril/2001, porém, equivoca-se o contribuinte ao vincular uma DCONIP ao débito apurado na DCTF retificadora, para com isso pleitear a devolução total do pagamento efetuado por ocasião da DCTF original, quando o procedimento correto seria manter a vinculação do recolhimento em DARF ao débito apurado na retificadora e pleitear a devolução da diferença, no valor de RS179.899,68; - restituir todo o valor recolhido em DARF implica, na prática, a troca do pagamento em D.ARF pelo crédito apresentado na DCOlv1P n°1726922817 240903 13.04-0840, transformando, com isso, um pagamento a maior em pagamento indevido; - resta evidente que o contribuinte somente faz jus ao crédito de RS 179,899,68, sendo totalmente descabida, por ausência de dispositivo legal que a autorize, a devolução integral do pagamento reivindicado, pois o art. 165 do Código Tributário Nacional (CTN) prevê apenas a restituição total ou parcial do pagamento, não a sua permuta por outro tipo de crédito; Tempestivamente a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, sob as seguintes alegações: - que as argüições para o não reconhecimento do crédito da Recorrente não consideram as informações contidas na DIPT do ano de 2001, pois na Ficha de ri.° 16 (Cálculo da contribuição sobre o lucro liquido mensal por estimativa) pode se observar que no mês de março/2001, há uma base negativa da ordem de RS1 277 033,15 (um milhão duzentos e setenta e sete mil trinta e três reais e quinze centavos); - que efetuou um recolhimento na modalidade "estimativa", no valor de , Ri n Sa lr çO00) 2, 5A0s,\ , \ -.. . ‘+, Os i0m(, ceers-ns emvila Idoirrzfeonitocson esiedine qraüdeon t ac orneiaoi s )p, a rntoe rd-noê s p da eg a amber inl t/020d001 (vbaal soer apurado como estimativa para o mês de abrilI200l; - —k. (-,-.\- ' 3 .)‘ Piocesso tf 10510 900320/2006-69 SI-C1T1 Acéldào n ° 1101-00 125 Fl 123 - que o pagamento pertinente à CSLL do mês de abril/2001, no valor de R$157 445,49 (cento e cinqüenta e sete mil quatrocentos e quarenta e cinco reais e quarenta e nove centavos) foi assim composto: - recuperação de créditos de CSLL (art. 80 da IvIP n° 1991/99) no montante de R$47 233,65 (quarenta e três mil duzentos e trinta e três reais e sessenta e cinco centavos); - CSLL mensal paga por estimativa, no montante de R.$100 250,00 (cem mil duzentos e cinqüenta reais); - compensação com créditos apurados a título de CSLL apurados no mês de outubro/1999, no valor de R$25 154,56 (vinte e cinco mil cento e cinqüenta e quatro reais e cinqüenta e seis centavos); - que, em razão das deduções mencionadas, a Recorrente, além de quitar o débito relativo à estimativa do mês de abril/2001, passou a ser credora de um crédito a título de CSLL equivalente a RS15.192,71; - que o DARF recolhido em 31/05/2001, no valor de R.$218 826,95, não foi utilizado para a composição da estimativa de abril de 2001, devendo ser considerado como um pagamento maior que o devido, cabendo à Recorrente a integral restituição operacionalizada através das compensações já realizadas, no valor de R$195 .792,47; - como forma de demonstrar a aplicação do melhor direito pela Recorrente, destaca-se que as eventuais divergências apontadas pela Recorrida decorrem tão- somente da comparação efetivada entre as DCTF anteriores e as DCTF retificadoras, as quais não condizem com os valores constantes na DIPT do período, isso porque a última DCTF retificadora apresentada pela Recorrente fora anterior à ação fiscalizadora, de modo que, com o início da fiscalização, a pessoa jurídica ficou impossibilitada de promover as alterações em consonância com as informações da DIN', a qual reflete a real apuração da contribuição em comento; - não obstante, é de rigor que a Recorrida não se manifeste comparando as DIPJ anteriores e as DIN retificadoras, pois, repita-se, a retificadora da DIPT do ano de 2001 foi promovida anteriormente ao início da ação fiscalizadora, em estrita obediência à legislação norteadora (transcreve art. 1°, §§ 1° e 2° da Instrução Normativa ri.° 166/99, de 27 de dezembro de 1999); - destaca que os apontamentos em relação às informações contidas nas declarações originais apresentadas não devem ser considerados, por não se encontrarem amparados pela legislação, pois a própria legislação editada pela administração fazendária (IN SRF n° 166/99) reconhece o direito ao contribuinte de retificar suas declarações de rendimentos de forma que substitui a declaração anterior; - assim, não poderia a Recorrida valer-se das informações constantes na declaração original para balizar seu julgamento, uma vez que a declaração retificadora há de ser recebida pelo órgão arrecadador como se ori g inal fosse (cita jurisprudência administrativa sobre o assunto); - em face do alegado, pede: o reconhecimento integral do crédito decorrente dos recolhimentos a maior e/ou indevidamente a título de CSLL no mês de abril de ' 2001; seja mantida a homologação das compensações já efetivadas, valendo-se dos créditos de CSLL no mês de abril/2001, realizadas através do sistema PER/DCOIVIP, N., . especialmente a de ri° 09305 76211 300503 1 3 04-7055; sejam obstados quaisquer. N \ 4 p. Procc_sso n" 10510 900320)2006-69 SI-C1T1 Acórdão n ° 1101-00,125 El 124 atos de cobrança ou atos constritivos de direito, bem como declarada a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, nos moldes do artigo 74 da Lei n" 9.430, de 1996, e suas alterações A adenda Turma de Julgamento de primeira instância decidiu pela improcedência do pedido, conforme acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Período de apuração: 01/04/2001 a 30/04/2001 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO O sujeito passivo tem o direito de requerer a restituição das quantias recolhidas a título de tributo ou contribuição, nas hipóteses de cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido, podendo utilizar referido crédito na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela SRF MANIFESTAÇÃO DE. INCONFORMIDADE Irnprocede a manifestação de inconformidade contra o despacho decisório que reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado, lirnitando-o ao valor original do pagamento efetuado a maior que o devido, e homologou a compensação declarada pela contribuinte, Solicitação Indeferida Ciente da decisão em 23/01/2008 (AR fls. 92) e com ela não se conformando, a contribuinte recorre a este Colegiada por meio do recurso voluntário apresentado em 22/02/2008 (fls. 95), alegando, em síntese, o seguinte: que recolheu a CSLL de setembro de 1999 no valor de R. 124 602,68, através de DARF de R$ 91 791,35 e compensação de R$ 32.811,33 através de DCOMP; que, posteriormente constatou que o valor declarado estava equivocado, tendo retificado a DCTF original para constituir como valor devido de CSLL de setembro/99, o montante de R$ 68 615,22, vinculando o NOVO débito tributário a NOVO pagamento mediante DARF de R$ 68 615,22, a despeito do valor já recolhido de R$ 91.791,35; . que apresentou DCOIVIP objetivando compensar o crédito tributário oriundo de pagamento da CSLL, referente ao mês de setembro/99, efetuado em 29/10/99, no valor de R$ 91,791,35, com débito da própria CSLL, relativo ao período de apuração de abril de 2001, no valor original de R$ 38.927,27; que, a despeito da regularidade do procedimento, foi surpreendida com a não homologação da compensação declarada, sob a justificativa de que não existia T, ,\ dispositivosposi t iv o le gaael inconformidade, q ue a u tori zse at atlupirrioac eddei julgamento me nt o En i iqnudee fpee isue oa , palpertose. ntação da — ;... \\ 5 ,, ...... Processo ir 10510 900320/2006-69 S1-0-11 Acól dão ri ° 1101-00.125 F1 125 que a turma de julgamento acolheu o pedido apenas da diferença entre o pagamento de RS 91 791,35 e o débito de R$ 68 615,22, confessado na DCTF retificadora, no valor de RS 23176,13; que houve o pa gamento da CSLL de setembro/99, no valor devido e confessado em DCTF retificadora de R$ 68.615,22, mediante DARF desse mesmo valor O valor declarado na DCTF retificadora já se encontrava efetivamente extinto pelo pagamento realizado através de DARF, motivo pelo qual buscou a restituição total do valor indevidamente pago em 29/10/99; que, tendo em vista a decisão de primeira instância, no sentido de que, apesar de no não reconhecimento do crédito pleiteado, não deverá ser objeto de cobrança o débito vinculado à DCOMP em análise, tendo em vista a decisão proferida no Despacho Decisório no processo n° 10510 900.320/2006-69, que reconheceu apenas o direito creditório de RS 179 899,68, deduzindo, portanto, o valor de RS 38 927,27, correspondente ao débito compensado neste processo; que é inevitável a juntada do presente processo aos autos do processo n° 10510.900 320/2006-69, na medida em que se tratam de feitos conexos, cru razão da identidade de objeto, qual seja, o valor de R. 38 927,27, devido a titulo de estimativa de CSLL no mês de abril de 2001; que a dedução do valor de R$ 68.615,22 realizada pela DRF relativo ao mês de setembro de 1999 é completamente ilegal, pois o valor deduzido já se encontrava efetivamente extinto pelo instituto do pagamento; que o NOVO e CORRETO débito tributário apurado através de DCTF retificadora no valor de R$ 68.615,22, vinculado ao NOVO pagamento, realizado em 30/12/2003, no exato valor de R$ 68 625,22, por meio de DAR.F Portanto, se referido débito tributário encontrava-se extinto em 30/10/2003, data em que a recorrente efetuou o pagamento da integralidade do valor apurado em DCTF retificadora, inquestionável o direito creditório relativo ao pagamento da CSLL de setembro de 1999, realizado em 29/10/1999; que não cabe a autoridade administrativa ignorar o procedimento de compensação realizado pela recorrente, simplesmente porque prefere "ficar" com o valor pago em 1999 em seus cofres, ao invés de reconhecer o novo e legitimo pagamento realizado em 2003 É o relatório" Voto Vencido Conselheiro José Ricardo da Silva, Relator O recurso é tempestivo Dele tomo conhecimento. Trata-se de recurso voluntário interposto contra a decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de compensação de CSLL formalizado pela contribuinte. N, \ A recorrente apresentou DCTF relativa a CSLL devida por estimativa correspondente ao mês de abril de 2001, cujo débito de RS 218,826,95, foi quitado em ._ . \ Plocesso o' 10510 90032012006-69 sl-cni Acórdão n 1101-00.125 Fl 126 31/05/2001, por intermédio de DAR.F.. A seguir apresentou DCTF retificadora, relativa ao mesmo período, desta feita com o débito correspondente a RS 38.927,27, tendo efetuado a liquidação por intermédio de compensação (DCOMP), A DRF em Aracaju indeferiu o pedido, sob o argumento de que apenas a diferença entre o pagamento de R$ 218.826,95 (valor declarado originalmente), realizado em 31/05/2001, e o débito de R$ 38.927,27 (declarado na DCTF R.etificadora), no valor de R$ 179.899,68, corresponderia ao pagamento a maior que o devido, passível de restituição ou utilização na compensação de débitos do próprio contribuinte, na forma da legislação fiscal. A turma de julgamento de primeira instância limitou-se a reprisar o despacho decisório, afirmando que a pretensão seria inadmissível, pois quando a contribuinte apreáentou a DCTF retificadora, o débito ali declarado já se encontrava extinto por meio do pagamento de R$ 218.826,95, efetuado anteriormente. Ouso discordar desse entendimento, visto que, efetivamente a recorrente efetuou a liquidação do valor devido originalmente, ou seja, o débito tributário consignado da DCTF original correspondente ao mês de abril de 2001, foi devidamente liquidado. Posteriormente, constatou a recorrente que havia prestado a declaração com o valor tributo errado (a . maior) e, em conseqüência, da mesma forma, efetuou o respectivo pagamento a maior. Assim, apresentou DCTF retificadora, desta feita, com o débito correspondente a R$ 38.927,27, cuja liquidação se deu por meio de compensação (DCOMP), no valor correspondente ao novo débito apurado. Tendo em vista que o valor de R$ 38.927,27, declarado na DCTF retificadora foi liquidado por meio de compensação, restou o indébito tributário correspondente ao valor integral da DCTF original, no montante de R$ 218.826,95, o qual foi utilizado para a entrega de um pedido de compensação (DCOMP), com o objetivo do reconhecimento do valor recolhido originalmente,. Como visto acima, a DRE acolheu o pedido apenas em parte, ou seja, considerou o pleito parcialmente procedente em relação ao valor de R$ 179,899,68 (correspondente à diferença entre o valor originahnente recolhido de R$ 218.826,95 e o valor. declarado na DCTF retificadora de R$ 38.927,27). Decisão essa que foi confirmada pela turma . julgadora de primeira instância. Nessas condições, tendo em vista que o recolhimento efetuado em 31 de maio de 2001 no valor de" RS 218,826,95, efetivamente deixou de ser utilizado para quitação de débitos tributários, e que a contribuinte ao proceder' a retificação do valor efetivamente devido com a apresentação de nova DCTF, apurou um débito de RS 38.927,27 e que também efetuou a liquidação deste valor, é inquestionável que a mesma tem direito à restituição do montante recolhido a maior, independentem ente da forma de extinção do tributo declarado e liquidado, quer seja por' pagamento ou compensação. Não há nos autos qualquer' manifestação a respeito de eventual irregularidade na liquidação do débito tributário informado na DCTF original, tampouco na DCTF retificadora, caracterizando assim, que ambos os montantes declarados encontravam-se extintos por ocasião do pedido ora sob exame. Ressalte-se que os dois pagamentos . correspondem a um só débito e que o primeiro representa o indébito tributário a que tem direito ..,.. I7 , Processo if 10510.900320/2006-69 S1-0.11 Acórdão n 1101-00..125 F 1 127 a recorrente. Se assim não fosse, seria a contribuinte obrigada a efetuar o pagamento duas vezes. CONCLUSÃO Pelas razões expostas, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o direito creditório até o limite do segundo recolhimento. Sala das Sessões, em 18 de junho de 2009 ..--, José Ri . agdola -Silva ---- •• - -, -." .---- ..------ , ...--------- — Voto Vencedor José Sérgio Gomes - Redator designado Rogando venia ao entendimento exteriorizado no voto do insigne Relator originário e aos dignos Conselheiros que o acompanham, apresenta-se a seguinte divergência, Afasto a preliminar de nulidade da decisão monocrática, já que não se encontram presentes os balizadores preconizados no artigo 59 do Processo Administrativo Fiscal aprovado pelo Decreto n° 70,235, de 1972, aplicado subsidiariamente à questão por força do § 11 do artigo 74 da Lei n° 9.430, de 1996. Ademais, o fato da decisão recorrida haver declarado a insubsistência da cobrança do débito informado em DCOMP diversa, apresentada posteriormente àquela em análise nestes autos, em face da duplicidade da confissão, harmoniza-se ao mérito por ela própria decidido. Certo que a confissão de dívida, exteriorizada pelo instrumento da Declaração de Débitos e Créditos e Tributários Federais (DCTF), pode ser retificada a qualquer tempo, salvo se o sujeito passivo foi excluído da espontaneidade em face de inicio de ação fiscal (Decreto n° 70.235, de 1972, artigor, e seu § 1°) ou então se o débito já tiver sido inscrito em Dívida Ativa da União (Decreto-lei n°147, de 1967, artigo 22). Apuradas inconsistências entre o teor declarado ao Fisco e os dados revelados pela contabilidade pode a contribuinte exercer seu direito de retificar, com o que estará cumprindo, concomitantemente, a obrigação legal de levar ao conhecimento do sujeito ativo a verdadeira expressão do tributo. Quanto ao crédito informado nesse instrumento, mais propriamente .,.. conhecido como crédito vinculado, não se opera qualquer confissão (não se conhece a figura de confissão de crédito), mas tão somente a indicação do meio extintivo da dívida nele ''..-.\confessad a , sendo eles o pagamento, parcelamento e a compensação, admitida, também, a\1/4k s Processo n 10510 90032012006-69 Si-C1T1 Acórdão n ' 1101-00.125 F1 128 informação de suspensão da exigibilidade do tributo, Em decorrência, desde que confirmada a existência do crédito ou da medida suspensiva no banco de dados da Receita Federal o débito fiscal não é encaminhado para inscrição em dívida ativa da União Ao sujeito passivo também é facultado modificar a informação atinente ao crédito, mediante declaração retificadora, sempre que apurar erro na declaração anterior, Este, por sua vez, haverá de restar suficientemente provado, mormente quando aflorada pretensão repeti tória. Mostra-se equivocada a tese trazida nas razões recursais de que o débito de estimativa da CSLL, do mês de abril de 2001, originariamente declarada pelo valor de R$ 218,826,95, ao ser mitigada para a importância de RS 38.927,27 mediante DCTF retificadora, passou a constituir um NOVO débito (expressão utilizada pela Recorrente), pois o que se modificou foi tão somente sua expressão quantitativa, o quantum debeatur, é dizer, a divida não perdeu sua natureza. Uma vez definitivado o quantum da dívida sua extinção ocorre por diversas modalidades, assim expressamente previstas no artigo 156 do Código Tributário Nacional (CTN), São elas: o pagamento, compensação, transação, remissão, prescrição e decadência, conversão do depósito em renda, homologação do pagamento antecipado (artigo 150 e seus §§ 1° e 40), decisão administrativa irrefonnável e decisão judicial passada em julgado.. Especificamente quanto ao pagamento este se afigura indevido quando realizado com erro na identificação do sujeito passivo, imputado para liquidação diversa daquele tributo originariamente apurado (imposto de renda ao invés de territorial rural, v g), realizado com base em lei que venha ser expungida da ordem jurídica, etc Já o pagamento maior que o devido ocorre quando, mantidas a perfeita identificação do sujeito passivo e natureza da dívida, se realiza em monta superior àquela resultante da aplicação da alíquota aplicável sobre a base de cálculo prevista na norma de regência (CTN, artigo 165) ou que diga respeito a parcela cuja lei de exigência tenha a eficácia recusada pelo Poder Judiciário ou afastada por Resolução do Senado da República, a exemplo da majoração da alíquota do FINSOCIAL (Lei if 7,738, de 1989), o alargamento da base de cálculo do PIS e COFINS (Lei n° 9,718, de 1998), etc. Na hipótese de pagamento a maior que o devido a questão se resume à apuração do excesso recolhido, urna vez que o adimplemento se deu, via de regra, em uma única vez. Se assim não for, isto é, acaso o débito tenha sido pago em parcelas ou em duplicidade a ordem cronológica dos pagamentos se impõe, amortizando-se a obrigação à medida em que ingressados os recursos nos cofres públicos, até integral liquidação, caracterizando excesso o que sobrevier a este evento Há que se ter em mente, pois, que a extinção da obrigação tributária é o marco regulatório na cadeia sucessiva. Pois bem. A declaração de compensação aviada pela Recorrente, presente às fls. 01/05, analisada em conjunto com a DCTF-retificadora de fl. 08, qualificam o pagamento de RS 218.826,95 feito por conta da CSLL do mês de abril de 2001 corno indevido. Dois fatos a tanto levam concluir: a) na declaração de compensação a contribuinte apontou dito valor como ' \‘: \ sendo o quantum do crédito perante a Fazenda Pública e b) na DCTF-retificadora excluiu-o, , - a N ..S) r 9 Plocesso n 10510 900320/2006-69 Si-C111 Acóiclão n 1101-00.125 Fl 129 nada obstante tenha mantido confissão de divida desse tributo e mantido o mês de abril como sendo o de apuração O vergastado pagamento encontra-se reproduzido à IL 06 Mostra, sem maiores exigências de interpretação, que foi realizado em 31/05/2001 e enuncia receita codificada sob n° 2469, cujo sítio da Receita Federal do Brasil na internet esclarece tratar-se de CSLL. - ENTIDADE S FINANCEIRA S - ESTIMATIVA MENSAL, período de apuração de 30/04/2001 e vencimento da obrigação em 31/05/2001. Por sua vez, reprise-se, há DCTF dizendo que no mês de abril de 2001 é devida CSLL pelo regime da estimativa (código 2469) na ordem de RS 38.927,27 (valor já retificado), isto é, confirmando a existência da obrigação tributária afeta àquele mês. Neste contexto, não há espaço para a hipótese de pagamento indevido, pois perfeita e estritamente correlato à divida, sem margem para inconsistências A Recorrente, por sua vez, em nenhum momento demonstra que o valor recolhido a tempo e modo se revela indevido, Noutras palavras: entre a apuração do tributo (30 de abril de 2001) e a data do recolhimento que se objetiva repetir (31 de maio de 2001) não há nenhuma prova de que houve outros recolhimentos por conta do débito em questão Há, isso sim, pagamento a maior que o devido expressado pela diferença de RS 179.899,68, fruto da subtração daquilo que foi carreado aos cofres públicos (RS 218.826,95) e a quantia confessada na declaração retificadora (RS 38.927,27), cujo direito creditório já foi reconhecido pela decisão recorrida. Não me escapa que na DCTF-retificadora a contribuinte oferta para pagamento da dívida, em substituição ao recolhimento que pretende repetir pelo seu valor integral, o direito de crédito com a própria Fazenda Nacional discutido na declaração de compensação ri° 17269 22817.240903A ,3 04-0840, na quantia de RS 38,927,27. Ocorre que dita imputação de adimpleinento se deu em data posterior a 31/05/2001, data do recolhimento em DARF (Documento de Arrecadação de Receitas Federais), Dessa forma, uma vez confirmado até pode atrair a circunstância de indébito fiscal, não, porém, de assim qualificar o primeiro pagamento, Por fim, em relação à assertiva de que a conduta da Recorrida no sentido de ignorar pagamentos e compensações vinculadas à competência de abril de 2001, bem como informações contidas na DIN, por certo ofendeu o princípio da verdade material, princípio este formador dos processos administrativas •, penso diferentemente na medida em que não houve pedido de restituição e sim declaração de compensação (veja-se à ft, 01 a indicação dessa natureza no campo "Tipo de Documento") na qual buscou-se a repetição do valor recolhido em DARF na data de 31/05/2001, ao invés dos adimplementos posteriores a essa data, estes sim, desde que confirmados, passíveis de compensação com parcelas de estimativas do próprio ano-calendário, admitindo-se, ainda mais apropriado, compor a formação do saldo negativo apurado em 31 de dezembro, o qual poderá ser compensado até mesmo com outros tributos administrados pela Receita Federal, Cumpre atentar que, diferentement e do pedido de restituição de tributo, na seara da declaração de compensação tributária inserida na ordem pela Medida Provisória n° 66, de 2002, dando nova redação ao artigo 74 da Lei n° 9,430, de 1996, o ato da autoridade Pt acesso o" 10310 90032012006-69 Si-C1.T1 Acórdão n ° 1101-00,125 El 130 administrativa restrinae-se à homologação ou não do procedimento da contribuinte, isto é, dizer se o encontro de contas já praticado pelo sujeito passivo está consoante ou não à lei. Em decorrência, acaso declarado inexistente o crédito indicado (ou parte dele) na declaração de compensação, ou seja, não reconhecida a legalidade do encontro de contas praticado pelo contribuinte, descabe à Administração reconhecer créditos não ventilados nessa declaração, como defrontado na hipótese dos autos.. Pelo exposto, entendo que a compensação declarada (fls. 01/05) não pode ser homologada na parít .1 discussão, de sorte que VOTO pelo improvimento do recurso voluntário. .•11:21 Jos: ért' o-r3Ms -/ •

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4734411 #
Numero do processo: 15374.001048/99-50
Data da sessão: Wed Sep 30 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Sep 30 00:00:00 UTC 2009
Ementa: RECURSO EX OFFICIO. CRÉDITO EXONERADO. LIMITE DE ALÇADA. Não se conhece de recurso de oficio quando o valor do crédito exonerado for menor daquele fixado na Portaria ME n° 03, de janeiro de 2008. Recurso de Oficio não Conhecido.
Numero da decisão: 1302-000.017
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de oficio por valor inferior ao limite de alçada, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Irineu Bianchi
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Numero do processo: 13819.000874/2001-83
Data da sessão: Tue May 12 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon May 11 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Ementa: IRPJ - DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - O Imposto de Renda, antes do advento da Lei n° 8.383, de 30/12/91, estava sujeito a lançamento por declaração, operando-se o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, consoante o disposto no art. 173 do Código Tributário Nacional. A partir do ano-calendário de 1992, exercício de 1993, por força das inovações da referida lei, o contribuinte passou a ter a obrigação de pagar o imposto, independentemente de qualquer ação da autoridade administrativa, cabendo-lhe então verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular e, por fim, pagar o montante do tributo devido, se desse procedimento houver tributo a ser pago. E isso porque ao cabo dessa apuração o resultado pode ser deficitário, nulo ou superavitário (CTN art. 150, § 4°), sendo, portanto, irrelevante ter havido ou não pagamento de imposto nesse procedimento. O que o CTN homologa é o lançamento e não o pagamento. E o procedimento, a atividade desenvolvida pelo sujeito passivo. Se o citado § 4° do art. 150 homologasse apenas o pagamento teria dito "homologado o pagamento" e não "homologado o lançamento", como diz o texto do citado parágrafo do art. 150 da lei complementar. No caso concreto, a empresa declarou o imposto referente ao ano calendário de 1995 pelo lucro real, e o fato gerador da obrigação tributária ocorreu em 31/12/95 e, como a ciência do auto de infração que lançou o tributo se fez em 26/04/2001, decaiu o direito da Fazenda Nacional.
Numero da decisão: 9101-000.136
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Adriana Gomes Rego, Nelson Lósso Filho e Carlos Alberto Freitas Barreto.
Nome do relator: Carlos Alberto Gonçalves Nunes
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-14T19:23:36Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-14T19:23:35Z; Last-Modified: 2009-10-14T19:23:36Z; dcterms:modified: 2009-10-14T19:23:36Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-14T19:23:36Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-14T19:23:36Z; meta:save-date: 2009-10-14T19:23:36Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-14T19:23:36Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-14T19:23:35Z; created: 2009-10-14T19:23:35Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2009-10-14T19:23:35Z; pdf:charsPerPage: 2279; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-14T19:23:35Z | Conteúdo => CSRF-T1 F1.1 MINISTÉRIO DA FAZENDA 411pri- CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS r Processo n° 13819.000874/2001-83 Recurso n° 108-140.792 Especial do Procurador Acórdão n° 9101-00.136 — i a Turma Sessão de 12 de maio de 2009 Matéria IRPJ Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado RASSINI - NHK AUTOPEÇAS S/A Ementa: IRPJ - DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - O Imposto de Renda, antes do advento da Lei n° 8.383, de 30/12/91, estava sujeito a lançamento por declaração, operando-se o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, consoante o disposto no art. 173 do Código Tributário Nacional. A partir do ano-calendário de 1992, exercício de 1993, por força das inovações da referida lei, o contribuinte passou a ter a obrigação de pagar o imposto, independentemente de qualquer ação da autoridade administrativa, cabendo-lhe então verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular e, por fim, pagar o montante do tributo devido, se desse procedimento houver tributo a ser pago. E isso porque ao cabo dessa apuração o resultado pode ser deficitário, nulo ou superavitário (CTN art. 150, § 4°), sendo, portanto, irrelevante ter havido ou não pagamento de imposto nesse procedimento. O que o CTN homologa é o lançamento e não o pagamento. E o procedimento, a atividade desenvolvida pelo sujeito passivo. Se o citado § 4° do art. 150 homologasse apenas o pagamento teria dito "homologado o pagamento" e não "homologado o lançamento", como diz o texto do citado parágrafo do art. 150 da lei complementar. No caso concreto, a empresa declarou o imposto referente ao ano calendário de 1995 pelo lucro real, e o fato gerador da obrigação tributária ocorreu em 31/12/95 e, como a ciência do auto de infração que lançou o tributo se fez em 26/04/2001, decaiu o direito da Fazenda Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Adriana Gomes Rego, Nelson Lósso Filho e Carlos Alberto Freitas Barreto. Processo n° 13819.000874/2001-83 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.136 Fl. 2 CARLOS ALBERTO "1 I AS BARR O Presidente CARLOS ALBERTO GONÇALVES N ES Relator Formalizado em: O 1 SET 2000 Participaram, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: José Clóvis Alves, José Carlos Passuello, Marcos Vinicius Neder de Lima, Antonio Praga, Karem Jureidini Dias, Antonio Carlos Guidoni Filho, Valmir Sandri (Substituto Convocado) e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-Presidente Substituto). 2 Processo n° 13819.000874/2001-83 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.136 Fl. 3 Relatório A Fazenda Nacional, por seu douto Procurador junto à Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, com fundamento no artigo 5°, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 55, de 16 de março de 1998, recorre a este Colegiado contra o Acórdão n° 108-08.370, de 16/06/05 (fls. 207/211), que, por unanimidade de votos, nos termos art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, declarou a decadência do direito de a Fazenda Nacional lançar o IRPJ referente aos fatos geradores ocorridos no ano calendário de 1995. A empresa declarou o Imposto de Renda, no ano-calendário de 1996 com base no lucro real (fls. 8). A ciência do auto de infração pela contribuinte ocorreu em 26/04/2001 (fls. 42/43). O aresto recorrido, no particular, tem a seguinte ementa: "PRELIMINAR — DECADÊNCIA — IRPJ — No caso do imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica, por seu tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação, o direito de constituir o crédito tributário é de 05(cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador de acordo com o artigo 150, parágrafo 4°, do Código Tributário Nacional. Preliminar acolhida." O Procurador da Fazenda Nacional junto à Oitava Câmara foi intimado do aresto recorrido em 01/02/2006 (fls. 148) e, na mesma data, apresentou o seu recurso à Câmara Superior de Recursos Fiscais (fls. 214/219) A Douta Procuradoria da Fazenda Nacional insurgiu-se contra o aresto, sustentando em resumo que não havendo pagamento do imposto, o prazo decadencial é contado na forma do art. 173, I, do Código Tributário Nacional e não da ocorrência do fato gerador de que trata o § 4° do art. 150 dessa lei complementar porque não há imposto antecipado a ser homologado. Cita Doutrina e decisão do STJ. Apresenta a recorrente como paradigmas para configurar o dissenso jurisprudencial os Acórdãos n° 105-14.021, de 26/02/2003 (fls. 238/260), 103-20.952, de 19/06/2002 (fls. 220/231), e CSRF/02-01.308, de 12/05/2003 (fls. 232/237) cujas ementas ostentam, em relação ao litígio em exame: Acórdão n°: 105-14.021: IRPJ - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DECADÊNCIA - TRIBUTOS SUJEITOS AO REGIME DE LANÇAMENTO PORL Processo n° 13819.000874/2001-83 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.136 Fl. 4 HOMOLOGAÇÃO - NULIDADE DO LANÇAMENTO - OMISSÃO DE RECEITA - ARGÜiÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO - JUROS MORATORIOS - TAXA SEL1C CONTRIBUiÇÃO PARA O PIS E CSLL - ALíQUOTA APLICÁVEL ÀS SOCIEDADES CORRETORAS DE SEGUROS ELEVAÇÃO DE ALíQUOTA - Inocorrendo o pagamento antecipado, a contagem do prazo decadencial do direito de constituir o crédito tributário, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, deve observar o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Não configura hipótese de nulidade do lançamento, a existência de pretensos erros em sua formalizãção, concernentes à aplicação da legislação tributária ao fato concreto. As sociedades corretores de seguros, na qualidade de agentes autônomos de seguros privados, estão sujeitas às normas contidas no artigo 11, da Lei Complementar n° 70, de 1991. A elevação das alíquotas da contribuição para o PIS e da CSLL, prevista nos incisos 111 e V, do artigo 72, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 10, de 1996, aplica-se somente a partir de julho de 1996, por expressa determinação contida no parágrafo 1 o, do citado dispositivo. Os órgãos julgadores da Administração Fazendária afastarão a aplicação de lei, tratado ou ato normativo federal, somente na hipótese de sua declaração de inconstitucionalidade, por decisão do Supremo Tribunal Federal." Acórdão n° 103-20.952, de 19/06/2002: "IRPJ - LUCRO PRESUMIDO - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO - DECADÊNCIA Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CNT), todavia, quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN." Acórdão n'CSRF/02.01.308, de 12/05/2003: "COFINS AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO PRAZO DECADENCIAL. ART. 173, I, CTN .. AMPLIAÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL POR MEIO DE LEI ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. Não havendo o Contribuinte recolhido valor algum a título de COFINS, não é po'ãsível a ocorrência da homologação tácita, uma vez que não há pagamento antecipado a ser homologado, aplicando-se a regra geral para contagem do prazo decadencial do lançamento de oficio, descrita no art. 173, I, do Código Tributário Nacional, que é de cinco (05) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao que o tributo poderia ser lançado. A decadência consubstancia-se em garantia fundamental dos contribuintes, razão pela qual se veda ao legislador ordinário fixar prazo superior àquele insculpido no art. 173 do CTN. 4 Processo n° 13819.000874/2001-83 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.136 Fl. 5 Recurso negado." O ilustre Presidente da Oitava Câmara reconheceu a divergência entre o acórdão recorrido e os paradigmas apresentados pela recorrente, e deu seguimento ao recurso, com fundamento no § 40 do artigo 33 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF° 55, de 16 de março de 1998. E determinou a intimação da parte adversa (fls. 269/272). Regularmente notificado em 06/09/2007 (fls. 278) o sujeito passivo apresentou suas contra-razões ao recurso da Procuradoria da Fazenda Nacional em 19/09/2007 (fls. 285), sustentando o aresto recorrido. No sentido do acórdão guerreado, cita os Ac. 103-22.511, 107-06061, 107- 06.037, 10806.324, 104-17.293, 108-06.069, e decisão da CSRF. É o relatório. ft Processo n° 13819.000874/2001-83 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.136 Fl. 6 Voto Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES MINES, Relator Recurso tempestivo e assente em lei. Tomo conhecimento do recurso interposto pela ilustre Procuradoria da Fazenda Nacional, com fulcro no artigo 5°, incisos II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 55, de 12/03/98. Igualmente, conheço das contra-razões do sujeito passivo, apresentada com guarda de prazo e previsão no art. 8°, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela citada Portaria. - Antes do advento da Lei n° 8.383/91, até a data da entrega da declaração, o contribuinte poderia e deveria ainda adicionar ao lucro liquido, receitas à margem da contabilidade bem como custos, despesas ou encargos indedutiveis para determinação do lucro real declarado, base de cálculo do tributo. Assim, a contagem do prazo para lançamento de oficio, nos termos do art. 173 do CTN, começava desde o dia seguinte à data prevista para a entrega da declaração de rendimentos, já que, antes disso, o fisco não poderia lançar o tributo. A partir do ano calendário de 1992, por força da mencionada lei, o imposto passou a ser pago mensalmente e, a partir do dia seguinte à ocorrência do fato gerador, inicia- se a contagem da caducidade, independentemente da data de apresentação da declaração de ajuste, podendo o fisco, desde logo, lançar o imposto ou a diferença de imposto. E, se não o fizer, estará "dormindo". Entendo, portanto, que o lançamento do imposto de renda, anteriormente à Lei n° 8.383/91, era do tipo por declaração ou misto, sem perder de vista a realidade de que a sistemática desse tributo veio paulatinamente sofrendo alterações, ditadas sem dúvida por necessidade de Caixa do Tesouro Nacional, que culminaram por modificar-lhe a modalidade de lançamento por declaração para lançamento por homologação, exatamente com a promulgação do referido mandamento legal. A necessidade de lançar o crédito tributário e a conseqüência de sua inobservância foram objeto do Resp n° 332.693 (2001-0096668), relatora Ministra Eliana Calmon, da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, unânime, cuja ementa está assim redigida: "TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — DECADÊNCIA. 1) O fato gerador faz nascer a obrigação tributária, que se aperfeiçoa com o lançamento, ato pelo qual se constitui o crédito correspondente à obrigação (arts. 113 e 142 do CTN). 6 Processo n° 13819.000874/2001-83 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.136 Fl. 7 2. Dispõe a FAZENDA do prazo de cinco anos para exercer o direito de lançar, ou seja, constituir o seu crédito tributário. 3. O prazo para lançar não se sujeita a suspensão ou interrupção, nem por ordem judicial nem por depósito do devido. (grifei) 4) Com depósito ou sem depósito, após cinco anos do fato gerador, sem lançamento, ocorre a decadência. 5. Recurso especial provido". Merece especial atenção os seguintes excertos do voto da ilustre relatora: "Quero aqui destacar que não houve pagamento antecipado ou não antecipado, como pode sugerir o disposto no art. 150 do CTN. A empresa apenas se antecipou, com a cautelar, para barrar a execução, se assim fosse procedido pelo Fisco que, antecedentemente, ainda teria de constituir o crédito tributário, o qual deixou escapar pelo decurso do tempo. Sabendo-se que é decadencial o prazo para a constituição do crédito tributário e que o prazo decadencial não sofre suspensões ou interrupções, pois, como a história, tem marcha irreversível, surge a obrigação pela ocorrência do fato gerador e, a partir dai, nada pode barrar a fluição da decadência, senão o lançamento, que é da alçada única do Fisco, que terminou por não fazê-lo, na hipótese dos autos. Dentro deste contexto, acolho a tese contida no recurso para reformar o acórdão e dar provimento ao especial, declarando a inexistência da relação jurídica, por força da decadência. " (negritei) Não concordo com a tese de que, por não ter sido pago o imposto, o prazo decadencial seria contado pela forma do art. 173 do CTN. Sendo o imposto de renda um tributo suscetível de pagamento pelo contribuinte, independentemente de qualquer providência do fisco -- cumprindo-lhe, então verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular e, por fim, pagar o montante do tributo devido, se desse procedimento houver tributo a ser pago -- amolda-se à hipótese do art. 150 do CTN. O referido dispositivo está assim redigido: § 40 - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (negritei) O que o CTN homologa, portanto, é o lançamento e não o pagamento. É o procedimento, a atividade desenvolvida pelo sujeito passivo que tanto pode apontar lucro, resultado nulo, ou prejuízo. Se o citado art. 150, § 4 0, homologasse apenas o pagamento teria • • Processo n° 13819.000874/2001-83 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.136 Fl. 8 dito "homologado o pagamento" e não "homologado o lançamento", como diz o texto acima transcrito. Entendimento em contrário, ou seja, de que o que se homologa é o pagamento, ainda se prestaria a outras discussões. Qual o pagamento que o dispositivo homologaria ? O declarado e pago pelo contribuinte, ou o pretendido pelo fisco? Se o contribuinte apurasse lucro, compensando prejuízos, a decadência se contaria pelo prazo do art. 173 do CTN? Por certo que não. Entendo que o que a lei nacional homologa é o procedimento. Não é o pagamento antecipado do tributo que configura o lançamento por homologação, mas o dever de antecipar o pagamento do imposto que ele, o contribuinte, apurar. E, se o fisco não concordar com o resultado dessas operações, deve fazer o lançamento da diferença, dentro do prazo para a homologação, que é de 5 (cinco anos), contados do fato gerador. O legislador ordinário pode fixar outro prazo para a homologação desde que menor do que o estabelecido no retrotranscrito § 40. É o que ensina a Doutrina, nas lições de Aliomar Baleeiro, "in" Direito Tributário Brasileiro, Forense, 9' edição, pág. 478; Fábio Fanucchi, em sua obra Curso de Direito Tributário Brasileiro, Ed. Resenha Tributária, 3a edição, Vol. I, pág. 297; Luciano Amaro, em Direito Tributário Brasileiro, Saraiva, 6 a edição, pág.387; Alberto Xavier, "in" Do Lançamento-Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário, Forense, ed. 1997, pág. 94; Sacha Calmon Navarro Coelho, em Curso de Direito Tributário Brasileiro, Forense, 1999, pág. 672; e Leandro Paulsen, em Código Tributário Nacional, Livraria do Advogado, editora/ESMAFE-RS, Porto Alegre, 2000, pág.502, dentre outros. No caso concreto, a empresa declarou o imposto referente ao ano calendário de 1995 pelo lucro real anual (fls. 8), e o fato gerador da obrigação tributária ocorreu em 31/12/95 e, como a ciência do auto de infração que lançou o tributo se fez em 26/04/2001 (fls. 42), decaiu o direito da Fazenda Nacional. O contribuinte fez a parte que lhe competia; o fisco é que não fez a dele, isto é, lançar o tributo na forma e no tempo previsto no art. 150, § 40, do CTN. O acórdão recorrido é escorreito e não merece reforma. Em resumo: O Imposto de Renda, antes do advento da Lei n° 8.383, de 30/12/91, estava sujeito a lançamento por declaração, operando-se o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, consoante o disposto no art. 173 do Código Tributário Nacional. A partir do ano-calendário de 1992, exercício de 1993, por força das inovações da referida lei, o contribuinte passou a ter a obrigação de pagar o imposto, independentemente de qualquer ação da autoridade administrativa, cabendo-lhe então verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular e, por fim, pagar o montante do tributo devido, se desse procedimento houver tributo a ser pago. E isso porque ao cabo dessa apuração o resultado pode ser deficitário, nulo ou superavitário (CTN art. 150, § 4°), sendo, portanto, irrelevante ter havido ou não pagamento de imposto nesse procedimento. O que o CTN homologa é o lançamento e não o pagamento. É o procedimento, a atividade desenvolvida pelo sujeito passivo. Se o citado § 4° do art. 150 homologasse apenas o 8 Processo n° 13819.000874/2001-83 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.136 Fl. 9 pagamento teria dito "homologado o pagamento" e não "homologado o lançamento", como diz o texto do citado parágrafo do art. 150 da lei complementar. No caso concreto, a empresa declarou o imposto referente ao ano calendário de 1995 pelo lucro real, e o fato gerador da obrigação tributária ocorreu em 31/12/95 e, como a ciência do auto de infração que lançou o tributo se fez em 26/04/2001, decaiu o direito da Fazenda Nacional.. Nesta ordem de juizos, nego provimento ao recurso interposto pela Douta Procuradoria da Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 12 de maio de 2009. WW/10( CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES 9

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4704321 #
Numero do processo: 13133.000362/95-07
Data da sessão: Mon Aug 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Aug 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: ITR/1994. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO INSUBSISTENTE. - Cumpre declarar a insubsistência do lançamento do ITR/1994, em face da decisão do STF no RE 448.558-3/PR, e do acolhimento unânime de tal entendimento nesta Câmara Superior de Recursos Fiscais.
Numero da decisão: CSRF/03-04.925
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DECLARAR a insubsistência do lançamento do ITR, em face da decisão do STF no RE 448558-3/PR, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Judith Do Amaral Marcondes Armando
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MINISTÉRIO DA FAZENDA ' CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS ,4;'1:;,.? TERCEIRA TURMA Processo n° : 13133.000362/95-07 Recurso n° : 303-120929 Matéria : IMPOSTO TERRITORIAL RURAL Recorrente : FAZENDA NACIONAL Suj. Passivo : JOÃO MARQUES Recorrida :30 CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 21 de agosto de 2006 Acórdão n° : CSRF/03 04.925 ITR/1994. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO INSUBSISTENTE. - Cumpre declarar a insubsistência do lançamento do ITR/1994, em face da decisão do STF no RE 448.558-3/PR, e do acolhimento unânime de tal entendimento nesta Câmara Superior de Recursos Fiscais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DECLARAR a insubsistência do lançamento do ITR, em face da decisão do STF no RE 448558-3/PR, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS Presidente 014— JUDfl- I,gMARAL MARCONDES ARMA O Relato FORMALIZADO EM: 14 AGO 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUÍS ANTONIO FLORA, ANELISE DAUDT PRIETO, NILTON LUIZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. mas Processo n° : 13133.000362/95-07 Acórdão n° : CSRF/03 04.925 Recurso n° : 303-120929 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Suj. Passivo : JOÃO MARQUES RELATÓRIO Trata-se de processo administrativo instaurado a partir da oposição do contribuinte, proprietário do imóvel rural denominado "Fazenda Varginha", situado no município de Rio Verde/GO e cadastrado na SRF sob o n° 3160275-4, ao lançamento referente ao ITR/94 e contribuições. A Colenda Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário interposto pelo contribuinte, através do Acórdão n°303-29459, de 18 de outubro de 2000, assim ementado: "ITR/94. LANÇAMENTO. ERRO DE FATO. 1 — Em caso de redução de imposto, o prazo do CTN, art. 147, parágrafo 1°, é preclusivo do direito de apresentar declaração retificadora, mas não impede o reconhecimento de erro de fato quando da apreciação de impugnação. 2 — Adotado o VITI pleiteado, superior ao mínimo constante da Instrução Normativa SRF 16/95, comprovado por documento hábil para tanto. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO" A Fazenda Nacional interpôs tempestivamente (o representante da Fazenda Nacional tomou ciência do acórdão em 02/04/2004 e o Recurso foi protocolizado em 08/04/2004) Recurso Especial de Divergência contra a decisão proferida pela Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, requerendo a reforma do acórdão recorrido. O apelo da Fazenda Nacional apóia-se nos seguintes paradigmas: "Consoante prescreve o artigo 147 do CTN, a solicitação de retificação de declaração que vise a reduzir ou a excluir o tributo, só é permitida mediante comprovação do erro em que se funde, e antes da notificação do lançamento. Em razão do que, só após o lançamento, mesmo que esteja satisfeita a condição relativa à comprovação do erro, a retificação somente produzirá efeitos a partir do exercício subseqüente." (Acórdão n° 202-06999) "NORMAS PROCESSUAIS — INCONSTITUCIONALIDADE — Não cabe ao Conselho de Contribuintes o controle de constitucionalidade das leis, matéria afeta ao Poder Judiciário. O disposto no art. 147, § 1, do CTN, não impede a impugnação do lançamento pelo sujeito passivo, ainda que este tenha por base as informações prestadas pelo próprio impugnante na DITR. O lançamento tributário, como ato administrativo, deve ser revisto pela autoridade lançadora quando em desconformidade com a situação que o gerou, ainda que tenha sido formalizado a partir das informações prestadas pelo próprio contribuinte. Preliminares rejeitadas. 2 r • Processo n° : 13133.000362/95-07 Acórdão n° CSRF/03 04.925 ITR — VTN — LEGALIDADE — O VTN fixado em ato normativo da Secretaria da Receita Federal está respaldo na Lei nr, 8.847/94, art. 3, § 2, e a determinação do Valor da Terra Nua mínimo — VTNm por hectare, por município, somente foi fixado em ato normativo , após a oitiva do Ministério da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária, em conjunto com as Secretarias de Agricultura dos Estados respectivos. VTN TRIBUTADO — REVISÃO — Não é suficiente como prova para impugnar o VTN tributado, Laudo de Avaliação que não demonstre o atendimento dos requisitos das Normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas ABNT — (NBR 8799), através da explicitação dos métodos avaliatórios e fontes pesquisadas que levaram à convicção do valor atribuído ao imóvel. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL — As contribuições à CONTAG e à CNA são compulsoriamente cobradas, por ocasião do lançamento do ITR, nos termos do § 2 do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/88 e do art. 579 da CLT. Recurso negado."(Recurso n° 108423, Relatora Conselheira Lina Maria Vieira). "ITR — ALTERAÇÃO DE ELEMENTOS DE FATO CONTIDOS NA DITR — FORMALIDADES — A alteração do Valor da Terra Nua no lançamento do ITR para um patamar inferior ao VTNm fixado em ato normativo da Secretaria da Receita Federal somente pode ser feita se acompanhada de prova idônea. Apenas são válidos para esses fins laudo de avaliação que contenha os requisitos legais exigidos, entre os quais ser elaborado de acordo com as normas da ABNT por perito habilitado, com a devida anotação de responsabilidade técnica registrada no órgão competente. Admite-se, também, a apresentação de avaliação da Fazenda Pública Estadual ou Municipal, desde que contenha os métodos de avaliação e referência às fontes de pesquisa utilizados. Negado provimento ao recurso."(Acórdão 203-03126, Relator Conselheiro Renato Scalco Isquierdo) "ITR/94. 'VTNm. REVISÃO. LAUDO. AVALIAÇÃO EXPEDITA. — A revisão do lançamento efetuado com base no VTNm depende da apresentação de laudo técnico em conformidade com a NBR 8799/85 da ABNT. IN SRF 59/95. VTNm. LEGALIDADE. MAJORAÇÃO DO TRIBUTO. A fixação do valor da terra mínimo, base de cálculo do ITR/95, PELA IN SRF 42/96 não constitui majoração inconstitucional do tributo. Nulidade do lançamento não configurada. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. NULIDADE. AUTORIDADE LANÇADORA. IDENTIFICAÇÃO. É nula, por viicio formal, a notificação de lançamento que não contenha a identificação da autoridade que a expediu, requeisito essencial previsto em lei." (Acórdão 301- 29711, Relator Conselheiro Luiz Sérgio Fonseca Soares). ITR — BASE DE CÁLCULO — VALOR DA TERRA NUA mínimo. A base de cálculo do ITR/95 é o valor da Terra Nua — vrN declarado pela contribuinte. Entretanto, caso esse valor seja inferior ao VTNm fixado pela Secretaria da Receita Federal — SRF, de acordo com o § 2° do art. 3° da Lei n° 8.847/94, este passará a ser o valor tributável, ficando reservado à contribuinte o direito de provar, perante a autoridade administrativa, por meio de laudo técnico de avaliação que preencha os requisitos fixados na NBR 8799/85 da ABNT, ue 3 . . Processo n° : 13133.000362/95-07 Acórdão n° : CSRF/03 04.925 o valor declarado é de fato o preço real da terra nua do imóvel rural especificado. O laudo técnico de avaliação apresentado pela recorrente não contém os requisitos estabelecidos no § 4° da Lei n° 8.847/94, combinado com o disposto na referida Norma da ABNT, razão pela qual deve ser mantido o VTNm, relativo ao município de localização do imóvel, fixado pela SRF para exercício 1995, por intermédio da IN- SRF n° 42/96. Recurso voluntário improvido." (Acórdão 303-30390, Relator Carlos Fernando Figueirêdo Barros). O contribuinte foi cientificado da decisão do Conselho de Contribuintes e do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, através do EDITAL/ARF/RVE/GO N° 033.2004 afixado em 25/11/2004, tendo lhe sido facultado a apresentação de Contra-Razões recursais, as quais não foram apresentadas. Na sessão realizada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais em 22/05/2006, os autos foram distribuídos, por sorteio, a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando, em conformidade com o art. 16 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. É o relatório. 4 . • •• Processo n° : 13133.000362/95-07 Acórdão n° : CSRF/03 04.925 VOTO Conselheira JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMANDO, Relatora O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e dele tomo conhecimento. Não há Contra-Razões, posto que o sujeito passivo não foi localizado. Incorreu em apreciação equivocada a Ilustre recorrente ao entender que o voto condutor do julgamento na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes considerou possível a retificação da declaração de ITR após a notificação do lançamento. Ocorreu que naquele voto estava bem claro tratar-se de impugnação do lançamento e não solicitação de retificação — transcrevo: "Porém, tratava-se de impugnação e não de solicitação de retificação de declaração e, de acordo com o disposto no artigo 145, inciso 1, do mesmo diploma legal, o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo pode ser alterado em virtude de impugnação por ele apresentada." Quanto à impossibilidade de utilização de VTNm indicado por declaração municipal, entendo que não há reparos técnicos a se fazer a laudo emitido por órgão público habilitado para avaliar os bens imóveis do município. Por essas razões, e mais as que constam no voto combatido, já negaria provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Entretanto, mais importante, trata-se de lançamento de ITR — 1994. Portanto, deixo de apreciar os demais argumentos trazidos pela recorrente posto que, reiteradamente, este Colegiado entende de declarar a insubsistência do lançamento do ITR, 1994, em face da decisão do STF no RE 448.558-3/PR. Assim sendo, voto por que se declare, também, a insubsistência do Lançamento contido nestes autos. Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2006 JUDITH D e s#t • gIsA4—ACS---RCONDES ARMAND O/ s Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1

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Numero do processo: 13411.000963/2005-36
Data da sessão: Fri Nov 06 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Nov 06 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPI Ano-calendário: 2002, 2003 EXCLUSÃO DO SIMPLES - A fato de o contribuinte declarar, durante meses consecutivos, apenas parte de sua receita, configura infração reiterada, circunstância prevista no inciso V do art. 14 da Lei 110 9 . 316/96 como causa de exclusão do sistema. EXCLUSÃO - RETROATIVIDADE DO ATO DECLARATÓRIO- O ato de exclusão é meramente declaratório, e os efeitos da exclusão se produzem a partir do período subseqüente ao em que for incorrida a situação excludente. DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA DO ATO DECLARATORIO LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO - A contestação do ato de exclusão não impede a lavratura do auto de inflação, e se houver a impupação ao ato declaratório (manifestação de inconformidade) e ao auto de infração, estas devem ser reunidas em um único processo, para serem decididas simultaneamente, funcionando o julgamento da exclusão do Simples como prejudicial ao julgamento do auto de infração.
Numero da decisão: 1102-000.107
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o julgado. Ausentes, momentaneamente, os Conselheiros João Carlos de Lima Júnior e Natanael Vieira dos Santos
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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I t MINISTÉRIO DA FAZENDA - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS itemigz. PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTOgeria Processo u° 13411.000963/2005-36 Recurso n° 167.191 Voluntário Acórdão ri.° 1102-00.107 — 1' Câmara / r Turma Ordinária Sessão de 06 de novembro de 2009 Matéria IRPJ e outros Recorrente Barracão Empreendimentos Ltda. Recorrida 1' Turma de Julgamento da DAI em Recife Assunto: Imposto sobre a Renda de PessoaJurídica - IRPI Ano-calendário: 2002, 2003 EXCLUSÃO DO SIMPLES - A fato de o contribuinte declarar, durante meses consecutivos, apenas parte de sua receita, configura infração reiterada, circunstância prevista no inciso V do art. 14 da Lei 110 9 . 316/96 como causa de exclusão do sistema. EXCLUSÃO - RETROATIVIDADE DO ATO DECLARATORIO- O ato de exclusão é meramente declaratório, e os efeitos da exclusão se produzem a partir do período subseqüente ao em que for incorrida a situação excludente. DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA DO ATO DECLARATORIO LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO - A contestação do ato de exclusão não impede a lavratura do auto de inflação, e se houver a impupação ao ato declaratório (manifestação de inconformidade) e ao auto de infração, estas devem ser reunidas em um único processo, para serem decididas simultaneamente, funcionando o julgamento da exclusão do Simples como prejudicial ao julgamento do auto de infração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o julgado. Ausentes, momentaneamente, os Conselheiros João Carlos de Lima Júnior e Natanael Vieira dos Santos SANDRA EARONI — Presidente e Relatora Editado em: / DEZ 2331 Processo n° 1341L000963/2005-36 S1-0.T2 Acórdão n.' 1102-00.107 Fl. 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Sandra Maria Faroni (Presidente), João Carlos de Lima Júnior (Vice Presidente), Mário Sérgio Fernandes Barroso, Ericmoraes de Castro e Silva, José Sérgio Gomes (suplente convocado) e Natanael Vieira dos Santos (suplente convocado). -Relatório A pessoa jurídica Barracão Empreendimentos Ltda foi excluída do SIMPLES com os efeitos a partir de 01/01/2003 (Ato Declaratório Executivo n.° 22 de 01/09/2005, à E. 24, declarando a empresa excluída do SIMPLES com os efeitos a partir de 01/01/2003), por ter sido constatado que no ano calendário de 2002 aufeiiu receita bruta de R$ 1.900.972,35, ou seja, obteve receita bruta superior ao limite para permanência no SIMPLES como EPP. Excluída do SIMPLES a empresa ficou sujeita à tributação como as demais pessoas jurídicas.. Tendo em consideração a falta de apresentação da escrita contábil da empresa para apuração do Lucro Real, foram lançados o 1RPJ e a CSLL pelo lucro arbitrado. Para fins de apuração das bases de cálculo dos anos calendários de 2002 e 2003 foram considerados os valores de receita bruta infomiados pela própria empresa e pela Prefeitura Municipal de Santa Maria da Boa Vista-PE (fonte pagadora de serviços prestados pela autuada). Em impugnação tempestiva a empresa alegou nulidade do Ato Declaratório Executivo de exclusão da empresa do Simples, que não teria cumprido a garantia de ampla defesa e o contraditório, afirmando que excluir e depois intimar para contestar não é a Mima correta de prestigiar os princípios constitucionais. Contestou, ainda, o efeito retroativo do ato.. Disse não terem sido anexados os documentos que comprovariam as infrações, e que não ficou provado que as receitas auferidas pela empresa são superiores as que já haviam sido declaradas. Alega que vários lançamentos estão amparados por documentos inidemeos e cita os valores de R$ 128.888,00 e R$ 136.948,00 do Ano Calendário 2002, e R$ 136.948,00, R$ 85.500,00, R$ 140.000,00 e R$ 56.880,00 do Ano Calendário 2003, que não estão acompanhados das respectivas notas fiscais. A Turma de Julgamento cancelou os lançamentos do 1RPJ e CSLL referentes aos trimestres do Ano Calendário 2002, porque a exclusão foi a partir de 01/01/2003. Para o ano de 2003, reconheceu ao contribuinte o direito, em face da exclusão do Simples, de serem considerados, no presente caso, os valores de IRPJ c da CSLL que se encontram inseridos nos recolhimentos efetuados espontaneamente sob o código 6106, que são legalmente definidos. Ciente da decisão em 07 de janeiro de2002, o contribuinte ingressou com recurso em 07 de fevereiro. Reitera a argüição de nulidade do ato administrativo de exclusão do simples, alegando violação dos princípios do contraditório e ampla defesa, urna vez que apenas com a intimação do auto de infração tomou conhecimento da exclusão. • 2 Processo ne 13411 000963/2005-35 S1-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.107 Fl. 3 Diz não estar provada a infração de que é acusado, e aduz ser Ónus do fisco provar que o contribuinte auferiu a receita indicada pela autoridade fiscal, dizendo não ter como produzir a prova negativa, É o relatório. . • 3 Processo n°13411.000963/2005-36 SI-C IT2 —Acórdão rl. 1102-00.107 Fl. Voto Conselheira Sandra Maria Faroni Recurso tempestivo e assente em lei. Dele conheço. Como preliminar, o contribuinte argui a nulidade do ato administrativo de sua exclusão do Simples por violação do principio do contraditório e da ampla defesa, eis que só tomou ciência da exclusão ao ser notificado do auto de infração. A empresa foi cientificada de sua exclusão do Simples mediante publicação no Diário Oficial da União de 09/09/2006 (fl. 26) do Ato Declaratório Executivo n.° 22, que declara a empresa excluída do SIMPLES com os efeitos a partir de 01/01/2003, abre-lhe o prazo de 30 dias a partir da publicação para manifestar sua inconformidade, ficando assegurada a ampla defesa e o contraditório, e comunica que a exclusão se tomará definitiva em caso de não manifestação no prazo. Assim, não procede a alegação de que só tomou ciência de sua exclusão do Simples quando tomou ciência do auto de infração (em 26/09/2009, fl. 310). De qualquer forma, ainda que se considerasse que o contribuinte só tomou ciência da exclusão com a ciência do auto de infração, ainda assim não se vislumbra qualquer vício que maculasse o presente processo. O ato de exclusão e meramente declaratório, uma vez que os efeitos da exclusão se produzem a partir do ano-calendário subseqüente àquele em que for ultrapassado o limite estabelecido, conforme dispõe o inciso IV do art. 15 da Lei 9.317/96. A lavratura do auto de infração se impõe de imediato, urna vez que contra a Fazenda corre o prazo de decadência. Apenas, para observância do devido processo legal, havendo a impugnação ao ato declaratório (manifestação de inconfounidade) e ao auto de infração, estas devem, preferencialmente, ser reunidas em um único processo, para serem decididas simultaneamente, funcionando o julgamento da exclusão do simples como preliminar prejudicial ao julgamento do auto de infração. Portanto, ainda que se considerasse que a impugnação ao auto de infração também configura impugnação à exclusão do Simples, esse aspecto deveria ser apreciado em preliminar pela Turma de Julgamento, o que de fato ocorreu, por cautela do julgador, como se observa no texto da decisão a seguir transcrito " (..)para que não reste dúvidas acerca dos motivos e efeito da exclusão da empresa do Simples vamos responder as questões suscitadas pela impug,nante: a) No Ano Calendário 2002 a empresa totalizou a receita bruta de R$ 1.900.97235, conforme demonstrativo anexado pela fiscalização á fl. 337. Este demonstrativo esta totalmente baseado na escrita fiscal da própria contribuinte. Foram extraídos os valores de receita escriturados no livro de Apuração do ISS. Apenas foram efetuadas alterações a fim de 4 Processo 11° 13411.000963/2005-36 81-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.107 Fl. 5 corrigir erros quanto à data de escrituração de certas notas fiscais, ou seja, foram efetuadas correções para perfeito enquadramento no regime de competência. Assim, neste Ano Calendário a empresa superou o limite estabelecido na legislação de R$ 1.200.000,00. b) De acordo com o art. 9° e 13 da Lei n° 9.317/1996, a empresa deveria ter procedido, obrigatoriamente, sua exclusão do Simples. Como não procedeu, de acordo com o art. 14, da mesma 1e1 coube a fiscalização de oficio excluir a empresa do sistema simplificado. c) No art. 15 da lei n°9.317/1996 estão previstos os efeitos de cada caso de exclusão do Simples. Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os ares. 13 e 14 surtirá efeito: ( TV - a partir do ano-calendário subseqüente àquele em que for ultrapassado o limite estabelecido, nas hipóteses dos incisos e ff do art. 9'; Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica - na condição de microempresa, que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente anterior, receita bruta superior a R$ 120.00000 (cento e vinte mil reais - na condição de empresa de pequeno porte, que •, tenha auferido, no ano-calendário imediatamente anterior, receita bruta superior a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais); • Para o excesso de receita a legislação claramente define como data de efeito da exclusão o ano calendário subseqüente ao do excesso, iVa verdade a exclusão da empresa a partir de 01/01/2003 não caracteriza aplicação da legislação retroativamente. Na Lei n°9.317/1996, desde a edição original, já estava previsto o efeito da exclusão a partir do Ano Calendário subseqüente ao excesso de receita, seja esta exclusão efetuada pela própria contribuinte ou de oficio. Esta aplicação da legislação visa cumprir princípios importantes do direito tais corno da legalidade e da isonomia. Porém, da verificação dos fatos relacionados com a exclusão da empresa do Simples e dos autos decorrentes no quais foram apurados valores dos imposto e das contribuições como demais pessoas jurídicas, claramente encontramos um equivoco na autuação. A empresa foi excluída do sistema simplificado com efeito a partir de 01/01/2003) conforme ato. A fiscalização na lavra tura dos autos de infração do presente processo apurou o IRPJ e a CSLL através do arbitramento do lucro, considerando a empresa como demais pessoas jurídicas não optantes pelo Simples, nos Ano Calendário 2002 e 2003, quando no ano de Processo n°13411.000963/2005-36 SI-C1T2 Acórdão n.°1102-00.107 Fl. 6 2002 a empresa ainda estava como optante pelo sistema simplificado. Assim, não há como considerar a tributação do Ano Calendário 2002 efetuado nos autos de infração do presente processo. Neste ano a fiscalização deveria ter procedido à tributação das diferenças de receitas encontradas considerando a forma de apuração da Lei n° 9.317/1996 (Simples). Desta forma, voto no sentido de cancelar os lançamentos do IRPJ e CSLL referentes aos trimestres do Ano Calendário 2002. Com relação ao Ano Calendário 2003 correta a consideração da empresa como demais pessoas jurídicas já que a mesma foi excluída do Simples a partir de 01/01/2003. Assim, ficam esclarecidos pontos a respeito da exclusão da empresa do Simples." Rejeito a preliminar. Quanto ao mérito, a recorrente alegou que a fiscalização não se desincumb lu de provar que as receitas auferidas pela empresa são superiores às que já haviam sido declaradas à Receita Federal, e que o contribuinte não tem como produzir a prova negativa. Sem razão a Recorrente, pois as receitas consideradas pela fiscalização foram aquelas escrituradas no Livro Registro do [SS da Matriz, da filial 0002 em Santa Maria da Boa Vista, c da filial 0003 em Jaguarari. Se a escrituração contém erros, é ônus do contribuinte demonstrá-los e comprová-los. Caracterizada a infração que determinou a exclusão do Simples e comprovada a falta de oferecimento de parte da receita auferida, irreparável a decisão recorrida, cujas razões subscrevo. Rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso. c n - Sandra Maria Faroni - Relatora 6

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Numero do processo: 13804.000784/00-08
Data da sessão: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-05.284
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto (Relatora) que deu provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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Sessão de : 13 de fevereiro de 2007 Acórdão n9 : CSRF/03-05.284 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto (Relatora) que deu provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE )2TON VnZ BART REDATOR DESIGNCILO Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 FORMALIZADO EM: 31 MA1 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO (Substituto Convocado), LUÍS ANTONIO FLORA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. 2 0 4 • Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 Recurso n.2 : 301 -1 26006 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : PÃES E DOCES ARTUR PRADO LTDA. RELATÓRIO O presente recurso especial, interposto pela Fazenda Nacional — com fulcro no art. 50, inciso H, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais -, versa sobre decisão que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário da contribuinte, afastando a prescrição do pedido de restituição/compensação, por entender que o prazo prescricional (de 05 anos) para solicitar o indébito tributário decorrente das majorações de aliquota do FINSOCIAL tem início em 12/06/1998, data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, invocando que só nessa data houve a manifestação expressa do Poder Executivo permitindo aos contribuintes tal requerimento. O acórdão recorrido também determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. A douta Procuradoria da Fazenda Nacional - amparada pelo Acórdão paradigma n° 302-35782 da Colenda 2* Câmara do Egrégio 3° Conselho de Contribuintes, relatado pela Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo — proclama que o marco inicial do referido prazo prescricional é a data da extinção do crédito tributário - leia-se data do pagamento para o caso em tela'. Semelhante entendimento tem fulcro nos arts. 165, inciso 1 2 , e 168, inciso P, ambos do Código Tributário Nacional. Tal acepção também é constante do Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal n° 96/99. I CTN. Art. 156— Extinguem o crédito tributário: 1— o pagamento; 2 Art. 165. O Sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no par. 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. 3Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 3 /4799 Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão ra2 : CSRF/03-05.284 Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.621-36/98 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque, no dia seguinte ao do recolhimento do tributo, o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, uma vez que no Brasil também é admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Por fim, solicita a cassação do acórdão guerreado. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Intimada, a contribuinte apresentou contra razões tempestivamente. Nessas, defende que, nos casos de tributos cujo lançamento seja por homologação, o prazo para solicitar a restituição/compensação do indébito é de 10 anos, ou seja, 05 (cinco) anos para a Fazenda efetuar a homologação do lançamento mais 05 (cinco) anos para o contribuinte efetuar o supracitado requerimento para reaver tributos pagos a maior ou indevidamente. Apresenta também argumento embasado no art. 122, 14, do Decreto n° 92.698/86, que regulamentou a contribuição para o FINSOCIAL. É o relatório. file)9 4Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n° 2.049/83, art. 91: I — da data do pagamento ou recolhimento indevido; — 4 • Processo n. :13804.000784/00-06 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 VOTO VENCIDO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora. Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. DA LEI 10322/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30•5 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, demonstra bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na alfquota superior a zero vírgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória riP 1.699-40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (—) § 2O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 'Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) 111 - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689, de 1988 na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787. de 30 de junho de 1989 7.894 de 24 de novembro de 1989 e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397. de 21 de dezembro de 1987; (...) § 3 2 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 5 "a° 'CtX • Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CAD1N desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n 2 1.244, de 14112/95) e IX (MP ri2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n2 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, s6 a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 4, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17.Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 22 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão - autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP 112 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2Q." Concordo com tal interpretação. Porém, divido da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo prescricional do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP nQ 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. /fg-1°P 6 Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão. "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tune; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescriçã ou a 7 / Processo n. 2 :13804.000784/00-08 Acórdão nQ : CSRF/03-05.284 decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12.Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13.Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu vazamento, ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: 1-cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e II do artizo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14.Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as 8 /92 • Processo n. 2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.2211PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegató ria do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, capta) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1* Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro 9 Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não • formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos Ia III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato to »ia° (Slit Processo ri.9 :13804.000784/00-08 Acórdão n't : CSRF/03-05.284 ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso I, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. Ws ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CTN. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do C71V, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatária do pedido de restituição. lnexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" 414) ti Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29 Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tunc de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituido ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à 12 A-GP • Processo n. 2 :13804.000784/00-08 Acórdão nQ : CSRF/03-05.284 inadmissível situação de nunca saber se aquele benefício é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (..-) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidctde da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadados, salvo naturalmente as atingidas por prescrição" (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (...) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da 1' Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 cic o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. (...) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe ibuto 13 "SP Processo n. 2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tune, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, não há que se estabelecer termo inicial do prazo para pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da prescrição deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas aos institutos da decadência e da prescrição. 414 • Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRP/03-05.284 Na Doutrina, corroborando a posição dos cinco anos a partir da extinção do crédito, pode ser citado o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi: 6 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (...) Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tunc7 retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição.8 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. 6 SANT1, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 7 A Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 8 Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. IS "111) • Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da aaio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."9 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quando ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tunc de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n° 203) 9 Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 174. 16 fie [S12. • Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente aí ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santim: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA", para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação. 12 A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 13a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. 1° Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. II "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." 12 "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutõria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implernento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." 13 "Nesse sentido, Min. DEMOCRTTO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113- 7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratório de situação preexistente, preconstiturda. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratório, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex nau, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOJIRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção d redit 17 414) • Processo n. 2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." O artigo 9° do Decreto-lei 2.049/83, que dá fundamento ao artigo 122, 1, do Decreto n° 92.698/86, não versa sobre a restituição do F1NSOCIAL e sim do prazo prescricional da Fazenda para promover a cobrança dos créditos tributários devidos da contribuição, in verbis: "Art. 9°. A ação para cobrança das contribuições devidas ao FINSOCIAL prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento." Cabe salientar que, ainda que o artigo mencionado pela contribuinte não fosse embasado no art. 9° do Decreto-lei 2.049/83, não é de se acolher esse argumento levantado, posto que o período de apuração que o sujeito passivo pretende restituir — de julho de 1990 a janeiro de 1992 —já se encontra sob a vigência da Constituição Federal de 1988, que estabelece que cabe à lei complementar — CTN, no caso em questão — estabelecer normas gerais sobre a prescrição e decadência tributárias 14. A Carta Magna não recepcionou o prazo prescricional constante do supracitado Decreto de 1986. Ademais, com o advento da Lei Complementar n° 118/2005, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar o prazo de 10 anos apenas para as ações de repetição/compensação ajuizadas até 09/06/2005, o que permite concluir que, a partir de então, por força do disposto naquela norma, o lapso temporal passaria a ser de cinco anos, contados da tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutdria, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ftcto), nos termo do art. 150, § 4° (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex tunc. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, 2* Vara da Justiça Federal, p. 9). " Art. 146. Cabe à lei complementar: — — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) (...); b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (grifei) 18 S Processo n. g :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 data do pagamento antecipado a que se refere o parágrafo 10 do artigo 150 do CTN (Primeira Seção. EREsp 327.043-DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha). Não haveria o menor sentido esta Conselheira que, há anos manifesta sua convicção de que o prazo prescricional é de cinco anos contados da extinção do crédito, alterá-la quando o próprio STJ vem consolidando jurisprudência de que, qualquer que seja o motivo da restituição, o termo inicial é a data da extinção do crédito. Ainda mais considerando que a própria Lei Complementar n° 118/95, em seu artigo 3°, estabeleceu que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Ora, a norma se intitula expressamente interpretativa, o que redunda na aplicação do disposto no artigo 106 do CTN, isto é, que tenha efeito retroativo. Como se assim não bastasse, o próprio artigo 4° da LC n° 118/95 é explícito em relação a tal interpretação. Em face do exposto, posiciono-me no sentido de que o prazo para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é, qualquer que seja o motivo da restituição, de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO NO CASO DO FINSOCIAL Como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, em decorrência do disposto no Parecer n° 1538/99 da Procuradoria da Fazenda Nacional, a SRF alterou o posicionamento exarado no Parecer Normativo n° 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/905 15 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base m lei 19 TAlf • Processo n. 2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 16, devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória ri n 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP 112 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, 1, e 168, 1, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). 16 "Art. 20. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) 20 Processo n. 2 :13804.000784/00-08• Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 Em face de todo o exposto, entendo que o pleito do sujeito passivo, protocolado em 29/03/2000 — apesar de figurar no texto da decisão da r instância que tal solicitação tenha sido protocolada em 08/11/1999 -, está fulminado pela prescrição e dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões - DF, em 13 de fevereiro de 2007. ANELISE DAUDT PRIETO gi Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 VOTO VENCEDOR Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Redator Designado. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. De plano, consigno que para admissibilidade de Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, se faz necessário que o Recorrente demonstre, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. Neste passo, no que se refere o Acórdão Paradigma de n° 302-35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica-se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados de 12/06/1998, data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-36, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Ultrapassado o exame quanto aos requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entendo que não lhe assiste razão, tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v acórdão paradigma. 22 Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo inicio da contagem do prazo com a publicação da Medida Provisória tf. 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, quanto à não ocorrência da decadência, apresento meu posicionamento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGENVCRJ/N 2. 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL 23 • Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional lá transitada em Julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N 2. 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões Judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em Julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n2. 2.176-79/2002, convertida na Lei n 2. 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."17 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em "DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção!, p. S. (1)42 24 Processo n. 9 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."18 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões ludicials transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em Julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e Imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (•••)"19 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. IS Idem, p. 5. (#1 19 Idem, p. 5/6. 25 • Processo n.9 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição Isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;" Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional?. Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n 2. 70.235/72 com as alterações Introduzidas pela Lei n2. 8.748/93. " Idem. 26 Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão 112 : CSRF/03-05.284 Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n2. 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n2. 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2 2, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sid o 27 gi • Processo n. 2 : 13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. • Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF ng. 55, prevê em seu artigo 9 2 que: 62128 Processo n.2 :13804.000784/00-08• Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 Art. 92 Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (m) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n°. 1.132, de 30/09/2002) (—) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N2. 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2. 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a 29 • Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão ri2 : CSRF/03-05.284 afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n2. 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2. 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. g30 • Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis. Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta21 'A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa', ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. 21 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revis Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. n Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. 31 ' Processo n.1, :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente torna-se Indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na ata do 32 • Processo n.9 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. • Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "r e "ir acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. 33 9fr Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. • 3 4 42 Processo n. 2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricionaVdecadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-22 Turma, AGRESP n2. 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. 41 3.O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manif stando 35 Processo n. 2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."23 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucional idade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização 73 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 411 k 36 • Processo n. Q :13804.000784/00-08 Acórdão ri g : CSRF/03-05.284 da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natal."24 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. 24 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 37 • Processo n.° :13804.000784/00-08 Acórdão n° : CSRF/03-05.284 Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: -Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."25 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: 'Nesse passo, estamos perante duas posições. 25 Ob. Cit, p. 50. 38 . Processo n. 2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. 39 1 . Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n 2. 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: 'Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. 40 çi) . Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o Julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada 41 0. • Processo n.2 : 13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna.' E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÜLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n2. 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido? Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: (4114 42 . Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 'A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência Indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n 2. 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9 2 da Lei 43 0 . Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 7.689/88, artigo 72 da Lei 7.787/89, artigo 1 2 da Lei 7.894/89, e artigo 1 2 da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato 44 411k e , Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N2. 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam-decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contr" iram, 45 Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento or 'nário. 46 . Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."26 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. 26 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: Git 3? 47 . Processo n. 2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n2. 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n2. 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstituclonalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n2. 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 82 da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n2 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n2 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n 2 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a jFazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressam te a 48 Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli27: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres28:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de Lei Ituetpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 2 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. g 49 - Processo n. 2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 29 um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). (..) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. 50 41 Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão rig : CSRF/03-05.284 O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados-. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 0511212002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NP0 — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo 51 O' 3 • Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; 52 çtl . 1. Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. (CSRF-1 2 Turma, Acórdão n2. CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1 2 Turma, Acórdão n2. CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilf rido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em 53 4111 1 Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.2 Câmara do 1.2 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n2. 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução . Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N2. 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via 54 V a Processo n.2 :13804.000784/00-08 Acórdão n2 : CSRF/03-05.284 judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n 2. 1.110/95, qual seja, 31.08.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, já que protocolizado em 29.03.00, devendo, pois, ser mantido o v. acórdão recorrido. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sie "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 13 de fevereiro de 2007 NII7TON BARTOy 55 c542 Page 1 _0058200.PDF Page 1 _0058400.PDF Page 1 _0058600.PDF Page 1 _0058800.PDF Page 1 _0059000.PDF Page 1 _0059200.PDF Page 1 _0059400.PDF Page 1 _0059600.PDF Page 1 _0059800.PDF Page 1 _0060000.PDF Page 1 _0060200.PDF Page 1 _0060400.PDF Page 1 _0060600.PDF Page 1 _0060800.PDF Page 1 _0061000.PDF Page 1 _0061200.PDF Page 1 _0061400.PDF Page 1 _0061600.PDF Page 1 _0061800.PDF Page 1 _0062000.PDF Page 1 _0062200.PDF Page 1 _0062400.PDF Page 1 _0062600.PDF Page 1 _0062800.PDF Page 1 _0063000.PDF Page 1 _0063200.PDF Page 1 _0063400.PDF Page 1 _0063600.PDF Page 1 _0063800.PDF Page 1 _0064000.PDF Page 1 _0064200.PDF Page 1 _0064400.PDF Page 1 _0064600.PDF Page 1 _0064800.PDF Page 1 _0065000.PDF Page 1 _0065200.PDF Page 1 _0065400.PDF Page 1 _0065600.PDF Page 1 _0065800.PDF Page 1 _0066000.PDF Page 1 _0066200.PDF Page 1 _0066400.PDF Page 1 _0066600.PDF Page 1 _0066800.PDF Page 1 _0067000.PDF Page 1 _0067200.PDF Page 1 _0067400.PDF Page 1 _0067600.PDF Page 1 _0067800.PDF Page 1 _0068000.PDF Page 1 _0068200.PDF Page 1 _0068400.PDF Page 1 _0068600.PDF Page 1 _0068800.PDF Page 1

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Numero do processo: 13886.000224/2004-87
Data da sessão: Fri Jul 10 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Jul 10 00:00:00 UTC 2009
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI.Exercício: 2002, 2003, 2004LANÇAMENTO VALORES PAGOS EXCLUSÃO.Deve a autoridade de primeira instância, bem como o conselho administrativo de Recursos Fiscais, excluir do lançamento os valores que foram pagos, mesmo que a comprovação do pagamento seja realizada como matéria de defesa.IPI. LANÇAMENTO ELISIVO DA DECADÊNCIA. JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO. DESCABIMENTO. Realizados depósitos judiciais do crédito tributário em discussão, deve a fazenda efetuar o lançamento visando afastar a decadência, sendo, entretanto descabida a incidência de juros de mora e multa, nos limites do depósito suficiente e tempestivo, os efeitos do lançamento ficam suspensos até o trânsito em julgado da decisão proferida na ação judicial.Recurso de oficio negado e Recurso Voluntário Provido Parcialmente.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 3301-00166
Decisão: ACORDAM os Membros da 3° CÂMARA / 1ª TURMA ORDINÁRIA da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de oficio e dar provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir do lançamento os valores comprovadamente pagos, assim como a multa de oficio e os juros de mora lançados e exigidos sobre os valores depositados judicialmente.
Matéria: IPI- ação fiscal- insuf. na apuração/recolhimento (outros)
Nome do relator: Gustavo Kelly Alencar
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EXCLUSÃO. Deve a autoridade de primeira instância, bem como o conselho administrativo de Recursos Fiscais, excluir do lançamento os valores que foram pagos, mesmo que a comprovação do pagamento seja realizada como matéria de defesa. IPI. LANÇAMENTO ELISIVO DA DECADÊNCIA. JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO. DESCABIMENTO. Realizados depósitos judiciais do crédito tributário em discussão, deve a fazenda efetuar o lançamento visando afastar a decadência, sendo entretanto descabida a incidência de juros de mora e multa, nos limites do depósito suficiente e tempestivo, os efeitos do lançamento ficam suspensos até o trânsito em julgado da decisão proferida na ação judicial. Recurso de oficio negado e Recurso Voluntário Provido Parciamente, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da 3° CÂMARA / 1" TURMA ORDINÁRIA do TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de oficio e dar provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir do lançamento os valores comprovadamente pagos, assim como a multa de oficio e os juros de mora lançados e exigidos sobre os valores depositados judicialmente. JOSÉ ADÃCI~INO DE MORAIS - Presidente GUSIWVO KEIILY ALENCAR - Relatar Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Mauricio Taveira e Silva, Mônica Garcia de Los Rios, Antonio Lisboa Cardoso e Maria Tereza Martinez Lopez. Relatório Retornam os autos a este Colegiada após diligência determinada em Sessão de 19 de setembro de 2007, destinada a apurar a suficiência dos depósitos realizados comparativamente com o valor histórico, os juros de mora e a multa de mora à razão de até 20%, calculados até a data do depósito, como também com os valores do IPI efetivamente pagos, como atesta a documentação acostada aos autos. A diligência deveria apurar o IPI devido na forma acima exposta, informando, de forma conclusiva, se os depósitos judiciais, somados dos pagamentos, são suficientes para liquidar o 1PI ora lançado, verificando o registro dos pagamentos nos sistemas da RFB e atestando-se a origem dos DARFs. O resultado da diligência, conforme informação fiscal de fls. 566/568, conclui que o valor depositado é suficiente para cobrir o IPI cobrado no auto de infração em discussão. O contribuinte, intimado, informa que suas alegações foram acatadas, e que o reconhecimento destes fatos deve levar ao cancelamento do auto de infração, ou, alternativamente, que o valor lançado permaneça com sua exigibilidade suspensa, pois, caso o depósito seja convertido em renda em favor da União, o auto deverá ser cancelado. Retornam os autos para julgamento. É o Relatório. Voto Conselheiro GUSTAVO KELLY ALENCAR, Relatar Tendo em vista que o resultado da diligência é incontroverso, homologo-o. Inicialmente, quanto ao recurso de oficio, o mesmo simplesmente excluiu do lançamento valores comprovadamente recolhidos pelo Contribuinte. Assim, nada há que se reformar da decisão recorrida neste aspecto Por tal, nego provimento ao mesmo. Quanta ao Recurso Voluntário ,vejamos. 2 Processo n° 13886 000224/2004-87 S3-C3T1 Acórdão n '3301-00.166 Fl. 583 O depósito tempestivo e integral do tributo discutido é uma medida protetiva do contribuinte e uma garantia do Fisco de receber, ainda que no futuro, o tributo devido. Outrossim, não é só um direito, mas também um dever dos agentes fiscais, tomar duas providências, por força de lei: efetuar o lançamento dos valores depositados, com a exigibilidade suspensa, a fim de evitar o transcurso do prazo decadencial, e, oportunamente, também lançar eventuais diferenças devidas e valores não depositados. Eventual ausência, insuficiência ou intempestividade dos depósitos efetuados implicaria simplesmente na não suspensão da exigibilidade dos créditos em discussão, o que ocasionaria a abertura de um prazo decadencial de cinco anos para o lançamento. Cabe à Administração Tributária, desta forma, a averiguação da correição dos valores depositados, e consequentemente, a obrigação de tomar as medidas legais cabíveis. No caso em tela restou comprovada a tempestividade e suficiência do depósito, razão pela qual deve o Fisco proceder com a devida constituição do eventual crédito tributário mediante o pertinente procedimento administrativo de lançamento. A averiguação do correto recolhimento ou depósito, que respectivamente extingue ou suspende a exigibilidade da exação questionada somente nos limites dos mesmos, é incumbência exclusiva do Fisco, e não das empresas autoras ou mesmo dos Juizos competentes, devendo a autoridade administrativa, desde que não perecido o seu direito de lançar, constituir o suposto crédito tributário. A doutrina pátria posiciona-se no sentido de ensaiar uma negativa à conotação de lançamento fiscal que se tenta atribuir às decisões judiciais, quando afirma pela "incompetência do juiz para fazer o lançamento. Ensina-nos que "nos mandados de segurança e nas ações declarató rias, em que são efetuados pelo contribuinte voluntariamente para evitar afluência dos juros de ?nora e da correção monetária e a aplicação da multa (art, 63 da Lei n, 9,430/96), apenas poderão ser levantados pela Fazenda após a exibição do seu título de crédito consubstanciado na nota de lançamento ou na certidão de dívida ativa, tendo em vista que a sentença judicial, no caso, não possui eficácia constitutiva com relação ao crédito tributário; além disso, o próprio CTN prescreve que a suspensão do crédito refere-se a sua exigibilidade (art, 1.51), isto é, só se suspende o crédito já constituído pelo lançamento, donde se infere que o depósito integral da quantia reclamada não inibe a Fazenda Pública de providenciar a constituição do crédito "2 Outrossim, por uma questão de lógica e também por força legal, em casos de lançamento preventivo de decadência, efetuado apenas a fim de preservar eventual direito que venha a possuir a Fazenda Pública, não há que se falar em correções e acréscimos moratórios, o que já é pacificado pelos julgados administrativos: CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA PREVENÇÃO DE DECADÊNCIA - EXIBILIDADE SUSPENSA POR FORÇA DE MEDIDA JUDICIAL, A autoridade fázendária não somente pode como deve efetuar o lançamento mesmo em face de ação judicial proposta perante o Poder Judiciário. A r\ decadéncia, salvo casos excepcionais, sefflpre corre contra a n 1 Hugo de Brito Machado in "Revista Dialética de Direito Tribdrário tf 47, pág. 56 e ss 2 Ricardo Lobo Torres, in "Comentários ao Código Tributário Nacional / Ives Gandra da Silva Martins — coordenador" — São Paulo : Saraiva, 1998, pág, 319 3 Fazenda Pública, cumprindo pois, como medida de devido trato à coisa pública, constituir o crédito tributário para garantir o crédito tributário controvertido, que somente será efetivamente exigível se e quando o litígio judicial se resolver. Primeiro Conselho de Contribuintes — Sétima Câmara — Recurso 123095 Quanto aos juros de mora, no caso de existência de depósitos judiciais, efetuados dentro dos prazos de recolhimento, em quantia suficiente para satisfazer integralmente o crédito tributário litigado, entendo não haver razão para se incluir no auto de infração juros moratórios, pois, caso o litígio seja decido em favor da Fazenda Pública, na conversão em renda da União, tais depósitos são considerados pagamentos à vista na data em que efetuados, conforme esclarece o item 23, nota 05, da Norma de Execução CSAr/CST/CSF n° 002/1992. Relativamente aos efeitos do lançamento, estes ficam sobrestados até o trânsito em julgado da ação judicial, vez que a exigibilidade do crédito tributário encontra-se suspensa, com fulcro no artigo 151, IV do CTN. Quanto aos valores pagos, devem os mesmos ser excluídos do lançamento. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso de oficio e dou provimento ao Recurso Voluntário para se excluir do lançamento os valores pagos, os juros moratórios e a multa de oficio, mantendo o lançamento quanto ao restante, a suspensão da exigibilidade do crédito até o término da ação judicial, que deve ser observada quando da execução do presente acórdão. É o voto. GUMVO KEALY ALENCAR 4

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Numero do processo: 13805.006029/98-12
Data da sessão: Thu Oct 01 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 01 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Ementa: MULTA QUALIFICADA. CONSTATAÇÃO. MOTIVOS DA SIMULAÇÃO E CONCLUI°. A multa de oficio qualificada deve ser mantida se comprovada a fraude realizada pelo Contribuinte, mediante a constatação de seus motivos simulatórios e o concluio ocorrido.
Numero da decisão: 9101-000.359
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional e restabelecer a multa qualificada, no percentual de 150%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Karem Jureidini Dias (Relatora), Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Antonio Carlos Guidoni Filho e João Carlos Lima Junior. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho.
Nome do relator: Karem Jureidini Dias
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional e restabelecer a multa qualificada, no percentual de 150%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Karem Jureidini Dias (Relatora), Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Antonio Carlos Guidoni Filho e João Carlos Lima Junior. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho.

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CONSTATAÇÃO. MOTIVOS DA SIMULAÇÃO E CONCLUI°. A multa de oficio qualificada deve ser mantida se comprovada a fraude realizada pelo Contribuinte, mediante a constatação de seus motivos simulatórios e o conclui° ocorrido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do coleg,iaclo, por maioria de votos, dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional e restabelecer a multa qualificada, no percentual de 150%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Karel-o Jureidini Dias (Relatora), 'vete Malaquias Pessoa Monteiro, Antonio Carlos Guidoni Filho e João Carlos Lima Junior.. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. ANTONIO PRAGA - Presidente Substituto. _ , z KAREM JUREIDIM DIAS - Relatora. ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO (Vice Presidente Substituto e Redator Designado. EDITADO EM: 20 JUL. 2010 _ • Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio Praga (Presidente Substituto), Alexandre Andrade Lima da Fonte Hino, Karem Jureidini Dias, 'vete Malaquias Pessoa Monteiro, Antônio Carlos Guidoni Filho, Adriana Gomes Rêgo, Valmir Sandri, Leonardo de Andrade Couto, "João Carlos de Lima Júnior (substituto convocado) e Waldir Veiga Rocha (substituto convocado) n\ 2 Processo a .3805..006029/98-12 CSIZt-T 1 Acórdão a," 9101-00,359 H 2 Relatório Trata-se de Recurso Especial da Fazenda Nacional (421/423) apresentado em 01/02/2001, com fundamento no artigo- 5 0 , inciso 1, do antigo Regimento Interno da Câmara Superior de -Recursos Fiscais contra o Acórdão IV 101-93.209, proferido pela Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes.. O processo trata de Auto de Infração para a exigência de IRVI, CS1_,L, -ERRE e PlS (11.s 02/23), cuja ciência foi dada ao contribuinte em 29/11/1996 (fls. 02). O Auto de Infração principal contém os seguintes lançamentos: 001 - Resultados não operacionais - Ganho e Perdas de Capital • • Alienação de Ações Títulos, Cotas de Capital Fato Gerador em 10/1992 -- Multa Qualificada de 300% 002 -- Compensação de Prejuízos -- Regime de Compensação - Fato Gerador em 12/1992 e 01/1993 - Multa de 300% Os lançamentos reflexos contêm as infrações do item 001.. Segundo o Termo de Verificação Fiscal (tls 128/130), a qualificação de multa em 300% (posteriormente reduzida para 150% em razão de alteração legislativa) foi efetuada em razão de operações societárias que configuraram simulação, assim sintetizadas: em 28/12/90.. a) o Grupo Multiplic (Banco e Participações) -- credor — celebrou com o Grupo . Me.talma (Metalúrgica Matarazzo Metalma e outros) — clevedor -- acordo geral para consolidação de dívidas e outras avenças (fls 26/37); b) Metalma constitui a empresa Barra Mansa S/A, mediante conferência de bens por cisão de Litográfica Matarazzo (fls. 74/91); c) ações da Barra Mansa..foram dadas pela Meia/me ao Grupo Multiplic, na proporção de 19,55% ao Banco c, 80,45% à Participações, quitando-se então a dívida daquela (Metalmaj com estes; (1) os imóveis e equipamentos da Bana Mansa, foram locados à Metalma, pelo Grupo Multiplic." em 30/10/92.: - os Grupos 11/1ultiplic e Metalma„ além de Barra Mansa e sua controlada — integral — Litográfica BM, visando equacionar o acordo celebrado em 28/10/90, celebram um novo acordo, consubstanciado em dois instrumentos contratuais, de teores praticamente semelhantes, a saber: no primeiro deles, entregue pelo fiscalizado e assinado somente pelo (impo 11/leia/me, podendo aquele, entretanto, assiná-lo e fazê-lo vigorar a qualquer instante, consta às suas folhas 06, cláusula 1 2, a venda direta de ações da Barra Mansa, pertencentes ao Banco, à Metalma (lls. 135); já no segundo instrumento - este retido pela Fiscalização, junto à Metelúrgica Matarazzo SIA, em sua .sede social devidamente as.sinado por ambas as partes, consta às mesmas . folhas (06) e cláusula (1 2), ser a Barra Mansa a \ 1"! ; , vendedora de suas próprias açõe.s à Metalma; o fiscalizado Omitiu a existência deste segundo instrumento (fls. 101), em 30/10/92 a Diretoria da Barra Mansa realiza reunião cuja Ai respectiva discrimina a operação de venda das ações (19,55N da mesma, e pertencente ao Banco, à ia/ma, da seguinte 'Orfila a) o Banco aliena-ers à .própria Barra Mansa, para que esta as mantenha em tesouraria, pelo preço de Cr4 2 460471.45.1,34, considerando o ágio de Cr$ 33.346.499.82.3,41, como prejuízo; b) ato contínuo, a Barra IVIansa as revende à Metalma, por Cr$ .189.749.127682,00, constituindo urna reserva não tributada de Cr$ /87.288.656 230,66 (ar t. 343, inciso 1V do RI1U80); c) Barra Mansa constituía .Litográfica Bill Ltda., com capital s-ocial inicial ele Cr$ .3.310.407 000,00, esvaziando seu patrimônio mediante a versão de tiráveis e equipamentos, forma esta utilizada para integralização de sua participação na nova empresa, 4) Barra Mansa entrega a Metalma a totalidade das quotas da Litográfica BM, recebendo de volta, as suas 2 785.237 ações, agora sim, para permanência em tesouraria." .A tributação de cada parcela foi assim resumida no relatório do acórdão recorrido: 1 --- Cr$ 153.942 156407,25 correspondente a ganhos de capital resultante da alienação de 2.785_247 ações de sua controlada Barra Mansa S74 — Comércio e Participações para a Metalúrgica Maturazzo .S/A, pelo preço de Cr$ 189.749.127.682,00 menos o custo contábil das refiridas ações de Cr$ 35.806_97/ 275,75; 2 — Cr$ 186.438 720.682,00 correspondente a ganhos de capital resultante da diferença entre Cr$ 189.749..127 682,00 menos Cr$ 3.310 407 000,00 na qualidade de sucessor por incorporação da Barra Mansa S/A Comêrcio e Participações pela permuta das quotas de sua controlada integral Litográfica Bli/1 Ltda.. 3 -- Cr$ .3.3 340 49.9.823.41 correspondente a glosa de prejuízo apurado pela autuada na venda de ações para a Barra Mansa S/A Comé.rcio e Participações, 4 as parcelas acima totalizam Cr$ 373 727.3763912,66 e que deduzido o prejuízo apurado no mê.s de agosto de 1992, de Cr$ 21..696 634 677,4, resultaria uma base de cálculo de Cr$ 352 030 742.236,12, no mês de outubro de _1992 5 — em cons6.-?qiiência do aproveitamento do prejuízo fiscal gerado no mês de agosto de 1992, foi providenciada a glosa de prejuízo compensado de Cr$ 22 152.149.028,89 e Cr$ 13.946 666.305,74, ívspeetivamenle, nus meses de dezembro de 1992 e janeiro de .1.993 Impugnado o lançamento (lls. 138/189), sobreveio acórdão da Delegacia da Receita Federal de julgamento (1.1s.. 239/277), julgando o lançamento parcialmente procedente, mantendo as exigências de IRPI e CSLL, cancelando as exigências de ILL e PIS.. No tocante à multa, manteve-se a qualificação, reduzindo o percentual de 300% para 150% em razão de alterações legislativa. ."\\\ 4 • •.\ \ Processo n° 13805.006029/98-12 CS1UF-1.1 Acórdrãc.) n " 9101-00.359 i41. 3 Sobrevieram, então, R.ecurso Voluntário (fls.. 281/314), e o Acórdão n" 101- 93..029 (fls. 388/419), o qual deu parcial provimento ao recurso, reduzindo a multa de oficio para 75%, mormente porque, nos termos do voto vencedor, não há como comparar os contratos trazidos pela fiscalização e apresentado pelo contribuinte para deito de caracterizar o evidente intuito de fraude, bem como em razão de toda a matéria tributada ter sido apurada na contabilidade do contribuinte e de terceiros. A decisão restou assim ementada: - GANHOS DE CAPITAL - SIMULAÇÃO - ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS - Caracteriza simulação a transferência pela controladora para a controlada, de ações da controlada, e desta para a verdadeira comptadora, quando a •aquisição de suas próprias ações pela controlada para permanência em tesouraria não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 30 e seus parágrafos da Eei das Sociedades Anônimas. No caso dos autos, as ações da controlada .foram alienadas pela controladora diretamente para a compradora, como consta de Acordo e ratificado cru Protocolo .firmado pelas partes e, tarnbrii, em virtude de os pagamentos terem sido efetuados e contabilizados pela compradora validando os ajustes .firmados GAIVROS DE CAPITAL - PERMUTA DE AÇÕES ENTRE A CONTROLADA E A ADOUIRENTE - Se a aquisição de .suas próprias. ações pela controlada de sua controladota caracteriza simulação, por descumprimento do artigo 30 e seus parágrafos da Lei das Sociedades Anônimas, não cabe a imputação de Omissão de ganhos de capital corno .sucessora tendo em vista que com a venda direta de ações da controladora para a adquirente, a controladora deixou de ser sucessora de sua controlada.. IRPJ - APURAÇÃO DE GANHOS DE CAPITAL - ÁGIOS PAGOS NA AQUISIÇÃO - Procedente a glosa de prejuízos apurados em vendas simuladas quando a .fiscalização apropria os custos de aquisição, inclusive os ágios pagos, na determinação de ganho de capital IRPJ-- COMPENSAÇÃO D.E PREJUÍZOS - Se os prejuízos dedarado.s jõrain parcialmente aproveitados para compensação com os valores tributáveis apurados pela fiscalização, cabe a glosa da compensação, como indevida, nos meses em que os mesmos prejuízos Joram aproveitados nas declarações de rendimentos MULTA DE IANÇÃMENTO DE OFICIO - Os créditos tributários apurados pela fiscalização em ganho de capital com base em escrituração coniabil do sujeito passivo e de terceiros bem como, os créditos tributários decorrentes de glosa de compensação de prejuízos fiscais acumulados e glosa de prejuízo na apuração de ganhos de capital estão sujeitos a multa de lançamento de ofía'io de 75%. Preliminar rejeitada e recurso provido parcialmente A Uazenda Nacional apresentou, então, Recurso Especial (fls. 421/423), insurgindo-se quanto à redução da multa para o percentual de 75%. Argumentou que (t) demonstrou-se "tanto (1 figura da fraude quanto a do conluio, uma vez que o contribuinte, mediante a operação simulada que engendrou com terceiro, agiu para aparentar situacCio comercial-societária diversa à real, .fazendo-o de firma e com o direito intento de impedir-. (não no sentido teórico-abstrato, mas no sentido real e precisamente mediante a operação simulada) a ocorrârcia do Jato gerador, tanto que deixou de reconhecer como resultado no período .fiscalizado o ganho de capital que corresponderia ao movimento acionário que efi.livamente ocorreu". Ao Recurso Especial da Fazenda Nacional foi dado seguimento, conforme Despacho de fls. 739/424.. C) contribuinte apresentou suas contra-razões (11s. 469/476), alegando não estar presente o evidente intuito de fraude, principalmente em razão de a apuração ter sido feita com base na contabilidade do contribuinte. .No entanto, antes de encaminhados oa autos para julgamento, houve oposição, pelo contribuinte, de Embargos de Declaração, os quais foram acolhidos para re- ratificar o acórdão, ficando o mesmo decidido no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, dar provimento parcial para excluir da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa "Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro -Liquido a parcela de Cu$ 186..438.720.682,00 (item 9', letra `1)' do Termo de Verificação) de outubro de 1992 e, ainda, reduzir o percentual da multa de lançamento de oficio de 150% para 75% correspondentes aos créditos tributários incidentes sobre as -parcelas de Cr$1 -1.649. 865..145,87, Cr$ 22.152...149„028,89 e Cr$ 13.946.666.305,74, devidos, respectivamente, nos meses de outubro e dezembro de -1992 e janeiro de 1993 (fls. 527/5.35). O contribuinte apresentou, ainda, Recurso Especial (fls.. 544/568), ao qual foi negado seguimento, uma vez que não demonstrada a divergência jurisprudencial (Es. 739/744). Em face do despacho que negou seguimento ao Recurso Especial, o contribuinte interpôs Agravo, o qual também foi rejeitado, conforme Despachos de fls. 796/803 e de Es,. 807/808.. Neste passo, os autos foram encaminhados a esta Relatora em -12/08/2008 para julgamento cio Recurso Especial da Fazenda Nacional.. É o relatório ' 6 Processo ri° 13805.006029/98- I 2 C SRF-1 1 Acórdão o ." 9101-00.359 Fl. 4 Voto Conselheira Karem fureidini Dias, Relatora • O Recurso é tempestivo e foi determinado seu seguimento em juízo de admissibilidade, pelo que dele conheço. A. Fazenda Nacional, em seu Recurso Especial, requer a manutenção da multa qualificada em 150%, em razão ter sido constatada "tanto a figura da fraude quanto a do conluio, uma vez que o contribuinte, mediante a operação simulada que engendrou com terceiro, agiu para aparentar situação comercial-societária diversa à real, fazendo-o de fifrmei e com o direito intento de impedir (não no sentido teórico-abstrato, mas no sentido real e precisamente mediante a operação simulada) a ocorrência do •fato gerador, tanto que deixou de reconhecer corno resultado no período .fiscalizado o ganho de capital que corresponderia ao movimento acionário que efetivamente ocorreu" Antes de analisar as situações [aficas do caso, cumpre verificar a natureza da sanção tributária, em especial da multa qualificada.. O vocábulo sanção é adotado pelo direito positivo brasileiro tanto para indicar a aprovação de uma lei, quanto para indicar urna coerção. A sanção, enquanto meio coercitivo, é o dever preestabelecido por uma regra jurídica que o Estado utiliza como instrumento jurídico para impedir ou de,'sestimular diretamente um ato ou fato que a ordem jurídica proíbe l .. Assim, a sanção corresponde à conseqüência jurídica pela desobediência a determinada norma jurídica, sendo elemento a ela inerente. A desobediência de um dever imposto por urna norma jurídica conesponde ao denominado ilícito, o qual é a razão da imposição da sanção, consequência jürídica. Na norma sancionadora, verifica-se no antecedente um fito jurídico correspondente a determinado evento ilícito vertido em linguagem competente. No conseqüente, está a própria sanção com as indicações precisas dos sujeitos do vínculo (hl casa, o contribuinte e a fazenda) e a fOrma de calcular-se o montante da penalidade aplicável. Desta. feita, a sanção é uma conseqüência jurídica que pode ser tanto de natureza indenizatória, anulando os efeitos do ato ilícito praticado, quanto penalizatória, apenando aquele que cometeu o ilícito. Sobre a natureza indenizatóri a e penalizatória da multa, flector Villegas2 classi fica-as como repressivas ou repressivo-compensatórias, dependendo da finalidade de castigar. o infrator, ou castigá-lo e ressarcir o fisco pelos prejuízos sofridos. Em ambos os casos, a conseqüência jurídica deverá pretender coibir a ilicitude. Se a sanção é conseqüência jurídica da desobediência de urna determinada nonua jurídica, então, a natureza da sanção está diretamente relacionada com a natureza da norma jurídica desobedecida, melhor dizendo, com o ilícito que tenta impedir. BECI,:FR, Alfredo Augusto Teoria Geral do Direito Tributário Carnaval Tributário. São Paulo: Saraiva, 1989, 1)1.56.. 2 Curso de direito tributário, ob cit , fr 259 (V) \Á) 7 Dito isto, partindo do tipo de ilícito, passa-se ao elenco das espécies de sanções que se veri ficam em lançamentos de oficio de natureza tributária, mais especificamente, as .m.uttas As multas, no direito tributário, podem ser aplicadas em decorrência, principalmente, do não-pagamento de tributo, da mora ou da inobservância de obrigação acessória.. Em lançamentos de oficio poderão seu encontradas, isolada ou cumulativamente, sanções de natureza tributária, administrativa ou penal-tributátia. Será. dç • natureza tributária, se aplicada em razão de descumprimento de uma obrigação tributária (obrigação de dar, entregar dinheiro aos cofres públicos). Será de natureza administrativa, se relacionada ao descumprimento de uma obrigação acessória (Obrigação de fazer). E, será de natureza penal tributária a sanção aplicada às infrações decorrentes de atos dolosos, visando a fraude ou a sonegação fiscal. Para o evento do não pagamento, nos lançamentos de oficio, verificamos a imposição de multa de oficio, espécie de sanção pecuniária. As multas de oficio são penalidades pecuniárias repressi vo-compensató ri as ou, por vezes, predominantemente repressivas, que normalmente asseguram o recebimento do crédito tributário pelo erário. Tais multas podem aparecer como valores fixos ou por limites (máximo e mínimo), mas, via de regra, as multas de oficio constituem-se em percentuais aplicáveis sobre o valor do tributo devido ou do tato jurídico.. O percentual e a base (tributo devido ou fato jurídico), quantificadores da. sanção, variam de acordo com a sua natureza predominantemente repressiva ou compensatória, dependendo das características do descumprimento da obrigação.. No âmbito federal, a multa de oficio será agravada (percentual aumentado pela metade), nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos. Será qualificada a penalidade (percentual duplicado), nos casos de sonegação e fraude. No caso de qualificação da penalidade, a Lei n" 9..430/96, cru seu artigo 44, § 1' (na redação vigente à época do lançamento), estabelece que "o percentual de multa de que trata o inciso 1 do caput deste artigo [75%1 será duplicado nos casos revistos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis". Ou seja, importante observar que a menção aos artigo 71, 72 e 73 da Lei n" 4.502164 é feita -para limitar a qualificação da multa apenas aos casos cru que ocorrer sonegação, fraude ou conluio. Há, portanto, que se distinguir a fraude do mero erro ou entedimento do contribuinte acerca de determinado lato.. isto porque, a multa de ofício qualificada é sempre aplicada para os casos em que se pretende a Fraude ou a sonegação.. Por esta razão, a autoridade admininistrativa deve Observar, para a imputação desta espécie de multa, a existência do elemento subjetivo, O dolo. O dolo se verifica pela vontade do agente de alcançar o resultado eant, -fraude ou sonegação) ou assumir o risco de produzi-lo. .Afirma-se que a autoridade administrativa precisa averiguar se efetivamente existiu dolo para que então possa imputar a multa qualificada, com base no próprio Código Penal Brasileiro, o qual assevera n.o parágrafo único do artigo 18 que: "Salvo os casos expressos em lei, /ling. uérn pode .ser punido por fato previsto como ci-ime, senão quando o pratica dolosatnente.. 8 \ Processo n'' 13805_006029/98-12 1:SFUT-I1 Acórdão ft.' 9101-09359 F 5 Ainda que se verifique falta de pressuposto para a imputação do que ora se denomina multa qualificada, pode ser esta reduzida para multa de oficio sem qualificação, não impedindo a manutenção do crédito tributário., isto porque a responsabilidade pelo pagamento do imposto é objetiva. O elemento subjetivo só alcança a qualificação da multa. A multa qualificada, que se ousa descrever de natureza "penal tributária", tem característica repressiva e punitiva devido à grave natureza do evento ilícito que se configura em sua hipótese. Neste passo, a sanção administrativa de natureza predominantemente punitiva será aquela única, dentre as multas tributárias, de natureza subjetiva, na qual se identifica vontade do agente (intuito doloso) e o nexo entre sua atitude e a sonegação, a fraude ou o conluio. " O conluio é o ajuste doloso entre duas pessoas (físicas e/ou jurídicas), visando a sonegação ou a fraude.. Tanto a sonegação quanto a fraude correspondem a ações ou omissões tendentes a impedir ou retardar, total ou parciamente, o conhecimento ou acontecimento do fato jurídico tributário, respectivamente. Na definição de Ruy Barbosa • Nogueira, a sonegação impede a apuração da obrigação tributária principal enquanto a fraude impede o pagamento do tributo já devido3. Assim, sem dúvida necessária, ao menos, a distinção entre ilícito penal e ilícito fiscal, pois, enquanto para o primeiro aplica-se o elemento subjetivo (trata-se de sanção de caráter personalíssimo), para o segundo, aplica-se o critério objetivo.. Enquanto as sanções penais e penais-tributárias se referem à conduta do agente, as sanções meramente -fiscais, assim como as sanções administrativas, referem-se ao fato (ex. falta de pagamento de imposto). Nesse ponto, para a falta de pagamento do imposto aplica-se a responsabilidade objetiva, prevista no artigo 136 do Código Tributário -Nacional: "a responsabilidade por infraçães da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do alo ".. Já a aplicação da "multa qualificada" pressupõe urna ilieitude especialmente qualificada.. Para a imputação da sanção administrativa de natureza "penal tributária", além da infração tributária, haverá que ser verificada a participação e vontade do agente. Sobre este aspecto, nunca é demais lembrar que a. mera falta de pagamento de tributo não é crime, tampouco ato doloso. Arrematando a questão, o saudoso Ministro Aliomar Baleeiro4 também pugna pela responsabilidade pessoal do agente por infrações decorrentes de dolo especifico, -firmando o seguinte entendimento: . -RESPOiVSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE Ein principio, a responsabilidade tributária por infrações da legislação fiscal cabe ao contribuinte ou ao co-responsável, corno tais definidos no CT1V- Mas este, como vimos, em certos casos taxativas, também a estende a terceiros as arts. 134 e 135). Ern certos casos especiais, a responsabilidade ,será de quem cometeu a infração o agente sem que nela se envolva o contribuinte ou .sujeito passivo da obrigação tributária. Isso acontece, em 3 Curso de dixelto tributário, ob. cl ; p.202. 4 Arquivo Judiciário 71/10, Revista Forense 119/143, in 1 rahaffios da Comissáo Especial do Código]. ributário Nacionai, Miiust'ri.o da 1-azerida,1954. 7 , (\' 9 principio, quando o ato do tt, erzu,, também se dirige contra o representado ou quando se reveste de dolo especifico. O CIN distingue três hipóteses . . 4 primeira é a de a filo constituir 00 inesmo tempo um crime ou contravenção penal. MUS, iessc Ca.N-0, também, responde o contribuinte fiscalmente, se o agente estava no exercício re.:..ntlar de administração, mandato, 'Unção, emprego ou no cumprimento de ordem expressa de quem podia expedi-/a No terceiro CM°, há diferentes hipóteses de o agente ter praticado atos contra os seus representados, mandantes, preponentes, patreJes, etc seria demais puni-los quando já são vitimas e culpa não revelaram nas fia/tas dos prepostos Mas entenda-se. a responsabilidade é exclusiva do agente quanto aos eleitos das infrações (multa, inclusive moratória, se se apossou dos fundos do mandante ou patrão e correção monetária) Mas se o sujeito passivo continua responsável pelo imposto devido por atividade, ato ou coisa que fez surgir a obrigação tributária Conclui-se, assim, que a qualificação pressupõe a existência de fraude ou sonegação, Portanto, sempre que houver qualificação, esta deve ser motivada em separado, já que não se confunde com o próprio motivo do lançamento, sendo certo que a motivação pressupõe uma ilicitude especialmente qualificada de natureza penal tributaria.. Voltando ao presente caso, verifica-se que o objeto do Recurso Especial da Fazenda Nacional é a multa de oficio incidente sobre os valores tributados de Cr$ 11.649.865.146,87, relativo à baixa de ágio e recuperação de prejuízo fiscal do mês de outubro de 1992; e de Cr$ 22..152 449.028,89 e Cr$ 13.946,666.305,74, respectivamente à glosa de prejuízo compensado nos meses de dezembro de 1992 e janeiro de 1993., O Recurso Especial da Fazenda Nacional alega, como principal fundamento para a qualificação da penalidade, a existência de Operação simulada, em razão da existência de dois . contratos entre os Grupos Multiplic e Metalma, sendo que, no primeiro deles, entregue pelo fiscalizado e assinado somente pelo Grupo .Metalma, poderia o fiscalizado assiná-lo e fizê-lo vigorar a qualquer instante, em que consta às suas folhas 06, cláusula 1.2, a venda direta de ações da Barra Mansa, pertencentes ao Banco, à Metalma (lis 135); e, no segundo instrumento, retido pela. Fiscalização, devidamente assinado por ambas as partes, consta às mesmas folhas (06) e cláusula (1.2), ser a Barra Mansa a vendedora de suas próprias ações à Metalma, sendo que o fiscalizado omitiu a existência deste segundo instrumento (fls.. 161), Neste passo, entendeu a fiscalização que se tratou de operação simulada, o que foi fundamento para a qualificação da penalidade. Entretanto, -importante esclarecer que, para fins fiscais, as disposições de tais contratos não possuem. quaisquer' efeitos. 'ferinos como a simulação, bem corno a dissimulação, fraude, negócio indireto, abuso de forma, frequentemente utilizados no âmbito do planejamento fiscal, são dotados de vagueza e anibigüidade. Isto 'porque, não há regras definidas para. sua aplicação, pois os critérios existentes não permitem precisar sua conotação, ao -mesmo passo que veiculam propriedades aplicáveis a âmbitos denotativos distintos As incertezas significativas dos termos usualmente aplicáveis para os planejamentos fiscais, em grande medida são decorrentes do próprio contexto em que se s' • o. ,„ Processo n 13505. 006029/9- I 2 CSRUll Acórdão n. 9101-09359 Fl.. (i inserem, considerando que estão na .fronteira da licitude. Além disso, trata-se de uni campo fecundo para as interferências do sistema econômico, que geram ruídos nas comunicações com o sistema jurídicos.. A interpretação deve levar em conta aspectos econômicos e políticos subjacentes à relação jurídica tributária, analisando a intenção dos sujeitos envolvidos em detrimento da forma jurídica que assumiu, o que certamente causa obstáculos à construção da significação, ainda mais no contexto de um sistema jurídico informado pela legalidade, tipicidade e formalismo, como é o sistema jurídico brasileiro.. Todavia, alguns conceitos devem ser abordados, ainda que sem a pretensão de alcançar uma única conotação, na medida em que projetam reflexos na aplicação dc sanções, especificamente da "multa qualificada", tal como ocorre no presente caso. Nesse contexto, a simulação corresponde à intencional divergência entre a vontade real e a vontade declarada pelas partes, com o propósito de iludir terceiros. A simulação é a •falsa aparência jurídica que se manifesta pela criação de ato jurídico que, de fato, não existe,. Por exemplo, as partes querem realizar operação de compra e venda, mas simulam urna doação, ocultando o pagamento do preço. Na dissimulação ou simulação relativa, pratica-se um fato jurídico com O intuito de encobrir a ocorrência de outro fato jurídico. O fato jurídico surge vertido em linguagem jurídica competente, observando todos os requisitos prescritos pelo sistema, porém vem à luz para gerar efeitos diversos daqueles usualmente esperados para o fato jurídico que se apresenta. No caso de planejamento fiscal, o fato jurídico que se apresenta não tem por .finalidade aquela usualmente esperada na operação lícita que se apresenta, mas tão somente a diminuição da carga tributária, ocultando a ocorrência de um evento que se subsumiria à hipótese de incidência tributária.. A base empírica nos conduz à conclusão de que as normas • individuais e concretas referentes a planejamento fiscal no âmbito federal, atualmente introduzidas no sistema jurídico brasileiro, seguem a tendência mundial que é de preservar os negócios efetuados entre as partes, considerando a sua substância efetiva em detrimento da tonna dos atos jurídicos. Quando se verifica dissimulação no âmbito tributário é porque existe no= imperativa de tributação, à qual o contribuinte não quer se submeter ("norma contornada") e há outra norma ou simplesmente ausência de previsão legislativa, da qual o contribuinte se vale para evitar a norma contornada.. Nesses casos, o trabalho fiscal corresponde usualmente a UM 5 Nas palavras de Enrico Marcos Diniz de :Sarai "( planejamento tributário instala-se nos limites do direito: nas difíceis, intrincadas e quase sempre inexploradas áreas de penumbra do direito, entre o direito e o não-direito, entre a moral-social e a letra da lei - retratando os limites da forma no direito, entre a legalidade e a insegnrança, entre a validade e a não- validade dos negócios jurídicos, entre os interesses privado e público, entre a incidência e a não -incidência, entre o licito e o ilícito_ Em razão de tudo isso, não por acaso, toda terminologia empregada nessa seara é vaga e imprecisa, não há consenso sobre o sentido e alcance dos termos e expressOes como 'simulação, 'dissimulação', 'negócio jurídico indireto", 'fraude a lei', encobrindo as distiucées entre 'evasão' e a `elisao', entre a 'efusão' e a efetiva 'economia de opção'." (Planejamemo Iribiztãrio e Estado de Direito: Fraude à Lei, Reconstruindo Conceitos, p.229, in Interpretação e Estado de D irei o, São Pa u t o: Noeses, 2006) 1,3\ raciocínio lógico presuntivo para alcançar o evento dissimulado pelo contribuinte e, portanto, constituir o luto jurídico.. A partir da descrição do evento e respectiva constituição do fato jurídico ocorre a subsanção deste à. norma geral e abstrata de incidência -tributária, por meio do lançamento de oficio. Em decorrência da constituição do crédito tributário por meio do lançamento de oficio, cumpre ao agente fiscal a expedição de norma que estipula sanção.. 'tal sanção pode ser aplicada em razão do não pagamento de tributo lançado de oficio e tem por pressuposto exatamente o lançamento de oficio, sendo no percentual normal de setenta e cinco por cento, ou em razão da identificação de específicas condições subjetivas, consubstanciadas na existência de situações de fraude, sonegação e/ou conluio, aplicada em dobro Se a motivação para a qualificação da penalidade é necessariamente a ocorrência de fraude ou sonegação, e, se a fraude ou sonegação são condições subjetivas e não objetivas corno a obrigação tributária, elas devem estar devidamente motivadas e comprovadas. Entendo que a imposição de multa qualificada em lançamento de oficio é possível, inclusive nos casos em que são desconsideradas operações de planejamento .fiscal, desde que se verifique a existência de fraude ou sonegação. Mas neste ponto, a qualificação da penalidade deverá ser motivada em prova contundente e precisa (sem ensejar divida plausível) de fato que não se confunde com a motivação para a constituição do crédito tributário. O simples fato de se tratar de planejamento fiscal não autoriza a qualificação da penalidade No presente caso, entendo que não há como atribuir à Recorrente a mesma penalidade aplicável a casos como de utilização de conta de interposta pessoa, nota fiscal inidânea, dentre outras comprovações de ato doloso. Os atos foram registrados e estavam disponíveis para análise das Autoridades. O vício de vontade não pode ser equiparado à fraude. A simulação relativa ou dissimulação, vincula-se, via de regra, a indícios e presunções para a constituição do fato jurídico, não correspondendo jamais, à materialidade dos artigos 71 a 73 da Lei n" 4..502/69.. Como ensina Marco Aurélio Greco 6, nos casos de fraude à Lei, os quais não se confundem com a -fraude criminal, não há corno constatar o evidente intuito de enganar já que, pelo contrário, o contribuinte age de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária. Vale registrar que a própria . Medida Provisória n" 66/2002, nos artigos 13 a 19, exigia apenas a penalidade moratória após a requalificação dos fatos nos casos de identificação de "dissimulação" com fins de planejamento fiscal. O fato de existir dois contratos não é prova da existência de ato doloso, fraudulento ou_ de simulação.. Isto .porque, como bemn asseverou o voto vencedor do acórdão recorrido, apenas um deles estava assinado por todas as partes, sendo certo que apenas um pode ser considerado válido.. De outra parte, todos os valores estavam na contabilidade do contribuinte e os atos registrados nos órgãos competentes, permitindo a plena fiscalização e qualificação dos atos pela autoridade administrativa. Ainda, importante salientar que, em se tratando de racioeinio presuntivo, aplica-se o disposto n.o artigo 112: A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, inlei'prela-se da maneira mais já' vorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:. à capitulação legal do fato; à natureza ou 5 circunstancias materiais-. do fato, ou à natureza ou extensão dos seus elèitos,-à auto, 111, imputabilidade ou punibilidade,-à natin'e>za da penalidade aplicável ou á sua graduação. iii Plamtimento "Lributário, Dialética, Sào P .a-Lao, p. 21.;0 n:\ 12 Processo n' 13805..006029/98-12 C:SR F-T1Acórdão o" 91.01-00.359 Fl. 7 Desta forma, em face das diretrizes estabelecidos pelo art.. 112 do Código 'Tributário Nacional, acima transcrito, e ante as circunstâncias apontadas, a meu ver não está configurado o intuito de fraude, exigência legal para a qualificação da penalidade, pelo que entendo não merece reparos o acórdão recorrido, que reduziu a penalidade para o patamar normal de 75% (setenta e cinco por cento). Este também tem sido o entendimento demonstrado no acórdão n° 108-09.0.37 e Acórdão n' -101-95..537, deu t-re outros: -PENALIDADE' QUAL1PIC.4DA INOCOR.R.ÊNCIA VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE — ERRO DE PROIBIÇÃO --- ARTIGO 112 DO CTiV•SIA/IfILAÇÃO .RELATIVA FRAUDE À LEI - Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento tributário, se .simuleN:ão relativa ou fraude à lei, a existência confinantes e respeitáveis correntes doutrinárias, bem como de precedentes jurisprudências contrários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não pelo aspecto meramente fOrmal, implica em escusável desconhecimento da ílicitude do conjunto de aros praticados, ocorrendo na espécie o erro de proibição Pelo mesmo motivo, bem como por ler o contribuinte registrado todos os atos firmais em .sua escrituração, cumprindo iodas as obrigações acessórias cabíveis., inclusive a entrega de declarações quando da cisão, e assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualificação dos jatos, aplicáveis as determinações do artigo 112 do CTN Fraude à lei não se coa/inale corri fraude criminal -(Acórdão ri 101 95..537 --- Relator Mario Junqueira Franco Junior Sessão de 24/05/00) OPERAÇÃO ÁGIO -- SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E SUBSEQÜENTE CISÃO - VERDADEIRA ALIEN:ÃO DE PARTICIPAÇÃO --- Se os atos .forma/mente praticados, analisados pelo seu Iodo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus subsirato.s estão alheios às finalidades dos. institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao .fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de participação societária. PENALIDADE QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE INOCORRÊNCIA SIMULAÇÃO RELATIVA - A evidência da intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada deforma cabal O atendimento a iodas as solicitações do Fisco e observância da legislação :societária, com a divulgação e rel:;istro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das jorna/idades devidas junto à Receita Federal, enSe ain intenção de obter economia de impostos, por meios .supostamente elisivos, mas não evidenciam máfi, inerente à • \ ,\ 13 prática de ato . fraildulentoN (Acórdão n" 108-09 037 — Relator Ivete Malaquia s Peixoto Monteiro Se ti 'n ão de 18/10/2006) Desta forma, voto pou 'NEGAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. 7 K ffit,avern Jureid Dias": Kelafora 14 Processo ti" 13305..0060'29/98- (2 (..:SRF-11 Acórdão n..'qfol-110.359 Fl. 8 Voto Vencedor Conselheiro Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho Em que pese as respeitáveis razões da Conselheira Relatora, entendo que outra interpretação deve ser dada aos elementos de prova constantes dos autos.. Como indicado no Termo de Verificação Fiscal (fis.. 128/130), os fatos ocorridos podem ser assim resumidos: (i) em 28/12/90, a) o Grupo Multiplic (Banco e Participações) -- credor — celebrou com o Grupo Metalma (Metalúrgica Matarazzo Metall-na e outros) -- devedor — acordo geral para consolidação de dívidas e outras avenças (fls. 26/37); b) a Metal ma constitui a empresa Bana Mansa S/A, mediante conferência de bens por cisão de Litográfica Matarazzo (fis. 74/91); c) ações da Barra Mansa foram dadas pela Metalma ao Grupo Multiplie, na proporção de 19,55% ao Banco e, 80,45% à Participações, quitando-se então a dívida daquela (Metalma) com estes; d) os imóveis e equipamentos da Barra Mansa, foram locados à . Metalma, pelo Grupo Multiplic; (ii) em 30/10/92, os Grupos Multiplic e Metalma, visando equacionar o acordo celebrado em 28/10/90, celebram um novo acordo, que foi consubstanciado nos dois citados instrumentos contratuais, a saber: (a) no "primeiro" deles, entregue pelo fiscalizado e assinado somente pelo Grupo Metalma, o Banco venderia as ações da Barra Mansa, recebidas em razão do acordo realizado em 28/ .12/90, diretamente à Metalma; e (b) no "segundo" instrumento, assinado por ambas as partes, a Barra Mansa é que venderia suas próprias ações à Metalma; (iii) no mesmo dia 30/10/92, a Diretoria da Barra Mansa realizou reunião, em que, conforme respectiva ata, indica a venda das ações da mesma, pelo Banco à Metalma (confirmando o negócio .juridico indicado no "primeiro" instrumento), mas indica unia série de atos sucessivos que ocorreriam, até que formalizada, enfim, à venda das ações à Metalma, quais sejam, em resumo: (a) o Banco venderia as ações à própria Barra Mansa, apurando perdas dedutiveis na venda, sem ganho de capital, portanto; (b) a Barra Mansa venderia as mesmas ações à Metalma, constituindo uma reserva não tributada (art. 343, inciso IV do RIR/80) decorrente do preço de venda; (c) após, a Barra Mansa constituiria a Litográfica BM Ltda.., esvaziando seu patrimônio mediante a versão de imóveis e equipamentos para a nova sociedade; e (d) a Barra Mansa permutaria com a Metalma a totalidade das quotas da Litográfica BM, recebendo de volta, as suas 2.785..237 ações. Entendo que os atos formalizados através do "segundo" contrato representavam, em essência, o negócio direto pactuado no "primeiro" contrato (de venda do patrimônio da Barra Mansa pelo Banco à Metalma, com ganho ao Banco). Mas, pela forma como foi formalizado o "segundo" contrato, restou omitido o ganho de capital que o Banco teve na transação (de venda das ações da Bana Mansa, que representavam o mesmo patrimônio que .foi formalmente adquirido pela Metal ma através da aquisição da Litografia BM, após a transferência para esta do patrimônio da Barra Mansa). Ao revés, o Banco apurou urna perda. A sucessão de atos que se seguiram, para formalizar o "segundo" contrato, ocultando o ganho de capital do Banco, foram previamente acordados e planejados, não se .15 tratando de mero erto A vontade das partes é manifesta nesta caso, evidenciando o dolo. Os atos que foram registrados representam aquilo que foi planejado no "segundo" contrato, e não o negócio direito acordado e ocultado no "primeiro" contrato É de todo evidente, no caso concreto, o motivo simulatório, que seria ocultar o ganho de capital auferido pelo Banco, com amparo em atos societários e contabilização realizadas pelo Banco, em conclui° com a Barra Mansa, Matelma e Litografia BIVI O processo administrativo fiscal busca, entre outros, a verdade material dos fatos. Assim sendo, é dever da autoridade utilizar-se de todas as provas e circunstâncias de que tenha conhecimento, na busca dessa verdade. Os fátos indicados, entendo, são vestígios que denunciam a simulação realizada, pois, apreciados de forma conjugada, demonstram a construção artificial da compra e venda das ações pela própria Barra Mansa, de modo a proporcionar, de forma simulada, a redução do ganho de capital do Banco. Entendo estar demonstrada a existência de motivo para a simulação e da ocultação da venda acordada no "primeiro" contrato. Se trata de operação tendente a ocultar o ganho de capital auferido pelo Banco, mediante a operação simulada no "segundo" contrato, evidenciando o intuito de fraude e conclui°, autorizadores da aplicação da multa de 150%. Assim sendo, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial da Procuradoria, restabelecendo a multa qualificada ----- Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho - Redator Designado •

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